KIO 189/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/189 /11
WYROK
z dnia 10 lutego 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak – śuraw
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 31 stycznia 2011 r. przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum w składzie: 1) Mirosław
Nadolski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Usług Leśnych
DREWMAX Mirosław Nadolski" (lider konsorcjum), 2) Jadwiga Nadolska prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Usług Leśnych, Drzewnych MAXLAS Jadwiga
Nadolska", 3) Bogdan Popow prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakład
Usługowy DREWEX Bogdan Popow", 4) Bogdan Walczak prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą „Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo - Handlowe Bogdan
Walczak", z adresem dla lidera konsorcjum: Łosośnica 23a, 72-315 Resko, w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa-Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe-Nadleśnictwo Resko, ul. śeromskiego 1, 72-315
Resko
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum w
składzie: 1) Mirosław Nadolski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
„Zakład Usług Leśnych DREWMAX Mirosław Nadolski" (lider konsorcjum), 2)
Jadwiga Nadolska prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Usług
Leśnych, Drzewnych MAXLAS Jadwiga Nadolska", 3) Bogdan Popow prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Usługowy DREWEX Bogdan Popow",
4) Bogdan Walczak prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
„Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo - Handlowe Bogdan Walczak", z
adresem dla lidera konsorcjum: Łosośnica 23a, 72-315 Resko,
i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
– konsorcjum w składzie: 1) Mirosław Nadolski prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą „Zakład Usług Leśnych DREWMAX Mirosław Nadolski"
(lider konsorcjum), 2) Jadwiga Nadolska prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą „Zakład Usług Leśnych, Drzewnych MAXLAS Jadwiga Nadolska", 3) Bogdan
Popow prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Usługowy
DREWEX Bogdan Popow", 4) Bogdan Walczak prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą „Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo - Handlowe
Bogdan Walczak", z adresem dla lidera konsorcjum: Łosośnica 23a, 72-315
Resko, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO/189/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Resko, ul. śeromskiego 1, 72-315 Resko, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113, poz. 759, z późn.
zm.) (dalej „ustawa Pzp”) na: „Wykonanie usług leśnych w Nadleśnictwie Resko z zakresu
zagospodarowania lasu, pozyskania i zrywki drewna w latach 2011-2012”. Zamówienie obejmuje
18 pakietów. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2010/S-230-
351835 z dnia 26 listopada 2010 roku.
W dniu 17 stycznia 2011 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz o wykonawcach wykluczonych i ofertach odrzuconych. Informacja
zamieszczona została na stronie internetowej oraz przesłana wykonawcom listami poleconymi
nadanymi dnia 17 stycznia 2011 roku.
W dniu 31 stycznia 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w
składzie:
1) Mirosław Nadolski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Usług
Leśnych DREWMAX Mirosław Nadolski", Łosośnica 23 A, 72-315 Resko (lider
konsorcjum);
2) Jadwiga Nadolska prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Usług
Leśnych, Drzewnych MAXLAS Jadwiga Nadolska" Łosośnica 23A, 72-315 Resko;
3) Bogdan Popow prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Usługowy
DREWEX Bogdan Popow" Święciechowo 1a, 72-315 Resko;
4) Bogdan Walczak prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowo-Handlowe Bogdan Walczak" ul. Boh. Monte Cassino 4/1, 72-315
Resko (dalej łącznie „Konsorcjum Usługi Leśne Resko 2011-2012”, „Konsorcjum” lub
„odwołujący”).
Odwołanie zostało nadane listem poleconym w placówce operatora publicznego w dniu
28 stycznia 2010 roku. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w tej samej dacie
(potwierdzenie załączone do odwołania).
W odwołaniu podnoszono niezgodność z ustawą Pzp czynności zamawiającego
polegających na wykluczeniu Konsorcjum Usługi Leśne Resko 2011-2012 na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz odrzuceniu oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp w zakresie pakietu nr 1, 2, 8 i 9. Odwołujący wskazywał, że w dniu 17 stycznia 2011
roku zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, informując
jednocześnie o wykonawcach wykluczonych z postępowania oraz o odrzuconych ofertach. W
w/w informacji wskazano m.in. iż wyklucza się z postępowania Konsorcjum Usługi Leśne Resko
2011-2012 oraz odrzuca jego ofertę w zakresie pakietu nr 1, 2, 8, 9. Zgodnie z uzasadnieniem
wykluczenia zamawiający uznał, iż wykonawca - Konsorcjum Usługi Leśne Resko 2011-2012 nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp
na dzień, w którym upłynął termin składania ofert, tj. na dzień 16 grudnia 2010 roku. Jako
podstawę tego twierdzenia zamawiający podał, iż z treści oświadczenia o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu złożonego przez Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów, nie można wywieść, iż wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu na dzień otwarcia ofert. Odwołujący podnosił, że w informacji o wykluczeniu z
postępowania zamawiający nie wskazał konkretnie, którego z opisanych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) warunków udziału w postępowaniu Konsorcjum Usługi
Leśne Resko 2011-2012 nie spełnia.
Odwołujący żądał dokonania ponownej oceny jego oferty i dokumentów złożonych w
odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia brakujących dokumentów oraz wyboru oferty złożonej
przez Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej w odniesieniu do pakietów nr 1,2, 8 i 9.
W uzasadnieniu wskazywał, że Konsorcjum Usługi Leśne Resko 2011-2012 złożyło
ofertę na pakiety nr 1, 2, 8, 9. Złożona oferta zawiera najniższe ceny i w przypadku
uwzględnienia odwołania może zostać wybrana przez zamawiającego jako oferta
najkorzystniejsza, co skutkować będzie udzieleniem zamówienia publicznego w odniesieniu do
w/w pakietów na lata 2011-2012. Jako podstawę prawną wniesienia odwołania odwołujący
wskazał art. 179 ust. 1 oraz art. 180 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosił, że zamawiający w pkt 7 SIWZ określił szczegółowo warunki
udziału w postępowaniu oraz sposób dokonywania oceny spełnienia tych warunków w
odniesieniu do poszczególnych części zamówienia (pakietów). Jednocześnie w pkt 8 SIWZ
zostały określone przez zamawiającego dokumenty wymagane dla potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu oraz dla wykazania braku podstaw do wykluczenia z
postępowania. W szczególności w pkt 8.1 ppkt 1) SIWZ zamawiający podał, iż w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawcy winni przedłożyć
oświadczenie Wykonawcy o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22
ust. 1 Pzp - wg wzoru - Załącznik nr 3 do SIWZ. W następnych punktach zamawiający określił
inne wymagane dokumenty składane w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Odwołujący stwierdzał, iż rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane określa rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku. W treści §1.1 w/w rozporządzenia
wyszczególniono zamknięty katalog dokumentów, jakich zamawiający może żądać od
wykonawcy w celu wykazania przez niego spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W
paragrafie tym (jak i w całym rozporządzeniu) nie ma mowy o możliwości żądania przez
zamawiającego złożenia oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu jako
dokumentu potwierdzającego spełnienie warunków określonych przez zamawiającego.
Jednocześnie ustawodawca w art. 44 ustawy Pzp w brzmieniu: „Wykonawca składa wraz z
ofertą oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli zamawiający żąda
dokumentów potwierdzających spełnienie tych warunków, również te dokumenty" jednoznacznie
odróżnia złożenie samego oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu od
złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie tych warunków. Wobec powyższego,
zdaniem odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu dokument „oświadczenie o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu" nie może być traktowany jako dokument potwierdzający
spełnienie warunków udziału w postępowaniu tak, jak to przyjmuje zamawiający.
Uzasadniając swoje stanowisko, Konsorcjum Usługi Leśne Resko 2011-2012
wskazywało, iż w wyznaczonym przez zamawiającego w wezwaniu do uzupełnienia z dnia 17
grudnia 2010 roku terminie, tj. w dniu 27 grudnia 2010 roku lider Konsorcjum dostarczył
wszystkie wymagane wezwaniem dokumenty, w tym oświadczenie o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu wg żądanego wzoru - załącznik do SIWZ. Składając powyższe
oświadczenie, lider Konsorcjum opatrzył je faktyczną datą złożenia dokumentu w siedzibie
zamawiającego, tj. datą 27 grudnia 2010 roku. Przedłożenie przez wykonawcę w odpowiedzi na
wezwanie do uzupełnienia dokumentów, oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu z datą późniejszą niż termin składania ofert, nie oznacza automatycznie braku
spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. W przedmiotowym
postępowaniu zamawiający określił szczegółowo dokumenty, które należy złożyć w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu i dokumenty te wykonawca
przedstawił w wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Wszystkie dokumenty, których
zamawiający mógł żądać na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów jakich zamawiający może żądać od
wykonawcy, potwierdzają fakt spełnienia określonych przez zamawiającego warunków udziału w
postępowaniu na dzień 16 grudnia 2010 roku, tj. na dzień otwarcia ofert. Odwołujący przyznawał,
iż z treści samego oświadczenia (złożonego już po terminie otwarcia ofert) nie wynika fakt
spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień otwarcia ofert, lecz jak wykazywał w
odwołaniu, w jego ocenie, dokument ten sam w sobie nie służy do potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem odwołującego, na podstawie dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu złożonych wraz z ofertą,
zamawiający miał podstawy, aby jednoznacznie stwierdzić, iż na dzień składania ofert, tj. na
dzień 16 grudnia 2010 roku Konsorcjum Usługi Leśne Resko 2011-2012 spełniało warunki
udziału w postępowaniu.
W dniu 28 stycznia 2011 roku zamawiający przesłał wykonawcom listami poleconymi
wezwanie w trybie art. 185 ust. 1 ustawy Pzp do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym,
przekazując kopię odwołania. Do wyznaczonego terminu posiedzenia i rozprawy przed Krajową
Izbą Odwoławczą nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Na rozprawie zamawiający wnosił o oddalenie odwołania, natomiast odwołujący nie stawił
się na termin posiedzenia i rozprawy pomimo prawidłowego wezwania.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę treść odwołania i oświadczenia złożone
podczas rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Odwołanie, wobec niestwierdzenia braków formalnych (braki formalne usunięto w
wyznaczonym terminie) oraz w związku z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega
rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba
przeprowadziła rozprawę, merytorycznie je rozpoznając.
Izba ustaliła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków
ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Za podstawę rozstrzygnięcia Izba przyjęła następujące ustalenia faktyczne:
Zamawiający prowadzi postępowanie w celu zawarcia umowy na wykonanie usług
leśnych w Nadleśnictwie Resko z zakresu zagospodarowania lasu, pozyskania i zrywki drewna
w latach 2011-2012.
SIWZ w pkt 7.2. przewidywała:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki,
dotyczące:
1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania,
2) posiadania wiedzy i doświadczenia; szczegółowe wymogi dotyczące powyższego
warunku w odniesieniu do każdego z pakietów określone zostały w pkt 7.3.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia; szczegółowe wymogi dotyczące powyższego warunku w
odniesieniu do każdego z pakietów określone zostały w pkt 7.3. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
4) sytuacji ekonomicznej i finansowej; szczegółowe wymogi dotyczące powyższego
warunku w odniesieniu do każdego z pakietów określone zostały w pkt 7.3.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.
W pkt 8.1. ppkt 1 SIWZ wskazywano:
„W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawcy powinni
przedłożyć:
1) oświadczenie Wykonawcy o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu
określonych w art. 22 ust. 1 PZP - wg wzoru - Załącznik nr 3 do niniejszej specyfikacji
istotnych warunków zamówienia”.
Ponadto w rozdziale 13 „ZESTAWIENIE DOKUMENTÓW, KTÓRE SKŁADAJĄ SIĘ
NA OFERTĘ” w pkt 13.1. ppkt 1 SIWZ przewidywała:
„Kompletna oferta powinna zawierać:
(…) oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust.
1 (wg wzoru - Załącznik nr 3 do niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia)”.
Odwołujący w swojej ofercie nie przedłożył wymaganego oświadczenia o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 17 grudnia 2010 roku zamawiający wezwał odwołującego w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia m.in. oświadczenia Wykonawcy o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp – wg wzoru – Załącznik nr 3
do SIWZ w terminie do 27 grudnia 2010 roku.
W odpowiedzi odwołujący w dniu 27 grudnia 2010 roku przedłożył zamawiającemu
dokument - oświadczenie Wykonawcy o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu -
opatrzony datą 27 grudnia 2010 roku.
Dnia 17 stycznia 2011 roku zamawiający opublikował na stronie internetowej
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz przesłał ww informację listem poleconym.
W informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty zawiadomił odwołującego o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp oraz odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie
pakietu nr 1,2,8 i 9 (w tych pakietach odwołujący złożył ofertę). W uzasadnieniu faktycznym
wykluczenia odwołującego wskazał, iż z treści oświadczenia o spełnieniu warunków udziału
w postępowaniu przedłożonego przez odwołującego na wezwanie zamawiającego na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp opatrzonego datą 27 grudnia 2010 roku nie można
wywieść, iż odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert.
Wobec powyższego zamawiający uznał, iż odwołujący nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w ww zakresie i został wykluczony z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Uzasadniając
odrzucenie oferty wskazał, iż oferta odwołującego na pakiety nr 1,2, 8 i 9 została złożona
przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp – nie złożył oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu
określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie dostarczył wymaganych przez
zamawiającego dokumentów, które miały potwierdzać spełnianie przez odwołującego
warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania
ofert, tj. 16 grudnia 2010 roku.
Z przywołaną argumentacją nie zgodził się odwołujący, dowodząc w odwołaniu
bezprawności działań zamawiającego w przedmiotowym zakresie.
W świetle powyższego Izba zważyła, co następuje:
Niesporne jest, iż zamawiający w treści SIWZ wskazał, iż w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawcy powinni przedłożyć m.in.
oświadczenie Wykonawcy o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu określonych w art.
22 ust. 1 ustawy Pzp - wg wzoru - Załącznik nr 3 do SIWZ (pkt 8.1. ppkt 1 SIWZ). Niesporna
jest również okoliczność, że odwołujący nie załączył do oferty wymaganego oświadczenia, a
w wyniku wezwania zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia
oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.1. ppkt
1 SIWZ przedłożył w terminie wskazanym przez zamawiającego oświadczenie sporządzone
zgodnie z załącznikiem nr 3 do SIWZ, datowane na 27 grudnia 2010 roku, a zatem po
upływie terminu składania ofert wyznaczonym na 16 grudnia 2010 roku. Ponadto z treści
odwołania można wysnuć wniosek, że niesporna jest też okoliczność, iż z treści samego
oświadczenia z dnia 27 grudnia 2010 roku nie wynika fakt spełnienia warunków udziału w
postępowaniu na dzień, w którym upłynął termin składania ofert (cyt.: „Wykonawca
przyznaje, iż z treści samego oświadczenia (złożonego już po terminie otwarcia ofert) nie
wynika fakt spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień otwarcia ofert lecz jak
wykazano wcześniej dokument ten sam w sobie nie służy do potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Naszym zdaniem, na podstawie dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu złożonych wraz z ofertą,
Zamawiający ma podstawy aby jednoznacznie stwierdzić iż na dzień składania ofert tj. na
dzień 16.12.2010 r Konsorcjum Usługi Leśne Resko 2011-2012 spełnia warunki udziału w
postępowaniu”). Sporny zatem jest charakter oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, tj. czy oświadczenie to składane jest
w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak również czy brak
prawidłowego, zgodnego z ustawą Pzp oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu, przy równoczesnym przedłożeniu dokumentów wymaganych przez
zamawiającego w SIWZ potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
których opis sposobu dokonania oceny spełniania został zawarty w SIWZ (dokumenty na
potwierdzenie spełnienia warunków szczegółowych określonych przez zamawiającego),
przesądza o niewykazaniu przez odwołującego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i
zachodzi wówczas przesłanka do wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu w
oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Dokonując oceny w powyższym zakresie, przede wszystkim należy wskazać, iż art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wyraźnie przewiduje, iż z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Wykluczenie obejmuje tym samym dwie grupy przypadków. Po pierwsze, gdy
wykonawca wprawdzie przedłożył wymagane przez zamawiającego prawidłowe
oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
lecz wynika z nich, iż postawionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu
nie spełnia, a zatem nie jest zdolny do wykonania zamówienia zgodnie z wymogami
określonymi przez zamawiającego. Po drugie przepis obejmuje sytuacje, gdy wykonawca nie
przedłożył wymaganych przez zamawiającego oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Ten drugi przypadek abstrahuje od
rzeczywistej zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Wykonawca będzie podlegał
wykluczeniu nawet, gdy posiada faktyczną zdolność do wykonania zamówienia, lecz nie
przedłożył wszystkich wymaganych oświadczeń i/lub dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Należy bowiem wówczas przyjąć, iż nie
wykazał, że spełnia postawione warunki, a obowiązek wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu obciąża wykonawcę. Stanowisko powyższe potwierdza również
doktryna (tak Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata
Komentarz do art. 24 ustawy Pzp, Lex 2010; J. Pieróg „Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, 10 wydanie, str. 134, C.H. Beck Warszawa 2010: „(…) zamawiający nie ma już
dylematu, czy wykonawca nie spełnia warunku, czy też nie złożył oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków. Jednocześnie nowe sformułowanie
przepisu powoduje, że to wykonawca ma wykazać i przekonać zamawiającego, że spełnia
warunki i nie podlega wykluczeniu, nie zaś zamawiający ma wykazywać niespełnianie
warunków przez wykonawcę”. Powyższe wynika również z regulacji zawartej w art. 26 ust.
2a ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez
niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert,
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, i brak podstaw do
wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
Z kolei przywoływany przez odwołującego art. 44 ustawy Pzp jednoznacznie nakazuje
złożenie wraz z ofertą oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli
zamawiający żąda dokumentów potwierdzających spełnienie tych warunków, również tych
dokumentów. Przepis art. 44 ustawy Pzp ustanawia zatem obowiązek złożenia oświadczenia
o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu w każdym przypadku, niezależnie od
wartości zamówienia. Jest to obowiązek wynikający wprost z ustawy Pzp. Literalna
interpretacja tego przepisu pozwala na uznanie, iż oświadczenie wskazane w art. 44 ustawy
Pzp winno być złożone przez wykonawcę nawet bez wezwania zamawiającego, ponieważ do
jego złożenia zobowiązuje wykonawców sama ustawa Pzp. Jednak równocześnie regulacja
zawarta w art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nakazuje umieścić w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia m.in. informację o oświadczeniach, jakie mają dostarczyć wykonawcy
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z tego względu
informacja o obowiązku złożenia powyższego oświadczenia zamieszczana jest w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co miało miejsce również w niniejszej sprawie.
Ponadto należy przyjąć, iż oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu wskazane w art. 44 ustawy Pzp odnosi się tylko do przepisu art. 22 ust. 1
ustawy Pzp, a nie dotyczy art. 24 ust. 1 ustawy Pzp (brak podstaw do wykluczenia).
Wprawdzie pojęcie „warunków udziału w postępowaniu”, którym posługują się przepisy
znowelizowanej ustawy Pzp, nie zostało w niej jednoznacznie zdefiniowane, jednak ze
względu na cel regulacji należy je co do zasady interpretować jako obejmujące warunki
określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp (warunki pozytywne), jak i brak podstaw do
wykluczenia określonych w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp (warunki negatywne), jednak w
przypadku oświadczenia z art. 44 ustawy Pzp dotyczy ono wyłącznie art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp. Dodatkowym argumentem jest okoliczność, iż w zakresie braku podstaw do
wykluczenia składane jest odrębne oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z powodu
niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp (wskazuje na to § 2 ust.
1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz.1817) (dalej „rozporządzenie w sprawie
dokumentów”). Samodzielną podstawę prawną do żądania oświadczenia o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp stanowi zatem
art. 44 ustawy Pzp. Konieczność złożenia takiego oświadczenia dotyczy każdego
postępowania, niezależnie od wartości zamówienia i niezależnie od obowiązku przedłożenia
innych rodzajów dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu opisanych przez zamawiającego. Ponadto niewątpliwie oświadczenie, o
którym mowa w art. 44 ustawy Pzp jest składane w celu potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Wynika to z jego treści (wykonawca oświadcza, iż spełnia warunki
udziału w postępowaniu), jak również obligatoryjnego charakteru (jest niezbędne w każdym
postępowaniu, choćby zamawiający nie dokonywał szczegółowego opisu warunków udziału
w postępowaniu ani nie żądał przedstawienia przez wykonawców żadnych innych
dokumentów czy oświadczeń na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu). Warto powołać także treść wzoru ogłoszenia o zamówieniu, stanowiącego
załącznik nr 1 do wydanego na podstawie art. 11 ust. 6 ustawy Pzp rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w
Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. Nr 12, poz. 69), która potwierdza, iż zamawiający
w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie wykazania spełniania przez
wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp żąda oświadczenia o
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (pkt III.4.1 wzoru ogłoszenia o zamówieniu
przewiduje: „W zakresie wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa
w art. 22 ust. 1 ustawy, oprócz oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
należy przedłożyć (…)”). W ocenie Izby nie można dopatrzeć się jakiegokolwiek innego celu
składania takiego oświadczenia niż wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowania.
Takiego celu nie wskazuje także odwołujący w treści odwołania, podnosząc jedynie, że z
uwagi na fakt, iż oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu określonych
w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp nie zostało wymienione w rozporządzeniu w sprawie
dokumentów, które w § 1 ust. 1 zawiera zamknięty katalog dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w celu wykazania przez niego spełnienia warunków udziału w
postępowaniu (zawartych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp), to nie może być traktowane jako
dokument potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący nie
określa jednak, jaki jego zdaniem jest cel tego dokumentu i ewentualne skutki jego
niezłożenia pomimo ustalenia takiego obowiązku zarówno w ustawie Pzp, jak i SIWZ. W
ocenie Izby niezamieszczenie oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu
wskazanych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w katalogu dokumentów zawartych w §1 ust. 1
rozporządzenia w sprawie dokumentów w żadnym razie nie przesądza, iż oświadczenie to
nie ma na celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a brak
prawidłowego oświadczenia nie ma wpływu na ocenę czy wykonawca wykazał spełnienie
warunków udziału w postępowaniu (a zatem brak prawidłowego oświadczenia nie może
uzasadniać wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp).
Niewskazanie oświadczenia w katalogu dokumentów wymienionych w §1 ust. 1
rozporządzenia w sprawie dokumentów można uzasadnić brakiem potrzeby powielania
regulacji ustawowej wynikającej z art. 44 ustawy Pzp. Na marginesie Izba zauważa, iż
rozumowanie odwołującego obarczone jest dodatkowo pewnego rodzaju błędem logicznym.
Skoro bowiem uznaje on, iż oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu
przewidziane w art. 44 ustawy Pzp nie należy do kategorii oświadczeń potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, to z uwagi na treść przepisu art. 26 ust. 3 w
zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp nie podlegałoby ono uzupełnieniu na wezwanie
zamawiającego w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten jednoznacznie bowiem
dotyczy oświadczeń i dokumentów , o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zaś art. 25
ust. 1 ustawy Pzp odnosi się wyłącznie do oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz przez oferowane dostawy usługi lub
roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Tymczasem odwołujący nie
kwestionował możliwości uzupełnienia tego oświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Możliwość uzupełnienia oświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp potwierdza także
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19
lutego 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 89/08).
Tym samym należy jednoznacznie stwierdzić, iż spełnienie żądania zamawiającego w
postaci dostarczenia wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, nie zwalnia wykonawcy z obowiązku złożenia odpowiedniego
oświadczenia wskazanego w art. 44 ustawy Pzp, jak również iż oświadczenie to jest
składane w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Należy podkreślić,
iż w niniejszym postępowaniu zamawiający, realizując obowiązek wynikający z art. 36 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp, jednoznacznie sformułował w SIWZ obowiązek przedłożenia takiego
oświadczenia. Skoro zatem oświadczenie, o którym mowa w art. 44 ustawy Pzp składane
jest na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, brak prawidłowego
oświadczenia stanowił będzie podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem zastosowania art. 26 ust. 3
ustawy Pzp (por. J. Pieróg „Prawo zamówień publicznych. Komentarz. 10 wydanie, str. 211-
212, C.H. Beck Warszawa 2010). Jak wskazano powyżej, nie budzi bowiem wątpliwości, że
oświadczenie to w przypadku jego braku lub zawartych w nim błędów podlega obowiązkowi
wezwania do uzupełnienia na mocy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym należy
zweryfikować, czy oświadczenie przedłożone przez odwołującego w wyniku wezwania do
uzupełnienia w wymaganym przez zamawiającego terminie, datowane na dzień 27 grudnia
2010 roku, spełnia wymogi wynikające z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oświadczenia złożone na wezwanie
zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp powinny potwierdzać spełnianie warunków
udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. To
samo wynika z przywoływanego art. 26 ust. 2a ustawy Pzp. Przepis ten potwierdza zasadę,
że oświadczenie czy dokument dostarczony przez wykonawcę (w tym także po terminie
otwarcia ofert w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp) musi potwierdzać spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp (a
także brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w
art. 24 ust. 1 ustawy Pzp) nie później niż na dzień składania ofert. Z powyższych regulacji
wynika zatem, iż oświadczenie czy dokument może być wystawiony po terminie składania
ofert, ale musi potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
najpóźniej na dzień składania ofert. Tym samym data znajdująca się na oświadczenie
składanym w wyniku uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie jest decydująca, ale
z treści oświadczenia musi jednoznacznie wynikać, iż w dacie upływu terminu składania ofert
warunki te były spełnione. Izba wskazuje, że zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia z
dnia 17 grudnia 2010 roku zacytował przepis art. 26 ustawy Pzp, ale nawet gdyby tego nie
uczynił, to termin ten wynika wprost z ustawy Pzp i zamawiający nie ma obowiązku
przywoływać treści przepisów bezwzględnie obowiązujących w SIWZ czy wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 sierpnia 2010
roku, sygn. akt KIO/1694/10). W ocenie Izby z oświadczenia złożonego przez odwołującego
w dniu 27 grudnia 2010 roku i datowanego na ten sam dzień w żaden sposób nie wynika, iż
w dacie złożenia ofert – 16 grudnia 2010 roku – wykonawca spełniał warunki udziału w
postępowaniu, co wykonawca zresztą w odwołaniu sam przyznał. W oświadczeniu brak
bowiem jakiegokolwiek odwołania do terminu składania ofert, a ze sposobu i daty jego
złożenia wynika, iż odwołujący nie dysponował innym oświadczeniem, złożonym w terminie
poprzedzającym upływ terminu składania ofert. Nic bowiem nie stało na przeszkodzie, aby
na wezwanie zamawiającego złożył oświadczenie z datą poprzedzającą upływ terminu
składania ofert. Tym samym skoro odwołujący składał i podpisywał oświadczenie o
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp już po
terminie składania ofert, winien był dołożyć szczególnej staranności, aby z oświadczenia
tego wynikało, że warunki udziału w postępowaniu, których oświadczenie dotyczy, były przez
niego spełnione już w terminie wymaganym art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Treść oświadczenia
nie pozwala jednak na taki wniosek.
Dodatkowo należy podkreślić, iż wzory formularzy dokumentów (w tym oświadczeń)
zawarte w SIWZ np. załącznik nr 3 – oświadczenie Wykonawcy o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu, zostały sporządzone przez zamawiającego wyłącznie w celu
ułatwienia wykonawcom przygotowania oferty, a zamawiający nie wymagał posłużenia się
załącznikiem do SIWZ. Wykonawcy mogli sporządzić własny formularz pod warunkiem, iż
będzie on swoją treścią odpowiadał formularzowi będącemu załącznikiem do SIWZ (pkt 12.2
SIWZ). Wykonawcy mogli zatem dokonywać modyfikacji, przy założeniu, iż zmodyfikowany
dokument uwzględniał treść wymaganą przez zamawiającego. Nic nie stało zatem na
przeszkodzie, aby odwołujący jednoznacznie wyraził w treści oświadczenia, iż warunki
udziału w postępowaniu spełniał na dzień składania ofert. Tylko wówczas można uznać, iż
oświadczenie w sposób prawidłowy potwierdza (wykazuje) spełnienie warunków udziału w
postępowaniu i brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp.
W świetle powyższego, Izba uznała za poprawne postępowanie zamawiającego,
który ocenił, iż wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp. Tym samym zarzuty odwołania nie potwierdziły się.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania. Izba nie uwzględniła żądania zamawiającego o obciążenie odwołującego
kosztami postępowania w zakresie kosztów poniesionych przez zamawiającego, ponieważ
zamawiający ani nie sprecyzował, jakich uzasadnionych kosztów zamawiającego żądanie
dotyczy ani nie złożył do akt sprawy rachunków dokumentujących wysokość poniesionych
kosztów, jak tego wymaga § 3 pkt 2 ww rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 10 lutego 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak – śuraw
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 31 stycznia 2011 r. przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum w składzie: 1) Mirosław
Nadolski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Usług Leśnych
DREWMAX Mirosław Nadolski" (lider konsorcjum), 2) Jadwiga Nadolska prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Usług Leśnych, Drzewnych MAXLAS Jadwiga
Nadolska", 3) Bogdan Popow prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakład
Usługowy DREWEX Bogdan Popow", 4) Bogdan Walczak prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą „Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo - Handlowe Bogdan
Walczak", z adresem dla lidera konsorcjum: Łosośnica 23a, 72-315 Resko, w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa-Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe-Nadleśnictwo Resko, ul. śeromskiego 1, 72-315
Resko
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum w
składzie: 1) Mirosław Nadolski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
„Zakład Usług Leśnych DREWMAX Mirosław Nadolski" (lider konsorcjum), 2)
Jadwiga Nadolska prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Usług
Leśnych, Drzewnych MAXLAS Jadwiga Nadolska", 3) Bogdan Popow prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Usługowy DREWEX Bogdan Popow",
4) Bogdan Walczak prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
„Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo - Handlowe Bogdan Walczak", z
adresem dla lidera konsorcjum: Łosośnica 23a, 72-315 Resko,
i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
– konsorcjum w składzie: 1) Mirosław Nadolski prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą „Zakład Usług Leśnych DREWMAX Mirosław Nadolski"
(lider konsorcjum), 2) Jadwiga Nadolska prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą „Zakład Usług Leśnych, Drzewnych MAXLAS Jadwiga Nadolska", 3) Bogdan
Popow prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Usługowy
DREWEX Bogdan Popow", 4) Bogdan Walczak prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą „Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo - Handlowe
Bogdan Walczak", z adresem dla lidera konsorcjum: Łosośnica 23a, 72-315
Resko, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO/189/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Resko, ul. śeromskiego 1, 72-315 Resko, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113, poz. 759, z późn.
zm.) (dalej „ustawa Pzp”) na: „Wykonanie usług leśnych w Nadleśnictwie Resko z zakresu
zagospodarowania lasu, pozyskania i zrywki drewna w latach 2011-2012”. Zamówienie obejmuje
18 pakietów. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2010/S-230-
351835 z dnia 26 listopada 2010 roku.
W dniu 17 stycznia 2011 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz o wykonawcach wykluczonych i ofertach odrzuconych. Informacja
zamieszczona została na stronie internetowej oraz przesłana wykonawcom listami poleconymi
nadanymi dnia 17 stycznia 2011 roku.
W dniu 31 stycznia 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w
składzie:
1) Mirosław Nadolski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Usług
Leśnych DREWMAX Mirosław Nadolski", Łosośnica 23 A, 72-315 Resko (lider
konsorcjum);
2) Jadwiga Nadolska prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Usług
Leśnych, Drzewnych MAXLAS Jadwiga Nadolska" Łosośnica 23A, 72-315 Resko;
3) Bogdan Popow prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Usługowy
DREWEX Bogdan Popow" Święciechowo 1a, 72-315 Resko;
4) Bogdan Walczak prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowo-Handlowe Bogdan Walczak" ul. Boh. Monte Cassino 4/1, 72-315
Resko (dalej łącznie „Konsorcjum Usługi Leśne Resko 2011-2012”, „Konsorcjum” lub
„odwołujący”).
Odwołanie zostało nadane listem poleconym w placówce operatora publicznego w dniu
28 stycznia 2010 roku. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w tej samej dacie
(potwierdzenie załączone do odwołania).
W odwołaniu podnoszono niezgodność z ustawą Pzp czynności zamawiającego
polegających na wykluczeniu Konsorcjum Usługi Leśne Resko 2011-2012 na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz odrzuceniu oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp w zakresie pakietu nr 1, 2, 8 i 9. Odwołujący wskazywał, że w dniu 17 stycznia 2011
roku zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, informując
jednocześnie o wykonawcach wykluczonych z postępowania oraz o odrzuconych ofertach. W
w/w informacji wskazano m.in. iż wyklucza się z postępowania Konsorcjum Usługi Leśne Resko
2011-2012 oraz odrzuca jego ofertę w zakresie pakietu nr 1, 2, 8, 9. Zgodnie z uzasadnieniem
wykluczenia zamawiający uznał, iż wykonawca - Konsorcjum Usługi Leśne Resko 2011-2012 nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp
na dzień, w którym upłynął termin składania ofert, tj. na dzień 16 grudnia 2010 roku. Jako
podstawę tego twierdzenia zamawiający podał, iż z treści oświadczenia o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu złożonego przez Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów, nie można wywieść, iż wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu na dzień otwarcia ofert. Odwołujący podnosił, że w informacji o wykluczeniu z
postępowania zamawiający nie wskazał konkretnie, którego z opisanych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) warunków udziału w postępowaniu Konsorcjum Usługi
Leśne Resko 2011-2012 nie spełnia.
Odwołujący żądał dokonania ponownej oceny jego oferty i dokumentów złożonych w
odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia brakujących dokumentów oraz wyboru oferty złożonej
przez Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej w odniesieniu do pakietów nr 1,2, 8 i 9.
W uzasadnieniu wskazywał, że Konsorcjum Usługi Leśne Resko 2011-2012 złożyło
ofertę na pakiety nr 1, 2, 8, 9. Złożona oferta zawiera najniższe ceny i w przypadku
uwzględnienia odwołania może zostać wybrana przez zamawiającego jako oferta
najkorzystniejsza, co skutkować będzie udzieleniem zamówienia publicznego w odniesieniu do
w/w pakietów na lata 2011-2012. Jako podstawę prawną wniesienia odwołania odwołujący
wskazał art. 179 ust. 1 oraz art. 180 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosił, że zamawiający w pkt 7 SIWZ określił szczegółowo warunki
udziału w postępowaniu oraz sposób dokonywania oceny spełnienia tych warunków w
odniesieniu do poszczególnych części zamówienia (pakietów). Jednocześnie w pkt 8 SIWZ
zostały określone przez zamawiającego dokumenty wymagane dla potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu oraz dla wykazania braku podstaw do wykluczenia z
postępowania. W szczególności w pkt 8.1 ppkt 1) SIWZ zamawiający podał, iż w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawcy winni przedłożyć
oświadczenie Wykonawcy o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22
ust. 1 Pzp - wg wzoru - Załącznik nr 3 do SIWZ. W następnych punktach zamawiający określił
inne wymagane dokumenty składane w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Odwołujący stwierdzał, iż rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane określa rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku. W treści §1.1 w/w rozporządzenia
wyszczególniono zamknięty katalog dokumentów, jakich zamawiający może żądać od
wykonawcy w celu wykazania przez niego spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W
paragrafie tym (jak i w całym rozporządzeniu) nie ma mowy o możliwości żądania przez
zamawiającego złożenia oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu jako
dokumentu potwierdzającego spełnienie warunków określonych przez zamawiającego.
Jednocześnie ustawodawca w art. 44 ustawy Pzp w brzmieniu: „Wykonawca składa wraz z
ofertą oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli zamawiający żąda
dokumentów potwierdzających spełnienie tych warunków, również te dokumenty" jednoznacznie
odróżnia złożenie samego oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu od
złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie tych warunków. Wobec powyższego,
zdaniem odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu dokument „oświadczenie o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu" nie może być traktowany jako dokument potwierdzający
spełnienie warunków udziału w postępowaniu tak, jak to przyjmuje zamawiający.
Uzasadniając swoje stanowisko, Konsorcjum Usługi Leśne Resko 2011-2012
wskazywało, iż w wyznaczonym przez zamawiającego w wezwaniu do uzupełnienia z dnia 17
grudnia 2010 roku terminie, tj. w dniu 27 grudnia 2010 roku lider Konsorcjum dostarczył
wszystkie wymagane wezwaniem dokumenty, w tym oświadczenie o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu wg żądanego wzoru - załącznik do SIWZ. Składając powyższe
oświadczenie, lider Konsorcjum opatrzył je faktyczną datą złożenia dokumentu w siedzibie
zamawiającego, tj. datą 27 grudnia 2010 roku. Przedłożenie przez wykonawcę w odpowiedzi na
wezwanie do uzupełnienia dokumentów, oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu z datą późniejszą niż termin składania ofert, nie oznacza automatycznie braku
spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. W przedmiotowym
postępowaniu zamawiający określił szczegółowo dokumenty, które należy złożyć w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu i dokumenty te wykonawca
przedstawił w wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Wszystkie dokumenty, których
zamawiający mógł żądać na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów jakich zamawiający może żądać od
wykonawcy, potwierdzają fakt spełnienia określonych przez zamawiającego warunków udziału w
postępowaniu na dzień 16 grudnia 2010 roku, tj. na dzień otwarcia ofert. Odwołujący przyznawał,
iż z treści samego oświadczenia (złożonego już po terminie otwarcia ofert) nie wynika fakt
spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień otwarcia ofert, lecz jak wykazywał w
odwołaniu, w jego ocenie, dokument ten sam w sobie nie służy do potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem odwołującego, na podstawie dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu złożonych wraz z ofertą,
zamawiający miał podstawy, aby jednoznacznie stwierdzić, iż na dzień składania ofert, tj. na
dzień 16 grudnia 2010 roku Konsorcjum Usługi Leśne Resko 2011-2012 spełniało warunki
udziału w postępowaniu.
W dniu 28 stycznia 2011 roku zamawiający przesłał wykonawcom listami poleconymi
wezwanie w trybie art. 185 ust. 1 ustawy Pzp do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym,
przekazując kopię odwołania. Do wyznaczonego terminu posiedzenia i rozprawy przed Krajową
Izbą Odwoławczą nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Na rozprawie zamawiający wnosił o oddalenie odwołania, natomiast odwołujący nie stawił
się na termin posiedzenia i rozprawy pomimo prawidłowego wezwania.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę treść odwołania i oświadczenia złożone
podczas rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Odwołanie, wobec niestwierdzenia braków formalnych (braki formalne usunięto w
wyznaczonym terminie) oraz w związku z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega
rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba
przeprowadziła rozprawę, merytorycznie je rozpoznając.
Izba ustaliła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków
ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Za podstawę rozstrzygnięcia Izba przyjęła następujące ustalenia faktyczne:
Zamawiający prowadzi postępowanie w celu zawarcia umowy na wykonanie usług
leśnych w Nadleśnictwie Resko z zakresu zagospodarowania lasu, pozyskania i zrywki drewna
w latach 2011-2012.
SIWZ w pkt 7.2. przewidywała:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki,
dotyczące:
1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania,
2) posiadania wiedzy i doświadczenia; szczegółowe wymogi dotyczące powyższego
warunku w odniesieniu do każdego z pakietów określone zostały w pkt 7.3.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia; szczegółowe wymogi dotyczące powyższego warunku w
odniesieniu do każdego z pakietów określone zostały w pkt 7.3. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
4) sytuacji ekonomicznej i finansowej; szczegółowe wymogi dotyczące powyższego
warunku w odniesieniu do każdego z pakietów określone zostały w pkt 7.3.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.
W pkt 8.1. ppkt 1 SIWZ wskazywano:
„W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawcy powinni
przedłożyć:
1) oświadczenie Wykonawcy o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu
określonych w art. 22 ust. 1 PZP - wg wzoru - Załącznik nr 3 do niniejszej specyfikacji
istotnych warunków zamówienia”.
Ponadto w rozdziale 13 „ZESTAWIENIE DOKUMENTÓW, KTÓRE SKŁADAJĄ SIĘ
NA OFERTĘ” w pkt 13.1. ppkt 1 SIWZ przewidywała:
„Kompletna oferta powinna zawierać:
(…) oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust.
1 (wg wzoru - Załącznik nr 3 do niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia)”.
Odwołujący w swojej ofercie nie przedłożył wymaganego oświadczenia o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 17 grudnia 2010 roku zamawiający wezwał odwołującego w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia m.in. oświadczenia Wykonawcy o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp – wg wzoru – Załącznik nr 3
do SIWZ w terminie do 27 grudnia 2010 roku.
W odpowiedzi odwołujący w dniu 27 grudnia 2010 roku przedłożył zamawiającemu
dokument - oświadczenie Wykonawcy o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu -
opatrzony datą 27 grudnia 2010 roku.
Dnia 17 stycznia 2011 roku zamawiający opublikował na stronie internetowej
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz przesłał ww informację listem poleconym.
W informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty zawiadomił odwołującego o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp oraz odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie
pakietu nr 1,2,8 i 9 (w tych pakietach odwołujący złożył ofertę). W uzasadnieniu faktycznym
wykluczenia odwołującego wskazał, iż z treści oświadczenia o spełnieniu warunków udziału
w postępowaniu przedłożonego przez odwołującego na wezwanie zamawiającego na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp opatrzonego datą 27 grudnia 2010 roku nie można
wywieść, iż odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert.
Wobec powyższego zamawiający uznał, iż odwołujący nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w ww zakresie i został wykluczony z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Uzasadniając
odrzucenie oferty wskazał, iż oferta odwołującego na pakiety nr 1,2, 8 i 9 została złożona
przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp – nie złożył oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu
określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie dostarczył wymaganych przez
zamawiającego dokumentów, które miały potwierdzać spełnianie przez odwołującego
warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania
ofert, tj. 16 grudnia 2010 roku.
Z przywołaną argumentacją nie zgodził się odwołujący, dowodząc w odwołaniu
bezprawności działań zamawiającego w przedmiotowym zakresie.
W świetle powyższego Izba zważyła, co następuje:
Niesporne jest, iż zamawiający w treści SIWZ wskazał, iż w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawcy powinni przedłożyć m.in.
oświadczenie Wykonawcy o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu określonych w art.
22 ust. 1 ustawy Pzp - wg wzoru - Załącznik nr 3 do SIWZ (pkt 8.1. ppkt 1 SIWZ). Niesporna
jest również okoliczność, że odwołujący nie załączył do oferty wymaganego oświadczenia, a
w wyniku wezwania zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia
oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.1. ppkt
1 SIWZ przedłożył w terminie wskazanym przez zamawiającego oświadczenie sporządzone
zgodnie z załącznikiem nr 3 do SIWZ, datowane na 27 grudnia 2010 roku, a zatem po
upływie terminu składania ofert wyznaczonym na 16 grudnia 2010 roku. Ponadto z treści
odwołania można wysnuć wniosek, że niesporna jest też okoliczność, iż z treści samego
oświadczenia z dnia 27 grudnia 2010 roku nie wynika fakt spełnienia warunków udziału w
postępowaniu na dzień, w którym upłynął termin składania ofert (cyt.: „Wykonawca
przyznaje, iż z treści samego oświadczenia (złożonego już po terminie otwarcia ofert) nie
wynika fakt spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień otwarcia ofert lecz jak
wykazano wcześniej dokument ten sam w sobie nie służy do potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Naszym zdaniem, na podstawie dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu złożonych wraz z ofertą,
Zamawiający ma podstawy aby jednoznacznie stwierdzić iż na dzień składania ofert tj. na
dzień 16.12.2010 r Konsorcjum Usługi Leśne Resko 2011-2012 spełnia warunki udziału w
postępowaniu”). Sporny zatem jest charakter oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, tj. czy oświadczenie to składane jest
w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak również czy brak
prawidłowego, zgodnego z ustawą Pzp oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu, przy równoczesnym przedłożeniu dokumentów wymaganych przez
zamawiającego w SIWZ potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
których opis sposobu dokonania oceny spełniania został zawarty w SIWZ (dokumenty na
potwierdzenie spełnienia warunków szczegółowych określonych przez zamawiającego),
przesądza o niewykazaniu przez odwołującego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i
zachodzi wówczas przesłanka do wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu w
oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Dokonując oceny w powyższym zakresie, przede wszystkim należy wskazać, iż art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wyraźnie przewiduje, iż z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Wykluczenie obejmuje tym samym dwie grupy przypadków. Po pierwsze, gdy
wykonawca wprawdzie przedłożył wymagane przez zamawiającego prawidłowe
oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
lecz wynika z nich, iż postawionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu
nie spełnia, a zatem nie jest zdolny do wykonania zamówienia zgodnie z wymogami
określonymi przez zamawiającego. Po drugie przepis obejmuje sytuacje, gdy wykonawca nie
przedłożył wymaganych przez zamawiającego oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Ten drugi przypadek abstrahuje od
rzeczywistej zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Wykonawca będzie podlegał
wykluczeniu nawet, gdy posiada faktyczną zdolność do wykonania zamówienia, lecz nie
przedłożył wszystkich wymaganych oświadczeń i/lub dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Należy bowiem wówczas przyjąć, iż nie
wykazał, że spełnia postawione warunki, a obowiązek wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu obciąża wykonawcę. Stanowisko powyższe potwierdza również
doktryna (tak Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata
Komentarz do art. 24 ustawy Pzp, Lex 2010; J. Pieróg „Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, 10 wydanie, str. 134, C.H. Beck Warszawa 2010: „(…) zamawiający nie ma już
dylematu, czy wykonawca nie spełnia warunku, czy też nie złożył oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków. Jednocześnie nowe sformułowanie
przepisu powoduje, że to wykonawca ma wykazać i przekonać zamawiającego, że spełnia
warunki i nie podlega wykluczeniu, nie zaś zamawiający ma wykazywać niespełnianie
warunków przez wykonawcę”. Powyższe wynika również z regulacji zawartej w art. 26 ust.
2a ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez
niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert,
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, i brak podstaw do
wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
Z kolei przywoływany przez odwołującego art. 44 ustawy Pzp jednoznacznie nakazuje
złożenie wraz z ofertą oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli
zamawiający żąda dokumentów potwierdzających spełnienie tych warunków, również tych
dokumentów. Przepis art. 44 ustawy Pzp ustanawia zatem obowiązek złożenia oświadczenia
o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu w każdym przypadku, niezależnie od
wartości zamówienia. Jest to obowiązek wynikający wprost z ustawy Pzp. Literalna
interpretacja tego przepisu pozwala na uznanie, iż oświadczenie wskazane w art. 44 ustawy
Pzp winno być złożone przez wykonawcę nawet bez wezwania zamawiającego, ponieważ do
jego złożenia zobowiązuje wykonawców sama ustawa Pzp. Jednak równocześnie regulacja
zawarta w art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nakazuje umieścić w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia m.in. informację o oświadczeniach, jakie mają dostarczyć wykonawcy
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z tego względu
informacja o obowiązku złożenia powyższego oświadczenia zamieszczana jest w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co miało miejsce również w niniejszej sprawie.
Ponadto należy przyjąć, iż oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu wskazane w art. 44 ustawy Pzp odnosi się tylko do przepisu art. 22 ust. 1
ustawy Pzp, a nie dotyczy art. 24 ust. 1 ustawy Pzp (brak podstaw do wykluczenia).
Wprawdzie pojęcie „warunków udziału w postępowaniu”, którym posługują się przepisy
znowelizowanej ustawy Pzp, nie zostało w niej jednoznacznie zdefiniowane, jednak ze
względu na cel regulacji należy je co do zasady interpretować jako obejmujące warunki
określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp (warunki pozytywne), jak i brak podstaw do
wykluczenia określonych w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp (warunki negatywne), jednak w
przypadku oświadczenia z art. 44 ustawy Pzp dotyczy ono wyłącznie art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp. Dodatkowym argumentem jest okoliczność, iż w zakresie braku podstaw do
wykluczenia składane jest odrębne oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z powodu
niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp (wskazuje na to § 2 ust.
1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz.1817) (dalej „rozporządzenie w sprawie
dokumentów”). Samodzielną podstawę prawną do żądania oświadczenia o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp stanowi zatem
art. 44 ustawy Pzp. Konieczność złożenia takiego oświadczenia dotyczy każdego
postępowania, niezależnie od wartości zamówienia i niezależnie od obowiązku przedłożenia
innych rodzajów dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu opisanych przez zamawiającego. Ponadto niewątpliwie oświadczenie, o
którym mowa w art. 44 ustawy Pzp jest składane w celu potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Wynika to z jego treści (wykonawca oświadcza, iż spełnia warunki
udziału w postępowaniu), jak również obligatoryjnego charakteru (jest niezbędne w każdym
postępowaniu, choćby zamawiający nie dokonywał szczegółowego opisu warunków udziału
w postępowaniu ani nie żądał przedstawienia przez wykonawców żadnych innych
dokumentów czy oświadczeń na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu). Warto powołać także treść wzoru ogłoszenia o zamówieniu, stanowiącego
załącznik nr 1 do wydanego na podstawie art. 11 ust. 6 ustawy Pzp rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w
Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. Nr 12, poz. 69), która potwierdza, iż zamawiający
w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie wykazania spełniania przez
wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp żąda oświadczenia o
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (pkt III.4.1 wzoru ogłoszenia o zamówieniu
przewiduje: „W zakresie wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa
w art. 22 ust. 1 ustawy, oprócz oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
należy przedłożyć (…)”). W ocenie Izby nie można dopatrzeć się jakiegokolwiek innego celu
składania takiego oświadczenia niż wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowania.
Takiego celu nie wskazuje także odwołujący w treści odwołania, podnosząc jedynie, że z
uwagi na fakt, iż oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu określonych
w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp nie zostało wymienione w rozporządzeniu w sprawie
dokumentów, które w § 1 ust. 1 zawiera zamknięty katalog dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w celu wykazania przez niego spełnienia warunków udziału w
postępowaniu (zawartych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp), to nie może być traktowane jako
dokument potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący nie
określa jednak, jaki jego zdaniem jest cel tego dokumentu i ewentualne skutki jego
niezłożenia pomimo ustalenia takiego obowiązku zarówno w ustawie Pzp, jak i SIWZ. W
ocenie Izby niezamieszczenie oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu
wskazanych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w katalogu dokumentów zawartych w §1 ust. 1
rozporządzenia w sprawie dokumentów w żadnym razie nie przesądza, iż oświadczenie to
nie ma na celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a brak
prawidłowego oświadczenia nie ma wpływu na ocenę czy wykonawca wykazał spełnienie
warunków udziału w postępowaniu (a zatem brak prawidłowego oświadczenia nie może
uzasadniać wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp).
Niewskazanie oświadczenia w katalogu dokumentów wymienionych w §1 ust. 1
rozporządzenia w sprawie dokumentów można uzasadnić brakiem potrzeby powielania
regulacji ustawowej wynikającej z art. 44 ustawy Pzp. Na marginesie Izba zauważa, iż
rozumowanie odwołującego obarczone jest dodatkowo pewnego rodzaju błędem logicznym.
Skoro bowiem uznaje on, iż oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu
przewidziane w art. 44 ustawy Pzp nie należy do kategorii oświadczeń potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, to z uwagi na treść przepisu art. 26 ust. 3 w
zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp nie podlegałoby ono uzupełnieniu na wezwanie
zamawiającego w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten jednoznacznie bowiem
dotyczy oświadczeń i dokumentów , o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zaś art. 25
ust. 1 ustawy Pzp odnosi się wyłącznie do oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz przez oferowane dostawy usługi lub
roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Tymczasem odwołujący nie
kwestionował możliwości uzupełnienia tego oświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Możliwość uzupełnienia oświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp potwierdza także
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19
lutego 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 89/08).
Tym samym należy jednoznacznie stwierdzić, iż spełnienie żądania zamawiającego w
postaci dostarczenia wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, nie zwalnia wykonawcy z obowiązku złożenia odpowiedniego
oświadczenia wskazanego w art. 44 ustawy Pzp, jak również iż oświadczenie to jest
składane w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Należy podkreślić,
iż w niniejszym postępowaniu zamawiający, realizując obowiązek wynikający z art. 36 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp, jednoznacznie sformułował w SIWZ obowiązek przedłożenia takiego
oświadczenia. Skoro zatem oświadczenie, o którym mowa w art. 44 ustawy Pzp składane
jest na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, brak prawidłowego
oświadczenia stanowił będzie podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem zastosowania art. 26 ust. 3
ustawy Pzp (por. J. Pieróg „Prawo zamówień publicznych. Komentarz. 10 wydanie, str. 211-
212, C.H. Beck Warszawa 2010). Jak wskazano powyżej, nie budzi bowiem wątpliwości, że
oświadczenie to w przypadku jego braku lub zawartych w nim błędów podlega obowiązkowi
wezwania do uzupełnienia na mocy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym należy
zweryfikować, czy oświadczenie przedłożone przez odwołującego w wyniku wezwania do
uzupełnienia w wymaganym przez zamawiającego terminie, datowane na dzień 27 grudnia
2010 roku, spełnia wymogi wynikające z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oświadczenia złożone na wezwanie
zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp powinny potwierdzać spełnianie warunków
udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. To
samo wynika z przywoływanego art. 26 ust. 2a ustawy Pzp. Przepis ten potwierdza zasadę,
że oświadczenie czy dokument dostarczony przez wykonawcę (w tym także po terminie
otwarcia ofert w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp) musi potwierdzać spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp (a
także brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w
art. 24 ust. 1 ustawy Pzp) nie później niż na dzień składania ofert. Z powyższych regulacji
wynika zatem, iż oświadczenie czy dokument może być wystawiony po terminie składania
ofert, ale musi potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
najpóźniej na dzień składania ofert. Tym samym data znajdująca się na oświadczenie
składanym w wyniku uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie jest decydująca, ale
z treści oświadczenia musi jednoznacznie wynikać, iż w dacie upływu terminu składania ofert
warunki te były spełnione. Izba wskazuje, że zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia z
dnia 17 grudnia 2010 roku zacytował przepis art. 26 ustawy Pzp, ale nawet gdyby tego nie
uczynił, to termin ten wynika wprost z ustawy Pzp i zamawiający nie ma obowiązku
przywoływać treści przepisów bezwzględnie obowiązujących w SIWZ czy wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 sierpnia 2010
roku, sygn. akt KIO/1694/10). W ocenie Izby z oświadczenia złożonego przez odwołującego
w dniu 27 grudnia 2010 roku i datowanego na ten sam dzień w żaden sposób nie wynika, iż
w dacie złożenia ofert – 16 grudnia 2010 roku – wykonawca spełniał warunki udziału w
postępowaniu, co wykonawca zresztą w odwołaniu sam przyznał. W oświadczeniu brak
bowiem jakiegokolwiek odwołania do terminu składania ofert, a ze sposobu i daty jego
złożenia wynika, iż odwołujący nie dysponował innym oświadczeniem, złożonym w terminie
poprzedzającym upływ terminu składania ofert. Nic bowiem nie stało na przeszkodzie, aby
na wezwanie zamawiającego złożył oświadczenie z datą poprzedzającą upływ terminu
składania ofert. Tym samym skoro odwołujący składał i podpisywał oświadczenie o
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp już po
terminie składania ofert, winien był dołożyć szczególnej staranności, aby z oświadczenia
tego wynikało, że warunki udziału w postępowaniu, których oświadczenie dotyczy, były przez
niego spełnione już w terminie wymaganym art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Treść oświadczenia
nie pozwala jednak na taki wniosek.
Dodatkowo należy podkreślić, iż wzory formularzy dokumentów (w tym oświadczeń)
zawarte w SIWZ np. załącznik nr 3 – oświadczenie Wykonawcy o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu, zostały sporządzone przez zamawiającego wyłącznie w celu
ułatwienia wykonawcom przygotowania oferty, a zamawiający nie wymagał posłużenia się
załącznikiem do SIWZ. Wykonawcy mogli sporządzić własny formularz pod warunkiem, iż
będzie on swoją treścią odpowiadał formularzowi będącemu załącznikiem do SIWZ (pkt 12.2
SIWZ). Wykonawcy mogli zatem dokonywać modyfikacji, przy założeniu, iż zmodyfikowany
dokument uwzględniał treść wymaganą przez zamawiającego. Nic nie stało zatem na
przeszkodzie, aby odwołujący jednoznacznie wyraził w treści oświadczenia, iż warunki
udziału w postępowaniu spełniał na dzień składania ofert. Tylko wówczas można uznać, iż
oświadczenie w sposób prawidłowy potwierdza (wykazuje) spełnienie warunków udziału w
postępowaniu i brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp.
W świetle powyższego, Izba uznała za poprawne postępowanie zamawiającego,
który ocenił, iż wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp. Tym samym zarzuty odwołania nie potwierdziły się.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania. Izba nie uwzględniła żądania zamawiającego o obciążenie odwołującego
kosztami postępowania w zakresie kosztów poniesionych przez zamawiającego, ponieważ
zamawiający ani nie sprecyzował, jakich uzasadnionych kosztów zamawiającego żądanie
dotyczy ani nie złożył do akt sprawy rachunków dokumentujących wysokość poniesionych
kosztów, jak tego wymaga § 3 pkt 2 ww rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
Przewodniczący:
………………………………