KIO 254/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Małgorzata Wilim
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 293/09 KIO/UZP 303/10 KIO/UZP 666/09 KIO/UZP 667/09 KIO/UZP 668/09 KIO/UZP 669/09 KIO/UZP 679/09 KIO 735/10 UZP/ZO/0-1062/05 UZP/ZO/0-1918/05 V Ca 1486/05 VII SA/Wa 690/09 XIX GA 225/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 254/11
WYROK
z dnia 17 lutego 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Warbud S.A., 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162a, od czynności
zamawiającego, którym jest Centralny Szpital Kliniczny MSWiA w Warszawie, 02-507
Warszawa, ul. Wołoska 137,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: COMPLEX
BUD Sp. z o.o. (pełnomocnik; adres: 04-669 Warszawa, ul. Kobryńska 28A) oraz
Rd bud Sp. z o.o., zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawcy Erbud S.A., 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Centralny Szpital Kliniczny MSWiA w Warszawie, 02-
507 Warszawa, ul. Wołoska 137
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Warbud S.A., 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie
162a,
2) dokonać wpłaty kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) przez Centralny Szpital Kliniczny MSWiA w
Warszawie, 02-507 Warszawa, ul. Wołoska 137 na rzecz Warbud S.A., 02-
342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162a, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 254/11
U z a s a d n i e n i e
I. Centralny Szpital Kliniczny MSWiA w Warszawie, ul. Wołoska 137, 02-507 Warszawa
(zwany dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia
publicznego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie zadania inwestycyjnego pn. Budowa budynku
administracyjno- garażowego wraz z lądowiskiem dla śmigłowców sanitarnych na terenie
CSK MSWiA w Warszawie przy ul. Wołoskiej 137"
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
20 października 2011 r., poz. 2011/S 204-310983 i Zamawiający zamieścił specyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 7 lutego 2011 r. Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa
(dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zakwestionował prawidłowość wyboru oferty
najkorzystniejszej i zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 24 ust. 2 pkt 4) w związku z art. 24 ust. 1 pkt 8) Prawa zamówień publicznych
w związku z § 4 ust. 1 pkt 2 oraz § 4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30grudnia 2010 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226 poz. 1870)
(„rozporządzenie w sprawie dokumentów"), oraz
- art. 24 ust. 2 pkt 4) Prawa zamówień publicznych w związku z § 1 ust. 1 pkt 2 oraz
pkt 3 rozporządzenie w sprawie dokumentów,
- art. 24 ust. 2 pkt 4) Prawa zamówień publicznych w związku z § 1 ust. 1 pkt 6
rozporządzenia w sprawie dokumentów, poprzez niezastosowanie wskazanych przepisów,
wyrażające się w zaniechaniu wykluczenia z udziału w postępowaniu wspólnie ubiegających
się o zamówienie COMPLEX BUD Sp. z o.o. oraz RD BUD Sp. z o.o., których oferta została
uznana za najkorzystniejszą, pomimo zaistnienia okoliczności uzasadniających wykluczenie
z udziału tego wykonawcę, ze względu na:
a) przedłożenie, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przesłane w wykonaniu
art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, wadliwego dokumentu wymaganego celem
wykazania niezaistnienia okoliczności opisanych w art. 24 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień
publicznych, oraz
b) niespełnienie warunku o którym mowa w pkt. 6.2.2.1 SIWZ oraz
c) niespełnienie warunku o którym mowa w pkt. 6.2.4.g SIWZ.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: COMPLEX BUD Sp. z o.o. (pełnomocnik; adres: 04-
669 Warszawa, ul. Kobryńska 28A) oraz Rd bud Sp. z o.o., których oferta została uznana
przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujące Konsorcjum bądź
Konsorcjum). Natomiast po stronie Odwołującego przystąpił Erbud S.A., 02-819 Warszawa,
ul. Puławska 300A (dalej: Przystępujący).
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Zdaniem Odwołującego, przedstawione przez członka Konsorcjum, spółkę RD BUD
Sp. z o.o., wypisy z casier judiciaire Bulletin n° 3 wydane na rzecz członków zarządu tego
wykonawcy, mających miejsce zamieszkania we Francji, nie spełniają wymogu określonego
§ 4 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia w sprawie dokumentów. Powyższe zaświadczenie wydane
zgodnie z postanowieniami prawa francuskiego nie poświadcza bowiem, iż wskazane osoby
nie dopuściły się wszystkich typów przestępstw określonych art. 24 ust. 1 pkt 8) Prawa
zamówień publicznych. Wskazane wypisy poświadczają natomiast, iż osoby te nie dopuściły
się niektórych z typów przestępstw określonych art. 24 ust. 1 pkt 8) Prawa zamówień
publicznych. Wypis z casier judiciaire Bulletin n° 3 nie stanowi dokumentu równoważnego
informacji z krajowego rejestru karnego, określonego w § 4 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia
w sprawie dokumentów, ponieważ zakres informacji ujawnianych w casier judiciaire Bulletin
n° 3 jest w ęższy, niż w polskim krajowym rejestrze karnym i nie obejmuje wszystkich typów
przestępstw określonych art. 24 ust. 1 pkt 8) Prawa zamówień publicznych.
Dalej Odwołujący wyjaśniał, iż zgodnie z art. 777 francuskiego kodeksu postępowania
karnego, treść informacji ujawnianych w zaświadczeniu casier judiciaire Bulletin n° 3 jest
ograniczona do tych, które dotyczą:
(a) skazania na kary pozbawienia wolności na okres dłuższy niż 2 lata, których wykonanie
nie zostało zawieszone lub które podlegają wykonaniu w całości wskutek uchylenia
zawieszenia wykonania orzeczonej kary,
(b) skazania na kary pozbawienia wolności jak powyżej na okres krótszy lub równy 2 lata,
pod warunkiem, że sąd zarządził ich zamieszczenie w casier judiciaire Bulletin n°3,
(c) orzeczenia utraty prawa bądź zakazu wykonywania prawa, orzeczone bez możliwości
zawieszenia ich wykonania,
(d) orzeczenia nadzoru społeczno-prawnego stosownie do art. 131-36-1 francuskiego
kodeksu karnego albo zakazu wykonywania zawodu lub prowadzenia działalności
dobroczynnej w kontakcie z nieletnimi.
Decydujące znaczenie dla uznania, iż zaświadczenie z casier judiciaire Bulletin n°3 zawiera
treść węższą, niż treść ujawniana polskim krajowym rejestrze karnym i nie obejmuje
wszystkich typów przestępstw określonych art. 24 ust. 1 pkt 8) Prawa zamówień publicznych
ma okoliczność nieujawniania z mocy prawa w casier judiciaire Bulletin n° 3 przest ępstw
zagrożonych karą pozbawienia wolności do 2 lat.
Tymczasem, zarówno na gruncie prawa polskiego, jak również na gruncie prawa
francuskiego, niektóre z przestępstw określonych w art. 24 ust. 1 pkt 8) Prawa zamówień
publicznych zagrożone są karą pozbawienia wolności nieprzekraczającą 2 lat.
Odwołujący na poparcie swoich twierdzeń przywoływał orzeczenia Zespołu Arbitrów przy
Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 24 maja 2005 roku (znak: UZP/ZO/0-1062/05)
oraz 28 lipca 2005 roku (znak UZP/ZO/0-1918/05), jak również wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 29 marca 2010 roku (znak KIO/UZP 303/10) oraz wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie sygn. akt V Ca 1486/05 oddalającym skargę na wyrok Zespołu
Arbitrów zapadły w sprawie sygn. akt UZP/ZO/0-1062/05. Zdaniem Odwołującego, powyższe
wywody znajdują także potwierdzenie w opinii prawa francuskiego sporządzonej przez
adwokata Bertranda Oldra, której odpis załączono do odwołania.
Ponadto Zamawiający w pkt. 7.1.2 i 7.1.3 SIWZ określił wymagane, w celu wykazania
spełnienia warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy, dokumenty. Wskazał m.in. iż
dla potwierdzenia warunku, o którym mowa w pkt.6.2.2.1 SIWZ, wykonawca winien złożyć
„wykaz usług (dokumentacji projektowej) w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia". Konsorcjum załączyło do oferty trzy dokumenty
zawierające wykaz wiedzy i doświadczenia. Z treści tych wykazów wynika, iż Konsorcjum
wykonało: Stan surowy parkingu w Gdyni, projekt budowlany i wykonawczy lądowiska dla
śmigłowca w Szpitalu Wojewódzkim nr 2 w Rzeszowie, projekt budowlany i wykonawczy
lądowiska dla śmigłowca w Specjalistycznym Szpitalu im. dr A. Sokołowskiego w Wałbrzychu,
projekt budowlany i wykonawczy lądowiska dla śmigłowca Wojewódzkiej stacji pogotowia
ratunkowego i transportu medycznego w Płocku. Z treści tych wykazów oraz załączonych do
nich referencji, oraz z treści udzielonych przez Konsorcjum 10.01.2011r. wyjaśnień do oferty,
nie wynika natomiast, aby Konsorcjum posiadało doświadczenie w wykonaniu co najmniej
jednej roboty budowlanej wraz z projektem wykonawczym w zakresie budowy parkingu
naziemnego, minimum dwukondygnacyjnego na nie mniej niż 100 miejsc parkingowych.
Odwołujący podnosił, iż żaden z dokumentów złożonych przez Konsorcjum w postępowaniu
nie wskazuje na wykonanie projektu wykonawczego parkingu – na potwierdzenie spełnienia
tego warunku Konsorcjum wskazało tylko jedną robotę budowlaną - budowę stanu surowego
parkingu w Gdyni. Robota ta nie została jednak według Odwołującego zaprojektowana przez
żadnego z wykonawców tworzących Konsorcjum. Co więcej, robota ta nie dotyczy wykonania
całego parkingu naziemnego, a tylko jego stanu surowego. Nie obejmuje więc instalacji, robót
wykończeniowych, posadzek itd. Wątpliwe jest również, aby RD BUD Sp. z o.o., który to
powołuje się na bezpośredniego wykonawcę stanu surowego parkingu w Gdyni, wykonał go
w ciągu dwóch miesięcy (przyjmując skrajnie długi okres realizacji wg wykazu). Zważywszy,
że już na sam fakt, że parking jest dwukondygnacyjny, a okres wiązania betonu w celu
otrzymania wymaganej jego wytrzymałości wynosi minimum 28 dni (dane na podstawie norm:
PN-EN 206-1:2003, PN-EN 12350 -1+7, PN-EN 12390 - 1+8, PN-EN 12504 - 1+2), nie jest
możliwe wykonanie dwóch kondygnacji obiektu budowlanego wraz z robotami
przygotowawczymi, wykopem pod fundamenty i zadaszeniem w ciągu 61 dni.
Dodatkowo Odwołujący podnosił, iż z jego wiedzy wynika, że wykonany przez RD BUD
Sp. z o.o. stan surowy parkingu w Gdyni nie składa się z dwóch kondygnacji naziemnych, jak
wymaga tego SIWZ, a z jednej kondygnacji podziemnej i jednej nadziemnej.
Podnosząc ostatni, trzeci zarzut, Odwołujący wskazywał, iż stosownie do treści § 1
ust. 1 pkt 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów, w celu potwierdzenia, że wykonawca nie
podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, Zamawiający może żądać wykazu osób,
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonania
zamówienia. Wymagania dotyczące tychże kwalifikacji i doświadczenia Zamawiający określił
w pkt. 6.2.4.g SIWZ, a dokumenty za pomocą których wykonawcy winni je wykazać w pkt.
7.1.4, 7.1.5 SIWZ. Zamawiający wskazał m.in. iż wykonawcy winni wykazać dysponowanie
kierownikiem robót drogowych, który posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do
kierowania robotami budowlanymi przy obiektach budowlanych, takich jak drogi dla ruchu
i postoju statków powietrznych.
W celu wykazania spełnienia powyższego warunku, Konsorcjum wskazało, iż dysponuje
i zamierza skierować do wykonania zamówienia w celu pełnienia funkcji kierownika robót
drogowych, pana Jerzego G. Na potwierdzenie posiadania przez niego odpowiednich
kwalifikacji, doświadczenia i wykształcenia, Konsorcjum przedłożyło uprawnienia budowlane -
dokument o ,,Stwierdzeniu posiadanego przygotowania zawodowego do pełnienia
samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie” nr St-221/77 z 12.04.1977 r. Dokument
został wydany na podstawie przepisów ustawy Prawo budowlane z 24.10.1974 r. oraz
rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z 20.02.1975 r.
Przepisy tego rozporządzenia, w § 5 ust. 2 stanowią, iż osoby ze średnim wykształceniem
technicznym mogą pełnić funkcje techniczne, o których mowa w ust. 1, wyłącznie przy
budowie budynków, budowli i instalacji o powszechnie znanych rozwiązaniach
konstrukcyjnych, objętych daną specjalnością techniczno-budowlaną, a osoby o których
mowa w ust.1 pkt. 3 i 4 - wyłącznie przy wykonywaniu robót objętych danym rzemiosłem.
Zakres uprawnień budowlanych dla osób, które ukończyły wyższą szkołę techniczną nie
zawiera powyższych ograniczeń. Pomimo tego, iż przepisy budowlane obowiązujące w dniu
wydania uprawnień budowlanych p. Jerzego G., nie wprowadzały wprost rozróżnienia na
uprawnienia ograniczone i nieograniczone, faktycznie takie rozgraniczenie istniało.
Zważywszy, że z przedłożonego wraz z ofertą ,,Stwierdzenia posiadania przygotowania
zawodowego” p. Jerzego G., wynika, iż w chwili ich nadawania był technikiem budowlanym,
oraz zważywszy, na zastrzeżenie ograniczenia przysługujących mu uprawnień do kierowania,
nadzorowania i kontrolowania budowy i robót o „powszechnie znanych rozwiązaniach
konstrukcyjnych", posiadane przez niego uprawnienia należy uznać za ograniczone. Mając na
uwadze, iż wymogiem SIWZ jest wykazanie dysponowania przez wykonawców kierownika
robót drogowych posiadającego uprawnienia budowlane we właściwej specjalności bez
ograniczeń, a Konsorcjum nie wykazało, iż dysponuje taką osobą, w ocenie Odwołującego,
Konsorcjum winno zostać wykluczone z postępowania w oparciu o art. 24 ust.2 pkt.4 Prawa
zamówień publicznych.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a Konsorcjum zostałoby wykluczone
z postępowania – wówczas Odwołujący miałby realną szansę na uzyskanie zamówienia,
jako że jego cena była na drugim miejscu w rankingu ofert.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum
w zakresie złożenia zaświadczeń o niekaralności osób mających miejsce zamieszkania za
granicą.
Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów w zakresie niekaralności członków organów zarządzających, którzy mają
miejsce zamieszkania za granicą, Konsorcjum złożyło zaświadczenia z francuskiego rejestru
karnego. Zakres tych zaświadczeń nie odpowiada w pełni zakresowi przestępstw objętych
polskim zaświadczeniem o niekaralności, co zresztą nie było sporne (dlatego
przeprowadzenie dowodu z opinii prywatnej w tym zakresie, załączonej przez Odwołującego
do odwołania Izba uznała za zbędne). Strony z takich okoliczności wywodziły odmienne
skutki prawne: Odwołujący twierdził, że zaświadczenia francuskie są niewystarczające,
a wykonawca dla ,,brakujących” przestępstw nieobjętych tymże zaświadczeniem powinien
złożyć oświadczenie bądź powinien złożyć oświadczenie ,,całościowe” obejmujące wszystkie
rodzaje przestępstw, tj. przestępstwa objęte polskim zaświadczeniem z rejestru karnego.
Natomiast Zamawiający i przystępujące po jego stronie Konsorcjum twierdzili, że francuskie
zaświadczania są wystarczające dla wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania.
Izba podzieliła w tej mierze stanowisko Zamawiającego i Konsorcjum – w ocenie
składu orzekającego rzeczywiście zaświadczenia pochodzące z rejestrów karnych państw
obcych należy uznać za wystarczające udokumentowanie niepodlegania wykluczeniu.
Zgodnie z § 2 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, jeżeli, w przypadku
wykonawcy mającego siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, osoby, o których
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy, mają miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, wykonawca składa w odniesieniu do nich zaświadczenie
właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczące
niekaralności tych osób w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy, wystawione
nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert, z tym że w przypadku
gdy w miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje się takich zaświadczeń - zastępuje się je
dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
miejsca zamieszkania tych osób.
Izba uznała, że dla oceny zaświadczenia przedłożonego przez Wykonawcę
decydująca powinna być regulacja kraju siedziby tego Wykonawcy. Tak samo stwierdziła
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku sygn. akt KIO/UZP 303/10, na który powoływał się
Odwołujący: ,,W ocenie Izby, wobec braku w przepisach o zamówieniach publicznych
zdefiniowania tego sformułowania, a także braku wskazania, jak należy rozstrzygać różnice
zachodzące pomiędzy porządkami prawnymi różnych państw w szczególności co do
wysokości wymiaru kary za przestępstwa, podstaw zawieszenia wykonania kary, czy też
różnice - na co zwracał uwagę zamawiający na rozprawie - wynikające z kształtu
jurydycznego (opisu) poszczególnych przestępstw, uznać należy, że zakres ten należy
rozumieć jedynie jako objęcie danymi, na podstawie których wydano zaświadczenie katalogu
wszystkich przestępstw wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp bez względu na
powyżej przykładowo wskazane różnice.
Konsekwencje przyjęcia odmiennego rozumienia „zakresu” prowadziłyby
w istocie do braku możliwości składania przez wykonawców zagranicznych zaświadczeń
właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania
osoby, której dokument dotyczy i konieczności przedkładania wyłącznie dokumentów,
o których mowa w § 2 ust. 3 rozporządzenia, ponieważ nie sposób byłoby rozstrzygnąć, jaki
poziom zgodności kształtu jurydycznego przestępstw w poszczególnych krajach jest
dopuszczalny.
Nie sposób także uznać, że racjonalny ustawodawca, przewidując w przepisach
rozporządzenia w pierwszej kolejności obowiązek wykazywania warunku w zakresie
niekaralności, poprzez zaświadczenie właściwego organu, a dopiero w drugiej kolejności,
poprzez dokument zawierający oświadczenie osoby, pominął oczywisty brak tożsamości
porządków prawnych różnych państw.” Orzeczenie to zostało zaskarżone i Sąd Okręgowy
w Katowicach wyrokiem z dnia 7 czerwca 2010 r. sygn. akt XIX GA 225/10 podzielił
stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej. Stanowisko to było również wyrażane w innych
orzeczeniach KIO, przytoczonych przez Zamawiającego na rozprawie, a w sprawie sygn. akt
KIO 735/10 Izba orzekła identycznie w związku z odwołaniem wniesionym przez
Odwołującego w innym postępowaniu, lecz w zakresie zarzutu dotyczącego również
zaświadczeń z rejestru francuskiego.
Z wyżej podanych powodów, zarzutu dotyczącego francuskich zaświadczeń
o niekaralności Izba nie uwzględniła, natomiast dwa pozostałe zarzuty – z których jeden
dotyczył spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum w zakresie
doświadczenia, a drugi – w zakresie dysponowania osobą o wymaganych uprawnieniach
budowlanych uznała za uzasadnione.
Zarzut dotyczący spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum
w zakresie doświadczenia polegającego na realizacji parkingu o określonych właściwościach
Izba w zakresie podniesionego zarzutu ustaliła, co następuje:
Zamawiający, jako jeden z warunków udziału w postępowaniu dotyczących
doświadczenia zawodowego, wymagał w pkt 6.2 SIWZ, w tabeli w pkt 2.1, wykonania
w ramach jednego zamówienia co najmniej jednej roboty budowlanej wraz z projektem
wykonawczym w zakresie budowy parkingu naziemnego, minimum dwukondygnacyjnego na
nie mniej niż 100 miejsc parkingowych.
Konsorcjum załączyło do oferty 3 dokumenty zawierające wykaz wiedzy i doświadczenia.
Z treści tych wykazów wynika, iż Konsorcjum wykonało: Stan surowy parkingu w Gdyni,
projekt budowlany i wykonawczy lądowiska dla śmigłowca w Szpitalu Wojewódzkim nr 2
w Rzeszowie, projekt budowlany i wykonawczy lądowiska dla śmigłowca w Specjalistycznym
Szpitalu im. dr A. Sokołowskiego w Wałbrzychu, projekt budowlany i wykonawczy lądowiska
dla śmigłowca Wojewódzkiej stacji pogotowia ratunkowego i transportu medycznego
w Płocku. Tylko jedna z powyższych robót dotyczyła parkingu – objęta wykazem ze strony
13 oferty i potwierdzona listem referencyjnym ze strony 15, gdzie zakres wykonanych prac
określono jako ,,stan surowy”.
Zamawiający w dniu 7 stycznia 2011 r. zwrócił się do Konsorcjum z pytaniem, czy ta
konkretna pozycja wykazu – wykonanie parkingu w stanie surowym - miała potwierdzić
spełnienie warunku w zakresie doświadczenia dotyczącego parkingu i na tak postawione
pytanie Konsorcjum opowiedziało twierdząco.
Zamawiający oświadczył na rozprawie, że nie wzywał Konsorcjum do wyjaśnienia
zakresu wykonanych prac na parkingu, stwierdziwszy, że warunek został określony
,,niefortunnie” (,,prace w zakresie parkingu” a ,,nie wybudowanie parkingu”) i dlatego należy
uznać każdy zakres wykonanych prac.
Odwołujący poddawał w wątpliwość potwierdzenie przez Konsorcjum spełnienia tegoż
warunku, wskazując, że ani z wykazu, ani z referencji nie wynika, by Konsorcjum wykonało
prace związane z parkingiem w pełnym wymaganym zakresie, a w szczególności w zakresie
wykonania projektu wykonawczego parkingu. Ponadto Odwołujący wskazywał, że z jego
wiedzy wynika, że nie jest to parking posiadający dwie kondygnacje naziemne, co poparł
złożonymi do akt sprawy – zdjęciami parkingu, wydrukowanymi ze strony internetowej
partnera Konsorcjum.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że Konsorcjum rzeczywiście
nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie parkingu. Rację miał
Zamawiający zauważając, że warunek określono nieprecyzyjnie – należało wykonać prace
,,w zakresie parkingu”, a więc nie można było wymagać na etapie oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu realizacji całego procesu budowy parkingu,
zakończonego czynnościami odbiorowymi. Nie oznacza to jednak, w ocenie składu
orzekającego, że należy zaakceptować każdy zakres prac dotyczący jakiegokolwiek
parkingu: warunek dotyczył konkretnego parkingu – na 100 miejsc, z dwoma kondygnacjami
naziemnymi (w świetle warunku opisanego w SIWZ niesporne było, że dwie kondygnacje
powinny być naziemne). O ile nie budziło wątpliwości, czy parking, którego członek
Konsorcjum wykonał stan surowy, posiada 100 miejsc, o tyle – na podstawie wszystkich
ujawnionych okoliczności - są uzasadnione wątpliwości, czy parking posiada dwie
kondygnacje naziemne. Zamawiający i przystępujące po jego stronie Konsorcjum uznało
złożone przez Odwołującego wydruki ze stron internetowych członka Konsorcjum za materiał
informacyjny, a nie dowodowy, jednak nie zakwestionowali oni, że są to zdjęcia tego
konkretnego parkingu, o którym mowa w wykazie ze strony 13 oferty Konsorcjum,
a Zamawiający zauważył, że wobec bogatego ukształtowania terenu, trudno ustalić, ile jest
kondygnacji, które można uznać za naziemne.
Wątpliwości istnieją także co do wykonania przez członka Konsorcjum projektu
wykonawczego tego parkingu – ta okoliczność nie wynika ani z wykazu ze strony 13 oferty,
ani z załączonych referencji, a wobec zestawienia informacji ze strony internetowej
zleceniodawcy budowy parkingu (wystawcy referencji załączonych do oferty Konsorcjum)
z informacjami ze strony internetowej członka Konsorcjum - wykonawcy stanu surowego
parkingu można domniemywać, że to zleceniodawca był autorem projektu wykonawczego
parkingu.
Co do rozkładu ciężaru dowodu, to Izba uznała, że Konsorcjum na etapie składania
ofert winno było wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący,
kwestionując wybór oferty Konsorcjum, podniósł, że w sposób niewystarczający wykazano
powyższe okoliczności. W ocenie Izby wątpliwości Odwołującego zostały wystarczająco
uprawdopodobnione, a z dokumentów złożonych przez Konsorcjum wraz z ofertą i następnie
złożonych wyjaśnień w sposób jednoznaczny nie wynikało potwierdzenie spełnienia przez
Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu. W związku z tym, że wezwanie
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów z dnia 7 stycznia 2011 r. nie zmierzało do
merytorycznego wyjaśnienia zakresu wykonanych przez członka Konsorcjum robót
związanych z parkingiem, a raczej do potwierdzenia, że robota ujęta w wykazie ze strony 13
stanowi udokumentowanie skonkretyzowanego warunku w postępowaniu, nic nie stoi na
przeszkodzie, aby wezwać Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów w zakresie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, polegającego na wykonaniu w ramach jednego
zamówienia co najmniej jednej roboty budowlanej wraz z projektem wykonawczym w zakresie
budowy parkingu naziemnego, minimum dwukondygnacyjnego na nie mniej niż 100 miejsc
parkingowych. Nawet, jeżeli przyjąć, że wykonanie ,,stanu surowego” jest robotą ,,w zakresie
budowy parkingu”, to należy wykazać wykonanie pozostałych elementów roboty opisanej
przez Zamawiającego jako wymagane doświadczenie (projekt wykonawczy, ilość kondygnacji
naziemnych).
W praktyce ugruntowała się ,,zasada jednokrotnego wzywania” do uzupełniania dokumentów
i składania wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych (celem tej
zasady jest zachowanie równego traktowania wykonawców; niezgodne z tą zasadą byłoby
wielokrotne wzywanie wykonawcy ,,do skutku”, tj. do momentu, kiedy wykaże on, że spełnia
warunek udziału w postępowaniu), jednak nie sprzeciwia się tej zasadzie skorzystanie z art.
26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych w przedmiotowej sytuacji: wyjaśnienia już
złożone budzą wątpliwości, bądź wezwanie zostało nieprecyzyjnie sformułowane (podobnie
uznała Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie sygn. akt KIO/UZP 666/09, KIO/UZP 667/09,
KIO/UZP 668/09, KIO/UZP 669/09, KIO/UZP 679/09).
Konsorcjum zauważyło, że Odwołujący nie skarżył naruszenia przez Zamawiającego
art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych, i żądał jedynie wykluczenia Konsorcjum na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, a to zdaniem Konsorcjum byłoby
przedwczesne, bo Zamawiający ma prawo i obowiązek przed decyzją o wykluczeniu wezwać
do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień. W konsekwencji Konsorcjum wywodziło,
że odwołanie powinno zostać oddalone na podstawie art. 192 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, jako że jego uwzględnienie nie miałoby wpływu na wynik postępowania. Jednak
wobec niewykazania przez Konsorcjum do momentu zamknięcia rozprawy, że spełnia
warunek udziału w postępowaniu w pełnym zakresie (Konsorcjum oświadczyło, że
dokumenty poświadczające pełen zakres budowy parkingu jest w stanie złożyć, jeżeli
zostanie do tego wezwane przez Zamawiającego), wcale nie ma na obecnym etapie
pewności, że takie dokumenty zostaną przedłożone skutecznie. Dlatego w ocenie Izby nie
ma podstaw do oddalenia odwołania w związku z treścią art. 192 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych.
Zdaniem składu orzekającego okoliczność, że Odwołujący nie skarżył naruszenia art.
26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych, a jedynie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa
zamówień publicznych i żądał wykluczenia Konsorcjum, również nie może zniweczyć
zasadności podniesionych zarzutów, biorąc pod uwagę ich podstawę faktyczną. Jak wynika
z uzasadnienia powyżej, Izba uznała, że Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunków
udziału w postępowaniu; Zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy bez
przeprowadzenia procedury opisanej w art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych,
dlatego należało uwzględnić odwołanie i nakazać Zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert. Czynność ta powinna objąć wezwanie do uzupełnienia dokumentów
bądź wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych w opisanym
powyżej zakresie.
Zarzut dotyczący spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum
w zakresie dysponowania osobą o wymaganych uprawnieniach budowlanych
W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła, co następuje:
Wymagania dotyczące kwalifikacji osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia
Zamawiający określił w pkt. 6.2.4.g SIWZ, a dokumenty za pomocą których wykonawcy winni
je wykazać w pkt. 7.1.4, 7.1.5 SIWZ. Zamawiający wskazał m.in. iż wykonawcy winni wykazać
dysponowanie kierownikiem robót drogowych, który posiada uprawnienia budowlane bez
ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi przy obiektach budowlanych, takich jak
drogi dla ruchu i postoju statków powietrznych.
W celu wykazania spełnienia powyższego warunku, Konsorcjum wskazało, iż dysponuje
osobą, odnośnie której przedłożyło uprawnienia budowlane - dokument o ,,Stwierdzeniu
posiadanego przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnej funkcji technicznej
w budownictwie” nr St-221/77 z 12.04.1977r., legitymujące m.in. do kierowania, nadzorowania
kontrolowania budowy i robót (…) ,,o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych”.
Rację ma Zamawiający i Konsorcjum, że o zakresie uprawnień decyduje ich
rzeczywista treść, a nie ,,nazwa”. Jednak w ocenie składu orzekającego złożone przez
Konsorcjum uprawnienia nie odpowiadają wymogowi Zamawiającego, przy czym nie można
wykluczyć, że pozwalają na zgodną z odpowiednimi przepisami realizację przedmiotu
zamówienia - zwrot ,,powszechnie znane rozwiązania konstrukcyjne”, wobec braku definicji
legalnej, powinien być bowiem każdorazowo badany w odniesieniu do konkretnych prac.
W ocenie składu orzekającego nie zaistniała potrzeba przeprowadzenia dowodu, czy
przedmiot zamówienia obejmuje prace o ,,powszechnie znanych rozwiązaniach
konstrukcyjnych”, ponieważ rozstrzygnięcia wymagała okoliczność, czy uprawnienia
przedłożone przez Konsorcjum wraz z ofertą odpowiadają wymogowi Zamawiającego
opisanemu w ogłoszeniu i SIWZ, a nie – czy uprawniają do realizacji przedmiotu
zamówienia. Na tym etapie bowiem nie można oceniać złożonych uprawnień w kontekście
przedmiotu zamówienia – granice badania określa zakres wymagań opisanych przez
Zamawiającego w ogłoszeniu i SIWZ, choćby na tym etapie okazało się, że były to wymogi
wygórowane. Zaakceptowanie przeciwnego stanowiska oznaczałoby naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
(tak również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku sygn. akt KIO/UZP 293/09, 294/09).
Ze sformułowania przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu nie można było
również wywodzić, że Zamawiający wymagał uprawnień nieograniczonych wyłącznie
w zakresie przez niego podanym. Wydanie uprawnień z ograniczeniami lub bez wiąże się
bowiem nie tylko z określonym zakresem rzeczowym uprawnień, ale ze sposobem
przygotowania do pełnienia danej funkcji (osoby posiadające uprawnienia budowlane bez
ograniczeń mają wykształcenie wyższe – por. załącznik nr 1 ,,Wykaz wykształcenia
odpowiedniego i pokrewnego dla poszczególnych specjalności uprawnień budowlanych” do
rozporządzenia w sprawie samodzielnych funkcji). Generalnie zasada nadawania uprawnień
w określonym zakresie od początku wydawania uprawnień była niezmienna – osoby
z wyższym wykształceniem technicznym odpowiednim dla danej specjalności mogły uzyskać
uprawnienia budowlane bez ograniczeń, natomiast osoby ze średnim wykształceniem
technicznym lub z wyższym wykształceniem, ale pokrewnym dla danej specjalności mogły
uzyskać uprawnienia jedynie w ograniczonym zakresie – zasada ta obowiązywała zarówno
na gruncie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20
lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. Nr 8,
poz. 46), jak i rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2005 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2005 r., Nr 96, poz. 817).
Wymogu Zamawiającego w zakresie uprawnień budowlanych zasadniczo nie zmieniła
odpowiedź Zamawiającego nr 17 na pytania wykonawców do SIWZ – jak zauważył
Odwołujący, treść pytania nr 17 odzwierciedla treść uprawnień złożonych ,,z ostrożności
procesowej” przez Konsorcjum na rozprawie. Uprawnienia te zostały wydane – na podstawie
przepisów obowiązujących w dniu wydania uprzednio złożonych uprawnień - dla osoby
z wyższym wykształceniem oraz bez ograniczenia do ,,powszechnie znanych rozwiązań
konstrukcyjnych”, z czego można wnosić, że są to uprawnienia bez ograniczeń.
Przedmiotem ustalenia Izby było, czy uprawnienia do realizacji rozwiązań
o powszechnie stosowanych rozważaniach konstrukcyjnych (wydane na podstawie
uprzednio obowiązujących przepisów) są równoważne uprawnieniom w nieograniczonym
zakresie (wymaganym przez Zamawiającego w SIWZ w związku z treścią obowiązujących
przepisów).
Na tak postawione pytanie odpowiedz jest negatywna – uprawnienia ograniczone do
powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych są uprawnieniami w ograniczonym
zakresie, a więc w zakresie węższym, niż wymagał Zamawiający. Na takim stanowisku stoją
i izby budowlane, i sądy powszechne.
,,Podział uprawnień budowlanych na uprawnienia bez ograniczeń i w ograniczonym
zakresie został wprowadzony przepisami obowiązującej ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. –
Prawo budowlane (Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.), które weszły w życie 1
stycznia 1995 r. Powyższe nie oznacza jednak, że w okresie od 1928 do 1995 r.
ustawodawca nie przewidywał uprawnień budowlanych, których zakres byłby ograniczony
podmiotowo lub przedmiotowo. Taki podział bowiem istniał, aczkolwiek różnił się sposobem
stosowania ograniczeń polegającym na określaniu, w jakim zakresie osoba posiadająca
uprawnienia budowlane może wykonywać samodzielne funkcje techniczne w budownictwie,
a w jakim podlegała wyłączeniu. (...)
Wyjaśniając zakres uprawnień, należy przyjąć, że osoba posiadająca uprawnienia
budowlane niezawierające żadnych ograniczeń może wykonywać funkcje z nich wynikające
w zakresie całej specjalności, czyli posiada uprawnienia odpowiadające obecnym
uprawnieniom bez ograniczeń. Natomiast osoba legitymująca się uprawnieniami
zawierającymi omawiane powyżej ograniczenia przedmiotowe lub podmiotowe posiada
uprawnienia odpowiadające obecnym uprawnieniom w ograniczonym zakresie.” (dr Joanna
Smarż – główny specjalista Krajowego Biura PIIB [w] http://www.inzynierbudownictwa.pl/)
Tak samo stwierdził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, w sprawie sygn.
akt VII SA/Wa 690/09 (badając zresztą uprawnienia o treści podobnej, jak zakwestionowane
przez Odwołującego) i w ocenie Sądu, jeżeli uprawnienia budowlane ograniczone są jedynie
do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych, to nie obejmują całego zakresu
specjalności drogowej, a więc są uprawnieniami ograniczonymi.
Reasumując, Izba stwierdziła, że przedłożone przez Odwołującego uprawnienia budowlane
ograniczone do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych nie są uprawnieniami bez
ograniczeń, jakich wymagał Zamawiający.
Ze względu na powyższe okoliczności Zamawiający powinien powtórzyć czynność
badania i oceny ofert, wzywając do uzupełnienia Konsorcjum do uzupełnia wykazu osób
i/albo dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
w zakresie uprawnień budowlanych w zakresie specjalności drogowej.
Rozważania powyżej odnośnie art. 26 ust. 3 i 4 i art. 192 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych pozostają aktualne w odniesieniu do niniejszego zarzutu. Co prawda
Konsorcjum na rozprawie przedłożyło z ostrożności procesowej nowe uprawnienia dla nowej
osoby, ale nie przekazano tego dokumentu Zamawiającemu we właściwej formie. Zatem,
choć w tym zakresie można byłoby rozważać możliwość oddalenia odwołania na podstawie
art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, jednak nakazano Zamawiającemu powtórzenie
czynności badania i oceny ofert.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Kwotę żądaną przez Odwołującego jako wynagrodzenie pełnomocnika, ograniczono do
kwoty dozwolonej przepisami (trzy tysiące sześćset złotych).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 17 lutego 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Warbud S.A., 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162a, od czynności
zamawiającego, którym jest Centralny Szpital Kliniczny MSWiA w Warszawie, 02-507
Warszawa, ul. Wołoska 137,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: COMPLEX
BUD Sp. z o.o. (pełnomocnik; adres: 04-669 Warszawa, ul. Kobryńska 28A) oraz
Rd bud Sp. z o.o., zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawcy Erbud S.A., 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Centralny Szpital Kliniczny MSWiA w Warszawie, 02-
507 Warszawa, ul. Wołoska 137
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Warbud S.A., 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie
162a,
2) dokonać wpłaty kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) przez Centralny Szpital Kliniczny MSWiA w
Warszawie, 02-507 Warszawa, ul. Wołoska 137 na rzecz Warbud S.A., 02-
342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162a, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 254/11
U z a s a d n i e n i e
I. Centralny Szpital Kliniczny MSWiA w Warszawie, ul. Wołoska 137, 02-507 Warszawa
(zwany dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia
publicznego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie zadania inwestycyjnego pn. Budowa budynku
administracyjno- garażowego wraz z lądowiskiem dla śmigłowców sanitarnych na terenie
CSK MSWiA w Warszawie przy ul. Wołoskiej 137"
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
20 października 2011 r., poz. 2011/S 204-310983 i Zamawiający zamieścił specyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 7 lutego 2011 r. Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa
(dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zakwestionował prawidłowość wyboru oferty
najkorzystniejszej i zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 24 ust. 2 pkt 4) w związku z art. 24 ust. 1 pkt 8) Prawa zamówień publicznych
w związku z § 4 ust. 1 pkt 2 oraz § 4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30grudnia 2010 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226 poz. 1870)
(„rozporządzenie w sprawie dokumentów"), oraz
- art. 24 ust. 2 pkt 4) Prawa zamówień publicznych w związku z § 1 ust. 1 pkt 2 oraz
pkt 3 rozporządzenie w sprawie dokumentów,
- art. 24 ust. 2 pkt 4) Prawa zamówień publicznych w związku z § 1 ust. 1 pkt 6
rozporządzenia w sprawie dokumentów, poprzez niezastosowanie wskazanych przepisów,
wyrażające się w zaniechaniu wykluczenia z udziału w postępowaniu wspólnie ubiegających
się o zamówienie COMPLEX BUD Sp. z o.o. oraz RD BUD Sp. z o.o., których oferta została
uznana za najkorzystniejszą, pomimo zaistnienia okoliczności uzasadniających wykluczenie
z udziału tego wykonawcę, ze względu na:
a) przedłożenie, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przesłane w wykonaniu
art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, wadliwego dokumentu wymaganego celem
wykazania niezaistnienia okoliczności opisanych w art. 24 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień
publicznych, oraz
b) niespełnienie warunku o którym mowa w pkt. 6.2.2.1 SIWZ oraz
c) niespełnienie warunku o którym mowa w pkt. 6.2.4.g SIWZ.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: COMPLEX BUD Sp. z o.o. (pełnomocnik; adres: 04-
669 Warszawa, ul. Kobryńska 28A) oraz Rd bud Sp. z o.o., których oferta została uznana
przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujące Konsorcjum bądź
Konsorcjum). Natomiast po stronie Odwołującego przystąpił Erbud S.A., 02-819 Warszawa,
ul. Puławska 300A (dalej: Przystępujący).
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Zdaniem Odwołującego, przedstawione przez członka Konsorcjum, spółkę RD BUD
Sp. z o.o., wypisy z casier judiciaire Bulletin n° 3 wydane na rzecz członków zarządu tego
wykonawcy, mających miejsce zamieszkania we Francji, nie spełniają wymogu określonego
§ 4 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia w sprawie dokumentów. Powyższe zaświadczenie wydane
zgodnie z postanowieniami prawa francuskiego nie poświadcza bowiem, iż wskazane osoby
nie dopuściły się wszystkich typów przestępstw określonych art. 24 ust. 1 pkt 8) Prawa
zamówień publicznych. Wskazane wypisy poświadczają natomiast, iż osoby te nie dopuściły
się niektórych z typów przestępstw określonych art. 24 ust. 1 pkt 8) Prawa zamówień
publicznych. Wypis z casier judiciaire Bulletin n° 3 nie stanowi dokumentu równoważnego
informacji z krajowego rejestru karnego, określonego w § 4 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia
w sprawie dokumentów, ponieważ zakres informacji ujawnianych w casier judiciaire Bulletin
n° 3 jest w ęższy, niż w polskim krajowym rejestrze karnym i nie obejmuje wszystkich typów
przestępstw określonych art. 24 ust. 1 pkt 8) Prawa zamówień publicznych.
Dalej Odwołujący wyjaśniał, iż zgodnie z art. 777 francuskiego kodeksu postępowania
karnego, treść informacji ujawnianych w zaświadczeniu casier judiciaire Bulletin n° 3 jest
ograniczona do tych, które dotyczą:
(a) skazania na kary pozbawienia wolności na okres dłuższy niż 2 lata, których wykonanie
nie zostało zawieszone lub które podlegają wykonaniu w całości wskutek uchylenia
zawieszenia wykonania orzeczonej kary,
(b) skazania na kary pozbawienia wolności jak powyżej na okres krótszy lub równy 2 lata,
pod warunkiem, że sąd zarządził ich zamieszczenie w casier judiciaire Bulletin n°3,
(c) orzeczenia utraty prawa bądź zakazu wykonywania prawa, orzeczone bez możliwości
zawieszenia ich wykonania,
(d) orzeczenia nadzoru społeczno-prawnego stosownie do art. 131-36-1 francuskiego
kodeksu karnego albo zakazu wykonywania zawodu lub prowadzenia działalności
dobroczynnej w kontakcie z nieletnimi.
Decydujące znaczenie dla uznania, iż zaświadczenie z casier judiciaire Bulletin n°3 zawiera
treść węższą, niż treść ujawniana polskim krajowym rejestrze karnym i nie obejmuje
wszystkich typów przestępstw określonych art. 24 ust. 1 pkt 8) Prawa zamówień publicznych
ma okoliczność nieujawniania z mocy prawa w casier judiciaire Bulletin n° 3 przest ępstw
zagrożonych karą pozbawienia wolności do 2 lat.
Tymczasem, zarówno na gruncie prawa polskiego, jak również na gruncie prawa
francuskiego, niektóre z przestępstw określonych w art. 24 ust. 1 pkt 8) Prawa zamówień
publicznych zagrożone są karą pozbawienia wolności nieprzekraczającą 2 lat.
Odwołujący na poparcie swoich twierdzeń przywoływał orzeczenia Zespołu Arbitrów przy
Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 24 maja 2005 roku (znak: UZP/ZO/0-1062/05)
oraz 28 lipca 2005 roku (znak UZP/ZO/0-1918/05), jak również wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 29 marca 2010 roku (znak KIO/UZP 303/10) oraz wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie sygn. akt V Ca 1486/05 oddalającym skargę na wyrok Zespołu
Arbitrów zapadły w sprawie sygn. akt UZP/ZO/0-1062/05. Zdaniem Odwołującego, powyższe
wywody znajdują także potwierdzenie w opinii prawa francuskiego sporządzonej przez
adwokata Bertranda Oldra, której odpis załączono do odwołania.
Ponadto Zamawiający w pkt. 7.1.2 i 7.1.3 SIWZ określił wymagane, w celu wykazania
spełnienia warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy, dokumenty. Wskazał m.in. iż
dla potwierdzenia warunku, o którym mowa w pkt.6.2.2.1 SIWZ, wykonawca winien złożyć
„wykaz usług (dokumentacji projektowej) w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia". Konsorcjum załączyło do oferty trzy dokumenty
zawierające wykaz wiedzy i doświadczenia. Z treści tych wykazów wynika, iż Konsorcjum
wykonało: Stan surowy parkingu w Gdyni, projekt budowlany i wykonawczy lądowiska dla
śmigłowca w Szpitalu Wojewódzkim nr 2 w Rzeszowie, projekt budowlany i wykonawczy
lądowiska dla śmigłowca w Specjalistycznym Szpitalu im. dr A. Sokołowskiego w Wałbrzychu,
projekt budowlany i wykonawczy lądowiska dla śmigłowca Wojewódzkiej stacji pogotowia
ratunkowego i transportu medycznego w Płocku. Z treści tych wykazów oraz załączonych do
nich referencji, oraz z treści udzielonych przez Konsorcjum 10.01.2011r. wyjaśnień do oferty,
nie wynika natomiast, aby Konsorcjum posiadało doświadczenie w wykonaniu co najmniej
jednej roboty budowlanej wraz z projektem wykonawczym w zakresie budowy parkingu
naziemnego, minimum dwukondygnacyjnego na nie mniej niż 100 miejsc parkingowych.
Odwołujący podnosił, iż żaden z dokumentów złożonych przez Konsorcjum w postępowaniu
nie wskazuje na wykonanie projektu wykonawczego parkingu – na potwierdzenie spełnienia
tego warunku Konsorcjum wskazało tylko jedną robotę budowlaną - budowę stanu surowego
parkingu w Gdyni. Robota ta nie została jednak według Odwołującego zaprojektowana przez
żadnego z wykonawców tworzących Konsorcjum. Co więcej, robota ta nie dotyczy wykonania
całego parkingu naziemnego, a tylko jego stanu surowego. Nie obejmuje więc instalacji, robót
wykończeniowych, posadzek itd. Wątpliwe jest również, aby RD BUD Sp. z o.o., który to
powołuje się na bezpośredniego wykonawcę stanu surowego parkingu w Gdyni, wykonał go
w ciągu dwóch miesięcy (przyjmując skrajnie długi okres realizacji wg wykazu). Zważywszy,
że już na sam fakt, że parking jest dwukondygnacyjny, a okres wiązania betonu w celu
otrzymania wymaganej jego wytrzymałości wynosi minimum 28 dni (dane na podstawie norm:
PN-EN 206-1:2003, PN-EN 12350 -1+7, PN-EN 12390 - 1+8, PN-EN 12504 - 1+2), nie jest
możliwe wykonanie dwóch kondygnacji obiektu budowlanego wraz z robotami
przygotowawczymi, wykopem pod fundamenty i zadaszeniem w ciągu 61 dni.
Dodatkowo Odwołujący podnosił, iż z jego wiedzy wynika, że wykonany przez RD BUD
Sp. z o.o. stan surowy parkingu w Gdyni nie składa się z dwóch kondygnacji naziemnych, jak
wymaga tego SIWZ, a z jednej kondygnacji podziemnej i jednej nadziemnej.
Podnosząc ostatni, trzeci zarzut, Odwołujący wskazywał, iż stosownie do treści § 1
ust. 1 pkt 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów, w celu potwierdzenia, że wykonawca nie
podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, Zamawiający może żądać wykazu osób,
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonania
zamówienia. Wymagania dotyczące tychże kwalifikacji i doświadczenia Zamawiający określił
w pkt. 6.2.4.g SIWZ, a dokumenty za pomocą których wykonawcy winni je wykazać w pkt.
7.1.4, 7.1.5 SIWZ. Zamawiający wskazał m.in. iż wykonawcy winni wykazać dysponowanie
kierownikiem robót drogowych, który posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do
kierowania robotami budowlanymi przy obiektach budowlanych, takich jak drogi dla ruchu
i postoju statków powietrznych.
W celu wykazania spełnienia powyższego warunku, Konsorcjum wskazało, iż dysponuje
i zamierza skierować do wykonania zamówienia w celu pełnienia funkcji kierownika robót
drogowych, pana Jerzego G. Na potwierdzenie posiadania przez niego odpowiednich
kwalifikacji, doświadczenia i wykształcenia, Konsorcjum przedłożyło uprawnienia budowlane -
dokument o ,,Stwierdzeniu posiadanego przygotowania zawodowego do pełnienia
samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie” nr St-221/77 z 12.04.1977 r. Dokument
został wydany na podstawie przepisów ustawy Prawo budowlane z 24.10.1974 r. oraz
rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z 20.02.1975 r.
Przepisy tego rozporządzenia, w § 5 ust. 2 stanowią, iż osoby ze średnim wykształceniem
technicznym mogą pełnić funkcje techniczne, o których mowa w ust. 1, wyłącznie przy
budowie budynków, budowli i instalacji o powszechnie znanych rozwiązaniach
konstrukcyjnych, objętych daną specjalnością techniczno-budowlaną, a osoby o których
mowa w ust.1 pkt. 3 i 4 - wyłącznie przy wykonywaniu robót objętych danym rzemiosłem.
Zakres uprawnień budowlanych dla osób, które ukończyły wyższą szkołę techniczną nie
zawiera powyższych ograniczeń. Pomimo tego, iż przepisy budowlane obowiązujące w dniu
wydania uprawnień budowlanych p. Jerzego G., nie wprowadzały wprost rozróżnienia na
uprawnienia ograniczone i nieograniczone, faktycznie takie rozgraniczenie istniało.
Zważywszy, że z przedłożonego wraz z ofertą ,,Stwierdzenia posiadania przygotowania
zawodowego” p. Jerzego G., wynika, iż w chwili ich nadawania był technikiem budowlanym,
oraz zważywszy, na zastrzeżenie ograniczenia przysługujących mu uprawnień do kierowania,
nadzorowania i kontrolowania budowy i robót o „powszechnie znanych rozwiązaniach
konstrukcyjnych", posiadane przez niego uprawnienia należy uznać za ograniczone. Mając na
uwadze, iż wymogiem SIWZ jest wykazanie dysponowania przez wykonawców kierownika
robót drogowych posiadającego uprawnienia budowlane we właściwej specjalności bez
ograniczeń, a Konsorcjum nie wykazało, iż dysponuje taką osobą, w ocenie Odwołującego,
Konsorcjum winno zostać wykluczone z postępowania w oparciu o art. 24 ust.2 pkt.4 Prawa
zamówień publicznych.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a Konsorcjum zostałoby wykluczone
z postępowania – wówczas Odwołujący miałby realną szansę na uzyskanie zamówienia,
jako że jego cena była na drugim miejscu w rankingu ofert.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum
w zakresie złożenia zaświadczeń o niekaralności osób mających miejsce zamieszkania za
granicą.
Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów w zakresie niekaralności członków organów zarządzających, którzy mają
miejsce zamieszkania za granicą, Konsorcjum złożyło zaświadczenia z francuskiego rejestru
karnego. Zakres tych zaświadczeń nie odpowiada w pełni zakresowi przestępstw objętych
polskim zaświadczeniem o niekaralności, co zresztą nie było sporne (dlatego
przeprowadzenie dowodu z opinii prywatnej w tym zakresie, załączonej przez Odwołującego
do odwołania Izba uznała za zbędne). Strony z takich okoliczności wywodziły odmienne
skutki prawne: Odwołujący twierdził, że zaświadczenia francuskie są niewystarczające,
a wykonawca dla ,,brakujących” przestępstw nieobjętych tymże zaświadczeniem powinien
złożyć oświadczenie bądź powinien złożyć oświadczenie ,,całościowe” obejmujące wszystkie
rodzaje przestępstw, tj. przestępstwa objęte polskim zaświadczeniem z rejestru karnego.
Natomiast Zamawiający i przystępujące po jego stronie Konsorcjum twierdzili, że francuskie
zaświadczania są wystarczające dla wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania.
Izba podzieliła w tej mierze stanowisko Zamawiającego i Konsorcjum – w ocenie
składu orzekającego rzeczywiście zaświadczenia pochodzące z rejestrów karnych państw
obcych należy uznać za wystarczające udokumentowanie niepodlegania wykluczeniu.
Zgodnie z § 2 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, jeżeli, w przypadku
wykonawcy mającego siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, osoby, o których
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy, mają miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, wykonawca składa w odniesieniu do nich zaświadczenie
właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczące
niekaralności tych osób w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy, wystawione
nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert, z tym że w przypadku
gdy w miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje się takich zaświadczeń - zastępuje się je
dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
miejsca zamieszkania tych osób.
Izba uznała, że dla oceny zaświadczenia przedłożonego przez Wykonawcę
decydująca powinna być regulacja kraju siedziby tego Wykonawcy. Tak samo stwierdziła
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku sygn. akt KIO/UZP 303/10, na który powoływał się
Odwołujący: ,,W ocenie Izby, wobec braku w przepisach o zamówieniach publicznych
zdefiniowania tego sformułowania, a także braku wskazania, jak należy rozstrzygać różnice
zachodzące pomiędzy porządkami prawnymi różnych państw w szczególności co do
wysokości wymiaru kary za przestępstwa, podstaw zawieszenia wykonania kary, czy też
różnice - na co zwracał uwagę zamawiający na rozprawie - wynikające z kształtu
jurydycznego (opisu) poszczególnych przestępstw, uznać należy, że zakres ten należy
rozumieć jedynie jako objęcie danymi, na podstawie których wydano zaświadczenie katalogu
wszystkich przestępstw wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp bez względu na
powyżej przykładowo wskazane różnice.
Konsekwencje przyjęcia odmiennego rozumienia „zakresu” prowadziłyby
w istocie do braku możliwości składania przez wykonawców zagranicznych zaświadczeń
właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania
osoby, której dokument dotyczy i konieczności przedkładania wyłącznie dokumentów,
o których mowa w § 2 ust. 3 rozporządzenia, ponieważ nie sposób byłoby rozstrzygnąć, jaki
poziom zgodności kształtu jurydycznego przestępstw w poszczególnych krajach jest
dopuszczalny.
Nie sposób także uznać, że racjonalny ustawodawca, przewidując w przepisach
rozporządzenia w pierwszej kolejności obowiązek wykazywania warunku w zakresie
niekaralności, poprzez zaświadczenie właściwego organu, a dopiero w drugiej kolejności,
poprzez dokument zawierający oświadczenie osoby, pominął oczywisty brak tożsamości
porządków prawnych różnych państw.” Orzeczenie to zostało zaskarżone i Sąd Okręgowy
w Katowicach wyrokiem z dnia 7 czerwca 2010 r. sygn. akt XIX GA 225/10 podzielił
stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej. Stanowisko to było również wyrażane w innych
orzeczeniach KIO, przytoczonych przez Zamawiającego na rozprawie, a w sprawie sygn. akt
KIO 735/10 Izba orzekła identycznie w związku z odwołaniem wniesionym przez
Odwołującego w innym postępowaniu, lecz w zakresie zarzutu dotyczącego również
zaświadczeń z rejestru francuskiego.
Z wyżej podanych powodów, zarzutu dotyczącego francuskich zaświadczeń
o niekaralności Izba nie uwzględniła, natomiast dwa pozostałe zarzuty – z których jeden
dotyczył spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum w zakresie
doświadczenia, a drugi – w zakresie dysponowania osobą o wymaganych uprawnieniach
budowlanych uznała za uzasadnione.
Zarzut dotyczący spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum
w zakresie doświadczenia polegającego na realizacji parkingu o określonych właściwościach
Izba w zakresie podniesionego zarzutu ustaliła, co następuje:
Zamawiający, jako jeden z warunków udziału w postępowaniu dotyczących
doświadczenia zawodowego, wymagał w pkt 6.2 SIWZ, w tabeli w pkt 2.1, wykonania
w ramach jednego zamówienia co najmniej jednej roboty budowlanej wraz z projektem
wykonawczym w zakresie budowy parkingu naziemnego, minimum dwukondygnacyjnego na
nie mniej niż 100 miejsc parkingowych.
Konsorcjum załączyło do oferty 3 dokumenty zawierające wykaz wiedzy i doświadczenia.
Z treści tych wykazów wynika, iż Konsorcjum wykonało: Stan surowy parkingu w Gdyni,
projekt budowlany i wykonawczy lądowiska dla śmigłowca w Szpitalu Wojewódzkim nr 2
w Rzeszowie, projekt budowlany i wykonawczy lądowiska dla śmigłowca w Specjalistycznym
Szpitalu im. dr A. Sokołowskiego w Wałbrzychu, projekt budowlany i wykonawczy lądowiska
dla śmigłowca Wojewódzkiej stacji pogotowia ratunkowego i transportu medycznego
w Płocku. Tylko jedna z powyższych robót dotyczyła parkingu – objęta wykazem ze strony
13 oferty i potwierdzona listem referencyjnym ze strony 15, gdzie zakres wykonanych prac
określono jako ,,stan surowy”.
Zamawiający w dniu 7 stycznia 2011 r. zwrócił się do Konsorcjum z pytaniem, czy ta
konkretna pozycja wykazu – wykonanie parkingu w stanie surowym - miała potwierdzić
spełnienie warunku w zakresie doświadczenia dotyczącego parkingu i na tak postawione
pytanie Konsorcjum opowiedziało twierdząco.
Zamawiający oświadczył na rozprawie, że nie wzywał Konsorcjum do wyjaśnienia
zakresu wykonanych prac na parkingu, stwierdziwszy, że warunek został określony
,,niefortunnie” (,,prace w zakresie parkingu” a ,,nie wybudowanie parkingu”) i dlatego należy
uznać każdy zakres wykonanych prac.
Odwołujący poddawał w wątpliwość potwierdzenie przez Konsorcjum spełnienia tegoż
warunku, wskazując, że ani z wykazu, ani z referencji nie wynika, by Konsorcjum wykonało
prace związane z parkingiem w pełnym wymaganym zakresie, a w szczególności w zakresie
wykonania projektu wykonawczego parkingu. Ponadto Odwołujący wskazywał, że z jego
wiedzy wynika, że nie jest to parking posiadający dwie kondygnacje naziemne, co poparł
złożonymi do akt sprawy – zdjęciami parkingu, wydrukowanymi ze strony internetowej
partnera Konsorcjum.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że Konsorcjum rzeczywiście
nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie parkingu. Rację miał
Zamawiający zauważając, że warunek określono nieprecyzyjnie – należało wykonać prace
,,w zakresie parkingu”, a więc nie można było wymagać na etapie oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu realizacji całego procesu budowy parkingu,
zakończonego czynnościami odbiorowymi. Nie oznacza to jednak, w ocenie składu
orzekającego, że należy zaakceptować każdy zakres prac dotyczący jakiegokolwiek
parkingu: warunek dotyczył konkretnego parkingu – na 100 miejsc, z dwoma kondygnacjami
naziemnymi (w świetle warunku opisanego w SIWZ niesporne było, że dwie kondygnacje
powinny być naziemne). O ile nie budziło wątpliwości, czy parking, którego członek
Konsorcjum wykonał stan surowy, posiada 100 miejsc, o tyle – na podstawie wszystkich
ujawnionych okoliczności - są uzasadnione wątpliwości, czy parking posiada dwie
kondygnacje naziemne. Zamawiający i przystępujące po jego stronie Konsorcjum uznało
złożone przez Odwołującego wydruki ze stron internetowych członka Konsorcjum za materiał
informacyjny, a nie dowodowy, jednak nie zakwestionowali oni, że są to zdjęcia tego
konkretnego parkingu, o którym mowa w wykazie ze strony 13 oferty Konsorcjum,
a Zamawiający zauważył, że wobec bogatego ukształtowania terenu, trudno ustalić, ile jest
kondygnacji, które można uznać za naziemne.
Wątpliwości istnieją także co do wykonania przez członka Konsorcjum projektu
wykonawczego tego parkingu – ta okoliczność nie wynika ani z wykazu ze strony 13 oferty,
ani z załączonych referencji, a wobec zestawienia informacji ze strony internetowej
zleceniodawcy budowy parkingu (wystawcy referencji załączonych do oferty Konsorcjum)
z informacjami ze strony internetowej członka Konsorcjum - wykonawcy stanu surowego
parkingu można domniemywać, że to zleceniodawca był autorem projektu wykonawczego
parkingu.
Co do rozkładu ciężaru dowodu, to Izba uznała, że Konsorcjum na etapie składania
ofert winno było wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący,
kwestionując wybór oferty Konsorcjum, podniósł, że w sposób niewystarczający wykazano
powyższe okoliczności. W ocenie Izby wątpliwości Odwołującego zostały wystarczająco
uprawdopodobnione, a z dokumentów złożonych przez Konsorcjum wraz z ofertą i następnie
złożonych wyjaśnień w sposób jednoznaczny nie wynikało potwierdzenie spełnienia przez
Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu. W związku z tym, że wezwanie
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów z dnia 7 stycznia 2011 r. nie zmierzało do
merytorycznego wyjaśnienia zakresu wykonanych przez członka Konsorcjum robót
związanych z parkingiem, a raczej do potwierdzenia, że robota ujęta w wykazie ze strony 13
stanowi udokumentowanie skonkretyzowanego warunku w postępowaniu, nic nie stoi na
przeszkodzie, aby wezwać Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów w zakresie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, polegającego na wykonaniu w ramach jednego
zamówienia co najmniej jednej roboty budowlanej wraz z projektem wykonawczym w zakresie
budowy parkingu naziemnego, minimum dwukondygnacyjnego na nie mniej niż 100 miejsc
parkingowych. Nawet, jeżeli przyjąć, że wykonanie ,,stanu surowego” jest robotą ,,w zakresie
budowy parkingu”, to należy wykazać wykonanie pozostałych elementów roboty opisanej
przez Zamawiającego jako wymagane doświadczenie (projekt wykonawczy, ilość kondygnacji
naziemnych).
W praktyce ugruntowała się ,,zasada jednokrotnego wzywania” do uzupełniania dokumentów
i składania wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych (celem tej
zasady jest zachowanie równego traktowania wykonawców; niezgodne z tą zasadą byłoby
wielokrotne wzywanie wykonawcy ,,do skutku”, tj. do momentu, kiedy wykaże on, że spełnia
warunek udziału w postępowaniu), jednak nie sprzeciwia się tej zasadzie skorzystanie z art.
26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych w przedmiotowej sytuacji: wyjaśnienia już
złożone budzą wątpliwości, bądź wezwanie zostało nieprecyzyjnie sformułowane (podobnie
uznała Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie sygn. akt KIO/UZP 666/09, KIO/UZP 667/09,
KIO/UZP 668/09, KIO/UZP 669/09, KIO/UZP 679/09).
Konsorcjum zauważyło, że Odwołujący nie skarżył naruszenia przez Zamawiającego
art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych, i żądał jedynie wykluczenia Konsorcjum na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, a to zdaniem Konsorcjum byłoby
przedwczesne, bo Zamawiający ma prawo i obowiązek przed decyzją o wykluczeniu wezwać
do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień. W konsekwencji Konsorcjum wywodziło,
że odwołanie powinno zostać oddalone na podstawie art. 192 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, jako że jego uwzględnienie nie miałoby wpływu na wynik postępowania. Jednak
wobec niewykazania przez Konsorcjum do momentu zamknięcia rozprawy, że spełnia
warunek udziału w postępowaniu w pełnym zakresie (Konsorcjum oświadczyło, że
dokumenty poświadczające pełen zakres budowy parkingu jest w stanie złożyć, jeżeli
zostanie do tego wezwane przez Zamawiającego), wcale nie ma na obecnym etapie
pewności, że takie dokumenty zostaną przedłożone skutecznie. Dlatego w ocenie Izby nie
ma podstaw do oddalenia odwołania w związku z treścią art. 192 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych.
Zdaniem składu orzekającego okoliczność, że Odwołujący nie skarżył naruszenia art.
26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych, a jedynie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa
zamówień publicznych i żądał wykluczenia Konsorcjum, również nie może zniweczyć
zasadności podniesionych zarzutów, biorąc pod uwagę ich podstawę faktyczną. Jak wynika
z uzasadnienia powyżej, Izba uznała, że Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunków
udziału w postępowaniu; Zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy bez
przeprowadzenia procedury opisanej w art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych,
dlatego należało uwzględnić odwołanie i nakazać Zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert. Czynność ta powinna objąć wezwanie do uzupełnienia dokumentów
bądź wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych w opisanym
powyżej zakresie.
Zarzut dotyczący spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum
w zakresie dysponowania osobą o wymaganych uprawnieniach budowlanych
W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła, co następuje:
Wymagania dotyczące kwalifikacji osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia
Zamawiający określił w pkt. 6.2.4.g SIWZ, a dokumenty za pomocą których wykonawcy winni
je wykazać w pkt. 7.1.4, 7.1.5 SIWZ. Zamawiający wskazał m.in. iż wykonawcy winni wykazać
dysponowanie kierownikiem robót drogowych, który posiada uprawnienia budowlane bez
ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi przy obiektach budowlanych, takich jak
drogi dla ruchu i postoju statków powietrznych.
W celu wykazania spełnienia powyższego warunku, Konsorcjum wskazało, iż dysponuje
osobą, odnośnie której przedłożyło uprawnienia budowlane - dokument o ,,Stwierdzeniu
posiadanego przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnej funkcji technicznej
w budownictwie” nr St-221/77 z 12.04.1977r., legitymujące m.in. do kierowania, nadzorowania
kontrolowania budowy i robót (…) ,,o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych”.
Rację ma Zamawiający i Konsorcjum, że o zakresie uprawnień decyduje ich
rzeczywista treść, a nie ,,nazwa”. Jednak w ocenie składu orzekającego złożone przez
Konsorcjum uprawnienia nie odpowiadają wymogowi Zamawiającego, przy czym nie można
wykluczyć, że pozwalają na zgodną z odpowiednimi przepisami realizację przedmiotu
zamówienia - zwrot ,,powszechnie znane rozwiązania konstrukcyjne”, wobec braku definicji
legalnej, powinien być bowiem każdorazowo badany w odniesieniu do konkretnych prac.
W ocenie składu orzekającego nie zaistniała potrzeba przeprowadzenia dowodu, czy
przedmiot zamówienia obejmuje prace o ,,powszechnie znanych rozwiązaniach
konstrukcyjnych”, ponieważ rozstrzygnięcia wymagała okoliczność, czy uprawnienia
przedłożone przez Konsorcjum wraz z ofertą odpowiadają wymogowi Zamawiającego
opisanemu w ogłoszeniu i SIWZ, a nie – czy uprawniają do realizacji przedmiotu
zamówienia. Na tym etapie bowiem nie można oceniać złożonych uprawnień w kontekście
przedmiotu zamówienia – granice badania określa zakres wymagań opisanych przez
Zamawiającego w ogłoszeniu i SIWZ, choćby na tym etapie okazało się, że były to wymogi
wygórowane. Zaakceptowanie przeciwnego stanowiska oznaczałoby naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
(tak również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku sygn. akt KIO/UZP 293/09, 294/09).
Ze sformułowania przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu nie można było
również wywodzić, że Zamawiający wymagał uprawnień nieograniczonych wyłącznie
w zakresie przez niego podanym. Wydanie uprawnień z ograniczeniami lub bez wiąże się
bowiem nie tylko z określonym zakresem rzeczowym uprawnień, ale ze sposobem
przygotowania do pełnienia danej funkcji (osoby posiadające uprawnienia budowlane bez
ograniczeń mają wykształcenie wyższe – por. załącznik nr 1 ,,Wykaz wykształcenia
odpowiedniego i pokrewnego dla poszczególnych specjalności uprawnień budowlanych” do
rozporządzenia w sprawie samodzielnych funkcji). Generalnie zasada nadawania uprawnień
w określonym zakresie od początku wydawania uprawnień była niezmienna – osoby
z wyższym wykształceniem technicznym odpowiednim dla danej specjalności mogły uzyskać
uprawnienia budowlane bez ograniczeń, natomiast osoby ze średnim wykształceniem
technicznym lub z wyższym wykształceniem, ale pokrewnym dla danej specjalności mogły
uzyskać uprawnienia jedynie w ograniczonym zakresie – zasada ta obowiązywała zarówno
na gruncie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20
lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. Nr 8,
poz. 46), jak i rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2005 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2005 r., Nr 96, poz. 817).
Wymogu Zamawiającego w zakresie uprawnień budowlanych zasadniczo nie zmieniła
odpowiedź Zamawiającego nr 17 na pytania wykonawców do SIWZ – jak zauważył
Odwołujący, treść pytania nr 17 odzwierciedla treść uprawnień złożonych ,,z ostrożności
procesowej” przez Konsorcjum na rozprawie. Uprawnienia te zostały wydane – na podstawie
przepisów obowiązujących w dniu wydania uprzednio złożonych uprawnień - dla osoby
z wyższym wykształceniem oraz bez ograniczenia do ,,powszechnie znanych rozwiązań
konstrukcyjnych”, z czego można wnosić, że są to uprawnienia bez ograniczeń.
Przedmiotem ustalenia Izby było, czy uprawnienia do realizacji rozwiązań
o powszechnie stosowanych rozważaniach konstrukcyjnych (wydane na podstawie
uprzednio obowiązujących przepisów) są równoważne uprawnieniom w nieograniczonym
zakresie (wymaganym przez Zamawiającego w SIWZ w związku z treścią obowiązujących
przepisów).
Na tak postawione pytanie odpowiedz jest negatywna – uprawnienia ograniczone do
powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych są uprawnieniami w ograniczonym
zakresie, a więc w zakresie węższym, niż wymagał Zamawiający. Na takim stanowisku stoją
i izby budowlane, i sądy powszechne.
,,Podział uprawnień budowlanych na uprawnienia bez ograniczeń i w ograniczonym
zakresie został wprowadzony przepisami obowiązującej ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. –
Prawo budowlane (Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.), które weszły w życie 1
stycznia 1995 r. Powyższe nie oznacza jednak, że w okresie od 1928 do 1995 r.
ustawodawca nie przewidywał uprawnień budowlanych, których zakres byłby ograniczony
podmiotowo lub przedmiotowo. Taki podział bowiem istniał, aczkolwiek różnił się sposobem
stosowania ograniczeń polegającym na określaniu, w jakim zakresie osoba posiadająca
uprawnienia budowlane może wykonywać samodzielne funkcje techniczne w budownictwie,
a w jakim podlegała wyłączeniu. (...)
Wyjaśniając zakres uprawnień, należy przyjąć, że osoba posiadająca uprawnienia
budowlane niezawierające żadnych ograniczeń może wykonywać funkcje z nich wynikające
w zakresie całej specjalności, czyli posiada uprawnienia odpowiadające obecnym
uprawnieniom bez ograniczeń. Natomiast osoba legitymująca się uprawnieniami
zawierającymi omawiane powyżej ograniczenia przedmiotowe lub podmiotowe posiada
uprawnienia odpowiadające obecnym uprawnieniom w ograniczonym zakresie.” (dr Joanna
Smarż – główny specjalista Krajowego Biura PIIB [w] http://www.inzynierbudownictwa.pl/)
Tak samo stwierdził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, w sprawie sygn.
akt VII SA/Wa 690/09 (badając zresztą uprawnienia o treści podobnej, jak zakwestionowane
przez Odwołującego) i w ocenie Sądu, jeżeli uprawnienia budowlane ograniczone są jedynie
do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych, to nie obejmują całego zakresu
specjalności drogowej, a więc są uprawnieniami ograniczonymi.
Reasumując, Izba stwierdziła, że przedłożone przez Odwołującego uprawnienia budowlane
ograniczone do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych nie są uprawnieniami bez
ograniczeń, jakich wymagał Zamawiający.
Ze względu na powyższe okoliczności Zamawiający powinien powtórzyć czynność
badania i oceny ofert, wzywając do uzupełnienia Konsorcjum do uzupełnia wykazu osób
i/albo dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
w zakresie uprawnień budowlanych w zakresie specjalności drogowej.
Rozważania powyżej odnośnie art. 26 ust. 3 i 4 i art. 192 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych pozostają aktualne w odniesieniu do niniejszego zarzutu. Co prawda
Konsorcjum na rozprawie przedłożyło z ostrożności procesowej nowe uprawnienia dla nowej
osoby, ale nie przekazano tego dokumentu Zamawiającemu we właściwej formie. Zatem,
choć w tym zakresie można byłoby rozważać możliwość oddalenia odwołania na podstawie
art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, jednak nakazano Zamawiającemu powtórzenie
czynności badania i oceny ofert.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Kwotę żądaną przez Odwołującego jako wynagrodzenie pełnomocnika, ograniczono do
kwoty dozwolonej przepisami (trzy tysiące sześćset złotych).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………