KIO 269/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/269/11
WYROK
z dnia 23 lutego 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Katarzyna Ronikier-Dolańska
Ewa Rzońca
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2011r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 10 lutego 2011 r. przez Monikę Kołodziej prowadzącą działalność gospodarczą
pod firmą SIGMA Monika Kołodziej, 40-160 Katowice, Al. W.Korfantego 79,
reprezentowana przez pełnomocników: r.pr. Monikę Drab-Grotowską, adw. Bartłomieja
Achlera (adres do doręczeń: 00-582 Warszawa, Al. J.Ch.Szucha 16 lok. 16)
w postępowaniu prowadzonym przez Kompanię Węglową S.A., 40-039 Katowice,
ul. Powstańców 30,
przy udziale wykonawców:
1. Spółdzielni Inwalidów „Zgoda” z siedzibą w Konstantynowie Łódzkim,
90-050 Konstantynów Łódzki, ul. 8-go Marca 1 reprezentowana przez r.pr.
Krzysztofa Wójcika (adres do doręczeń: 90-056 Łódź, ul. Roosvelta 17)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
2. Minova Ekochem S.A., 41-100 Siemianowice Śląskie, ul. Budowlana 10
reprezentowana przez adw. Grzegorza Długi (adres do doręczeń: „ADP”
Popiołek Adwokaci i Doradcy” Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Sp.
k., 40-043 Katowice, ul. Podchorążych 1) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie wyboru najkorzystniejszej
oferty w ramach zadania nr 3 i 5 oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert z
udziałem oferty Odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową S.A., 40-039 Katowice,
ul. Powstańców 30 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Monikę Kołodziej prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą SIGMA Monika Kołodziej, 40-160 Katowice, Al.
W.Korfantego 79, reprezentowana przez pełnomocników: r.pr. Monikę
Drab-Grotowską, adw. Bartłomieja Achlera (adres do doręczeń: 00-582
Warszawa, Al. J.Ch.Szucha 16 lok. 16),
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Kompanię Węglową S.A., 40-039 Katowice,
ul. Powstańców 30 na rzecz Moniki Kołodziej prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą SIGMA Monika Kołodziej, 40-160 Katowice, Al.
W.Korfantego 79, reprezentowana przez pełnomocników: r.pr. Monikę
Drab-Grotowską, adw. Bartłomieja Achlera (adres do doręczeń: 00-582
Warszawa, Al. J.Ch.Szucha 16 lok. 16), stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO/269/11
U z a s a d n i e n i e
Kompania Węglowa S.A. z siedzibą w Katowicach, zwana dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
wszczęła, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
sektorowego na „Dostawę półmasek filtrujących cząsteczki stałe i ciekłe jednorazowego
użytku do Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w 2011 roku”, podzielonego na 6 części.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 listopada 2010 r., nr 2010/S 213-327361.
Pismem z dnia 1 lutego 2011 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający poinformował wykonawcę Monikę Kołodziej prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą SIGMA Monika Kołodziej z siedzibą w Katowicach, zwaną dalej
„Odwołującym”, o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp, a tym samym o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał w uzasadnieniu, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, tj. nie wykazał, iż znajduje się w sytuacji ekonomicznej
zapewniającej wykonanie zamówienia, tj. wykonawca wykazał przychód min. 5.386.479,23
zł, jednocześnie nie wykazując wymaganego przychodu min. 7.200.000,00 zł. Odwołujący
przedstawił w swojej ofercie bilans i rachunek zysków i strat firmy 3M Poland Sp. z o.o.
z siedzibą w Kajetanach k/Warszawy, zwanej dalej „spółką 3M”, za rok 2009, jednak
Zamawiający uznał iż wykonawca nie może polegać na zdolności ekonomicznej innych
podmiotów.
W dniu 10 lutego 2011 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu 10 lutego
2010 r.) wobec następujących czynności Zamawiającego podjętych w przedmiotowym
postępowaniu:
1. wykluczenia Odwołującego z postępowania i tym
samym uznania oferty Odwołującego złożonej w zakresie zadania nr 3 i 5 za
odrzuconą (w związku z treścią art. 24 ust. 4 Pzp);
2. odrzucenia oferty Odwołującego złożonej w
zakresie zadania nr 3 i 5;
3. wyboru oferty wykonawcy Spółdzielni Inwalidów
„ZGODA", zwanego dalej „Spółdzielnia Inwalidów”, w zakresie zadania nr 5 oraz oferty
wykonawcy Minova-Ekochem S.A., zwanego dalej „Minova”, w zakresie zadania nr 3
jako najkorzystniejszych.
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 22
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo
wykazania wszystkich warunków udziału w postępowaniu, w tym warunku
dotyczącego sytuacji ekonomicznej;
2. art. 26 ust. 2a ustawy Pzp poprzez uznanie, że
Odwołujący nie wykazał, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej zapewniającej
wykonanie zamówienia pomimo, że Odwołujący udowodnił, że będzie polegał na
sytuacji finansowej innego podmiotu, tj. spółki 3M, czym wypełnił warunek określony w
części X pkt 2) SIWZ i wykazał uzyskanie odpowiednich przychodów netto, a w
konsekwencji odpowiedni potencjał ekonomiczny i finansowy zapewniający wykonanie
zamówienia.;
3. art. 91a ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie
przeprowadzenie aukcji elektronicznej co do zadania nr 3 i 5, pomimo że zostały
spełnione przesłanki do jej przeprowadzenia zgodnie z punktem VII 1.1. SIWZ;
4. art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp poprzez niedopełnienie obowiązku starannego zbadania i oceny oferty złożonej
przez Odwołującego
w zakresie spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, tj.
poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców;
5. art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielenia zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. L 134 z 30.04.2004, str.
114), zwaną dalej „Dyrektywą" poprzez uznanie, że Odwołujący nie może polegać na
zdolności ekonomicznej innych podmiotów i tym samym nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wykazania określonej sytuacji
ekonomicznej powołując się na potencjał finansowy innego podmiotu, tj. spółki 3M
w sytuacji, gdy wskazane przepisy nie różnicują warunków ekonomicznych
i finansowych i nakazują łączne ich rozpatrywanie dopuszczając posłużenie się
zasobami innych podmiotów w zakresie obydwu tych warunków.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie unieważnienia czynności
Zamawiającego polegającej na wyborze ofert najkorzystniejszych w zakresie zadania
nr 3 i 5, o czym Odwołujący został poinformowany drogą faksową w dniu 1 lutego
2011 r.;
2. nakazanie unieważnienia czynności
Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania a w
konsekwencji odrzucenia jego oferty w zakresie zadania nr 3 i 5;
3. nakazanie prowadzenia dalej postępowania co do
zadania nr 3 i 5 w celu wyboru najkorzystniejszej oferty w drodze aukcji elektronicznej
z udziałem Odwołującego
z uwagi na spełnienie warunków przeprowadzenia aukcji elektronicznej określonej
w SIWZ (punkt VII 1.1.).
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż złożył ofertę w zakresie
zadania nr 3 oraz w zakresie zadania 5, w ramach których Zamawiający wymagał spełnienia
warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej realizację zamówienia poprzez
wykazanie się przychodem min. 7.200.000,00 złotych netto. Odwołujący na podstawie
zeznania o wysokości osiągniętego dochodu PIT -36 oraz PIT/B za rok 2009 wykazał
przychód w wysokości 5.386.479,23 złotych. Dodatkowo, powołując się na art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, Odwołujący przedstawił bilans i rachunek zysków i strat spółki 3M za rok 2009,
z którego wynika przychód netto w wysokości 736.701.597,01 złotych, oświadczenie spółki
3M o oddaniu do dyspozycji Odwołującego „niezbędnych zasobów, takich jak wiedza
i doświadczenie, potencjał techniczny i finansowy, osoby zdolne do wykonania zamówienia
{...)". A ponadto Odwołujący, na wezwanie do uzupełnienia złożonej oferty, złożył
potwierdzenie sald na rachunkach bankowych spółki 3M oraz opinię bankową RBS Bank
Polska S.A., z której wynika, że na rachunku spółki 3M w dniu 19 listopada 2010 r. wysokość
środków wynosiła 10.756.657,06 złotych. Mimo złożenia powyższych dokumentów
Odwołujący został wykluczony z postępowania, a jego oferta została odrzucona na skutek
tego, iż nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a mianowicie, iż
znajduje się w sytuacji ekonomicznej zapewniającej wykonanie zamówienia.
Odwołujący podniósł, iż wprowadzenie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp miało na celu
konieczność dostosowania w tym zakresie polskich przepisów do dyrektyw unijnych,
a konkretnie do art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 Dyrektywy, a co wynika z uzasadnienia do
rządowego projektu ustawy nowelizującej ustawę Pzp. Przepisy przywołanej dyrektywy nie
tylko nie różnicują warunków ekonomicznych i finansowych i dopuszczają posłużenie się
zasobami innych podmiotów w zakresie obydwu tych warunków, ale zakładają ich
nierozłączność.
Brak możliwości powoływania się na zdolność ekonomiczną innych podmiotów
wskazuje na nieprawidłową (niepełną) implementację do polskiego porządku prawnego art. 47
ust. 2 Dyrektywy, który nie różnicuje warunków ekonomicznych i finansowych oraz daje
wykonawcom możliwość posłużenia się w stosownych sytuacjach oraz w przypadku
konkretnego zamówienia zasobami innych podmiotów w zakresie obydwu warunków
(ekonomicznego i finansowego). Implementacja Dyrektywy nastąpiła więc w sposób
niewłaściwy, skutkiem czego jest okoliczność, iż wykonawca może powołać się bezpośrednio
na przepisy dyrektywy.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ETS, w sytuacji wadliwej lub niepełnej
implementacji dyrektywy do porządku krajowego zachodzi konieczność takiej jego wykładni,
aby uwzględniała ona rezultat określony w dyrektywie (tzw. prounijna wykładnia przepisów).
W przedmiotowej sprawie należy oderwać się od literalnego brzmienia przepisu (art. 26b)
i stosując wykładnię prounijna i celowościową, przyjąć, że „zdolność finansowa" w rozumieniu
art. 26 ust. 2 Pzp obejmuje swoim zakresem także „warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej
i finansowej" w rozumieniu art. 22 ust. 1 Pzp.
Odwołujący podniósł także, iż w niniejszym stanie faktycznym za powyższym
przemawia jeszcze jeden argument, a mianowicie taki, że sam Zamawiający formułując
warunki przedmiotowego postępowania w części X pkt 2) SIWZ nie odróżnia potencjału
finansowego od ekonomicznego, zrównując go do „przychodu netto w jednym roku
obrotowym", a rozróżnienia ww. pojęć tj. potencjału finansowego i ekonomicznego
Zamawiający dokonał dopiero w decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania,
w rozróżnienie to nie wynika z postanowień SIWZ.
Pismem z dnia 10 lutego 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia
do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe pismo wykonawcy: Minova i Spółdzielnia
Inwalidów otrzymali w tej samej dacie).
W dniu 11 lutego 2011 r. wykonawca Spółdzielnia Inwalidów przystąpił do
postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia
Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 14 lutego 2011 r. (pismem z dnia 11 lutego 2011 r.) wykonawca Minova
przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron
oraz Przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale X SIWZ „Warunki wymagane od
wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne” pkt 2 postawił warunek, iż o
udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące „sytuacji ekonomicznej i finansowej , to znaczy: wykonawcy, którzy znajdują się w
sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, tj. uzyskali
przychód netto w jednym roku obrotowym w ciągu ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy niż jeden rok – w tym okresie, na podstawie
„Rachunku zysków i strat” pozycja Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i
materiałów lub Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi wartości w wysokości nie
mniejszej niż określona w pkt. 1) dla poszczególnych części zamówienia”, na potwierdzenie
powyższego, zgodnie z punktem 3 rozdziału XI „Oświadczenia i dokumenty wymagane w
celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu”, żądając
złożenia „w celu wykazania spełniania warunku określonego w części X punkt 2) SIWZ
oryginału lub kopii poświadczonej przez wykonawcę za zgodność z oryginałem rachunku
zysków i strat za jeden rok obrotowy z ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy niż jeden rok – za ten okres. W przypadku
wykonawców, którzy na podstawie przepisów odrębnych nie są zobowiązani do
sporządzenia sprawozdania finansowego innych dokumentów określających przychody za
okres jak w zdaniu poprzednim. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może
przedstawić dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych
przez Zamawiającego, może przedstawić inny dokument, który w wystarczający sposób
potwierdza spełnianie opisanego przez Zamawiającego warunku”.
Odwołujący wraz z ofertą złożył m.in.:
− pisemne zobowiązanie 3M Poland Sp. z o.o. do oddania firmie SIGMA Monika
Kołodziej do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia (s. 17 oferty);
− bilans i rachunek zysków i start 3M Poland Sp. z o.o. za rok 2009 (s. 19 – 21 oferty);
− zeznanie o wysokości osiągniętego dochodu (poniesionej straty) w roku podatkowym
2009 PIT – 36 L SIGMA Monika Kołodziej (s. 23 – 27 oferty);
− oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1
ustawy zgodnie z zał. nr 2 do SIWZ (s. 29 oferty).
Zamawiający, pismem z dnia 10 stycznia 2011 r., wezwał Odwołującego do
uzupełnienia złożonej oferty m.in. o dokument określony w ustępie XI punkt 3 SIWZ,
wskazując iż wykonawca dołączył do oferty (s. 23-27) zeznanie o wysokości osiągniętego
dochodu PIT-36L oraz PIT/B za rok 2009 wykazujące przychód w wysokości 5.386.479,23
PLN. Natomiast Zamawiający wymagał wykazania się przychodem m.in. 7.200.000,00 PLN
netto w zakresie zadania nr 3 i 5, na które wykonawca złożył ofertę.
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący złożył, w załączeniu do pisma z dnia 13
stycznia 2011 r., „oświadczenie Firmy 3M z dnia 09.12.2010 r. (…)”, w którym spółka 3M
zobowiązał się do oddania do dyspozycji Odwołującego „niezbędnych zasobów, takich jak
wiedza i doświadczenie, potencjał techniczny i finansowy, osoby zdolne do wykonania
zamówienia”, „potwierdzenie sald na rachunkach bankowych firmy 3M na dzień 12 grudnia
2010 r., opinię bankową RBS Bank (Polska) S.A. z dnia 19 listopada 2010 r.”
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Kwalifikacja wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
dokonywana jest w oparciu warunki odnoszące się do właściwości podmiotowych danego
wykonawcy, w tym warunki określone przez ustawodawcę w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, a
obowiązek ich wykazania zachodzi wyłącznie na żądanie i w zakresie wskazanym przez
zamawiającego. Z treści tego przepisu (art. 22 ust. 1 ustawy Pzp) wynika, iż o udzielenie
zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki wskazane w jego treści,
w tym warunek dotyczący „sytuacji ekonomicznej i finansowej” (art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp). Tak więc ów warunek dotyczy dwóch zdolności, a mianowicie zdolności ekonomicznej i
zdolności finansowej i ma on na celu potwierdzenie, iż wykonawca posiada zdolność do
wykonania zamówienia w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, a także
sfinansowania zamówienia do czasu dokonania płatności przez zamawiającego, jak i
wypłacalności wykonawcy w sytuacji konieczności zaspokojenia ewentualnych roszczeń
majątkowych.
Kwalifikacja ta (kwalifikacja wykonawców) powinna nastąpić zgodnie z regulacją
prawa krajowego – jednak na skutek implementacji dyrektywy - z uwzględnieniem art. 47
„Sytuacja ekonomiczna i finansowa” dyrektywy 2004/18/WE, który to przepis wskazuje z
wykorzystaniem jakich dokumentów należy jej dokonać, a mianowicie „według ogólnych
zasad, dowodem sytuacji finansowej i ekonomicznej wykonawcy może być dostarczony
przezeń jeden lub kilka z następujących dokumentów a) odpowiednie oświadczenia banków
albo stosowny dowód posiadania odpowiedniego ubezpieczenia z tytułu ryzyka
zawodowego, b) bilans lub wyciągi z bilansów (...), c) oświadczenie o ogólnym obrocie
przedsiębiorstwa oraz o stosownym obrocie (...)” (art. 47 ust. 1 dyrektywy 2004/18/WE), a co
równocześnie oznacza, że dokumenty w nim wymienione, a więc dokładnie te same
dokumenty, mogą być składane zarówno na potwierdzenie sytuacji ekonomicznej, jak i
finansowej wykonawcy. Dyrektywa jednocześnie nie ogranicza możliwości skorzystania z
zasobów podmiotów trzecich do jednej ze zdolności, a więc sytuacji ekonomicznej lub
sytuacji finansowej, ale odnosząc się jednoznacznie do „sytuacji ekonomicznej i finansowej”,
dopuszcza posłużenie się zasobami innych podmiotów w zakresie obydwu tych sytuacji
(zarówno sytuacji ekonomicznej, jak i sytuacji finansowej). Art. 47 ust. 2 dyrektywy
2004/18/WE przewiduje bowiem możliwość powołania się przez wykonawcę zarówno na
zdolność ekonomiczną, jak i zdolność finansową innych podmiotów, uzależniając powyższe
jedynie od zaistnienia „(...) w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego
zamówienia”, tym samym nie różnicując sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Nowelizacja ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. Prawo zamówień publicznych
wprowadziła art. 26 ust. 2b, zgodnie z treścią którego „wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków (....)”, dopuszczając możliwość powołania się przez wykonawców na
zasoby podmiotów trzecich jednakże jedynie co do enumeratywnie wymienionych w nim
zasobów. Celem wprowadzenia tego przepisu – jak wynika z uzasadnienia rządowego do
projektu nowelizacji ustawy Pzp – było wdrożenie postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust.
3 dyrektywy 2004/18/WE oraz zwiększenie konkurencyjności postępowań o udzielenie
zamówienie przez umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu przez poleganie wykonawcy przy wykazywaniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu na zdolności innych podmiotów, niezależnie
od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie takich podmiotów. Niemniej jednak wprowadzony przepis, wbrew temu co
miało stanowić podstawę jego wprowadzenia, przy zastosowaniu wykładni językowej,
dotyczy jedynie jednej z sytuacji, o której stanowi art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a
mianowicie sytuacji finansowej, nie stanowiąc w ogóle implementacji art. 47 ust. 2 dyrektywy
2004/18/WE, a więc przepisu którego wdrożenie miało nastąpić, i który niewątpliwie takiego
ograniczenia nie zawiera, gdyż dotyczy „sytuacji ekonomicznej i finansowej”. Oznacza to
więc, iż wprowadzony przepis (art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp) ogranicza uprawnienia
wykonawców, gdyż odnosi się wyłącznie do możliwości powołania się na sytuację finansową
innych podmiotów, pomijając w sposób nieuzasadniony możliwość powołania się na ich
sytuację ekonomiczną.
Tymczasem Państwa Członkowskie Unii Europejskiej, a więc i Polska - w myśl art.
288 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej - są zobowiązane do podejmowania
środków niezbędnych do tego, aby w pełni wprowadzać w życie postanowienia dyrektyw w
ustawodawstwie krajowym i zapewnić aby żadne inne przepisy krajowe nie podważały ich
stosowania, pozostawiając Państwu jedynie swobodę w zakresie wyboru formy i środków co
do wprowadzenia dyrektywy do krajowego systemu prawnego. Dyrektywy wiążą bowiem
Państwa Członkowskie w odniesieniu do rezultatu, który ma być osiągnięty, a rezultat ten
powinien być ustalony w wyniku interpretacji wszystkich postanowień dyrektywy, a także z
uwzględnieniem jej preambuły.
Skoro więc celem Dyrektywy było zwiększenie konkurencyjności postępowań o
udzielenie zamówienia poprzez zapewnienie wykonawcom jak najszerszej możliwości
korzystania z potencjału podmiotów trzecich, w tym także potencjału ekonomicznego
podmiotów trzecich, to uznać należy, iż implementacja przepisów Dyrektywy 2004/18/WE,
która nie zapewnia wykonawcom tego uprawnienia, wprowadzona została w sposób
nieprawidłowy, gdyż przepis ten w istocie ogranicza uprawnienie wykonawcy do odwołania
się do zasobów innych podmiotów. A ponieważ w przypadku niepełnej, czy też
nieprawidłowej implementacji dyrektywy do porządku prawnego danego kraju zachodzi
konieczność takiej wykładni wprowadzonego przepisu, aby uwzględniała ona rezultat
określony w dyrektywie (tzw. prounijna wykładnia przepisów), gdyż wykładnia ta stanowi
jeden z podstawowych instrumentów zapewnienia skuteczności prawa wspólnotowego w
Państwach Członkowskich, koniecznym jest jej zastosowanie, a więc powinno to mieć
miejsce także w niniejszym stanie faktycznym. Należy bowiem dokonać takiej wykładni
prawa krajowego, która jest zgodna z treścią i celem danej dyrektywy i powinna być ona
„(...) dokonywana tak dalece, jak to możliwe, aby osiągnąć rezultat określony w dyrektywie”
(wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 28 stycznia 2010r., I S.A./Wr1637/09, LEX 570 107).
Interpretacja prawa krajowego musi więc bezwzględnie uwzględniać reguły zawarte w
dyrektywach, ponieważ w przypadku braku precyzyjnego wdrożenia do ustawodawstwa
krajowego „tam gdzie celem dyrektyw jest nadanie praw jednostce, jednostka ta może
korzystać z pełni swoich praw i w razie potrzeby powoływać się na nie przed sądem
krajowym" (orzeczenie ETS z 17 listopada 1993 r. (sygn. akt C -71/92) w sprawie Komisja
Europejska przeciw Królestwu Hiszpanii). Skoro więc dokonano implementacji dyrektywy, a
implementacja ta nie doprowadziła do osiągnięcia stawianego jej celu oznacza to, iż doszło
w istocie do nieprawidłowej implementacji przepisów dyrektywy 2004/18/WE (art. 47 ust. 2
dyrektywy) i należy dokonać takiej wykładni, która uwzględnia rezultat określony w
dyrektywie. „Przepis ten (art. 26 ust. 2b ustawy Pzp) powinien więc podlegać wykładni
prounijnej, co oznacza konieczność przyjęcia, że przez „zdolności finansowe” według art. 26
ust. 2b ustawy Pzp należy rozumieć zdolności dotyczące zarówno sytuacji finansowej, jak i
ekonomicznej, wedle art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp” (A.Sołtysińska, Dopuszczalność
powołania się na zdolności innych podmiotów, Kwartalnik Prawo Zamówień Publicznych, Nr
4(23)/2009, s. 22, Warszawa 2009). A ponieważ „prounijna wykładnia jest uznanym
instrumentem wdrożenia prawa europejskiego do wewnętrznego porządku prawnego, to od
organów stosujących prawo w państwach Unii Europejskiej oczekuje się interpretacji prawa
wewnętrznego zgodnej z prawem europejskim (co wynika z art. 5 Traktatu Rzymskiego)”
(wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 28 stycznia 2003 r., K 2/02 OTK-A 2003, nr 1, poz.
4), a obowiązek prawidłowej wykładni dyrektywy dotyczy wszystkich organów Państw
Członkowskich UE w zakresie ich kompetencji, w tym także Krajowej izby Odwoławczej.
Tak więc, mając na uwadze okoliczność osiągnięcia rezultatu zakładanego przez
dyrektywę, sformułowanie zawarte w treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, iż wykonawca może
polegać jedynie na „zdolnościach finansowych innych podmiotów" należy rozumieć jako
zdolność dotyczącą zarówno sytuacji ekonomicznej, jak i sytuacji finansowej wykonawcy.
Dlatego też uznać należy, iż dokumenty złożone przez Odwołującego w niniejszym
postępowaniu na potwierdzenie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej
wykonawcy były jednocześnie dokumentami składanymi na potwierdzenie spełnienia sytuacji
ekonomicznej, jak i finansowej. Sam Zamawiający, stawiając wykonawcom ów warunek
(dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej) posługiwał się w treści SIWZ pojęciem
„sytuacja ekonomiczna i finansowa” (str. 4 SIWZ), wskazując iż dokona „weryfikacji sytuacji
finansowej i ekonomicznej” (str. 6 SIWZ), a także podkreślając konieczność przedstawienia
„dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej” (str. 5 SIWZ), ograniczając
jednocześnie w sposób nieuprawniony możliwość polegania przez wykonawcę na zasobach
podmiotów trzecich do zdolności finansowej tych podmiotów. Z postanowień SIWZ nadto
wynikało, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, iż wymagał on przedłożenia określonych
dokumentów „w celu wykazania spełniania warunku określonego w części X punkt 2 ) SIWZ”,
a więc obu tych sytuacji (sytuacji ekonomicznej i finansowej). Niemniej jednak, abstrahując
od postanowień SIWZ, uznać należy, iż dokumenty podmiotu trzeciego (spółki 3M) złożone
przez Odwołującego, przy zastosowaniu prounijnej wykładni przepisów ustawy (art. 26 ust.
2b ustawy Pzp), zostały złożone prawidłowo na potwierdzenie spełnienia warunku
dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Tym samym zarzuty podniesione przez Odwołującego potwierdziły się.
Odnosząc się do podnoszonych przez Przystępującego Minova argumentów,
dotyczących braku podstaw do powołania się przez Odwołującego na art. 47 ust. 2
dyrektywy 2004/18/WE, a jedynie na dyrektywę 2004/17/WE stwierdzić należy, dyrektywa
2004/17/WE nie ogranicza wyboru kryteriów kwalifikacji przez zamawiającego i niewątpliwie
powołuje się na kryteria kwalifikacji wymienione w dyrektywie 2004/18/WE, w tym dotyczące
sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego i
ograniczając je do wysokości 3 600,00 zł, stosownie do faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
…………………………
WYROK
z dnia 23 lutego 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Katarzyna Ronikier-Dolańska
Ewa Rzońca
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2011r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 10 lutego 2011 r. przez Monikę Kołodziej prowadzącą działalność gospodarczą
pod firmą SIGMA Monika Kołodziej, 40-160 Katowice, Al. W.Korfantego 79,
reprezentowana przez pełnomocników: r.pr. Monikę Drab-Grotowską, adw. Bartłomieja
Achlera (adres do doręczeń: 00-582 Warszawa, Al. J.Ch.Szucha 16 lok. 16)
w postępowaniu prowadzonym przez Kompanię Węglową S.A., 40-039 Katowice,
ul. Powstańców 30,
przy udziale wykonawców:
1. Spółdzielni Inwalidów „Zgoda” z siedzibą w Konstantynowie Łódzkim,
90-050 Konstantynów Łódzki, ul. 8-go Marca 1 reprezentowana przez r.pr.
Krzysztofa Wójcika (adres do doręczeń: 90-056 Łódź, ul. Roosvelta 17)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
2. Minova Ekochem S.A., 41-100 Siemianowice Śląskie, ul. Budowlana 10
reprezentowana przez adw. Grzegorza Długi (adres do doręczeń: „ADP”
Popiołek Adwokaci i Doradcy” Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Sp.
k., 40-043 Katowice, ul. Podchorążych 1) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie wyboru najkorzystniejszej
oferty w ramach zadania nr 3 i 5 oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert z
udziałem oferty Odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową S.A., 40-039 Katowice,
ul. Powstańców 30 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Monikę Kołodziej prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą SIGMA Monika Kołodziej, 40-160 Katowice, Al.
W.Korfantego 79, reprezentowana przez pełnomocników: r.pr. Monikę
Drab-Grotowską, adw. Bartłomieja Achlera (adres do doręczeń: 00-582
Warszawa, Al. J.Ch.Szucha 16 lok. 16),
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Kompanię Węglową S.A., 40-039 Katowice,
ul. Powstańców 30 na rzecz Moniki Kołodziej prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą SIGMA Monika Kołodziej, 40-160 Katowice, Al.
W.Korfantego 79, reprezentowana przez pełnomocników: r.pr. Monikę
Drab-Grotowską, adw. Bartłomieja Achlera (adres do doręczeń: 00-582
Warszawa, Al. J.Ch.Szucha 16 lok. 16), stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO/269/11
U z a s a d n i e n i e
Kompania Węglowa S.A. z siedzibą w Katowicach, zwana dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
wszczęła, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
sektorowego na „Dostawę półmasek filtrujących cząsteczki stałe i ciekłe jednorazowego
użytku do Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w 2011 roku”, podzielonego na 6 części.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 listopada 2010 r., nr 2010/S 213-327361.
Pismem z dnia 1 lutego 2011 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający poinformował wykonawcę Monikę Kołodziej prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą SIGMA Monika Kołodziej z siedzibą w Katowicach, zwaną dalej
„Odwołującym”, o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp, a tym samym o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał w uzasadnieniu, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, tj. nie wykazał, iż znajduje się w sytuacji ekonomicznej
zapewniającej wykonanie zamówienia, tj. wykonawca wykazał przychód min. 5.386.479,23
zł, jednocześnie nie wykazując wymaganego przychodu min. 7.200.000,00 zł. Odwołujący
przedstawił w swojej ofercie bilans i rachunek zysków i strat firmy 3M Poland Sp. z o.o.
z siedzibą w Kajetanach k/Warszawy, zwanej dalej „spółką 3M”, za rok 2009, jednak
Zamawiający uznał iż wykonawca nie może polegać na zdolności ekonomicznej innych
podmiotów.
W dniu 10 lutego 2011 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu 10 lutego
2010 r.) wobec następujących czynności Zamawiającego podjętych w przedmiotowym
postępowaniu:
1. wykluczenia Odwołującego z postępowania i tym
samym uznania oferty Odwołującego złożonej w zakresie zadania nr 3 i 5 za
odrzuconą (w związku z treścią art. 24 ust. 4 Pzp);
2. odrzucenia oferty Odwołującego złożonej w
zakresie zadania nr 3 i 5;
3. wyboru oferty wykonawcy Spółdzielni Inwalidów
„ZGODA", zwanego dalej „Spółdzielnia Inwalidów”, w zakresie zadania nr 5 oraz oferty
wykonawcy Minova-Ekochem S.A., zwanego dalej „Minova”, w zakresie zadania nr 3
jako najkorzystniejszych.
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 22
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo
wykazania wszystkich warunków udziału w postępowaniu, w tym warunku
dotyczącego sytuacji ekonomicznej;
2. art. 26 ust. 2a ustawy Pzp poprzez uznanie, że
Odwołujący nie wykazał, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej zapewniającej
wykonanie zamówienia pomimo, że Odwołujący udowodnił, że będzie polegał na
sytuacji finansowej innego podmiotu, tj. spółki 3M, czym wypełnił warunek określony w
części X pkt 2) SIWZ i wykazał uzyskanie odpowiednich przychodów netto, a w
konsekwencji odpowiedni potencjał ekonomiczny i finansowy zapewniający wykonanie
zamówienia.;
3. art. 91a ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie
przeprowadzenie aukcji elektronicznej co do zadania nr 3 i 5, pomimo że zostały
spełnione przesłanki do jej przeprowadzenia zgodnie z punktem VII 1.1. SIWZ;
4. art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp poprzez niedopełnienie obowiązku starannego zbadania i oceny oferty złożonej
przez Odwołującego
w zakresie spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, tj.
poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców;
5. art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielenia zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. L 134 z 30.04.2004, str.
114), zwaną dalej „Dyrektywą" poprzez uznanie, że Odwołujący nie może polegać na
zdolności ekonomicznej innych podmiotów i tym samym nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wykazania określonej sytuacji
ekonomicznej powołując się na potencjał finansowy innego podmiotu, tj. spółki 3M
w sytuacji, gdy wskazane przepisy nie różnicują warunków ekonomicznych
i finansowych i nakazują łączne ich rozpatrywanie dopuszczając posłużenie się
zasobami innych podmiotów w zakresie obydwu tych warunków.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie unieważnienia czynności
Zamawiającego polegającej na wyborze ofert najkorzystniejszych w zakresie zadania
nr 3 i 5, o czym Odwołujący został poinformowany drogą faksową w dniu 1 lutego
2011 r.;
2. nakazanie unieważnienia czynności
Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania a w
konsekwencji odrzucenia jego oferty w zakresie zadania nr 3 i 5;
3. nakazanie prowadzenia dalej postępowania co do
zadania nr 3 i 5 w celu wyboru najkorzystniejszej oferty w drodze aukcji elektronicznej
z udziałem Odwołującego
z uwagi na spełnienie warunków przeprowadzenia aukcji elektronicznej określonej
w SIWZ (punkt VII 1.1.).
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż złożył ofertę w zakresie
zadania nr 3 oraz w zakresie zadania 5, w ramach których Zamawiający wymagał spełnienia
warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej realizację zamówienia poprzez
wykazanie się przychodem min. 7.200.000,00 złotych netto. Odwołujący na podstawie
zeznania o wysokości osiągniętego dochodu PIT -36 oraz PIT/B za rok 2009 wykazał
przychód w wysokości 5.386.479,23 złotych. Dodatkowo, powołując się na art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, Odwołujący przedstawił bilans i rachunek zysków i strat spółki 3M za rok 2009,
z którego wynika przychód netto w wysokości 736.701.597,01 złotych, oświadczenie spółki
3M o oddaniu do dyspozycji Odwołującego „niezbędnych zasobów, takich jak wiedza
i doświadczenie, potencjał techniczny i finansowy, osoby zdolne do wykonania zamówienia
{...)". A ponadto Odwołujący, na wezwanie do uzupełnienia złożonej oferty, złożył
potwierdzenie sald na rachunkach bankowych spółki 3M oraz opinię bankową RBS Bank
Polska S.A., z której wynika, że na rachunku spółki 3M w dniu 19 listopada 2010 r. wysokość
środków wynosiła 10.756.657,06 złotych. Mimo złożenia powyższych dokumentów
Odwołujący został wykluczony z postępowania, a jego oferta została odrzucona na skutek
tego, iż nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a mianowicie, iż
znajduje się w sytuacji ekonomicznej zapewniającej wykonanie zamówienia.
Odwołujący podniósł, iż wprowadzenie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp miało na celu
konieczność dostosowania w tym zakresie polskich przepisów do dyrektyw unijnych,
a konkretnie do art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 Dyrektywy, a co wynika z uzasadnienia do
rządowego projektu ustawy nowelizującej ustawę Pzp. Przepisy przywołanej dyrektywy nie
tylko nie różnicują warunków ekonomicznych i finansowych i dopuszczają posłużenie się
zasobami innych podmiotów w zakresie obydwu tych warunków, ale zakładają ich
nierozłączność.
Brak możliwości powoływania się na zdolność ekonomiczną innych podmiotów
wskazuje na nieprawidłową (niepełną) implementację do polskiego porządku prawnego art. 47
ust. 2 Dyrektywy, który nie różnicuje warunków ekonomicznych i finansowych oraz daje
wykonawcom możliwość posłużenia się w stosownych sytuacjach oraz w przypadku
konkretnego zamówienia zasobami innych podmiotów w zakresie obydwu warunków
(ekonomicznego i finansowego). Implementacja Dyrektywy nastąpiła więc w sposób
niewłaściwy, skutkiem czego jest okoliczność, iż wykonawca może powołać się bezpośrednio
na przepisy dyrektywy.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ETS, w sytuacji wadliwej lub niepełnej
implementacji dyrektywy do porządku krajowego zachodzi konieczność takiej jego wykładni,
aby uwzględniała ona rezultat określony w dyrektywie (tzw. prounijna wykładnia przepisów).
W przedmiotowej sprawie należy oderwać się od literalnego brzmienia przepisu (art. 26b)
i stosując wykładnię prounijna i celowościową, przyjąć, że „zdolność finansowa" w rozumieniu
art. 26 ust. 2 Pzp obejmuje swoim zakresem także „warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej
i finansowej" w rozumieniu art. 22 ust. 1 Pzp.
Odwołujący podniósł także, iż w niniejszym stanie faktycznym za powyższym
przemawia jeszcze jeden argument, a mianowicie taki, że sam Zamawiający formułując
warunki przedmiotowego postępowania w części X pkt 2) SIWZ nie odróżnia potencjału
finansowego od ekonomicznego, zrównując go do „przychodu netto w jednym roku
obrotowym", a rozróżnienia ww. pojęć tj. potencjału finansowego i ekonomicznego
Zamawiający dokonał dopiero w decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania,
w rozróżnienie to nie wynika z postanowień SIWZ.
Pismem z dnia 10 lutego 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia
do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe pismo wykonawcy: Minova i Spółdzielnia
Inwalidów otrzymali w tej samej dacie).
W dniu 11 lutego 2011 r. wykonawca Spółdzielnia Inwalidów przystąpił do
postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia
Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 14 lutego 2011 r. (pismem z dnia 11 lutego 2011 r.) wykonawca Minova
przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron
oraz Przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale X SIWZ „Warunki wymagane od
wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne” pkt 2 postawił warunek, iż o
udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące „sytuacji ekonomicznej i finansowej , to znaczy: wykonawcy, którzy znajdują się w
sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, tj. uzyskali
przychód netto w jednym roku obrotowym w ciągu ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy niż jeden rok – w tym okresie, na podstawie
„Rachunku zysków i strat” pozycja Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i
materiałów lub Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi wartości w wysokości nie
mniejszej niż określona w pkt. 1) dla poszczególnych części zamówienia”, na potwierdzenie
powyższego, zgodnie z punktem 3 rozdziału XI „Oświadczenia i dokumenty wymagane w
celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu”, żądając
złożenia „w celu wykazania spełniania warunku określonego w części X punkt 2) SIWZ
oryginału lub kopii poświadczonej przez wykonawcę za zgodność z oryginałem rachunku
zysków i strat za jeden rok obrotowy z ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy niż jeden rok – za ten okres. W przypadku
wykonawców, którzy na podstawie przepisów odrębnych nie są zobowiązani do
sporządzenia sprawozdania finansowego innych dokumentów określających przychody za
okres jak w zdaniu poprzednim. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może
przedstawić dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych
przez Zamawiającego, może przedstawić inny dokument, który w wystarczający sposób
potwierdza spełnianie opisanego przez Zamawiającego warunku”.
Odwołujący wraz z ofertą złożył m.in.:
− pisemne zobowiązanie 3M Poland Sp. z o.o. do oddania firmie SIGMA Monika
Kołodziej do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia (s. 17 oferty);
− bilans i rachunek zysków i start 3M Poland Sp. z o.o. za rok 2009 (s. 19 – 21 oferty);
− zeznanie o wysokości osiągniętego dochodu (poniesionej straty) w roku podatkowym
2009 PIT – 36 L SIGMA Monika Kołodziej (s. 23 – 27 oferty);
− oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1
ustawy zgodnie z zał. nr 2 do SIWZ (s. 29 oferty).
Zamawiający, pismem z dnia 10 stycznia 2011 r., wezwał Odwołującego do
uzupełnienia złożonej oferty m.in. o dokument określony w ustępie XI punkt 3 SIWZ,
wskazując iż wykonawca dołączył do oferty (s. 23-27) zeznanie o wysokości osiągniętego
dochodu PIT-36L oraz PIT/B za rok 2009 wykazujące przychód w wysokości 5.386.479,23
PLN. Natomiast Zamawiający wymagał wykazania się przychodem m.in. 7.200.000,00 PLN
netto w zakresie zadania nr 3 i 5, na które wykonawca złożył ofertę.
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący złożył, w załączeniu do pisma z dnia 13
stycznia 2011 r., „oświadczenie Firmy 3M z dnia 09.12.2010 r. (…)”, w którym spółka 3M
zobowiązał się do oddania do dyspozycji Odwołującego „niezbędnych zasobów, takich jak
wiedza i doświadczenie, potencjał techniczny i finansowy, osoby zdolne do wykonania
zamówienia”, „potwierdzenie sald na rachunkach bankowych firmy 3M na dzień 12 grudnia
2010 r., opinię bankową RBS Bank (Polska) S.A. z dnia 19 listopada 2010 r.”
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Kwalifikacja wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
dokonywana jest w oparciu warunki odnoszące się do właściwości podmiotowych danego
wykonawcy, w tym warunki określone przez ustawodawcę w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, a
obowiązek ich wykazania zachodzi wyłącznie na żądanie i w zakresie wskazanym przez
zamawiającego. Z treści tego przepisu (art. 22 ust. 1 ustawy Pzp) wynika, iż o udzielenie
zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki wskazane w jego treści,
w tym warunek dotyczący „sytuacji ekonomicznej i finansowej” (art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp). Tak więc ów warunek dotyczy dwóch zdolności, a mianowicie zdolności ekonomicznej i
zdolności finansowej i ma on na celu potwierdzenie, iż wykonawca posiada zdolność do
wykonania zamówienia w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, a także
sfinansowania zamówienia do czasu dokonania płatności przez zamawiającego, jak i
wypłacalności wykonawcy w sytuacji konieczności zaspokojenia ewentualnych roszczeń
majątkowych.
Kwalifikacja ta (kwalifikacja wykonawców) powinna nastąpić zgodnie z regulacją
prawa krajowego – jednak na skutek implementacji dyrektywy - z uwzględnieniem art. 47
„Sytuacja ekonomiczna i finansowa” dyrektywy 2004/18/WE, który to przepis wskazuje z
wykorzystaniem jakich dokumentów należy jej dokonać, a mianowicie „według ogólnych
zasad, dowodem sytuacji finansowej i ekonomicznej wykonawcy może być dostarczony
przezeń jeden lub kilka z następujących dokumentów a) odpowiednie oświadczenia banków
albo stosowny dowód posiadania odpowiedniego ubezpieczenia z tytułu ryzyka
zawodowego, b) bilans lub wyciągi z bilansów (...), c) oświadczenie o ogólnym obrocie
przedsiębiorstwa oraz o stosownym obrocie (...)” (art. 47 ust. 1 dyrektywy 2004/18/WE), a co
równocześnie oznacza, że dokumenty w nim wymienione, a więc dokładnie te same
dokumenty, mogą być składane zarówno na potwierdzenie sytuacji ekonomicznej, jak i
finansowej wykonawcy. Dyrektywa jednocześnie nie ogranicza możliwości skorzystania z
zasobów podmiotów trzecich do jednej ze zdolności, a więc sytuacji ekonomicznej lub
sytuacji finansowej, ale odnosząc się jednoznacznie do „sytuacji ekonomicznej i finansowej”,
dopuszcza posłużenie się zasobami innych podmiotów w zakresie obydwu tych sytuacji
(zarówno sytuacji ekonomicznej, jak i sytuacji finansowej). Art. 47 ust. 2 dyrektywy
2004/18/WE przewiduje bowiem możliwość powołania się przez wykonawcę zarówno na
zdolność ekonomiczną, jak i zdolność finansową innych podmiotów, uzależniając powyższe
jedynie od zaistnienia „(...) w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego
zamówienia”, tym samym nie różnicując sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Nowelizacja ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. Prawo zamówień publicznych
wprowadziła art. 26 ust. 2b, zgodnie z treścią którego „wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków (....)”, dopuszczając możliwość powołania się przez wykonawców na
zasoby podmiotów trzecich jednakże jedynie co do enumeratywnie wymienionych w nim
zasobów. Celem wprowadzenia tego przepisu – jak wynika z uzasadnienia rządowego do
projektu nowelizacji ustawy Pzp – było wdrożenie postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust.
3 dyrektywy 2004/18/WE oraz zwiększenie konkurencyjności postępowań o udzielenie
zamówienie przez umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu przez poleganie wykonawcy przy wykazywaniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu na zdolności innych podmiotów, niezależnie
od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie takich podmiotów. Niemniej jednak wprowadzony przepis, wbrew temu co
miało stanowić podstawę jego wprowadzenia, przy zastosowaniu wykładni językowej,
dotyczy jedynie jednej z sytuacji, o której stanowi art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a
mianowicie sytuacji finansowej, nie stanowiąc w ogóle implementacji art. 47 ust. 2 dyrektywy
2004/18/WE, a więc przepisu którego wdrożenie miało nastąpić, i który niewątpliwie takiego
ograniczenia nie zawiera, gdyż dotyczy „sytuacji ekonomicznej i finansowej”. Oznacza to
więc, iż wprowadzony przepis (art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp) ogranicza uprawnienia
wykonawców, gdyż odnosi się wyłącznie do możliwości powołania się na sytuację finansową
innych podmiotów, pomijając w sposób nieuzasadniony możliwość powołania się na ich
sytuację ekonomiczną.
Tymczasem Państwa Członkowskie Unii Europejskiej, a więc i Polska - w myśl art.
288 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej - są zobowiązane do podejmowania
środków niezbędnych do tego, aby w pełni wprowadzać w życie postanowienia dyrektyw w
ustawodawstwie krajowym i zapewnić aby żadne inne przepisy krajowe nie podważały ich
stosowania, pozostawiając Państwu jedynie swobodę w zakresie wyboru formy i środków co
do wprowadzenia dyrektywy do krajowego systemu prawnego. Dyrektywy wiążą bowiem
Państwa Członkowskie w odniesieniu do rezultatu, który ma być osiągnięty, a rezultat ten
powinien być ustalony w wyniku interpretacji wszystkich postanowień dyrektywy, a także z
uwzględnieniem jej preambuły.
Skoro więc celem Dyrektywy było zwiększenie konkurencyjności postępowań o
udzielenie zamówienia poprzez zapewnienie wykonawcom jak najszerszej możliwości
korzystania z potencjału podmiotów trzecich, w tym także potencjału ekonomicznego
podmiotów trzecich, to uznać należy, iż implementacja przepisów Dyrektywy 2004/18/WE,
która nie zapewnia wykonawcom tego uprawnienia, wprowadzona została w sposób
nieprawidłowy, gdyż przepis ten w istocie ogranicza uprawnienie wykonawcy do odwołania
się do zasobów innych podmiotów. A ponieważ w przypadku niepełnej, czy też
nieprawidłowej implementacji dyrektywy do porządku prawnego danego kraju zachodzi
konieczność takiej wykładni wprowadzonego przepisu, aby uwzględniała ona rezultat
określony w dyrektywie (tzw. prounijna wykładnia przepisów), gdyż wykładnia ta stanowi
jeden z podstawowych instrumentów zapewnienia skuteczności prawa wspólnotowego w
Państwach Członkowskich, koniecznym jest jej zastosowanie, a więc powinno to mieć
miejsce także w niniejszym stanie faktycznym. Należy bowiem dokonać takiej wykładni
prawa krajowego, która jest zgodna z treścią i celem danej dyrektywy i powinna być ona
„(...) dokonywana tak dalece, jak to możliwe, aby osiągnąć rezultat określony w dyrektywie”
(wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 28 stycznia 2010r., I S.A./Wr1637/09, LEX 570 107).
Interpretacja prawa krajowego musi więc bezwzględnie uwzględniać reguły zawarte w
dyrektywach, ponieważ w przypadku braku precyzyjnego wdrożenia do ustawodawstwa
krajowego „tam gdzie celem dyrektyw jest nadanie praw jednostce, jednostka ta może
korzystać z pełni swoich praw i w razie potrzeby powoływać się na nie przed sądem
krajowym" (orzeczenie ETS z 17 listopada 1993 r. (sygn. akt C -71/92) w sprawie Komisja
Europejska przeciw Królestwu Hiszpanii). Skoro więc dokonano implementacji dyrektywy, a
implementacja ta nie doprowadziła do osiągnięcia stawianego jej celu oznacza to, iż doszło
w istocie do nieprawidłowej implementacji przepisów dyrektywy 2004/18/WE (art. 47 ust. 2
dyrektywy) i należy dokonać takiej wykładni, która uwzględnia rezultat określony w
dyrektywie. „Przepis ten (art. 26 ust. 2b ustawy Pzp) powinien więc podlegać wykładni
prounijnej, co oznacza konieczność przyjęcia, że przez „zdolności finansowe” według art. 26
ust. 2b ustawy Pzp należy rozumieć zdolności dotyczące zarówno sytuacji finansowej, jak i
ekonomicznej, wedle art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp” (A.Sołtysińska, Dopuszczalność
powołania się na zdolności innych podmiotów, Kwartalnik Prawo Zamówień Publicznych, Nr
4(23)/2009, s. 22, Warszawa 2009). A ponieważ „prounijna wykładnia jest uznanym
instrumentem wdrożenia prawa europejskiego do wewnętrznego porządku prawnego, to od
organów stosujących prawo w państwach Unii Europejskiej oczekuje się interpretacji prawa
wewnętrznego zgodnej z prawem europejskim (co wynika z art. 5 Traktatu Rzymskiego)”
(wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 28 stycznia 2003 r., K 2/02 OTK-A 2003, nr 1, poz.
4), a obowiązek prawidłowej wykładni dyrektywy dotyczy wszystkich organów Państw
Członkowskich UE w zakresie ich kompetencji, w tym także Krajowej izby Odwoławczej.
Tak więc, mając na uwadze okoliczność osiągnięcia rezultatu zakładanego przez
dyrektywę, sformułowanie zawarte w treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, iż wykonawca może
polegać jedynie na „zdolnościach finansowych innych podmiotów" należy rozumieć jako
zdolność dotyczącą zarówno sytuacji ekonomicznej, jak i sytuacji finansowej wykonawcy.
Dlatego też uznać należy, iż dokumenty złożone przez Odwołującego w niniejszym
postępowaniu na potwierdzenie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej
wykonawcy były jednocześnie dokumentami składanymi na potwierdzenie spełnienia sytuacji
ekonomicznej, jak i finansowej. Sam Zamawiający, stawiając wykonawcom ów warunek
(dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej) posługiwał się w treści SIWZ pojęciem
„sytuacja ekonomiczna i finansowa” (str. 4 SIWZ), wskazując iż dokona „weryfikacji sytuacji
finansowej i ekonomicznej” (str. 6 SIWZ), a także podkreślając konieczność przedstawienia
„dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej” (str. 5 SIWZ), ograniczając
jednocześnie w sposób nieuprawniony możliwość polegania przez wykonawcę na zasobach
podmiotów trzecich do zdolności finansowej tych podmiotów. Z postanowień SIWZ nadto
wynikało, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, iż wymagał on przedłożenia określonych
dokumentów „w celu wykazania spełniania warunku określonego w części X punkt 2 ) SIWZ”,
a więc obu tych sytuacji (sytuacji ekonomicznej i finansowej). Niemniej jednak, abstrahując
od postanowień SIWZ, uznać należy, iż dokumenty podmiotu trzeciego (spółki 3M) złożone
przez Odwołującego, przy zastosowaniu prounijnej wykładni przepisów ustawy (art. 26 ust.
2b ustawy Pzp), zostały złożone prawidłowo na potwierdzenie spełnienia warunku
dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Tym samym zarzuty podniesione przez Odwołującego potwierdziły się.
Odnosząc się do podnoszonych przez Przystępującego Minova argumentów,
dotyczących braku podstaw do powołania się przez Odwołującego na art. 47 ust. 2
dyrektywy 2004/18/WE, a jedynie na dyrektywę 2004/17/WE stwierdzić należy, dyrektywa
2004/17/WE nie ogranicza wyboru kryteriów kwalifikacji przez zamawiającego i niewątpliwie
powołuje się na kryteria kwalifikacji wymienione w dyrektywie 2004/18/WE, w tym dotyczące
sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego i
ograniczając je do wysokości 3 600,00 zł, stosownie do faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
…………………………