KIO 277/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/226/11 KIO/277/11
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/277/11
WYROK
z dnia 25 lutego 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący : Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Paweł Trojan
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2011 r. przez Lek S.A., Podlipie 16, 95-010
Stryków w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Uniwersytecki w Krakowie, ul.
Kopernika 36, 31-501 Kraków
przy udziale wykonawcy PGF URTICA Sp. z o.o., ul. Krzemieniecka 120, 54-613 Wrocław,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Lek S.A., Podlipie 16, 95-010 Stryków, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Lek S.A.,
Podlipie 16, 95-010 Stryków tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza zapłatę kwoty w wysokości 115 zł 50 gr (słownie: sto piętnaście złotych
pięćdziesiąt groszy) przez Lek S.A., Podlipie 16, 95-010 Stryków na rzecz
Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie, ul. Kopernika 36, 31-501 Kraków,
która to kwota stanowi koszty postępowania odwoławczego poniesione dojazdu
na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO/226/11
U z a s a d n i e n i e
Szpital Uniwersytecki w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę
produktów leczniczych, wyrobów medycznych, środków spożywczych specjalnego
przeznaczenia żywieniowego, roztworów galenowych oraz produktów do pielęgnacji skóry do
Apteki Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie”. Postępowanie to prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
t.j. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o
przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 24
listopada 2010 r., pod nr: 2010/S 228-348614. Postępowanie to zostało podzielone na 66
części z możliwością składania ofert częściowych.
W postępowaniu tym wykonawca Lek S.A., z siedzibą w Podlipiu poczta Stryków
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 10 lutego 2011 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
Odwołanie dotyczyło czynności aukcji elektronicznej, przeprowadzonej w dniu 31 stycznia
2011 r., w wyniku której w postępowaniu wybrano ofertę najkorzystniejszą złożoną przez
wykonawca PGF URTICA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej Zamawiający przekazał Odwołującemu w dniu 2 lutego 2011 r. Złożone
odwołanie dotyczy 45 części zamówienia, tj.: częśći oznaczonej jako: „1. Meropenemum
1 000 sztuki. 2. Meropenemum 18 000 sztuki.”.
W dniu 14 lutego 2011 r. wykonawca PGF URTICA Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu (dalej: „Przystępujący”) złożył przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego. Przystąpienie zostało złożone na podstawie wezwania
Zamawiającego skierowanego do niego w dniu 11 lutego 2011 r. Kopie przystąpienia zostały
przekazane stronom postępowania odwoławczego drogą faksową.
Biorąc pod uwagę pisma złożone w sprawie odwołania Izba ustaliła następujące
stanowiska stron postępowania odwoławczego oraz jego uczestnika:
I. Stanowisko Odwołującego
W odwołaniu Odwołujący wskazał, że czynności Zamawiającego naruszają:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z dokonaniem wyboru oferty, która nie powinna
zostać uznana za najkorzystniejszą , w związku z art. 91c ustawy Pzp, z uwagi na brak
możliwości pełnego i właściwego korzystania z formularzy elektronicznych na stronie
platformy wybranej przez zamawiającego,
2. art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
i przyznanie punktów wykonawcy, który nie złożył oferty najkorzystniejszej, o czym
Zamawiający został poinformowany bezzwłocznie,
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania i unieważnienie wszystkich czynności Zamawiającego
od momentu zaproszenia do aukcji, tj. czynności przeprowadzenia aukcji, czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty w części 45, a w konsekwencji o ponowne
zaproszenie do aukcji i wyznaczenie nowego terminu otwarcia aukcji elektronicznej,
2. dopuszczenie dowodu z oświadczeń i zeznań świadków na okoliczność faktów
zaistniałych w trakcie aukcji, wskazujących na nieprawidłowe działanie systemu
z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy,
3. dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność stwierdzenia, że przyczyny
zawieszenia systemu w trakcie przeprowadzania aukcji elektronicznej nie leżały
po stronie Odwołującego,
4. zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego zgodnie z fakturą przedstawioną
na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że oferta Przystępującego w wyniku
przeprowadzonej aukcji elektronicznej otrzymała 100 pkt, a oferta Odwołującego
99,94768687 pkt. Podniósł, że w dniu 25 stycznia 2011 r. Zamawiający przesłał
Odwołującemu zaproszenie do aukcji. Przed terminem aukcji natomiast, Odwołujący - chcąc
dołożyć należytej staranności w dniu 28 stycznia 2010 o godz. 16:30 zwrócił się do operatora
platformy www.soldea.pl z wnioskiem o przeprowadzenie aukcji próbnej. Celem
przeprowadzenia tej aukcji, było sprawdzenie i potwierdzenie, że sprzęt, na którym miała być
wykonywana aukcja jest w pełni sprawny. Komputer służący do zalogowania do aukcji został
przygotowany zgodnie z wymaganiami opisanymi na stronie
https://www.soldea.pl/epp/przygotowanie.php, z uwzględnieniem uwag technicznych,
a w szczególności konfiguracji przeglądarki Internet Explorer. Aukcja próbna według
Odwołującego przebiegła pomyślnie. Odwołujący podniósł, że w dniu 31 stycznia 2011 r.
o godz. 10:21:01 rozpoczęła się aukcja nr 201 l/7/epp/20. W trakcie kolejnych postąpień,
o godz. 10.31 strona się zawiesiła i nie można było złożyć kolejnego postąpienia. Nie było
widać czasu zakończenia aukcji i nie było aktywnych ramek do złożenia oferty. Podkreślił, że
powyższe było poprzedzone złożeniem 6 postąpień (3 ze strony Odwołującego się, oraz 3
ze strony drugiego licytującego), zawieszenie zaś nastąpiło przed planowanym przez
Odwołującego siódmym postąpieniem. W związku z powyższym konieczny był restart
systemu, i o godz. 10.36 doszło do ponownego zalogowania się, ale z informacji na stronie
wynikało, że aukcja została zakończona; wskazano godzinę zakończenia aukcji: 10.34:56.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z zeznań świadków – obecnych podczas
aukcji ze strony Odwołującego: Monika A., Łukasz T., Maciej K. na okoliczność stwierdzenia
wyżej opisanych faktów zaistniałych w trakcie przedmiotowej aukcji.
Odwołujący ustalił diagnozę wskazanego połączenia, która była wynikiem
przeprowadzenia przez dział IT Odwołującego testów przy użyciu aplikacji pathping
natychmiast po zakończeniu aukcji. Wyniki tych testów wskazywały na ponad 90% utratę
pakietów testowych do adresu www.soldea.pl (213.222.202.88) jeden krok przed serwerem,
na adresie 213.222.200.15. Podkreślił, że te same wyniki zostały uzyskane na łączach od
różnych dostawców internetowych oraz na różnych komputerach testowych. O zaistniałej
sytuacji Odwołujący poinformował dział zamówień publicznych reprezentujący
Zamawiającego oraz pracownika reprezentującego Soldea.pl - Pana Lecha W., od którego
Odwołujący – jak podniósł – otrzymał informację zwrotną, że firma dokonuje analizy sytuacji i
skonsultuje się ze swoim partnerem firmą Unizeto.
Powyższe okoliczności wskazują, zdaniem Odwołującego, na fakt, że przyczyny
braku możliwości złożenia kolejnego postąpienia nie wynikały z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy. Dowodzą, w jego ocenie, temu przeprowadzenie testy przez dział IT, które
kategorycznie wykluczyły jakikolwiek problem techniczny, czy to sprzętowy, czy to związany
z łączami po stronie Odwołującego. Podkreślił, że Odwołujący w trakcie przedmiotowego
postępowania dołożył należytej staranności i z własnej inicjatywy przeprowadził aukcję
testową, która dawała mu gwarancję i wykluczyła jakiekolwiek wady sytemu po stronie
wykonawcy. Podkreślił, że nie może on ponosić negatywnych skutków wynikających
z zawieszenia systemu platformy wskazanej przez Zamawiającego, gdyż takie okoliczności
wskazują na naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.
Odwołujący podkreślił, że natychmiast po zaistnieniu zdarzenia w toku aukcji
elektronicznej Odwołujący poinformował Zamawiającego o braku możliwości złożenia przez
siebie kolejnego postąpienia z przyczyn technicznych nie leżących po jego stronie. Tym
samym w tych okolicznościach ciężar odpowiedzialności i weryfikacji zdarzenia – zdaniem
Odwołującego - leży po stronie Zamawiającego. W takiej sytuacji Zamawiający nie wybrał
oferty najkorzystniejszej w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego
w związku z tym, że rozstrzygnięcie przedmiotowej kwestii i zweryfikowanie przyczyn
zawieszenia systemu może być dokonane jedynie przez osobę posiadającą wiadomości
specjalne, wniósł o powołanie przez Izbę dowodu z opinii biegłego, wskazując przy tym, że
opinia biegłego winna być potraktowana jako dowód istotny, bowiem dotyczy wiadomości
i ekspertyz, których nie można pominąć rozstrzygając przedmiotową kwestię. Aby bowiem
stwierdzić zasadność stawianych zarzutów należy dokonać analizy działania systemu
platformy, na której Zamawiający przeprowadzał aukcję. Podkreślił, że Odwołujący nie jest
w stanie dostarczyć takich dowodów z uwagi na brak dostępu do serwerów innych
podmiotów, a ponadto nie jest również w stanie uzyskać informacji od operatorów platformy
www.soldea.pl, gdyż pomimo wysyłania wiadomości o zaistniałym problemie z prośbą o jego
weryfikację, zdiagnozowanie i wskazanie przyczyn zawieszenia nie otrzymał żadnej
odpowiedzi. Powołał się w tym zakresie na orzecznictwo sądów okręgowych i Sądu
Najwyższego.
W piśmie procesowym z dnia 11 lutego 2011 r. Odwołujący wniósł także
o przesłuchanie w charakterze świadka - Pana Lecha W. na okoliczność zeznania z jakich
przyczyn w dniu 31 stycznia 2011 r. o godz. 10.31 zawiesiła się strona aukcji elektronicznej
nr 2011/7/pp/20 na platformie www.soldea.pl, co spowodowało brak możliwości złożenia
kolejnego postąpienia w postępowaniu przez Odwołującego.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający pismem z dnia 18 lutego 2011 r. przekazał odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, że po
podjęciu od Odwołującego informacji o jego problemach w aukcji zwrócił się do Operatora
platformy elektronicznej, na której aukcja elektroniczna była prowadzona, firmy Soldea L. W. i
Wspólnicy Spółka Jawna z siedzibą w Łodzi o zajęcie stanowiska w sprawie. Podkreślił, że w
toku prowadzenia aukcji elektronicznej nie zaobserwowano żadnych problemów z jej
funkcjonowaniem – strona aukcji działał prawidłowo, w tym czasie prowadzone były inne
aukcje, w czasie których inni wykonawcy składali postąpienia. Tym samym – zdaniem
Zamawiającego - nie naruszono w postępowaniu zasad uczciwej konkurencji, ponieważ
Elektroniczna Platforma Przetargowa została udostępniona wszystkim wykonawcom na takich
samych zasadach.
Zamawiający wniósł o przesłuchanie w charakterze świadka Pana Lecha W. i Pana
Jarosława W., przedstawicieli Operatora platformy na okoliczność wyjaśnienia sytuacji
stanowiącej podstawie odwołania, jak również na okoliczność opisania funkcjonowania
Platformy Przetargowej. Wskazując, że samodzielnie nie posiada wystarczającej wiedzy do
tego, aby wyjaśnić szczegóły techniczne funkcjonowania tej platformy, przedłożył pisemne
stanowisko w tej sprawie Operatora.
III. Stanowisko Przystępującego
Przystępujący składając przystąpienie w pełni poparł stanowisko Zamawiającego i
wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i jego uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes w złożeniu
niniejszego środka ochrony prawnej. Zarzuty odwołania dotyczą przeprowadzenia aukcji
elektronicznej i w efekcie wybrania oferty konkurenta Odwołującego. Gdyby nie wskazywane
przez Odwołującego okoliczności jego oferta zostałaby uznana przez Zamawiającego jako
najkorzystniejsza. Powyższe wskazuje wprost na pozbawienie Odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie wymiernej
szkody.
Rozpoznając odwołanie Izba uznała je za niezasadne.
Izba przy wydaniu orzeczenia w sprawie uwzględniła w ramach materiału
dowodowego dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przesłaną
do akt sprawy przez Zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowienia SIWZ i treść oferty Odwołującego, protokoły z
przeprowadzonej aukcji. Izba uwzględniła także zeznania świadków Panów: Łukasza T.,
Macieja K. oraz Lecha W. oraz pisemne i ustne stanowiska stron postępowania
odwoławczego oraz jego uczestnika złożone w sprawie. W zakres materiału dowodowego
włączono także dokumenty i materiały przedłożone przez Odwołującego i Zamawiającego w
ramach pism procesowych i w toku rozprawy, tj.:
− oświadczenie z dnia 10 lutego 2011 r. elektromechanika - pracownika działu
technicznego obsługującego budynek, w którym ma siedzibę Odwołujący co do dostaw
energii elektrycznej do budynku;
− oświadczenie z dnia 14 lutego 2011 r. specjalisty wsparcia IT Odwołującego, co do
funkcjonowania infrastruktury sieciowej w budynku Odwołującego;
− wydruki ze strony www.ripr.net, o przydzieleniu adresu internetowe IP;
− informację z działu IT Odwołującego - wydruki z komputera odnoszące się o
połączenia testowego z platformą przetargową po przeprowadzeniu aukcji
elektronicznej.
Izba biorąc pod uwagę przede wszystkim dokumentację z postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego oraz wyjaśnienia stron postępowania odwoławczego ustaliła, że
aukcja elektroniczna przewidziana w ramach niniejszego postępowania w postanowieniach
SIWZ (pkt 3.14 i 13.2 – 13.5 SIWZ), dotycząca części nr 45 zamówienia, oznaczona nr
PE/2011/7/epp/20, została przeprowadzona w dniu 31 stycznia 2011 r. Aukcja ta została
przeprowadzona na platformie elektronicznej pod adresem: www.soldea.pl. Aukcję
rozpoczęto o godz. 10.20.01, a zakończono o 10.34.56. Ostatnie postąpienie w toku aukcji
miało miejsce o godz. 10.30.56. W aukcji wzięło udział dwóch wykonawców oznaczonych w
protokole z aukcji literami B (Odwołujący) i H (Przystępujący). W toku aukcji złożono 7
postąpień z czego ostatnie z ceną 1 795 932 złożone zostało przez Przystępującego.
Biorąc pod uwagę zebrany w sprawie materiał dowodowy Izba ustaliła, że
Odwołujący pomimo ciążącego na nim ciężaru dowodowego, nie udowodnił nieprawidłowego
działania platformy, na której prowadzona była kwestionowana przez Odwołującego aukcja
elektroniczna, tj. platformy należącej do firmy Soldea Sp. z o.o. Argumentacja podnoszona
przez Odwołującego w tej sprawie oraz wszelkie przedstawiane i wnioskowane przez
Odwołującego dowody zmierzały do wykazania przez niego, że w toku aukcji elektronicznej
przeprowadzonej w dniu 31 stycznia 2011 r. wszystkie formalności po stronie Odwołującego
były dopełnione, jak też wszystkie działania dokonywane były poprawnie, a mimo to
Odwołujący został pozbawiony możliwości złożenia kolejnego postąpienia w postępowaniu.
Próby wykazywania, że Odwołujący wykorzystał do aukcji elektronicznej urządzenia
informatyczne zgodnie z wymaganiami technicznymi określonymi w tym zakresie przez
Zamawiającego w SIWZ, że nie było w danym dniu problemów w działaniu infrastruktury
sieciowej zainstalowanej w biurze Odwołującego, że nie nastąpiła przerwa w dostawie
energii elektrycznej do budynku, w którym znajduje się siedziba Odwołującego, są dowodami
potwierdzającymi, że Odwołujący dochował należytej staranności - przynajmniej w tym
konkretnym wykazywanym przez niego wycinku przygotowania technicznego do aukcji –
podejmując określone działania przed i w toku aukcji elektronicznej. Wykazywane przez
Odwołującego okoliczności nie mogą stanowić pełnego katalogu sytuacji, przed którymi
Odwołujący mógł i powinien był zabezpieczyć się w związku z prowadzoną aukcją
elektroniczną. Nie wyczerpują one wszystkich możliwych nie tylko technicznie sytuacji, które
mogłyby z całą pewnością potwierdzać, że w trakcie prowadzonej aukcji elektronicznej nie
zaistniały określone okoliczności wskazujące na błąd, czy innego rodzaju niepożądane
działanie po stronie Odwołującego uniemożliwiające mu złożenie kolejnego postąpienia w
toku aukcji. Zgłaszany przez Odwołującego wniosek dowodowy dotyczący powołania
biegłego posiadającego wiedzę specjalną z zakresu sieci komputerowe i aplikacje web
wnioskowany był także na okoliczność stwierdzenia, że przyczyny zawieszenia systemu w
trakcie przeprowadzenia aukcji elektronicznej nie leżały po stronie Odwołującego. Ten
wniosek dowodowy Izba oddaliła na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, uznając, że
przeprowadzenie tego dowodu w sprawie prowadziłoby jedynie do zwłoki w postępowaniu
odwoławczym. Określona przez Odwołującego teza dowodowa zmierzałaby do konieczności
ustalenia przez biegłego, że w okolicznościach, w których prowadzona była aukcja
elektroniczna w dniu 31 stycznia 2011 r., po stronie Odwołującego nie wydarzyło się nic, co
mogłoby wskazywać na jakiekolwiek nieprawidłowe działanie po stronie Odwołującego.
Biegły, nie uczestnicząc w trakcie przeprowadzonej aukcji elektronicznej, na niewiadomego
pochodzenia sprzęcie Odwołującego, przy czym nie wiadomo, czy faktycznie
wykorzystywanym przez Odwołującego w toku aukcji, w innych zupełnie warunkach, miałby
zweryfikować, że przyczyny zawieszenia systemu nie leżały po stronie Odwołującego.
Dowód taki z pewnością nie byłby miarodajny, a nie wskazywałby na pewno na
nieprawidłowości w toku aukcji występujące po stronie Zamawiającego, czy też platformy
elektronicznej, na której prowadzona była - zgodnie ze wskazaniem Zamawiającego - aukcja
elektroniczna. Byłby to zatem dowód zupełnie zbędny w tej sprawie. Nie można także
wykluczyć, że trakcie aukcji u Odwołującego został popełniony jakiś błąd ludzki, stąd też
przedstawianie dowodów i argumentacji odnoszącej się do tego aspektu przeprowadzonej
aukcji elektronicznej Izba uznała za zbędne.
Zdaniem Izby okolicznością, która powinna być przez Odwołującego co najmniej
uprawdopodobniona to wskazanie konkretnego niepożądanego działania po stronie systemu
elektronicznej platformy, na której prowadzono aukcję, błędu w jej działaniu, uchybienia
technicznego, czy też przykładowo jakiejś zewnętrznej nieuprawnionej ingerencji w ten
system informatyczny, co mogłoby prowadzić do negatywnych skutków dla uczestników
aukcji, choćby takich jak wywodzone przez Odwołującego w postaci niemożności złożenia
kolejnego postąpienia. Odwołujący zatem nie wykazał, że określony instrument, czy
rozwiązanie techniczne związane z działaniem platformy spowodowało wyeliminowanie
Odwołującego bądź szerszego grona wykonawców z możliwości złożenia postąpienia.
Odwołujący nie wykazał, że taki błąd po stronie działania platformy pojawił się w ogóle, czy
też, że w ogóle jest możliwy i na czym taki błąd w działaniu tego instrumentu miałby polegać.
Takich nieprawidłowości w działaniu platformy w toku przedmiotowej aukcji nie zauważył
Zamawiający i właściciel platformy (Soldea Sp. z o.o.), nie zgłaszał ich także żaden z
wykonawców. Jak wynika z dowodu w postaci zeznań świadka – Pana Lecha W. platforma
www.soldea.pl przeprowadza aukcje w sposób automatyczny, tj. bez ingerencji człowieka. Z
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (w postaci protokołu z
przeprowadzonej aukcji) wynika, iż jej zakończenie nastąpiło w sposób planowy, a więc 4
minuty od ostatniego postąpienia. Odwołujący zaś nie wskazał natomiast żadnych
konkretnych nieprawidłowości w działaniu platformy w toku aukcji. Odwołujący nie
przedstawił też choćby zrzutów z ekranu komputera z momentu, kiedy aukcja była
przeprowadzana, aby uprawdopodobnić charakter błędu, z jakim Odwołujący spotkał się w
toku aukcji.
Izba odnosząc się do argumentacji Odwołującego co do przeprowadzonego po
zakończeniu aukcji testu i przedłożonego w tym zakresie zrzutu ekranowego stwierdziła, że
testy przeprowadzone po zakończeniu aukcji nie mogą być miarodajne dla oceny sytuacji,
która miała miejsce w toku aukcji. Po zakończeniu aukcji nie jest ona już aktywna w systemie
dla ewentualnych chętnych do wzięcia w niej udziału uczestników, system nie reaguje w
sposób, jaki reagowałby, gdyby aukcja była aktywna dla jej uczestników (system nie
odpowiada). Tym samym stwierdzenie, że po zamknięciu aukcji przeprowadzone testy, czy
też diagnoza połączenia wskazała na utratę ponad 90% pakietów testowych do adresu
www.soldea.pl (213.222.202.88) jeden krok przed serwerem, na adresie 213.222.200.15,
który to adres - jak wykazywał Odwołujący, co potwierdził także świadek - Pan Lech W.,
należy do firmy Unizeto, które zajmuje się zabezpieczeniem serwerów należących do firmy
Soldea Sp. z o.o. - nie ma żadnego znaczenia dla sprawy. Wskazane testy przeprowadzone
były w innych warunkach aniżeli aktywna aukcja elektroniczna na stronie www.soldea.pl,
stąd też wyniki przeprowadzonych testów nie mogą być miarodajne dla przeprowadzonej
aukcji.
Izba oddaliła także wniosek dowodowy dotyczący oględzin komputera – laptopa, na
którym Odwołujący przeprowadzał aukcję. Dowód ten wnioskowany był na okoliczność
wykazania, iż sprzęt zastosowany przez Odwołującego do przeprowadzenia aukcji
elektronicznej w dniu 31 stycznia 2011 r. odpowiadał wszystkim wymogom SIWZ.
Przeprowadzenie tego dowodu było zbyteczne dla rozstrzygnięcia sprawy, po pierwsze nie
ma pewności, czy faktycznie urządzenie, które w toku rozprawy Odwołujący chciał
zaprezentować Izbie, było faktycznie używane w dniu 31 stycznia 2011 r. do
przeprowadzanej aukcji. Po drugie nawet, jeśliby przyjąć w sposób pośredni, że faktycznie
było to właśnie owo urządzenie, to – jak wskazano powyżej – nie takie okoliczności
Odwołujący powinien był wykazywać w przedmiotowej sprawie. Nie jest bowiem w stanie
wyeliminować i udowodnić wszystkich sytuacji, które mogłyby mieć miejsce po jego stronie,
które wykluczałby wszelkie nieprawidłowości, czy choćby błąd ludzki w trakcie aukcji.
Tym samym Izba stwierdziła, że Zamawiający, dokonując wyboru oferty
Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku przeprowadzonej aukcji
elektronicznej w zakresie części nr 45 zamówienia, nie dopuścił się naruszenia przepisów
ustawy Pzp, wskazanych w treści odwołania.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, obciążając nimi Odwołującego, tj. stosownie do wyniku postępowania. Izba też,
działając w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
zasądziła także - na podstawie przedłożonego w toku rozprawy do akt sprawy rachunków -
uzasadnione koszty Zamawiającego, obejmujące koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę
Izby.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 25 lutego 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący : Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Paweł Trojan
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2011 r. przez Lek S.A., Podlipie 16, 95-010
Stryków w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Uniwersytecki w Krakowie, ul.
Kopernika 36, 31-501 Kraków
przy udziale wykonawcy PGF URTICA Sp. z o.o., ul. Krzemieniecka 120, 54-613 Wrocław,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Lek S.A., Podlipie 16, 95-010 Stryków, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Lek S.A.,
Podlipie 16, 95-010 Stryków tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza zapłatę kwoty w wysokości 115 zł 50 gr (słownie: sto piętnaście złotych
pięćdziesiąt groszy) przez Lek S.A., Podlipie 16, 95-010 Stryków na rzecz
Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie, ul. Kopernika 36, 31-501 Kraków,
która to kwota stanowi koszty postępowania odwoławczego poniesione dojazdu
na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO/226/11
U z a s a d n i e n i e
Szpital Uniwersytecki w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę
produktów leczniczych, wyrobów medycznych, środków spożywczych specjalnego
przeznaczenia żywieniowego, roztworów galenowych oraz produktów do pielęgnacji skóry do
Apteki Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie”. Postępowanie to prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
t.j. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o
przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 24
listopada 2010 r., pod nr: 2010/S 228-348614. Postępowanie to zostało podzielone na 66
części z możliwością składania ofert częściowych.
W postępowaniu tym wykonawca Lek S.A., z siedzibą w Podlipiu poczta Stryków
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 10 lutego 2011 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
Odwołanie dotyczyło czynności aukcji elektronicznej, przeprowadzonej w dniu 31 stycznia
2011 r., w wyniku której w postępowaniu wybrano ofertę najkorzystniejszą złożoną przez
wykonawca PGF URTICA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej Zamawiający przekazał Odwołującemu w dniu 2 lutego 2011 r. Złożone
odwołanie dotyczy 45 części zamówienia, tj.: częśći oznaczonej jako: „1. Meropenemum
1 000 sztuki. 2. Meropenemum 18 000 sztuki.”.
W dniu 14 lutego 2011 r. wykonawca PGF URTICA Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu (dalej: „Przystępujący”) złożył przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego. Przystąpienie zostało złożone na podstawie wezwania
Zamawiającego skierowanego do niego w dniu 11 lutego 2011 r. Kopie przystąpienia zostały
przekazane stronom postępowania odwoławczego drogą faksową.
Biorąc pod uwagę pisma złożone w sprawie odwołania Izba ustaliła następujące
stanowiska stron postępowania odwoławczego oraz jego uczestnika:
I. Stanowisko Odwołującego
W odwołaniu Odwołujący wskazał, że czynności Zamawiającego naruszają:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z dokonaniem wyboru oferty, która nie powinna
zostać uznana za najkorzystniejszą , w związku z art. 91c ustawy Pzp, z uwagi na brak
możliwości pełnego i właściwego korzystania z formularzy elektronicznych na stronie
platformy wybranej przez zamawiającego,
2. art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
i przyznanie punktów wykonawcy, który nie złożył oferty najkorzystniejszej, o czym
Zamawiający został poinformowany bezzwłocznie,
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania i unieważnienie wszystkich czynności Zamawiającego
od momentu zaproszenia do aukcji, tj. czynności przeprowadzenia aukcji, czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty w części 45, a w konsekwencji o ponowne
zaproszenie do aukcji i wyznaczenie nowego terminu otwarcia aukcji elektronicznej,
2. dopuszczenie dowodu z oświadczeń i zeznań świadków na okoliczność faktów
zaistniałych w trakcie aukcji, wskazujących na nieprawidłowe działanie systemu
z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy,
3. dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność stwierdzenia, że przyczyny
zawieszenia systemu w trakcie przeprowadzania aukcji elektronicznej nie leżały
po stronie Odwołującego,
4. zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego zgodnie z fakturą przedstawioną
na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że oferta Przystępującego w wyniku
przeprowadzonej aukcji elektronicznej otrzymała 100 pkt, a oferta Odwołującego
99,94768687 pkt. Podniósł, że w dniu 25 stycznia 2011 r. Zamawiający przesłał
Odwołującemu zaproszenie do aukcji. Przed terminem aukcji natomiast, Odwołujący - chcąc
dołożyć należytej staranności w dniu 28 stycznia 2010 o godz. 16:30 zwrócił się do operatora
platformy www.soldea.pl z wnioskiem o przeprowadzenie aukcji próbnej. Celem
przeprowadzenia tej aukcji, było sprawdzenie i potwierdzenie, że sprzęt, na którym miała być
wykonywana aukcja jest w pełni sprawny. Komputer służący do zalogowania do aukcji został
przygotowany zgodnie z wymaganiami opisanymi na stronie
https://www.soldea.pl/epp/przygotowanie.php, z uwzględnieniem uwag technicznych,
a w szczególności konfiguracji przeglądarki Internet Explorer. Aukcja próbna według
Odwołującego przebiegła pomyślnie. Odwołujący podniósł, że w dniu 31 stycznia 2011 r.
o godz. 10:21:01 rozpoczęła się aukcja nr 201 l/7/epp/20. W trakcie kolejnych postąpień,
o godz. 10.31 strona się zawiesiła i nie można było złożyć kolejnego postąpienia. Nie było
widać czasu zakończenia aukcji i nie było aktywnych ramek do złożenia oferty. Podkreślił, że
powyższe było poprzedzone złożeniem 6 postąpień (3 ze strony Odwołującego się, oraz 3
ze strony drugiego licytującego), zawieszenie zaś nastąpiło przed planowanym przez
Odwołującego siódmym postąpieniem. W związku z powyższym konieczny był restart
systemu, i o godz. 10.36 doszło do ponownego zalogowania się, ale z informacji na stronie
wynikało, że aukcja została zakończona; wskazano godzinę zakończenia aukcji: 10.34:56.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z zeznań świadków – obecnych podczas
aukcji ze strony Odwołującego: Monika A., Łukasz T., Maciej K. na okoliczność stwierdzenia
wyżej opisanych faktów zaistniałych w trakcie przedmiotowej aukcji.
Odwołujący ustalił diagnozę wskazanego połączenia, która była wynikiem
przeprowadzenia przez dział IT Odwołującego testów przy użyciu aplikacji pathping
natychmiast po zakończeniu aukcji. Wyniki tych testów wskazywały na ponad 90% utratę
pakietów testowych do adresu www.soldea.pl (213.222.202.88) jeden krok przed serwerem,
na adresie 213.222.200.15. Podkreślił, że te same wyniki zostały uzyskane na łączach od
różnych dostawców internetowych oraz na różnych komputerach testowych. O zaistniałej
sytuacji Odwołujący poinformował dział zamówień publicznych reprezentujący
Zamawiającego oraz pracownika reprezentującego Soldea.pl - Pana Lecha W., od którego
Odwołujący – jak podniósł – otrzymał informację zwrotną, że firma dokonuje analizy sytuacji i
skonsultuje się ze swoim partnerem firmą Unizeto.
Powyższe okoliczności wskazują, zdaniem Odwołującego, na fakt, że przyczyny
braku możliwości złożenia kolejnego postąpienia nie wynikały z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy. Dowodzą, w jego ocenie, temu przeprowadzenie testy przez dział IT, które
kategorycznie wykluczyły jakikolwiek problem techniczny, czy to sprzętowy, czy to związany
z łączami po stronie Odwołującego. Podkreślił, że Odwołujący w trakcie przedmiotowego
postępowania dołożył należytej staranności i z własnej inicjatywy przeprowadził aukcję
testową, która dawała mu gwarancję i wykluczyła jakiekolwiek wady sytemu po stronie
wykonawcy. Podkreślił, że nie może on ponosić negatywnych skutków wynikających
z zawieszenia systemu platformy wskazanej przez Zamawiającego, gdyż takie okoliczności
wskazują na naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.
Odwołujący podkreślił, że natychmiast po zaistnieniu zdarzenia w toku aukcji
elektronicznej Odwołujący poinformował Zamawiającego o braku możliwości złożenia przez
siebie kolejnego postąpienia z przyczyn technicznych nie leżących po jego stronie. Tym
samym w tych okolicznościach ciężar odpowiedzialności i weryfikacji zdarzenia – zdaniem
Odwołującego - leży po stronie Zamawiającego. W takiej sytuacji Zamawiający nie wybrał
oferty najkorzystniejszej w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego
w związku z tym, że rozstrzygnięcie przedmiotowej kwestii i zweryfikowanie przyczyn
zawieszenia systemu może być dokonane jedynie przez osobę posiadającą wiadomości
specjalne, wniósł o powołanie przez Izbę dowodu z opinii biegłego, wskazując przy tym, że
opinia biegłego winna być potraktowana jako dowód istotny, bowiem dotyczy wiadomości
i ekspertyz, których nie można pominąć rozstrzygając przedmiotową kwestię. Aby bowiem
stwierdzić zasadność stawianych zarzutów należy dokonać analizy działania systemu
platformy, na której Zamawiający przeprowadzał aukcję. Podkreślił, że Odwołujący nie jest
w stanie dostarczyć takich dowodów z uwagi na brak dostępu do serwerów innych
podmiotów, a ponadto nie jest również w stanie uzyskać informacji od operatorów platformy
www.soldea.pl, gdyż pomimo wysyłania wiadomości o zaistniałym problemie z prośbą o jego
weryfikację, zdiagnozowanie i wskazanie przyczyn zawieszenia nie otrzymał żadnej
odpowiedzi. Powołał się w tym zakresie na orzecznictwo sądów okręgowych i Sądu
Najwyższego.
W piśmie procesowym z dnia 11 lutego 2011 r. Odwołujący wniósł także
o przesłuchanie w charakterze świadka - Pana Lecha W. na okoliczność zeznania z jakich
przyczyn w dniu 31 stycznia 2011 r. o godz. 10.31 zawiesiła się strona aukcji elektronicznej
nr 2011/7/pp/20 na platformie www.soldea.pl, co spowodowało brak możliwości złożenia
kolejnego postąpienia w postępowaniu przez Odwołującego.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający pismem z dnia 18 lutego 2011 r. przekazał odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, że po
podjęciu od Odwołującego informacji o jego problemach w aukcji zwrócił się do Operatora
platformy elektronicznej, na której aukcja elektroniczna była prowadzona, firmy Soldea L. W. i
Wspólnicy Spółka Jawna z siedzibą w Łodzi o zajęcie stanowiska w sprawie. Podkreślił, że w
toku prowadzenia aukcji elektronicznej nie zaobserwowano żadnych problemów z jej
funkcjonowaniem – strona aukcji działał prawidłowo, w tym czasie prowadzone były inne
aukcje, w czasie których inni wykonawcy składali postąpienia. Tym samym – zdaniem
Zamawiającego - nie naruszono w postępowaniu zasad uczciwej konkurencji, ponieważ
Elektroniczna Platforma Przetargowa została udostępniona wszystkim wykonawcom na takich
samych zasadach.
Zamawiający wniósł o przesłuchanie w charakterze świadka Pana Lecha W. i Pana
Jarosława W., przedstawicieli Operatora platformy na okoliczność wyjaśnienia sytuacji
stanowiącej podstawie odwołania, jak również na okoliczność opisania funkcjonowania
Platformy Przetargowej. Wskazując, że samodzielnie nie posiada wystarczającej wiedzy do
tego, aby wyjaśnić szczegóły techniczne funkcjonowania tej platformy, przedłożył pisemne
stanowisko w tej sprawie Operatora.
III. Stanowisko Przystępującego
Przystępujący składając przystąpienie w pełni poparł stanowisko Zamawiającego i
wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i jego uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes w złożeniu
niniejszego środka ochrony prawnej. Zarzuty odwołania dotyczą przeprowadzenia aukcji
elektronicznej i w efekcie wybrania oferty konkurenta Odwołującego. Gdyby nie wskazywane
przez Odwołującego okoliczności jego oferta zostałaby uznana przez Zamawiającego jako
najkorzystniejsza. Powyższe wskazuje wprost na pozbawienie Odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie wymiernej
szkody.
Rozpoznając odwołanie Izba uznała je za niezasadne.
Izba przy wydaniu orzeczenia w sprawie uwzględniła w ramach materiału
dowodowego dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przesłaną
do akt sprawy przez Zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowienia SIWZ i treść oferty Odwołującego, protokoły z
przeprowadzonej aukcji. Izba uwzględniła także zeznania świadków Panów: Łukasza T.,
Macieja K. oraz Lecha W. oraz pisemne i ustne stanowiska stron postępowania
odwoławczego oraz jego uczestnika złożone w sprawie. W zakres materiału dowodowego
włączono także dokumenty i materiały przedłożone przez Odwołującego i Zamawiającego w
ramach pism procesowych i w toku rozprawy, tj.:
− oświadczenie z dnia 10 lutego 2011 r. elektromechanika - pracownika działu
technicznego obsługującego budynek, w którym ma siedzibę Odwołujący co do dostaw
energii elektrycznej do budynku;
− oświadczenie z dnia 14 lutego 2011 r. specjalisty wsparcia IT Odwołującego, co do
funkcjonowania infrastruktury sieciowej w budynku Odwołującego;
− wydruki ze strony www.ripr.net, o przydzieleniu adresu internetowe IP;
− informację z działu IT Odwołującego - wydruki z komputera odnoszące się o
połączenia testowego z platformą przetargową po przeprowadzeniu aukcji
elektronicznej.
Izba biorąc pod uwagę przede wszystkim dokumentację z postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego oraz wyjaśnienia stron postępowania odwoławczego ustaliła, że
aukcja elektroniczna przewidziana w ramach niniejszego postępowania w postanowieniach
SIWZ (pkt 3.14 i 13.2 – 13.5 SIWZ), dotycząca części nr 45 zamówienia, oznaczona nr
PE/2011/7/epp/20, została przeprowadzona w dniu 31 stycznia 2011 r. Aukcja ta została
przeprowadzona na platformie elektronicznej pod adresem: www.soldea.pl. Aukcję
rozpoczęto o godz. 10.20.01, a zakończono o 10.34.56. Ostatnie postąpienie w toku aukcji
miało miejsce o godz. 10.30.56. W aukcji wzięło udział dwóch wykonawców oznaczonych w
protokole z aukcji literami B (Odwołujący) i H (Przystępujący). W toku aukcji złożono 7
postąpień z czego ostatnie z ceną 1 795 932 złożone zostało przez Przystępującego.
Biorąc pod uwagę zebrany w sprawie materiał dowodowy Izba ustaliła, że
Odwołujący pomimo ciążącego na nim ciężaru dowodowego, nie udowodnił nieprawidłowego
działania platformy, na której prowadzona była kwestionowana przez Odwołującego aukcja
elektroniczna, tj. platformy należącej do firmy Soldea Sp. z o.o. Argumentacja podnoszona
przez Odwołującego w tej sprawie oraz wszelkie przedstawiane i wnioskowane przez
Odwołującego dowody zmierzały do wykazania przez niego, że w toku aukcji elektronicznej
przeprowadzonej w dniu 31 stycznia 2011 r. wszystkie formalności po stronie Odwołującego
były dopełnione, jak też wszystkie działania dokonywane były poprawnie, a mimo to
Odwołujący został pozbawiony możliwości złożenia kolejnego postąpienia w postępowaniu.
Próby wykazywania, że Odwołujący wykorzystał do aukcji elektronicznej urządzenia
informatyczne zgodnie z wymaganiami technicznymi określonymi w tym zakresie przez
Zamawiającego w SIWZ, że nie było w danym dniu problemów w działaniu infrastruktury
sieciowej zainstalowanej w biurze Odwołującego, że nie nastąpiła przerwa w dostawie
energii elektrycznej do budynku, w którym znajduje się siedziba Odwołującego, są dowodami
potwierdzającymi, że Odwołujący dochował należytej staranności - przynajmniej w tym
konkretnym wykazywanym przez niego wycinku przygotowania technicznego do aukcji –
podejmując określone działania przed i w toku aukcji elektronicznej. Wykazywane przez
Odwołującego okoliczności nie mogą stanowić pełnego katalogu sytuacji, przed którymi
Odwołujący mógł i powinien był zabezpieczyć się w związku z prowadzoną aukcją
elektroniczną. Nie wyczerpują one wszystkich możliwych nie tylko technicznie sytuacji, które
mogłyby z całą pewnością potwierdzać, że w trakcie prowadzonej aukcji elektronicznej nie
zaistniały określone okoliczności wskazujące na błąd, czy innego rodzaju niepożądane
działanie po stronie Odwołującego uniemożliwiające mu złożenie kolejnego postąpienia w
toku aukcji. Zgłaszany przez Odwołującego wniosek dowodowy dotyczący powołania
biegłego posiadającego wiedzę specjalną z zakresu sieci komputerowe i aplikacje web
wnioskowany był także na okoliczność stwierdzenia, że przyczyny zawieszenia systemu w
trakcie przeprowadzenia aukcji elektronicznej nie leżały po stronie Odwołującego. Ten
wniosek dowodowy Izba oddaliła na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, uznając, że
przeprowadzenie tego dowodu w sprawie prowadziłoby jedynie do zwłoki w postępowaniu
odwoławczym. Określona przez Odwołującego teza dowodowa zmierzałaby do konieczności
ustalenia przez biegłego, że w okolicznościach, w których prowadzona była aukcja
elektroniczna w dniu 31 stycznia 2011 r., po stronie Odwołującego nie wydarzyło się nic, co
mogłoby wskazywać na jakiekolwiek nieprawidłowe działanie po stronie Odwołującego.
Biegły, nie uczestnicząc w trakcie przeprowadzonej aukcji elektronicznej, na niewiadomego
pochodzenia sprzęcie Odwołującego, przy czym nie wiadomo, czy faktycznie
wykorzystywanym przez Odwołującego w toku aukcji, w innych zupełnie warunkach, miałby
zweryfikować, że przyczyny zawieszenia systemu nie leżały po stronie Odwołującego.
Dowód taki z pewnością nie byłby miarodajny, a nie wskazywałby na pewno na
nieprawidłowości w toku aukcji występujące po stronie Zamawiającego, czy też platformy
elektronicznej, na której prowadzona była - zgodnie ze wskazaniem Zamawiającego - aukcja
elektroniczna. Byłby to zatem dowód zupełnie zbędny w tej sprawie. Nie można także
wykluczyć, że trakcie aukcji u Odwołującego został popełniony jakiś błąd ludzki, stąd też
przedstawianie dowodów i argumentacji odnoszącej się do tego aspektu przeprowadzonej
aukcji elektronicznej Izba uznała za zbędne.
Zdaniem Izby okolicznością, która powinna być przez Odwołującego co najmniej
uprawdopodobniona to wskazanie konkretnego niepożądanego działania po stronie systemu
elektronicznej platformy, na której prowadzono aukcję, błędu w jej działaniu, uchybienia
technicznego, czy też przykładowo jakiejś zewnętrznej nieuprawnionej ingerencji w ten
system informatyczny, co mogłoby prowadzić do negatywnych skutków dla uczestników
aukcji, choćby takich jak wywodzone przez Odwołującego w postaci niemożności złożenia
kolejnego postąpienia. Odwołujący zatem nie wykazał, że określony instrument, czy
rozwiązanie techniczne związane z działaniem platformy spowodowało wyeliminowanie
Odwołującego bądź szerszego grona wykonawców z możliwości złożenia postąpienia.
Odwołujący nie wykazał, że taki błąd po stronie działania platformy pojawił się w ogóle, czy
też, że w ogóle jest możliwy i na czym taki błąd w działaniu tego instrumentu miałby polegać.
Takich nieprawidłowości w działaniu platformy w toku przedmiotowej aukcji nie zauważył
Zamawiający i właściciel platformy (Soldea Sp. z o.o.), nie zgłaszał ich także żaden z
wykonawców. Jak wynika z dowodu w postaci zeznań świadka – Pana Lecha W. platforma
www.soldea.pl przeprowadza aukcje w sposób automatyczny, tj. bez ingerencji człowieka. Z
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (w postaci protokołu z
przeprowadzonej aukcji) wynika, iż jej zakończenie nastąpiło w sposób planowy, a więc 4
minuty od ostatniego postąpienia. Odwołujący zaś nie wskazał natomiast żadnych
konkretnych nieprawidłowości w działaniu platformy w toku aukcji. Odwołujący nie
przedstawił też choćby zrzutów z ekranu komputera z momentu, kiedy aukcja była
przeprowadzana, aby uprawdopodobnić charakter błędu, z jakim Odwołujący spotkał się w
toku aukcji.
Izba odnosząc się do argumentacji Odwołującego co do przeprowadzonego po
zakończeniu aukcji testu i przedłożonego w tym zakresie zrzutu ekranowego stwierdziła, że
testy przeprowadzone po zakończeniu aukcji nie mogą być miarodajne dla oceny sytuacji,
która miała miejsce w toku aukcji. Po zakończeniu aukcji nie jest ona już aktywna w systemie
dla ewentualnych chętnych do wzięcia w niej udziału uczestników, system nie reaguje w
sposób, jaki reagowałby, gdyby aukcja była aktywna dla jej uczestników (system nie
odpowiada). Tym samym stwierdzenie, że po zamknięciu aukcji przeprowadzone testy, czy
też diagnoza połączenia wskazała na utratę ponad 90% pakietów testowych do adresu
www.soldea.pl (213.222.202.88) jeden krok przed serwerem, na adresie 213.222.200.15,
który to adres - jak wykazywał Odwołujący, co potwierdził także świadek - Pan Lech W.,
należy do firmy Unizeto, które zajmuje się zabezpieczeniem serwerów należących do firmy
Soldea Sp. z o.o. - nie ma żadnego znaczenia dla sprawy. Wskazane testy przeprowadzone
były w innych warunkach aniżeli aktywna aukcja elektroniczna na stronie www.soldea.pl,
stąd też wyniki przeprowadzonych testów nie mogą być miarodajne dla przeprowadzonej
aukcji.
Izba oddaliła także wniosek dowodowy dotyczący oględzin komputera – laptopa, na
którym Odwołujący przeprowadzał aukcję. Dowód ten wnioskowany był na okoliczność
wykazania, iż sprzęt zastosowany przez Odwołującego do przeprowadzenia aukcji
elektronicznej w dniu 31 stycznia 2011 r. odpowiadał wszystkim wymogom SIWZ.
Przeprowadzenie tego dowodu było zbyteczne dla rozstrzygnięcia sprawy, po pierwsze nie
ma pewności, czy faktycznie urządzenie, które w toku rozprawy Odwołujący chciał
zaprezentować Izbie, było faktycznie używane w dniu 31 stycznia 2011 r. do
przeprowadzanej aukcji. Po drugie nawet, jeśliby przyjąć w sposób pośredni, że faktycznie
było to właśnie owo urządzenie, to – jak wskazano powyżej – nie takie okoliczności
Odwołujący powinien był wykazywać w przedmiotowej sprawie. Nie jest bowiem w stanie
wyeliminować i udowodnić wszystkich sytuacji, które mogłyby mieć miejsce po jego stronie,
które wykluczałby wszelkie nieprawidłowości, czy choćby błąd ludzki w trakcie aukcji.
Tym samym Izba stwierdziła, że Zamawiający, dokonując wyboru oferty
Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku przeprowadzonej aukcji
elektronicznej w zakresie części nr 45 zamówienia, nie dopuścił się naruszenia przepisów
ustawy Pzp, wskazanych w treści odwołania.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, obciążając nimi Odwołującego, tj. stosownie do wyniku postępowania. Izba też,
działając w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
zasądziła także - na podstawie przedłożonego w toku rozprawy do akt sprawy rachunków -
uzasadnione koszty Zamawiającego, obejmujące koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę
Izby.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………