KIO 303/11, KIO 312/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
sygn. akt KIO 303/11 i KIO 312/11 1 z 17
Sygn. akt KIO 303/11
KIO 312/11
WYROK
z dnia 3 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: przewodniczący Anna Packo
protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2011 r. w Warszawie odwołań
wniesionych przez
ComArch S.A. 31–864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39a, (sygn. akt KIO
303/11)
Hewlett–Packard Polska Sp. z o.o. 02–678 Warszawa, ul. Szturmowa 2A
(sygn. akt KIO 312/11)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Główny Urząd Geodezji i Kartografii 00–926 Warszawa, ul. Wspólna 2
przy udziale:
Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. 02–678 Warszawa, ul. Szturmowa 2A
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego w sprawie sygn. akt KIO 303/11,
ComArch S.A. 31–864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39a zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w sprawie sygn. akt KIO 312/11,
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Asseco
Poland S.A. 35–322 Rzeszów, ul. Olchowa 14 i ESRI Polska Sp. z o.o.
ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie sygn.
akt KIO 303/11 i KIO 312/11
orzeka:
sygn. akt KIO 303/11 i KIO 312/11 2 z 17
1. oddala oba odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża odpowiednio w spr. o sygn. akt KIO
303/11 – ComArch S.A. 31–864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39a, a w
sprawie sygn. akt KIO 312/11 – Hewlett–Packard Polska Sp. z o.o.
02–678 Warszawa, ul. Szturmowa 2A i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez ComArch S.A. 31–864 Kraków, Al.
Jana Pawła II 39a,
2) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Hewlett–Packard Polska Sp. z o.o.
02–678 Warszawa, ul. Szturmowa 2A,
3) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez ComArch S.A. 31–864 Kraków, Al. Jana
Pawła II 39a na rzecz Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii
00–926 Warszawa, ul. Wspólna 2 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
4) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez Hewlett–Packard Polska Sp. z o.o.
02–678 Warszawa, ul. Szturmowa 2A na rzecz Głównego Urzędu
Geodezji i Kartografii 00 – 926 Warszawa, ul. Wspólna 2 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
sygn. akt KIO 303/11 i KIO 312/11 3 z 17
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 303/11 i KIO 312/11 4 z 17
UZASADNIENIE
do wyroku KIO 303/11 i KIO 312/11 z 3 marca 2011 r.
Zamawiający – Główny Urząd Geodezji i Kartografii prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „implementację i utrzymanie usług
INSPIRE i ich brokera krajowego, brokera branżowego oraz szkolenia, na
potrzeby projektu GEOPORTAL 2” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 24 czerwca
2010 r. w Dz. Urz. UE. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
14 lutego 2011 r. Odwołujący – Comarch S.A. zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie
wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Asseco Poland S.A. i ESRI Polska Sp. z o.o. jako oferty
najkorzystniejszej, a także zaniechanie wyboru oferty złożonej przez
Odwołującego – z uwagi, iż Odwołujący nie podlega wykluczeniu, jego oferta
nie podlega odrzuceniu, a jednocześnie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle
postawionych kryteriów oceny ofert,
2. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców,
3. art. 7 ust. 1 i 2 i art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez dokonanie oceny oferty Odwołującego niezgodnie z opisem zawartym
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności poprzez
zastosowanie zasad oceny niezgodnych ze specyfikacją i ocenę elementów,
które nie zostały w specyfikacji określone, skutkujące przyznaniem ofercie
Comarch S.A. zaniżonej liczby punktów w zakresie pozacenowego kryterium
jakościowo – technicznego próbki,
sygn. akt KIO 303/11 i KIO 312/11 5 z 17
4. art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
niedopuszczenie przedstawicieli Odwołującego do udziału w prezentacji
próbki Asseco Poland S.A. i ESRI Polska Sp. z o.o.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Asseco Poland S.A.
i ESRI Polska Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenie czynności kontroli próbki Asseco Poland S.A. i ESRI Polska
Sp. z o.o. z udziałem przedstawicieli Odwołującego,
3. powtórzenia czynności oceny ofert poprzez dokonanie oceny oferty
Odwołującego zgodnie z opisem zawartym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w szczególności poprzez zastosowanie zasad oceny zgodnych
ze specyfikacją i ocenę tylko tych elementów, które zostały w specyfikacji
określone, skutkujące przyznaniem ofercie Comarch S.A. prawidłowej liczby
punktów w zakresie pozacenowego kryterium jakościowo-technicznego
próbki,
4. dokonanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że oferta Asseco Poland S.A. i ESRI
Polska Sp. z o.o. otrzymała 91,11 pkt, na drugim miejscu uplasowała się
oferta Comarch S.A., która otrzymała 89,00 pkt. Jako najkorzystniejsza
powinna zostać wybrana oferta Comarch S.A., która jest ofertą z najniższą
ceną brutto, natomiast oferta Asseco Poland S.A. i ESRI Polska Sp. z o.o.
została wybrana tylko ze względu na to, że liczba punktów przyznana ofercie
Comarch S.A. w zakresie kryterium jakościowo – technicznego próbki została
bezpodstawnie zaniżona. Oferta Comarch S.A. została oceniona przez
Zamawiającego z naruszeniem zasad równości wykonawców i równej
konkurencji wyrażonych w art. 7 ust. 1 i niezgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający bezpodstawnie nie dopuścił przedstawicieli Comarch S.A. do
prezentacji i kontroli próbki Asseco Poland S.A. i ESRI Polska Sp. z o.o.,
podczas gdy w ofercie Asseco Poland S.A. i ESRI Polska Sp. z o.o. utajniły
sygn. akt KIO 303/11 i KIO 312/11 6 z 17
wyłącznie samą próbkę jako tajemnicę przedsiębiorstwa, jednakże wyraźnie
wskazały, że objęcie tajemnicą nie obejmuje obecności innych wykonawców
podczas prezentacji, co jest naruszeniem art. 8 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Wobec nieobjęcia prezentacji i kontroli próbki
tajemnicą przedsiębiorstwa już w ofercie, nie jest możliwe późniejsze
rozszerzenie zakresu tajemnicy przedsiębiorstwa.
14 lutego 2011 r. odwołanie złożyła również Hewlett – Packard Polska Sp. z o.o.
od niezgodnej z przepisami czynności Zamawiającego polegającej na:
1. ograniczeniu jawności postępowania w zakresie obecności przedstawicieli
Odwołującego podczas demonstracji próbki przeprowadzonej 20 stycznia 2011 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Asseco
Poland S.A. oraz ESRI Polska Sp. z o.o., tj. na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych,
2. zaniechaniu odrzucenia oferty Asseco Poland S.A. i ESRI Polska Sp. z o.o., której
istotna treść została zmieniona po upływie terminu składania ofert, tj. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
3. zakwalifikowaniu oferty ComArch S.A. na pozycji 2., mimo że oferta ta powinna
zostać odrzucona z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz z uwagi na czyn nieuczciwej
konkurencji tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych i zaniechaniu odrzucenia tej oferty,
4. ograniczeniu jawności postępowania poprzez utajnienie pełnych wyników testów
wygenerowanych podczas demonstracji próbki, tj. na podstawie art. 8 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych,
5. naruszeniu zasad uczciwej konkurencji oraz nierównym traktowaniu
wykonawców biorących udział w postępowaniu, tj. na podstawie art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty ComArch S.A. na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, odrzucenie oferty Asseco
Poland S.A. i ESRI Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
sygn. akt KIO 303/11 i KIO 312/11 7 z 17
zamówień publicznych, a z ostrożności proceduralnej o: nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia przeprowadzenia prezentacji działania próbki Asseco Poland S.A. i
ESRI Polska Sp. z o.o. przy zachowaniu zasady jawności postępowania tj. przy
obecności upoważnionych przedstawicieli Odwołującego, alternatywnie, w
przypadku braku możliwości powtórzenia prezentacji, nakazanie Zamawiającemu
udostępnienia pełnego protokołu sporządzonego przez komisję przetargową
podczas prezentacji próbek, w szczególności wraz z udostępnieniem wyników
wygenerowanych podczas ich prezentacji, unieważnienie postępowania, gdyż
naruszeniem art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający
doprowadził do nieodwracalnego naruszenia zasad jawności postępowania oraz
zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, przez
co postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego
i winno ono być unieważnione z uwagi na zaistnienie
w postępowaniu przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż w załączniku nr 4 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis cech, sposobu przygotowania
oraz oceny Próbki” Zamawiający wskazał, że „w celu zapewnienia jawności
postępowania oraz zachowania zasad uczciwej konkurencji, na każdą
demonstrację, oprócz Wykonawcy demonstrującego, zostaną zaproszeni pozostali
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu.” Asseco poczyniło zastrzeżenie
o następującej treści: „Zastrzeżenie Próbki załączonej do oferty jako tajemnicy
przedsiębiorstwa z wyłączeniem obecności innych wykonawców podczas
prezentacji, która obejmuje ocenę poprawności standardowych protokołów usług
sieciowych na podstawie zadawanych pytań i otrzymanych odpowiedzi”.
Zamawiający wyznaczył termin przeprowadzenia demonstracji próbki Asseco
Poland S.A. i ESRI Polska Sp. z o.o. na 20 stycznia 2011 r. Zamawiający zażądał
opuszczenia przez przedstawicieli Odwołującego pomieszczenia, w którym miała
odbyć się demonstracja próbki Asseco, uzasadniając swoją decyzję faktem, że
Asseco dokonało zastrzeżenia jawności próbki oraz jej prezentacji jako stanowiącej
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający powołał się na dwa pisma, z treści
sygn. akt KIO 303/11 i KIO 312/11 8 z 17
których wynikało, że Zamawiający zwrócił się do Asseco o wyjaśnienie brzmienia
ww. zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a w odpowiedzi Asseco dokonał
zmiany zawartego w formularzu ofertowym zastrzeżenia w ten sposób, że objęło ono
tajemnicą przedsiębiorstwa również ten element oferty, który zgodnie z treścią
pierwotnej oferty nie był objęty tą tajemnicą tj. demonstrację próbki. W wyniku
tych działań demonstracja próbki Asseco odbyła się z wyłączeniem obecności
innych wykonawców, w tym również przedstawicieli Odwołującego.
Odwołujący mógł zapoznać się z treścią ww. pism (z 12 stycznia 2011 r. „Wezwanie
do wyjaśnienia treści złożonej oferty” oraz odpowiedzi z 13 stycznia 2011 r.)
w trakcie czynności wglądu w dokumentację postępowania 7 lutego 2011 r.
W ocenie Odwołującego, czynności podjęte przez wykonawcę stanowią rażące
naruszenie przepisu art. 84 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zmiana
treści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa bez wątpienia stanowi istotną
zmianę treści oferty. Ponieważ w przypadku Asseco zmiana ta nastąpiła po upływie
terminu do złożenia oferty, to w konsekwencji oferta Asseco powinna zostać
odrzucona jako złożona po upływie terminu na jej wniesienie, czyli jako oferta
niezgodna z ustawą. Jednocześnie działania podjęte przez Zamawiającego można
byłoby jedynie oceniać jako oparte o treść art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, ale byłyby to działania nieuzasadnione, stanowiące
naruszenie ww. przepisu.
Działania Zamawiającego podjęte w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – wezwanie do wyjaśnień w efekcie doprowadziły do zmiany
treści oferty przez Asseco. Dodatkowo wskazać należy, że wezwanie do wyjaśnień
powinno być stosowane przez Zamawiającego jedynie w celu wyjaśnienia
wątpliwych lub niejasnych zapisów i treści oferty, tymczasem w przypadku
wezwania z 12 stycznia 2011 r. Zamawiający oczekiwał wyjaśnienia kwestii jasnej
i jednoznacznej w interpretacji. Dokonana zmiana treści oferty nie jest w żaden
sposób powiązana z niezgodnością oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia oraz powoduje istotną zmianę jej treści, z tego też względu
Zamawiający nie był uprawniony do zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego Asseco, nie później
niż w terminie składania ofert mogło skutecznie zastrzec zarówno całą próbkę, jak
i próbkę z wyłączeniem prezentacji, z uwagi na to, że samo zastrzeżenie nie było
sygn. akt KIO 303/11 i KIO 312/11 9 z 17
niezgodne ani ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, ani z ustawą Prawo
zamówień publicznych. Tym samym brak było zarówno podstaw merytorycznych
jak i prawnych uprawniających Zamawiającego do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W ocenie Odwołującego intencją Asseco, jak wynika z treści ww. oświadczenia, było
zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa jedynie samej próbki, a nie procesu jej
demonstracji. Asseco mogło dokonać zastrzeżenia poufności również w zakresie
demonstracji próbki, jednakże zastrzeżenie to mogło zostać dokonane nie później
niż w terminie składania ofert. Dokonane przez Asseco uzupełnienie oświadczenia
w przedmiocie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane 13 stycznia 2011
r., czyli po upływie terminu na złożenie ofert, uznać należy za niezgodne z ustawą,
a w konsekwencji Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty tego
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Zgodnie z orzecznictwem podstawowym kryterium oceny,
czy oferta zawiera rażąco nisko cenę, jest stosunek wybranej oferty do wartości
przedmiotu zamówienia ustalonej przez Zamawiającego z uwzględnieniem podatku
VAT, to jest do kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na wykonanie zamówienia.
Cena rażąco niska, to cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych, wskazująca
na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi. Za ofertę
z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, czyli cenę odbiegającą od
cen przyjętych, wskazującą na fakt wykonywania zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia przedmiotu zamówienia. Oferta złożona przez ComArch S.A.
w wysokości 8.475.424,47 zł brutto przy wartości całego zamówienia, która wynosi
16.437.538,36 zł netto, była ceną rażąco niską. Równie istotna dla uznania ceny za
rażącą niską, jest różnica pomiędzy ceną badanej oferty a cenami pozostałych ofert
złożonych przez poszczególnych wykonawców – różnica pomiędzy ceną
zaproponowaną przez ComArch S.A. a ceną oferty Odwołującego wynosi aż
5.138.953,53 zł brutto, a ofertą Asseco – 2.421.479,46 zł. Zatem cena ComArch
sygn. akt KIO 303/11 i KIO 312/11 10 z 17
S.A. w rażący sposób odstawała od ofert cenowych zaproponowanych przez
pozostałych wykonawców.
Zaniechanie Zamawiającego stanowi także naruszenie art. 15 ust. 1 pkt 1 i 3
w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez nieodrzucenie
oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaproponowanie
realizacji usługi poniżej kosztów jej świadczenia w celu eliminacji innych
wykonawców.
Zamawiający odstąpił od nałożonego na niego dyspozycją art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych obowiązku ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu doszło również do naruszenia czynności
Zamawiającego polegającej na ograniczeniu jawności postępowania poprzez
utajnienie pełnych wyników testów wygenerowanych podczas demonstracji próbki.
Z udostępnionych wykonawcom do wglądu kart indywidualnej oceny ofert
sporządzonych przez członków komisji przetargowej nie wynika, na podstawie
jakich wyników wygenerowanych podczas prezentacji przyznawano danemu
wykonawcy punkty za wykonanie poprawnie danego elementu scenariusza
testowego, a jedynie, że dany wykonawca mógł otrzymać określoną ilość punktów
za poprawne wykonanie testów. Nie zostało jednak ujawnione ani jaka odpowiedź
da wynik, który uznawany będzie za wynik poprawny, jak również nie został
ujawniony wygenerowany wynik testu. Wykonawcom odmówiono skopiowania
materiałów wygenerowanych podczas prezentacji, jak również nie zostały one
udostępnione wykonawcom w terminie późniejszym. W efekcie wykonawcy
posiadają jedynie informacje, że dany test przebiegł w ocenie Zamawiającego
poprawnie czy nie, nie mogąc jednak w żaden sposób zweryfikować, czy były
podstawy do wydania pozytywnej oceny, czy nie.
Podkreślić należy, że wyniki testów nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa,
a dodatkowe materiały wygenerowane podczas prezentacji próbki stanowią
wyłącznie wyniki pracy oprogramowania, a nie informacje, w jaki sposób zadanie
zostało wykonane. Nie istnieje zatem żadne ryzyko ujawnienia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, a w konsekwencji brak jest
podstaw prawnych do wyłączenia jawności przedmiotowych materiałów.
Udostępnienie wyników przeprowadzonych prezentacji ma jedynie na celu
sygn. akt KIO 303/11 i KIO 312/11 11 z 17
umożliwienia oceny próbek przez pozostałych wykonawców oraz zapewnienie
jawności postępowania.
W ocenie Odwołującego doszło również do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców biorących udział w postępowaniu z uwagi na to, że przedstawiciele
Asseco mieli większe uprawnienia niż pozostali wykonawcy w zakresie możliwości
korzystania ze sprzętu innego niż zdeponowany przez Zamawiającego podczas
swojej prezentacji. Przedstawiciele Odwołującego otrzymali dokument zawierający
parametry zapytań dla poszczególnych scenariuszy testowych, jednocześnie zostali
poproszeni o zamknięcie komputerów osobistych. Równolegle omawiane były
sprawy organizacyjne. W załączniku nr 4 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia „Opis cech, sposobu przygotowania oraz oceny Próbki” zastrzeżono, że
celem zapewnienia jednakowych warunków do demonstracji próbki wszystkim
wykonawcom podczas przeprowadzania weryfikacji próbki wykonawca może
korzystać tylko i wyłącznie ze sprzętu zdeponowanego u Zamawiającego oraz
oprogramowania zainstalowanego na tym sprzęcie.
Nierówne traktowanie i niedochowanie procedury określonej w załączniku nr 4
przejawiało się tym, że podczas prezentacji próbki przedstawiciele Asseco mieli
włączone komputery osobiste. Już od początku prezentacji Próbki Asseco do
momentu wyproszenia z sali przedstawicieli Odwołującego osoby występujące
w imieniu Asseco miały włączone komputery osobiste, z których korzystali, przez
co mogli komunikować się z osobami z zewnątrz w zakresie rozwiązania
scenariuszy testowych przekazanych przez Zamawiającego.
Zamawiający naruszeniem art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
doprowadził do nieodwracalnego naruszenia zasad jawności postępowania oraz
zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, przez
co postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Podobnie akceptacja Zamawiającego dla działań Asseco wynikających
z pisma dnia 13 stycznia 2011 r. jest także nieodwracalnym naruszeniem art. 8
ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołania.
sygn. akt KIO 303/11 i KIO 312/11 12 z 17
Przystąpienie po stronie Zamawiającego do obu spraw zgłosiły Asseco Poland
S.A. i ESRI Polska Sp. z o.o. oraz w sprawie KIO 312/11 Comarch S.A.,
dodatkowo, po stronie Odwołującego, do sprawy KIO 303/11 przystąpienie
zgłosiła Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania, a także na podstawie oświadczeń złożonych w pismach
i podczas rozprawy oraz przedłożonych w trakcie rozprawy dokumentów oraz
przeprowadzonych dowodów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: żadne
z odwołań nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołań, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, z tym, że, zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zarzuty odnoszące się do przeprowadzenia testów
próbek, w tym próbki wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Asseco Poland S.A. i ESRI Polska Sp. z o.o. nie mogą zostać
rozpatrzone jako złożone po terminie. Test próbki tych wykonawców odbył się
bowiem 20 stycznia 2011 r., tym samym od tego dnia należy liczyć
10 – dniowy termin na wniesienie odwołania, o którym mowa w art. 182 ust.
3 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu do zarzutu nieprawidłowej oceny przeprowadzonej przez
Odwołującego – Comarch S.A. prezentacji w punkcie IV.c. krok iii Izba
uznała, że Odwołujący zarzutu tego nie udowodnił.
Cechą charakterystyczną zastosowanego przez Zamawiającego sposobu
oceny ofert jest to, że w zakresie kryterium jakościowo – technicznego
oceniany był nie tyle ogólnie sam oferowany produkt, ale produkt w zakresie
zaprezentowanym Zamawiającemu. Zatem jeśli osoby przeprowadzające
prezentację nie wykazały Zamawiającemu w satysfakcjonujący dla niego
sposób oczekiwanych cech produktu podczas prezentacji, wykonawca nie
otrzymywał wskazanej liczby punktów za wykonanie danego zadania, nawet
jeśli proponowane oprogramowanie (aplikacja itp.) ogólnie były w stanie to
sygn. akt KIO 303/11 i KIO 312/11 13 z 17
zadanie wykonać poprawnie, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Zamawiający przyjął też sposób przeprowadzania prezentacji, w którym
komisja przetargowa była jedynie biernym obserwatorem prezentacji i nie
wskazywała, czy uznaje zadania za wykonane poprawnie, nie zadawała pytań
ani nie prosiła o wyjaśnienia działań wykonawcy itd.
Przedmiotem sporu pomiędzy Stronami było, czy podczas prezentacji
operacja Harvest (punkt IV.c. krok iii) została przeprowadzona z użyciem
dwóch serwerów katalogowych. Przy tym nie było sporne, że oferowana przez
Odwołującego – Comarch S.A. aplikacja jest w stanie wykonać tę operację
przy wykorzystaniu jednego serwera katalogowego, gdyż Strony zgodnie
przyznały, że sama aplikacja taką funkcjonalność przy odpowiedniej
konfiguracji posiada. Podczas rozprawy ustalono także, że wykonanie
harvestingu przy wykorzystaniu jednego serwera katalogowego było
wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiem
Zamawiającego wynikającym ze standardów OpenGIS.
Ze względu na fakt, że udowodnienie twierdzenia Odwołującego wymagało
odtworzenia sytuacji zaistniałej podczas rozprawy, Izby zezwoliła na
przeprowadzenie dowodu z próbki Odwołującego (złożonych Zamawiającemu
dwóch laptopów z oferowanym oprogramowaniem).
Odwołujący jednak nie był w stanie w przekonujący sposób zaprezentować
zapisów historii operacji dokonanych na tych laptopach ani odtworzyć
przebiegu kroku IV.c.iii. prezentacji, w sposób, który podważyłby stanowisko
komisji przetargowej. Co więcej, sposób przeprowadzania dowodów wywołał
w Izbie przekonanie, że, pomimo niewątpliwej wiedzy i umiejętności
merytorycznych przedstawicieli Odwołującego (według ich słów, tych
samych, co podczas prezentacji), których Izba nie neguje, wykazują oni
pewne braki w umiejętności autoprezentacji oraz stosowania się do poleceń,
które zdają się raczej potwierdzać stanowisko Zamawiającego, że przyczyną
uzyskania 0 punktów w punkcie IV.c. było nieprawidłowe zaprezentowanie
możliwości oferowanej aplikacji. Poza tym zaprezentowane w stanowisku
Odwołującego twierdzenie, że również wykorzystanie przez aplikację dwóch
serwerów katalogowych jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego
(sprostowane podczas rozprawy) może potwierdzać fakt, że Odwołujący nie
sygn. akt KIO 303/11 i KIO 312/11 14 z 17
przeanalizował w wystarczającym stopniu przedmiotowego wymagania
Zamawiającego i mógł przeprowadzić prezentację w sposób wskazany przez
Zamawiającego.
Tym samym Izba uznała, że nie ma podstaw, by podważyć punktację
przyznaną przez komisję przetargową.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Asseco Poland S.A. i ESRI
Polska Sp. z o.o. Izba stwierdziła, iż wskazane przez Odwołującego – Hewlett –
– Packard Polska Sp. z o.o. przyczyny nie skutkują odrzuceniem oferty.
Izba podziela bowiem argumentację Przystępującego – Asseco Poland S.A. i ESRI
Polska Sp. z o.o., że przedmiotowe oświadczenie nie stanowi oferty
wykonawcy. Zgodnie bowiem z definicją zawartą w art. 66 § 1 kodeksu
cywilnego, mającą zastosowanie również do ofert składanych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, oferta to oświadczenie
(Zamawiającemu) woli zawarcia umowy określające istotne postanowienia tej
umowy. Oświadczenie, czy podczas prezentacji próbki w celu przyznania jej
punktacji w danym kryterium mają być obecni przedstawiciele innych
wykonawców, nie jest zaś związane w żaden sposób z oświadczeniem woli
zawarcia umowy i jej postanowieniami. Oświadczenie to zostało co prawda
złożone wraz z ofertą, gdyż w taki sposób zostały sporządzone wzory pism,
jednak nie zmienia to charakteru tego oświadczenia, które równie dobrze
mogło zostać złożone w osobnym piśmie.
Również zmiana oświadczenia dotyczącego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa złożonego wraz z ofertą albo jej zastrzeżenie po terminie
składania ofert nie skutkuje odrzuceniem oferty, lecz, na gruncie art. 8 ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych, bezskutecznością takiego
zastrzeżenia. Podobny skutek wywoływałaby zmiana treści oferty (art. 87 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Podobne stanowisko w zakresie braku przesłanek do odrzucenia oferty nawet
przy nieuprawnionym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, jak słusznie
wskazał Przystępujący – Asseco Poland S.A. i ESRI Polska Sp. z o.o. wynika
sygn. akt KIO 303/11 i KIO 312/11 15 z 17
również z uchwały Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn.
III CZP 74/05).
Tym bardziej przesłanką do odrzucenia oferty nie byłoby, jako błędna
czynność obciążająca Zamawiającego, nieuprawnione wyłączenie jawności
przeprowadzenia prezentacji próbki (która to czynność, wobec złożenia
odwołania w tym zakresie po terminie, nie jest rozpatrywana).
Natomiast art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
w przedmiotowej sprawie nie ma zastosowania i również Zamawiający go nie
zastosował.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Comarch S.A. ze
względu na złożenie oferty z rażąco niską ceną i tym samym dopuszczenie się
czynu nieuczciwej konkurencji, Izba stwierdziła, iż Odwołujący – Hewlett –
– Packard Polska Sp. z o.o., nie dowiódł tego zarzutu. Odwołujący ograniczył się
jedynie do wskazania różnicy pomiędzy ceną oferty Comarch S.A. a cenami
pozostałych ofert oraz wartością zamówienia. Okoliczności te jednak mogą jedynie
stanowić przyczynę powzięcia wątpliwości w tym zakresie i początek dowodu, lecz
dla udowodnienia tej okoliczności należy wykazać, jak uznał ustawodawca, że cena
jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia (przedmiotu oferty, a nie
samej wartości szacunkowej zamówienia), czego Odwołujący nawet nie usiłował
wykazać – w przeciwieństwie do Zamawiającego i Przystępującego – Comarch S.A.,
którzy starali się wskazać okoliczności odnoszące cenę do przedmiotu zamówienia.
Na marginesie, wymóg ustawodawcy odniesienia ceny do przedmiotu zamówienia
należy uznać za słuszny, biorąc choćby pod uwagę porównanie z ustawodawcą
włoskim, który cenę tę odnosił wyłącznie do cen innych ofert, co skutkowało
zawieraniem pomiędzy przedsiębiorstwami tajnych uzgodnień co do cen (por.
stanowisko Gminy Turyn w sprawie C-147/06 i C-148/06 SECAP, jak również
wcześniejszą sprawę 103/88 Constanzo).
Przy tym należy wskazać, że, zgodnie z dyspozycją art. 190 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych (i art. 6 kodeksu cywilnego), to strona, która z danych
faktów wywodzi skutki prawne, jest zobowiązania do ich dowiedzenia, zatem,
wbrew swemu twierdzeniu, to Odwołujący powinien udowodnić, że oferta podlega
odrzuceniu ze względu na wskazane przez niego wady.
sygn. akt KIO 303/11 i KIO 312/11 16 z 17
Izba nie stwierdziła również przesłanek unieważnienia postępowania jako
obarczonego wadą uniemożliwającą zawarcie umowy niepodlegającej
unieważnieniu.
Po pierwsze bowiem należy przychylić się do stanowiska Zamawiającego, że
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie nakazują mu nagrywania
przebiegu oceny ofert, w tym prezentacji próbek. Ze swojej strony Zamawiający
mógł to uznać za zbędne, jednak brak było przeszkód, by wykonawcy przed
złożeniem ofert (na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia) wystąpili
do Zamawiającego z wnioskiem o takie nagrywanie, tym bardziej, że kwestię
przebiegu prezentacji podnosili – w zakresie utajnienia jej przed konkurentami.
Po drugie zaś, Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(załącznik nr 4) przewidział jawność poszczególnych prezentacji dla konkurujących
wykonawców, co wzbudziło ich protesty, w tym spowodowało wniesienie odwołania
przez Hewlett – Packard Polska Sp. z o.o., poza tym sami wykonawcy zastrzegli
przeprowadzenie prezentacji bez udziału konkurentów. Tym samym zarzucanie
Zamawiającemu po wyborze najkorzystniejszej oferty, iż nie przeprowadził on tej
prezentacji w sposób jawny, należy uznać za złożone w złej wierze i nie zasługujące
na ochronę.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba
uwzględnia odwołanie, jeśli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W niniejszym
postępowaniu odwoławczym Izba takich naruszeń nie stwierdziła, orzekła
zatem jak w sentencji oddalając oba odwołania.
sygn. akt KIO 303/11 i KIO 312/11 17 z 17
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
Przewodniczący
…………………………………
Sygn. akt KIO 303/11
KIO 312/11
WYROK
z dnia 3 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: przewodniczący Anna Packo
protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2011 r. w Warszawie odwołań
wniesionych przez
ComArch S.A. 31–864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39a, (sygn. akt KIO
303/11)
Hewlett–Packard Polska Sp. z o.o. 02–678 Warszawa, ul. Szturmowa 2A
(sygn. akt KIO 312/11)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Główny Urząd Geodezji i Kartografii 00–926 Warszawa, ul. Wspólna 2
przy udziale:
Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. 02–678 Warszawa, ul. Szturmowa 2A
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego w sprawie sygn. akt KIO 303/11,
ComArch S.A. 31–864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39a zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w sprawie sygn. akt KIO 312/11,
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Asseco
Poland S.A. 35–322 Rzeszów, ul. Olchowa 14 i ESRI Polska Sp. z o.o.
ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie sygn.
akt KIO 303/11 i KIO 312/11
orzeka:
sygn. akt KIO 303/11 i KIO 312/11 2 z 17
1. oddala oba odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża odpowiednio w spr. o sygn. akt KIO
303/11 – ComArch S.A. 31–864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39a, a w
sprawie sygn. akt KIO 312/11 – Hewlett–Packard Polska Sp. z o.o.
02–678 Warszawa, ul. Szturmowa 2A i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez ComArch S.A. 31–864 Kraków, Al.
Jana Pawła II 39a,
2) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Hewlett–Packard Polska Sp. z o.o.
02–678 Warszawa, ul. Szturmowa 2A,
3) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez ComArch S.A. 31–864 Kraków, Al. Jana
Pawła II 39a na rzecz Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii
00–926 Warszawa, ul. Wspólna 2 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
4) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez Hewlett–Packard Polska Sp. z o.o.
02–678 Warszawa, ul. Szturmowa 2A na rzecz Głównego Urzędu
Geodezji i Kartografii 00 – 926 Warszawa, ul. Wspólna 2 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
sygn. akt KIO 303/11 i KIO 312/11 3 z 17
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 303/11 i KIO 312/11 4 z 17
UZASADNIENIE
do wyroku KIO 303/11 i KIO 312/11 z 3 marca 2011 r.
Zamawiający – Główny Urząd Geodezji i Kartografii prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „implementację i utrzymanie usług
INSPIRE i ich brokera krajowego, brokera branżowego oraz szkolenia, na
potrzeby projektu GEOPORTAL 2” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 24 czerwca
2010 r. w Dz. Urz. UE. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
14 lutego 2011 r. Odwołujący – Comarch S.A. zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie
wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Asseco Poland S.A. i ESRI Polska Sp. z o.o. jako oferty
najkorzystniejszej, a także zaniechanie wyboru oferty złożonej przez
Odwołującego – z uwagi, iż Odwołujący nie podlega wykluczeniu, jego oferta
nie podlega odrzuceniu, a jednocześnie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle
postawionych kryteriów oceny ofert,
2. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców,
3. art. 7 ust. 1 i 2 i art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez dokonanie oceny oferty Odwołującego niezgodnie z opisem zawartym
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności poprzez
zastosowanie zasad oceny niezgodnych ze specyfikacją i ocenę elementów,
które nie zostały w specyfikacji określone, skutkujące przyznaniem ofercie
Comarch S.A. zaniżonej liczby punktów w zakresie pozacenowego kryterium
jakościowo – technicznego próbki,
sygn. akt KIO 303/11 i KIO 312/11 5 z 17
4. art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
niedopuszczenie przedstawicieli Odwołującego do udziału w prezentacji
próbki Asseco Poland S.A. i ESRI Polska Sp. z o.o.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Asseco Poland S.A.
i ESRI Polska Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenie czynności kontroli próbki Asseco Poland S.A. i ESRI Polska
Sp. z o.o. z udziałem przedstawicieli Odwołującego,
3. powtórzenia czynności oceny ofert poprzez dokonanie oceny oferty
Odwołującego zgodnie z opisem zawartym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w szczególności poprzez zastosowanie zasad oceny zgodnych
ze specyfikacją i ocenę tylko tych elementów, które zostały w specyfikacji
określone, skutkujące przyznaniem ofercie Comarch S.A. prawidłowej liczby
punktów w zakresie pozacenowego kryterium jakościowo-technicznego
próbki,
4. dokonanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że oferta Asseco Poland S.A. i ESRI
Polska Sp. z o.o. otrzymała 91,11 pkt, na drugim miejscu uplasowała się
oferta Comarch S.A., która otrzymała 89,00 pkt. Jako najkorzystniejsza
powinna zostać wybrana oferta Comarch S.A., która jest ofertą z najniższą
ceną brutto, natomiast oferta Asseco Poland S.A. i ESRI Polska Sp. z o.o.
została wybrana tylko ze względu na to, że liczba punktów przyznana ofercie
Comarch S.A. w zakresie kryterium jakościowo – technicznego próbki została
bezpodstawnie zaniżona. Oferta Comarch S.A. została oceniona przez
Zamawiającego z naruszeniem zasad równości wykonawców i równej
konkurencji wyrażonych w art. 7 ust. 1 i niezgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający bezpodstawnie nie dopuścił przedstawicieli Comarch S.A. do
prezentacji i kontroli próbki Asseco Poland S.A. i ESRI Polska Sp. z o.o.,
podczas gdy w ofercie Asseco Poland S.A. i ESRI Polska Sp. z o.o. utajniły
sygn. akt KIO 303/11 i KIO 312/11 6 z 17
wyłącznie samą próbkę jako tajemnicę przedsiębiorstwa, jednakże wyraźnie
wskazały, że objęcie tajemnicą nie obejmuje obecności innych wykonawców
podczas prezentacji, co jest naruszeniem art. 8 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Wobec nieobjęcia prezentacji i kontroli próbki
tajemnicą przedsiębiorstwa już w ofercie, nie jest możliwe późniejsze
rozszerzenie zakresu tajemnicy przedsiębiorstwa.
14 lutego 2011 r. odwołanie złożyła również Hewlett – Packard Polska Sp. z o.o.
od niezgodnej z przepisami czynności Zamawiającego polegającej na:
1. ograniczeniu jawności postępowania w zakresie obecności przedstawicieli
Odwołującego podczas demonstracji próbki przeprowadzonej 20 stycznia 2011 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Asseco
Poland S.A. oraz ESRI Polska Sp. z o.o., tj. na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych,
2. zaniechaniu odrzucenia oferty Asseco Poland S.A. i ESRI Polska Sp. z o.o., której
istotna treść została zmieniona po upływie terminu składania ofert, tj. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
3. zakwalifikowaniu oferty ComArch S.A. na pozycji 2., mimo że oferta ta powinna
zostać odrzucona z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz z uwagi na czyn nieuczciwej
konkurencji tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych i zaniechaniu odrzucenia tej oferty,
4. ograniczeniu jawności postępowania poprzez utajnienie pełnych wyników testów
wygenerowanych podczas demonstracji próbki, tj. na podstawie art. 8 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych,
5. naruszeniu zasad uczciwej konkurencji oraz nierównym traktowaniu
wykonawców biorących udział w postępowaniu, tj. na podstawie art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty ComArch S.A. na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, odrzucenie oferty Asseco
Poland S.A. i ESRI Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
sygn. akt KIO 303/11 i KIO 312/11 7 z 17
zamówień publicznych, a z ostrożności proceduralnej o: nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia przeprowadzenia prezentacji działania próbki Asseco Poland S.A. i
ESRI Polska Sp. z o.o. przy zachowaniu zasady jawności postępowania tj. przy
obecności upoważnionych przedstawicieli Odwołującego, alternatywnie, w
przypadku braku możliwości powtórzenia prezentacji, nakazanie Zamawiającemu
udostępnienia pełnego protokołu sporządzonego przez komisję przetargową
podczas prezentacji próbek, w szczególności wraz z udostępnieniem wyników
wygenerowanych podczas ich prezentacji, unieważnienie postępowania, gdyż
naruszeniem art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający
doprowadził do nieodwracalnego naruszenia zasad jawności postępowania oraz
zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, przez
co postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego
i winno ono być unieważnione z uwagi na zaistnienie
w postępowaniu przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż w załączniku nr 4 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis cech, sposobu przygotowania
oraz oceny Próbki” Zamawiający wskazał, że „w celu zapewnienia jawności
postępowania oraz zachowania zasad uczciwej konkurencji, na każdą
demonstrację, oprócz Wykonawcy demonstrującego, zostaną zaproszeni pozostali
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu.” Asseco poczyniło zastrzeżenie
o następującej treści: „Zastrzeżenie Próbki załączonej do oferty jako tajemnicy
przedsiębiorstwa z wyłączeniem obecności innych wykonawców podczas
prezentacji, która obejmuje ocenę poprawności standardowych protokołów usług
sieciowych na podstawie zadawanych pytań i otrzymanych odpowiedzi”.
Zamawiający wyznaczył termin przeprowadzenia demonstracji próbki Asseco
Poland S.A. i ESRI Polska Sp. z o.o. na 20 stycznia 2011 r. Zamawiający zażądał
opuszczenia przez przedstawicieli Odwołującego pomieszczenia, w którym miała
odbyć się demonstracja próbki Asseco, uzasadniając swoją decyzję faktem, że
Asseco dokonało zastrzeżenia jawności próbki oraz jej prezentacji jako stanowiącej
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający powołał się na dwa pisma, z treści
sygn. akt KIO 303/11 i KIO 312/11 8 z 17
których wynikało, że Zamawiający zwrócił się do Asseco o wyjaśnienie brzmienia
ww. zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a w odpowiedzi Asseco dokonał
zmiany zawartego w formularzu ofertowym zastrzeżenia w ten sposób, że objęło ono
tajemnicą przedsiębiorstwa również ten element oferty, który zgodnie z treścią
pierwotnej oferty nie był objęty tą tajemnicą tj. demonstrację próbki. W wyniku
tych działań demonstracja próbki Asseco odbyła się z wyłączeniem obecności
innych wykonawców, w tym również przedstawicieli Odwołującego.
Odwołujący mógł zapoznać się z treścią ww. pism (z 12 stycznia 2011 r. „Wezwanie
do wyjaśnienia treści złożonej oferty” oraz odpowiedzi z 13 stycznia 2011 r.)
w trakcie czynności wglądu w dokumentację postępowania 7 lutego 2011 r.
W ocenie Odwołującego, czynności podjęte przez wykonawcę stanowią rażące
naruszenie przepisu art. 84 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zmiana
treści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa bez wątpienia stanowi istotną
zmianę treści oferty. Ponieważ w przypadku Asseco zmiana ta nastąpiła po upływie
terminu do złożenia oferty, to w konsekwencji oferta Asseco powinna zostać
odrzucona jako złożona po upływie terminu na jej wniesienie, czyli jako oferta
niezgodna z ustawą. Jednocześnie działania podjęte przez Zamawiającego można
byłoby jedynie oceniać jako oparte o treść art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, ale byłyby to działania nieuzasadnione, stanowiące
naruszenie ww. przepisu.
Działania Zamawiającego podjęte w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – wezwanie do wyjaśnień w efekcie doprowadziły do zmiany
treści oferty przez Asseco. Dodatkowo wskazać należy, że wezwanie do wyjaśnień
powinno być stosowane przez Zamawiającego jedynie w celu wyjaśnienia
wątpliwych lub niejasnych zapisów i treści oferty, tymczasem w przypadku
wezwania z 12 stycznia 2011 r. Zamawiający oczekiwał wyjaśnienia kwestii jasnej
i jednoznacznej w interpretacji. Dokonana zmiana treści oferty nie jest w żaden
sposób powiązana z niezgodnością oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia oraz powoduje istotną zmianę jej treści, z tego też względu
Zamawiający nie był uprawniony do zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego Asseco, nie później
niż w terminie składania ofert mogło skutecznie zastrzec zarówno całą próbkę, jak
i próbkę z wyłączeniem prezentacji, z uwagi na to, że samo zastrzeżenie nie było
sygn. akt KIO 303/11 i KIO 312/11 9 z 17
niezgodne ani ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, ani z ustawą Prawo
zamówień publicznych. Tym samym brak było zarówno podstaw merytorycznych
jak i prawnych uprawniających Zamawiającego do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W ocenie Odwołującego intencją Asseco, jak wynika z treści ww. oświadczenia, było
zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa jedynie samej próbki, a nie procesu jej
demonstracji. Asseco mogło dokonać zastrzeżenia poufności również w zakresie
demonstracji próbki, jednakże zastrzeżenie to mogło zostać dokonane nie później
niż w terminie składania ofert. Dokonane przez Asseco uzupełnienie oświadczenia
w przedmiocie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane 13 stycznia 2011
r., czyli po upływie terminu na złożenie ofert, uznać należy za niezgodne z ustawą,
a w konsekwencji Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty tego
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Zgodnie z orzecznictwem podstawowym kryterium oceny,
czy oferta zawiera rażąco nisko cenę, jest stosunek wybranej oferty do wartości
przedmiotu zamówienia ustalonej przez Zamawiającego z uwzględnieniem podatku
VAT, to jest do kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na wykonanie zamówienia.
Cena rażąco niska, to cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych, wskazująca
na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi. Za ofertę
z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, czyli cenę odbiegającą od
cen przyjętych, wskazującą na fakt wykonywania zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia przedmiotu zamówienia. Oferta złożona przez ComArch S.A.
w wysokości 8.475.424,47 zł brutto przy wartości całego zamówienia, która wynosi
16.437.538,36 zł netto, była ceną rażąco niską. Równie istotna dla uznania ceny za
rażącą niską, jest różnica pomiędzy ceną badanej oferty a cenami pozostałych ofert
złożonych przez poszczególnych wykonawców – różnica pomiędzy ceną
zaproponowaną przez ComArch S.A. a ceną oferty Odwołującego wynosi aż
5.138.953,53 zł brutto, a ofertą Asseco – 2.421.479,46 zł. Zatem cena ComArch
sygn. akt KIO 303/11 i KIO 312/11 10 z 17
S.A. w rażący sposób odstawała od ofert cenowych zaproponowanych przez
pozostałych wykonawców.
Zaniechanie Zamawiającego stanowi także naruszenie art. 15 ust. 1 pkt 1 i 3
w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez nieodrzucenie
oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaproponowanie
realizacji usługi poniżej kosztów jej świadczenia w celu eliminacji innych
wykonawców.
Zamawiający odstąpił od nałożonego na niego dyspozycją art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych obowiązku ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu doszło również do naruszenia czynności
Zamawiającego polegającej na ograniczeniu jawności postępowania poprzez
utajnienie pełnych wyników testów wygenerowanych podczas demonstracji próbki.
Z udostępnionych wykonawcom do wglądu kart indywidualnej oceny ofert
sporządzonych przez członków komisji przetargowej nie wynika, na podstawie
jakich wyników wygenerowanych podczas prezentacji przyznawano danemu
wykonawcy punkty za wykonanie poprawnie danego elementu scenariusza
testowego, a jedynie, że dany wykonawca mógł otrzymać określoną ilość punktów
za poprawne wykonanie testów. Nie zostało jednak ujawnione ani jaka odpowiedź
da wynik, który uznawany będzie za wynik poprawny, jak również nie został
ujawniony wygenerowany wynik testu. Wykonawcom odmówiono skopiowania
materiałów wygenerowanych podczas prezentacji, jak również nie zostały one
udostępnione wykonawcom w terminie późniejszym. W efekcie wykonawcy
posiadają jedynie informacje, że dany test przebiegł w ocenie Zamawiającego
poprawnie czy nie, nie mogąc jednak w żaden sposób zweryfikować, czy były
podstawy do wydania pozytywnej oceny, czy nie.
Podkreślić należy, że wyniki testów nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa,
a dodatkowe materiały wygenerowane podczas prezentacji próbki stanowią
wyłącznie wyniki pracy oprogramowania, a nie informacje, w jaki sposób zadanie
zostało wykonane. Nie istnieje zatem żadne ryzyko ujawnienia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, a w konsekwencji brak jest
podstaw prawnych do wyłączenia jawności przedmiotowych materiałów.
Udostępnienie wyników przeprowadzonych prezentacji ma jedynie na celu
sygn. akt KIO 303/11 i KIO 312/11 11 z 17
umożliwienia oceny próbek przez pozostałych wykonawców oraz zapewnienie
jawności postępowania.
W ocenie Odwołującego doszło również do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców biorących udział w postępowaniu z uwagi na to, że przedstawiciele
Asseco mieli większe uprawnienia niż pozostali wykonawcy w zakresie możliwości
korzystania ze sprzętu innego niż zdeponowany przez Zamawiającego podczas
swojej prezentacji. Przedstawiciele Odwołującego otrzymali dokument zawierający
parametry zapytań dla poszczególnych scenariuszy testowych, jednocześnie zostali
poproszeni o zamknięcie komputerów osobistych. Równolegle omawiane były
sprawy organizacyjne. W załączniku nr 4 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia „Opis cech, sposobu przygotowania oraz oceny Próbki” zastrzeżono, że
celem zapewnienia jednakowych warunków do demonstracji próbki wszystkim
wykonawcom podczas przeprowadzania weryfikacji próbki wykonawca może
korzystać tylko i wyłącznie ze sprzętu zdeponowanego u Zamawiającego oraz
oprogramowania zainstalowanego na tym sprzęcie.
Nierówne traktowanie i niedochowanie procedury określonej w załączniku nr 4
przejawiało się tym, że podczas prezentacji próbki przedstawiciele Asseco mieli
włączone komputery osobiste. Już od początku prezentacji Próbki Asseco do
momentu wyproszenia z sali przedstawicieli Odwołującego osoby występujące
w imieniu Asseco miały włączone komputery osobiste, z których korzystali, przez
co mogli komunikować się z osobami z zewnątrz w zakresie rozwiązania
scenariuszy testowych przekazanych przez Zamawiającego.
Zamawiający naruszeniem art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
doprowadził do nieodwracalnego naruszenia zasad jawności postępowania oraz
zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, przez
co postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Podobnie akceptacja Zamawiającego dla działań Asseco wynikających
z pisma dnia 13 stycznia 2011 r. jest także nieodwracalnym naruszeniem art. 8
ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołania.
sygn. akt KIO 303/11 i KIO 312/11 12 z 17
Przystąpienie po stronie Zamawiającego do obu spraw zgłosiły Asseco Poland
S.A. i ESRI Polska Sp. z o.o. oraz w sprawie KIO 312/11 Comarch S.A.,
dodatkowo, po stronie Odwołującego, do sprawy KIO 303/11 przystąpienie
zgłosiła Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania, a także na podstawie oświadczeń złożonych w pismach
i podczas rozprawy oraz przedłożonych w trakcie rozprawy dokumentów oraz
przeprowadzonych dowodów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: żadne
z odwołań nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołań, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, z tym, że, zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zarzuty odnoszące się do przeprowadzenia testów
próbek, w tym próbki wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Asseco Poland S.A. i ESRI Polska Sp. z o.o. nie mogą zostać
rozpatrzone jako złożone po terminie. Test próbki tych wykonawców odbył się
bowiem 20 stycznia 2011 r., tym samym od tego dnia należy liczyć
10 – dniowy termin na wniesienie odwołania, o którym mowa w art. 182 ust.
3 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu do zarzutu nieprawidłowej oceny przeprowadzonej przez
Odwołującego – Comarch S.A. prezentacji w punkcie IV.c. krok iii Izba
uznała, że Odwołujący zarzutu tego nie udowodnił.
Cechą charakterystyczną zastosowanego przez Zamawiającego sposobu
oceny ofert jest to, że w zakresie kryterium jakościowo – technicznego
oceniany był nie tyle ogólnie sam oferowany produkt, ale produkt w zakresie
zaprezentowanym Zamawiającemu. Zatem jeśli osoby przeprowadzające
prezentację nie wykazały Zamawiającemu w satysfakcjonujący dla niego
sposób oczekiwanych cech produktu podczas prezentacji, wykonawca nie
otrzymywał wskazanej liczby punktów za wykonanie danego zadania, nawet
jeśli proponowane oprogramowanie (aplikacja itp.) ogólnie były w stanie to
sygn. akt KIO 303/11 i KIO 312/11 13 z 17
zadanie wykonać poprawnie, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Zamawiający przyjął też sposób przeprowadzania prezentacji, w którym
komisja przetargowa była jedynie biernym obserwatorem prezentacji i nie
wskazywała, czy uznaje zadania za wykonane poprawnie, nie zadawała pytań
ani nie prosiła o wyjaśnienia działań wykonawcy itd.
Przedmiotem sporu pomiędzy Stronami było, czy podczas prezentacji
operacja Harvest (punkt IV.c. krok iii) została przeprowadzona z użyciem
dwóch serwerów katalogowych. Przy tym nie było sporne, że oferowana przez
Odwołującego – Comarch S.A. aplikacja jest w stanie wykonać tę operację
przy wykorzystaniu jednego serwera katalogowego, gdyż Strony zgodnie
przyznały, że sama aplikacja taką funkcjonalność przy odpowiedniej
konfiguracji posiada. Podczas rozprawy ustalono także, że wykonanie
harvestingu przy wykorzystaniu jednego serwera katalogowego było
wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiem
Zamawiającego wynikającym ze standardów OpenGIS.
Ze względu na fakt, że udowodnienie twierdzenia Odwołującego wymagało
odtworzenia sytuacji zaistniałej podczas rozprawy, Izby zezwoliła na
przeprowadzenie dowodu z próbki Odwołującego (złożonych Zamawiającemu
dwóch laptopów z oferowanym oprogramowaniem).
Odwołujący jednak nie był w stanie w przekonujący sposób zaprezentować
zapisów historii operacji dokonanych na tych laptopach ani odtworzyć
przebiegu kroku IV.c.iii. prezentacji, w sposób, który podważyłby stanowisko
komisji przetargowej. Co więcej, sposób przeprowadzania dowodów wywołał
w Izbie przekonanie, że, pomimo niewątpliwej wiedzy i umiejętności
merytorycznych przedstawicieli Odwołującego (według ich słów, tych
samych, co podczas prezentacji), których Izba nie neguje, wykazują oni
pewne braki w umiejętności autoprezentacji oraz stosowania się do poleceń,
które zdają się raczej potwierdzać stanowisko Zamawiającego, że przyczyną
uzyskania 0 punktów w punkcie IV.c. było nieprawidłowe zaprezentowanie
możliwości oferowanej aplikacji. Poza tym zaprezentowane w stanowisku
Odwołującego twierdzenie, że również wykorzystanie przez aplikację dwóch
serwerów katalogowych jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego
(sprostowane podczas rozprawy) może potwierdzać fakt, że Odwołujący nie
sygn. akt KIO 303/11 i KIO 312/11 14 z 17
przeanalizował w wystarczającym stopniu przedmiotowego wymagania
Zamawiającego i mógł przeprowadzić prezentację w sposób wskazany przez
Zamawiającego.
Tym samym Izba uznała, że nie ma podstaw, by podważyć punktację
przyznaną przez komisję przetargową.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Asseco Poland S.A. i ESRI
Polska Sp. z o.o. Izba stwierdziła, iż wskazane przez Odwołującego – Hewlett –
– Packard Polska Sp. z o.o. przyczyny nie skutkują odrzuceniem oferty.
Izba podziela bowiem argumentację Przystępującego – Asseco Poland S.A. i ESRI
Polska Sp. z o.o., że przedmiotowe oświadczenie nie stanowi oferty
wykonawcy. Zgodnie bowiem z definicją zawartą w art. 66 § 1 kodeksu
cywilnego, mającą zastosowanie również do ofert składanych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, oferta to oświadczenie
(Zamawiającemu) woli zawarcia umowy określające istotne postanowienia tej
umowy. Oświadczenie, czy podczas prezentacji próbki w celu przyznania jej
punktacji w danym kryterium mają być obecni przedstawiciele innych
wykonawców, nie jest zaś związane w żaden sposób z oświadczeniem woli
zawarcia umowy i jej postanowieniami. Oświadczenie to zostało co prawda
złożone wraz z ofertą, gdyż w taki sposób zostały sporządzone wzory pism,
jednak nie zmienia to charakteru tego oświadczenia, które równie dobrze
mogło zostać złożone w osobnym piśmie.
Również zmiana oświadczenia dotyczącego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa złożonego wraz z ofertą albo jej zastrzeżenie po terminie
składania ofert nie skutkuje odrzuceniem oferty, lecz, na gruncie art. 8 ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych, bezskutecznością takiego
zastrzeżenia. Podobny skutek wywoływałaby zmiana treści oferty (art. 87 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Podobne stanowisko w zakresie braku przesłanek do odrzucenia oferty nawet
przy nieuprawnionym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, jak słusznie
wskazał Przystępujący – Asseco Poland S.A. i ESRI Polska Sp. z o.o. wynika
sygn. akt KIO 303/11 i KIO 312/11 15 z 17
również z uchwały Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn.
III CZP 74/05).
Tym bardziej przesłanką do odrzucenia oferty nie byłoby, jako błędna
czynność obciążająca Zamawiającego, nieuprawnione wyłączenie jawności
przeprowadzenia prezentacji próbki (która to czynność, wobec złożenia
odwołania w tym zakresie po terminie, nie jest rozpatrywana).
Natomiast art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
w przedmiotowej sprawie nie ma zastosowania i również Zamawiający go nie
zastosował.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Comarch S.A. ze
względu na złożenie oferty z rażąco niską ceną i tym samym dopuszczenie się
czynu nieuczciwej konkurencji, Izba stwierdziła, iż Odwołujący – Hewlett –
– Packard Polska Sp. z o.o., nie dowiódł tego zarzutu. Odwołujący ograniczył się
jedynie do wskazania różnicy pomiędzy ceną oferty Comarch S.A. a cenami
pozostałych ofert oraz wartością zamówienia. Okoliczności te jednak mogą jedynie
stanowić przyczynę powzięcia wątpliwości w tym zakresie i początek dowodu, lecz
dla udowodnienia tej okoliczności należy wykazać, jak uznał ustawodawca, że cena
jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia (przedmiotu oferty, a nie
samej wartości szacunkowej zamówienia), czego Odwołujący nawet nie usiłował
wykazać – w przeciwieństwie do Zamawiającego i Przystępującego – Comarch S.A.,
którzy starali się wskazać okoliczności odnoszące cenę do przedmiotu zamówienia.
Na marginesie, wymóg ustawodawcy odniesienia ceny do przedmiotu zamówienia
należy uznać za słuszny, biorąc choćby pod uwagę porównanie z ustawodawcą
włoskim, który cenę tę odnosił wyłącznie do cen innych ofert, co skutkowało
zawieraniem pomiędzy przedsiębiorstwami tajnych uzgodnień co do cen (por.
stanowisko Gminy Turyn w sprawie C-147/06 i C-148/06 SECAP, jak również
wcześniejszą sprawę 103/88 Constanzo).
Przy tym należy wskazać, że, zgodnie z dyspozycją art. 190 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych (i art. 6 kodeksu cywilnego), to strona, która z danych
faktów wywodzi skutki prawne, jest zobowiązania do ich dowiedzenia, zatem,
wbrew swemu twierdzeniu, to Odwołujący powinien udowodnić, że oferta podlega
odrzuceniu ze względu na wskazane przez niego wady.
sygn. akt KIO 303/11 i KIO 312/11 16 z 17
Izba nie stwierdziła również przesłanek unieważnienia postępowania jako
obarczonego wadą uniemożliwającą zawarcie umowy niepodlegającej
unieważnieniu.
Po pierwsze bowiem należy przychylić się do stanowiska Zamawiającego, że
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie nakazują mu nagrywania
przebiegu oceny ofert, w tym prezentacji próbek. Ze swojej strony Zamawiający
mógł to uznać za zbędne, jednak brak było przeszkód, by wykonawcy przed
złożeniem ofert (na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia) wystąpili
do Zamawiającego z wnioskiem o takie nagrywanie, tym bardziej, że kwestię
przebiegu prezentacji podnosili – w zakresie utajnienia jej przed konkurentami.
Po drugie zaś, Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(załącznik nr 4) przewidział jawność poszczególnych prezentacji dla konkurujących
wykonawców, co wzbudziło ich protesty, w tym spowodowało wniesienie odwołania
przez Hewlett – Packard Polska Sp. z o.o., poza tym sami wykonawcy zastrzegli
przeprowadzenie prezentacji bez udziału konkurentów. Tym samym zarzucanie
Zamawiającemu po wyborze najkorzystniejszej oferty, iż nie przeprowadził on tej
prezentacji w sposób jawny, należy uznać za złożone w złej wierze i nie zasługujące
na ochronę.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba
uwzględnia odwołanie, jeśli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W niniejszym
postępowaniu odwoławczym Izba takich naruszeń nie stwierdziła, orzekła
zatem jak w sentencji oddalając oba odwołania.
sygn. akt KIO 303/11 i KIO 312/11 17 z 17
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
Przewodniczący
…………………………………