Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/305/11
WYROK
z dnia 1 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec

Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lutego 2011 r. przez Johnson & Johnson
Poland Sp. z o.o., ul. Iłżecka 24, 02-135 Warszawa w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Szpital Uniwersytecki w Krakowie, ul. Kopernika 36,
31-501 Kraków
przy udziale Wykonawcy: BARD Poland Sp. z o.o., ul. Cybernetyki 7B, 02-677 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie powtórzenie czynności oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Szpital Uniwersytecki w Krakowie, ul. Kopernika 36,
31-501 Kraków i:
2.1 do kosztów postępowania odwoławczego zalicza wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Johnson &
Johnson Poland Sp. z o.o., ul. Iłżecka 24, 02-135 Warszawa,
2.2 zasądza od Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie, ul. Kopernika 36,
31-501 Kraków na rzecz Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o., ul. Iłżecka 24,
02-135 Warszawa kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) obejmującą uiszczony wpis.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący:

………………………………


Sygn. akt: KIO/305/11

U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na realizację zadania: „Dostawa materiałów do biopsji gruboigłowych
wspomaganych pompą próżniową wraz z dzierżawą urządzenia do wykonywania biopsji”
zostało wszczęte przez Szpital Uniwersytecki w Krakowie, zwany dalej Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2010/S 207-316153) w dniu 23 października 2010 r.
W dniu 4 lutego 2011 r. Zamawiający przekazał Wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia informację o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W dniu 14 lutego 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o., zwaną dalej Odwołującym.
W dniu 17 lutego 2011 r. Wykonawca: BARD Poland Sp. z o.o.,
zwany dalej Przystępującym, doręczył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie
będące przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, a także oświadczenia i argumentację stron oraz uczestnika postępowania
zaprezentowaną w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił następujące stanowiska stron
oraz uczestnika postępowania.

Stanowisko Odwołującego – Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o.:
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności oceny oferty złożonej
przez Odwołującego. Zarzucono w nim Zamawiającemu nieprzyznanie odpowiedniej ilości
punktów w kryterium „Parametry techniczne i eksploatacyjne”. W ocenie Odwołującego
działanie takie stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.

Odwołujący podnosił, iż Zamawiający pierwotnie przyznał złożonej przez niego
ofercie w powołanym wyżej kryterium, po uwzględnieniu wagi tegoż kryterium, 22,5 pkt.
Dopiero w wyniku powtórzenia oceny ofert dokonanej w wyniku wniesienia przez innego
Wykonawcę zastrzeżeń co do prawidłowości skonstruowania oferty przez Odwołującego,
Zamawiający uznał, iż ta pierwotna ocena została przeprowadzona w sposób błędny.
W wyniku powtórzenia procesu oceny ofert, przypisał on ofercie Odwołującego w powołanym
kryterium tylko 7,5 pkt.
Odwołujący wskazywał, że Zamawiający nie uznał za wystarczające złożonych
przez niego w toku postępowania o udzielenie zamówienia wyjaśnień odnoszących się
do oświadczenia zawartego w złożonej przez niego ofercie. Podkreślał, iż zgodnie z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), Zamawiający powinien dokonać
oceny ofert w zakresie spornego kryterium na podstawie oświadczenia złożonego
na formularzu stanowiącym załącznik nr 1b do SIWZ. Oświadczenie takie zostało
przez Odwołującego złożone wraz z ofertą. Zamawiający nie wykluczył Odwołującego
z udziału w postępowaniu z uwagi na złożenie przez niego nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania. Jednocześnie jednak przyznał ofercie
Odwołującego mniejszą liczbę punktów, aniżeli wynikałoby to z zastosowania zasad oceny
oferty określonych w SIWZ oraz literalnej wykładni treści oświadczenia Odwołującego.
Powyższe, zdaniem Odwołującego, uzasadniało wniesione przez niego odwołanie.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie mu przyznania
ofercie Odwołującego punktów w podkryterium 1 i 2 w kryterium „Parametry techniczne i
eksploatacyjne”.

Stanowisko Zamawiającego – Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o. w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie
przed Izbą.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.
Odnosząc się do zarzutów podnoszonych przez Odwołującego twierdził,
iż wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
nie potwierdziły, iż oferowany przez niego system posiada cechy opisane w podkryterium 1 i

2 w kryterium „Parametry techniczne i eksploatacyjne”. Twierdził on, iż w interesie
Odwołującego było złożenie wraz z wyjaśnieniami odpowiednich dokumentów
potwierdzających treść złożonego wraz z ofertą oświadczenia. Z uwagi na fakt,
iż Odwołujący tego nie uczynił, Zamawiający nie przyznał złożonej przez niego ofercie
punktów w powołanych podkryteriach 1 i 2 w kryterium „Parametry techniczne i
eksploatacyjne”. W ocenie Zamawiającego oferowany przez Odwołującego produkt
nie posiadał cech powołanych podkryteriach.
Zamawiający oświadczył jednocześnie, że nigdy nie widział urządzeń
wyprodukowanych przez Odwołującego, ponieważ nie prowadził on, tak jak inni Wykonawcy,
prezentacji swoich produktów w siedzibie Zamawiającego.

Stanowisko Przystępującego – BARD Poland Sp. z o.o.:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o. w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
odwoławczego oraz na rozprawie przed Izbą.
Popierał on w całości stanowisko Zamawiającego. Odnosząc się do zarzutów
podnoszonych przez Odwołującego, uzupełniając argumentację Zamawiającego, podnosił,
że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego nie rozwiewają wątpliwości, co do parametrów,
które charakteryzują oferowany przez niego produkt.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, a także oświadczeń i stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania zaprezentowanych w odwołaniu, w zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak też w toku rozprawy, skład orzekający
Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iż Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.

Izba postanowiła, jako dowody w sprawie, dopuścić dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez Zamawiającego, potwierdzoną
za zgodność z oryginałem oraz dokumenty złożony w toku rozprawy przez Zamawiającego –
specyfikację oznaczoną sygn. ZP-LK-271-68/2009, wyciąg z oferty Odwołującego złożonej
w tym postępowaniu, tj. uzupełniony załącznik 4a do SIWZ, a także dokument
potwierdzający przeprowadzenie przez Zamawiającego oceny oferty Odwołującego.
Izba postanowiła odmówić przeprowadzenia dowodu z oględzin igły, która znajdowała
się w posiadaniu Zamawiającego. Skład orzekający Izby uznał, iż wobec faktu, że igła ta
nie znajdowała się w opakowaniu oryginalnym, nie była opisana symbolami nadanymi
przez jej producenta, dowód ten został powołany jedynie dla zwłoki. Istotnym jest to,
iż z uwagi na fakt, iż sam Zamawiający oświadczył, iż igła, o której oględziny przed Izbą
wnosił, nie była oznaczona symbolami nadanymi przez jej producenta, nie zostało nawet
uprawdopodobnione, że produkt ten pochodził od Odwołującego. Prawidłowość takiego
stanowiska Izby potwierdził w toku rozprawy przed Izbą sam Zamawiający, który oświadczył,
iż nigdy nie widział urządzeń wyprodukowanych przez Odwołującego,
ponieważ nie prowadził on, tak jak inni Wykonawcy, prezentacji swoich produktów
w siedzibie Zamawiającego. Dlatego też Izba uznała, iż bezcelowym było przeprowadzenie
dowodu z oględzin igły znajdującej się w posiadaniu Zamawiającego, szczególnie wobec
braku pewności, iż igła ta jest produktem Odwołującego, a ponadto, że została ona objęta
jego ofertą. Przeprowadzenie takiego dowodu prowadziłoby jedynie do zwłoki
w postępowaniu.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Mając na celu ocenę zasadności tegoż zarzutu, Izba ustaliła, iż Zamawiający
określił kryteria oceny ofert oraz ich znaczenie w pkt 13.1 SIWZ. W tabeli tam zawartej
w wersie 2 określone zostało kryterium Parametry techniczne i eksploatacyjne. W kolumnie
Sposób oceny w tym wersie wskazano, że liczba punktów w tym kryterium
będzie przyznawana przez biegłego w oparciu o sposób oceny podany w załączniku nr 1b
do SIWZ. Znaczenie tegoż kryterium określono na 30%. W powołanym załączniku nr 1b
do SIWZ Zamawiający określił cztery podkryteria:
1. Automatyczne pobieranie wycinków od 0 do 360 stopni wokół osi igły z nieruchomą
rękojeścią
2. Wymienny koszyczek na bioptaty

3. Możliwość automatycznego dodania znieczulenia wokół osi igły z nieruchomą
rękojeścią
4. System zamknięty biopsji (brak kontaktu z preparatem i krwią w trakcie biopsji)
W odniesieniu do każdego z tych podkryteriów Wykonawca zobowiązany był udzielić
odpowiedzi Tak lub Nie, wskazując czy oferowany przez niego produkt charakteryzuje
określony w każdym z podkryteriów parametr. W przypadku odpowiedzi Tak oferta
otrzymywała 5 punktów, zaś w przypadku odpowiedzi Nie – 0 punktów. W świetle
postanowień SIWZ Wykonawca nie był zobowiązany przedstawiać innych dokumentów,
niż powołane oświadczenie, w celu wykazania, iż oferowany przez niego sprzęt
charakteryzują żądane przez Zamawiającego parametry.
Izba ustaliła ponadto, iż Odwołujący załączył do swojej oferty oświadczenie złożone
na formularzu zawartym w załączniku nr 1b do SIWZ. W wersach od 1 od 3 oświadczył,
że oferowany przez niego produkt charakteryzuje określony w każdym z podkryteriów
parametr, zaś w wersie 4 oświadczył, iż produkt ten nie posiada wymaganej
przez Zamawiającego cechy.
Uwzględniając powyższe ustalenia Izba uznała, iż rozstrzyganym przypadku to
na Zamawiającym spoczywał ciężar dowodu. W świetle zapisów SIWZ, nie wymagał on
od Wykonawców innych niż własne oświadczenie Wykonawcy dokumentów
potwierdzających, że oferowany przez nich sprzęt charakteryzują opisane w załączniku nr 1b
do SIWZ parametry. Odwołujący takie oświadczenie złożył, tym samym uczynił zadość
wymaganiom Zamawiającego. Dlatego też, to Zamawiający był zobowiązany wykazać,
że powołane oświadczenie nie odpowiada prawdzie, a tym samym, że oferowany
przez Odwołującego sprzęt nie charakteryzują parametry, które zostały mu
przez Odwołującego powołanym oświadczeniem przypisane. Podkreślić należy
w tym miejscu, iż to sam Zamawiający określając w SIWZ opis sposobu oceny ofert oraz
obowiązki Wykonawców w zakresie poświadczenia cech oferowanego przez nich produktu,
nałożył na siebie ciężar udowodnienia, iż oświadczenie Odwołującego nie odpowiada
prawdzie. Przepisy ustawy Pzp umożliwia Zamawiającemu żądanie od Wykonawców
dokumentów mających potwierdzać, iż oferowane przez nich dostawy spełniają wymagania
określone w SIWZ. Zamawiający z instrumentów tych nie skorzystał, stąd też musi ponosić
konsekwencje swojego działania.
Postawienie przez Zamawiającego tezy o złożeniu nieprawdziwych informacji
przez Odwołującego w świetle zapisów SIWZ oraz ustawy Pzp powinno zrodzić po stronie
Zamawiającego obowiązek wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24

ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Zamawiający nie uczynił jednak tego, a jednocześnie przyznał
ofercie Odwołującego mniejszą liczbę punktów, aniżeli wynikałoby to z zastosowania zasad
oceny oferty określonych w SIWZ oraz literalnej wykładni treści oświadczenia Odwołującego.
Świadczy to o oczywistej niekonsekwencji w postępowaniu Zamawiającego.
Izba stoi na stanowisku, iż to na Zamawiającym ciążył ciężar udowodnienia tezy
o nieprawdziwości oświadczenia złożonego przez Odwołującego. W ocenie Izby nie wykazał
on, iż teza ta jest słuszna.
Nawet jeśliby uznać, iż złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie odpowiadają
w pełni na zadane przez Zamawiającego pytania, podkreślić należy, iż same wątpliwości
Zamawiającego na tym polu, nie są wystarczającym powodem do nieprzyznania punktów
ofercie Odwołującego. Szczególnie wobec wyraźnych postanowień SIWZ, iż ocena ofert
w zakresie drugiego kryterium obywać się powinna jedynie na postawie treści oświadczenia
Wykonawcy złożonego na formularza stanowiącego załącznik nr 1b do SIWZ. Dlatego też
niezrozumiałym jest stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym w interesie Odwołującego
było złożenie wraz z wyjaśnieniami odpowiednich dokumentów potwierdzających
prawdziwość oświadczenia złożonego wraz z ofertą. Twierdził on, iż dokumenty takie
składane są przez Wykonawców zwyczajowo, nawet gdy nie są oni wzywani do ich złożenia.
W ocenie Izby, oczywistym jest, iż ani w treści SIWZ, ani też w wezwaniu (co samo w sobie,
jako nie mające oparcia w postanowieniach SIWZ należałoby uznać za działanie spóźnione i
nieznajdujące oparcia w przepisach prawa), Zamawiający nie żądał złożenia innych
dokumentów ponad oświadczenie Wykonawcy. Dlatego też w zaistniałej sytuacji koniecznym
było, aby Zamawiający udowodnił postawioną przez siebie tezę. Nie mógł on jednak
w tym celu żądać od Odwołującego złożenia innych dokumentów ponad oświadczenie
wskazane w SIWZ oraz ewentualne wyjaśnienia.
Izba uznała, iż Zamawiający nie przedstawił wiarygodnych dowodów
na potwierdzenie sformułowanej przez siebie tezy. Słusznie podnosił Odwołujący,
iż dokumenty przedłożonej przez Zamawiającego w toku rozprawy odnoszą się
do postępowania o udzielenie zamówienia, w którym termin składania oferty upływał
w dniu 14 maja 2009 r. Dlatego też, wobec ciągłego udoskonalania oferowanych przez siebie
produktów przez Odwołującego, trudno uznać, iż dokumenty te mogą zostać uznane
za wystarczający dowód dla podważania prawdziwości złożonego przez Odwołującego
wraz z ofertą oświadczenia.
Istotną dla rozstrzygnięcia okolicznością byłą również wewnętrzna sprzeczność
w stanowisku Zamawiającego zaprezentowanym w toku rozprawy przed Izbą. Oświadczył

on, iż okoliczność, że oferowany przez Odwołującego sprzęt nie charakteryzuje się cechami
opisanymi w złożonym wraz z ofertą Odwołującego oświadczeniu, ustalił na podstawie
sprzętu produkcji Odwołującego, którym Zamawiający dysponował. Jednocześnie oświadczył
on, iż nigdy nie widział urządzeń wyprodukowanych przez Odwołującego,
ponieważ nie prowadził on, tak jak inni Wykonawcy, prezentacji swoich produktów
w siedzibie Zamawiającego. Sprzeczność ta rodzi poważne wątpliwości, co do przesłanek
decyzji Zamawiającego – Izba uznała, iż Zamawiający nie wyjaśnił w sposób wiarygodny
podstaw, na których oparł swe twierdzenie o nieposiadaniu określonych cech
przez oferowany przez Odwołującego sprzęt.
Uwzględniając powyższe ustalenia, Izba uznała, iż Zamawiający nie przedstawił
wystarczających dowodów uzasadniających prawidłowość dokonanej przez siebie oceny
oferty Odwołującego, zaś swe twierdzenia oparł głównie na własnych oświadczeniach,
które w swej treści nie były wewnętrznie spójne. Dlatego też Izba nie mogła dać wiary
argumentacji Zamawiającego, wobec czego uznała, iż potwierdziły się zarzuty podniesione
przez Odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz
w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………