KIO 494/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 2164/10 II Ca 1355/05
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 494/11
WYROK
z dnia 24 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 9 marca 2011 r. przez STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
od czynności w postępowaniu prowadzonym zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w
Słupsku, ul. Przemysłowa 73, 76-200 Słupsk
przy udziale wykonawcy EUROVIA Polska S.A., ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie,
55-040 Kobierzyce, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego;
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10,
05-800 Pruszków i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800
Pruszków;
2) dokonać wpłaty kwoty 4 447 zł 50 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści siedem złotych pięćdziesiąt groszy) przez STRABAG Sp. z o.o.,
ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków na rzecz Zarządu Dróg Miejskich
w Słupsku, ul. Przemysłowa 73, 76-200 Słupsk, stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów
dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 494/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg Miejskich w Słupsku, ul. Przemysłowa 73, 76-200 Słupsk
(dalej: „zamawiający”) - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową ulicy
Sportowej na odcinku od ul. Kaszubskiej do ul. Cienistej w Słupsku w ramach zadania
„Przebudowa ul. Sportowej na odcinku od ul. Kaszubskiej do ul. Cienistej oraz budowa ul.
Wczasowej".
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 4 marca 2011 r. zamawiający, pismem przesłanym w formie faksu,
zawiadomił wykonawców, w tym STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
(dalej: „odwołujący” lub „STRABAG”) o odrzuceniu jego oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej za którą uznano ofertę wykonawcy EUROVIA
Polska S.A., ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce (dalej: „EUROVIA”
lub „przystępujący”) jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. W
uzasadnieniu wskazał, że oferta odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”), ponieważ przedłożony kosztorys
ofertowy nie zawiera wszystkich pozycji przedmiarowych wymaganych przez
zamawiającego, a jego zdaniem są to istotne zmiany w treści oferty.
W dniu 9 marca 2011 r. STRABAG wniósł odwołanie od ww. czynności zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie tj. przyjęcie, iż treść
oferty Odwołującego nie odpowiada treści siwz a w konsekwencji odrzucenie oferty
odwołującego, podczas gdy w świetle przywołanego przepisu brak było przesłanek do
dokonania takiej czynności,
2. art. 92 Pzp z powodu niepodania przez zamawiającego skonkretyzowanych przyczyn
będących podstawą faktyczną odrzucenia oferty odwołującego,
3. art. 7 Pzp poprzez nieuprawnione różnicowanie sytuacji wykonawców ubiegających się
o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz
2. unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty EUROVIA,
3. dokonanie powtórnej oceny ofert i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazywał, że został powiadomiony o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy.
Zamawiający odrzucił jego ofertę, gdyż treść oferty nie odpowiada treści siwz, ponieważ
przedłożony kosztorys ofertowy nie zawiera wszystkich pozycji przedmiarowych wymaganych
przez zamawiającego, a zdaniem zamawiającego są to istotne zmiany w treści złożonej oferty.
Podnosił, że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt. 2 Pzp zamawiający ma obowiązek jednoczesnego
powiadomienia wykonawców, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie
faktyczne i prawne. W ocenie odwołującego trudno nazwać uzasadnieniem treść
powiadomienia jaką wystosował zamawiający do odwołującego w dniu 04.03.2011 r.,
ponieważ za prawidłowe uzasadnienie odrzucenia oferty, nie można bowiem poczytywać
przytoczenie treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp. W jego opinii chybiony jest również
argument, że podstawą odrzucenia oferty stanowi brak wszystkich (bliżej nieokreślonych)
pozycji przedmiarowych w kosztorysie ofertowym, gdyż załączony do oferty kosztorys ofertowy
jest w pełni zgodny z przedmiarem robót załączonym przez zamawiającego do siwz (załącznik
nr 14). Zdaniem STRABAG zamawiający nie podał w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
skonkretyzowanych przyczyn, które skłoniły go do podjęcia tej czynności. W konsekwencji
nieprawidłowego powiadomienia i niepełnego uzasadnienia odrzucenia oferty jest fakt, iż
odwołujący nie miał możliwości odnieść się do ogólnego zarzutu, które zamawiający
sformułował pod adresem tej oferty.
Odwołujący podnosił, że w celu stwierdzenia niezgodności kosztorysu ofertowego z
treścią siwz nie wystarczy stwierdzenie niezgodności z przedmiarem robót. Istotne znaczenie
ma bowiem określenie w siwz sposobu sporządzenia przedmiotowego kosztorysu, a więc jego
zakresu. Rozstrzygające znaczenie w tym przedmiocie ma pkt. 2 rozdział XV oraz pkt. 4 i pkt.
8 Rozdziału III SIWZ, zgodnie z którym uproszczony kosztorys ofertowy należało sporządzić
na podstawie opisu przedmiotu zamówienia czyli przedmiaru robót, dokumentacji projektowej,
Szczegółowych Specyfikacji Technicznych (dalej: „SST”) i warunków umowy, ujmując koszty
związane z realizacją zamówienia, w tym również wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu
zamówienia, uruchomieniu i przekazaniu do eksploatacji. STRABAG wskazywał, że opisu
przedmiotu zamówienia nie stanowi jedynie przedmiar robót, ale również projekt budowlany,
projekt wykonawczy, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót. Stąd też, jego
zdaniem, wobec faktu, iż kosztorys ofertowy sporządzono w oparciu o kompletną
dokumentację techniczną nie sposób przyjąć, iż oferta w tym zakresie jest niezgodna z siwz.
W jego ocenie, wykonawca miał pełne prawo uznać, wobec tak sformułowanego zapisu siwz,
że „wyjaśnienia" udzielone przez zamawiającego, a nie „zmiany" w trybie art. 38 ust.4 Pzp
wskazują na ewentualną konieczność przyjęcia w kosztach ogólnych wstępnej wyceny
wskazanych robót bez możliwości samodzielnego uzupełniania przedmiaru robót i
korygowania SST. Podnosił, że ewentualna niekonsekwencja zamawiającego w żadnym razie
nie może obciążać wykonawcy. Jeśli z opisu którejkolwiek pozycji kosztorysu ofertowego nie
wynika ujęcie jakiś kosztów to nie można czynić zarzutu niezgodności oferty z siwz, gdyż jest
ona zgodna nie tylko z załączonym przedmiarem, który nie został zmieniony przez
zamawiającego, ale również czyni zadość wymaganiom wynikającym ze SST, a to oznacza, że
nie ma potrzeby ani możliwości jakiejkolwiek korekty. W opinii TRABAG istotne znaczenie ma
również fakt, że w złożonej ofercie odwołujący oświadczył, że w cenie oferty zostały
uwzględnione wszystkie koszty wykonania i realizacji przyszłego świadczenia umownego
poprzez zapisy, że wykonawca: zamówienie przyjmuje do realizacji bez zastrzeżeń i wykona
zakres prac wynikający z przedmiotu zamówienia z należytą starannością, zgodnie z zasadami
wiedzy i sztuki budowlanej za oferowaną cenę; zapoznał się ze specyfikacją i nie wnosił do niej
zastrzeżeń, zdobył konieczne informacje do przygotowania oferty (dokonał wizji lokalnej w
terenie), wypełnił załączył wszystkie żądane przez zamawiającego załączniki oraz że treść
oferty odpowiada treści siwz. Uzupełniająco odwołujący podkreślał, że definicja "treści oferty"
w myśl art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 82 ust. 3 Pzp jest szczególnie utrwalona i niezmienna od
wielu lat. Zgodnie ze Słownikiem języka polskiego PWN Warszawa 1999 r. str. 492) treść to:
„..treść znaczeniowa wyrazu to, co wyraz znaczy, suma cech desygnatu wraz z zakresem
znaczeniowym wyrazu, podstawowy, zasadniczy, najważniejszy element czy składnik czegoś;
to co stanowi istotę, sens czegoś. Oferta jest oświadczeniem woli zwarcia umowy na
określonych warunkach. Wskazywał, że skoro zamawiający nie zarzucał ofercie odwołującego
braku określenia istotnych warunków niezbędnych do zawarcia przyszłej umowy nie można,
zatem uznać, iż zaistniały okoliczności uzasadniające jej odrzucenie na mocy w/w przepisu.
Podkreślał, że chodzi w tym przypadku o treść, tj. merytoryczna zawartość (tekst) obu
dokumentów, a nie o ich formę. Jego zdaniem treść oferty nie odpowiada treści siwz, jeżeli
przykładowo wykonawca oferuje wykonanie innego przedmiotu zamówienia niż opisany w
siwz, dokonuje obliczenia ceny oferty w sposób sprzeczny ze sposobem podanym w siwz bądź
gdy zachodzi sprzeczność jakiegoś istotnego postanowienia oferty ze wzorem umowy.
Odwołujący zwraca również uwagę na fakt, że jeżeli zamawiający poweźmie wątpliwości
dotyczące treści złożonych oświadczeń i dokumentów to dopóki nie skorzysta ze wskazanej
drogi określonej w art. 26 ust. 3 lub w określonych przypadkach ust. 4 Pzp, a także art. 87 ust.
1 Pzp i nie wyjaśni w sposób autorytatywny swojego przypuszczenia o rzekomej sprzeczności
zachodzącej w treści oferty wykonawcy, to nie wolno mu odrzucić tej oferty.
W dniu 10 marca 2011 r. zamawiający przesłał kopię odwołania STRABAG
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia wraz z wezwaniem
do przystąpienia do postępowania odwoławczego.
W dniu 14 marca 2011 r. w formie pisemnej (pismo opatrzone prezentatą Izby)
zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego złożył wykonawca
EUROVIA.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawioną przez Zamawiającego na rozprawie oraz stanowiska i oświadczenia
stron oraz uczestnika postępowania złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że zgodnie z rozdziałem III siwz „Opis przedmiotu zamówienia” pkt. 4 i pkt.
8 siwz, szczegółowy zakres robót stanowiących przedmiot zamówienia określa dokumentacja
projektowa oraz Szczegółowe Specyfikacje Techniczne wykonania i odbioru robót
budowlanych. Dokumenty powyższe stanowią integralną część siwz i zostały szczegółowo
opisane na str. nr 2 do siwz. Ponadto, przedmiot zamówienia obejmuje również wszystkie
prace i obowiązki Wykonawcy wymienione we wzorze umowy (Załącznik nr 6 do siwz).
W pkt 2 rozdział XV siwz „Opis sposobu obliczenia ceny” zamawiający wymagał aby
wykonawca określił cenę na podstawie kosztorysu ofertowego zawierającego ceny
jednostkowe robót pomnożone przez ilość jednostek przedmiarowych, sporządzonego na
podstawie opisu przedmiotu zamówienia, przedmiaru robót, dokumentacji projektowej,
Szczegółowych Specyfikacji Technicznych i warunków umowy, ujmując koszty związane z
realizacją zamówienia, w tym również wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia,
uruchomieniu i przekazaniu do eksploatacji.
Pismem z dnia 3 lutego 2011 r. Zamawiający odpowiadając na następujące pytania
wykonawców wskazał:
„Pytanie 15 – Czy zamawiający przewiduje rozbiórkę oraz odtworzenie ogrodzeń wzdłuż
przejmowanych działek prywatnych (brak takowych w przedmiarze) ?
„Odpowiedź Zamawiającego: Wykonawca w kosztorysie ofertowym musi uwzględnić cenę
jednostkową za przestawienie ogrodzenia z siatki stalowej na cokole betonowym – ilość 70
mb”.
„Pytanie 18 - Pkt 5.1 części opisowej proj. Bud. branża drogowa: „Zastrzega się możliwość
weryfikacji przez projektanta powyższych parametrów (grupa nośności podłoża G 3) po
wykonaniu robót ziemnych w ramach pełnienia nadzoru autorskiego”. Czy należy przez to
rozumieć, że Zamawiający zmieni zakres robót ziemnych lub zmieni przekrój konstrukcyjny w
przypadku wystąpienia grupy nośności podłoża innej niż G3 ? Na czyj koszt będą wykonane
badania gruntu oraz określone grupy nośności podłoża w trakcie robót ziemnych ?”
„Odpowiedź Zamawiającego – Wykonawca w kosztorysie ofertowym musi uwzględnić cenę
jednostkową za wykonanie badań gruntu z określeniem badań nośności podłoża za 1 pkt.
lokalizacyjny – ilość punktów 15”.
W § 7 ust. 1 projektu umowy stanowiącym załącznik nr 6 do siwz zamawiający
sprecyzował, że wykonawcy przysługuje wynagrodzenie kosztorysowe odpowiadające
zakresowi robót określonemu w dokumentacji projektowej oraz w SST. Kolejno w ust. 3 i 4
wskazał, że ostateczne określenie wynagrodzenia nastąpi w oparciu o faktycznie wykonaną
ilość robót stwierdzonych dokonanym obmiarem i wskazanej w ofercie podstawy do ustalenia
wynagrodzenia. Rozliczenie za wykonane roboty nastąpi wg. Kosztorysu powykonawczego
sporządzonego przez wykonawcę, na podstawie rzeczywiście wykonanych, odebranych i
zatwierdzonych przez zamawiającego (inspektora nadzoru) ilości robót, przy zachowaniu cen
jednostkowych, przedstawionych w kosztorysach ofertowych.
W kosztorysie ofertowym odwołującego znajdującym się w jego ofercie (od str. 44 do
str. 66) brak jest odrębnych pozycji zawierających: cenę jednostkową za przestawienie
ogrodzenia z siatki stalowej na cokole betonowym – ilość 70 mb oraz cenę jednostkową za
wykonanie badań gruntu z określeniem badań nośności podłoża za 1 pkt. lokalizacyjny – ilość
punktów 15.
W kosztorysie ofertowym ofercie odwołującego ujęto:
1. na str. 44 w zakresie robót rozbiórkowych w pozycji 1.13 - rozebranie innych drobnych
elementów z betonu – w wielkości 2 m3. Jako cenę jednostkową wskazano 345,26 zł a
całkowitą wartość stanowiła kwota 690,52 zł.
2. na str. 45 w zakresie robót ziemnych w pozycji 2.5 – roboty ziemne wykonywane
koparkami podsiębiernymi w gr. kat. III z trans. urobku samochodami
samowyładowczymi na odległość do 1 km – 95% mechanicznie - w wielkości 4945
m3. Jako cenę jednostkową wskazano 10,30 zł a całkowitą wartość stanowiła kwota
50.933,50 zł.
3. na str. 46 w zakresie robót ziemnych w pozycji 2.10 –mechaniczne profilowanie i
zagęszczanie podłoża pod warstwy konstrukcyjne nawierzchni w gr. kat. I-IV- w
wielkości 10.502 m2. Jako cenę jednostkową wskazano 0,72 zł a całkowitą wartość
stanowiła kwota 7.561,44 zł.
4. na str. 46 w zakresie robót ziemnych w pozycji 2.11 - profilowanie i zagęszczanie
podłoża wykonywane ręcznie z użycie zagęszczarek lub walca 0,6 t w gruncie kat. II-
IV pod warstwy konstrukcyjne nawierzchni - w wielkości 5.301 m2. Jako cenę
jednostkową wskazano 0,58 zł a całkowitą wartość stanowiła kwota 3.074,58 zł.
Na stronie 3 (formularz ofertowy) w pkt. 4 złożonej oferty STRABAG oświadczył, że:
- ppkt. 1 - w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania i realizacji
przyszłego świadczenia umownego;
- ppkt. 3 - zamówienie przyjmujemy do realizacji bez zastrzeżeń i wykonamy zakres prac
wynikający z przedmiotu zamówienia z należytą starannością, zgodnie z zasadami wiedzy i
sztuki budowlanej za oferowaną cenę;
- ppkt. 4 - zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia i nie wnosimy do
niej zastrzeżeń, zdobyliśmy konieczne informacje do przygotowania oferty (dokonaliśmy wizji
lokalnej w terenie), wypełniliśmy i załączyliśmy wszystkie żądane przez zamawiającego
załączniki oraz oświadczamy, że treść oferty odpowiada treści siwz.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1
Pzp.
W drugiej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy EUROVIA.
Po rozpoznaniu zarzutów w zakresie naruszenia przez zamawiającego dyspozycji art.
89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego oraz art. 7 ust. 1
Pzp poprzez nieuprawnione różnicowanie sytuacji wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia, Izba stwierdziła, że zarzuty nie potwierdziły się.
Bezspornym jest, że zamawiający w specyfikacji określił charakter wynagrodzenia
jako kosztorysowe. Wobec powyższego wymagał, aby wykonawcy określili cenę na
podstawie kosztorysu ofertowego, który miał zawierać ceny jednostkowe poszczególnych robót
pomnożone przez ilość jednostek przedmiarowych. Z zapisów siwz wynika, że kosztorys
ofertowy należało sporządzić na podstawie opisu przedmiotu zamówienia, przedmiaru robót,
dokumentacji projektowej, Szczegółowych Specyfikacji Technicznych i warunków umowy,
ujmując koszty związane z realizacją zamówienia, w tym również wszystkie koszty
towarzyszące wykonaniu zamówienia, uruchomieniu i przekazaniu do eksploatacji. Istotnym
jest, że w odpowiedzi na pytania wykonawców pismem z dnia 3 lutego 2011 r. zamawiający
doprecyzował postanowienia siwz w ten sposób, że wymaga w kosztorysie ofertowym podania
ceny jednostkowej za przestawienie ogrodzenia z siatki stalowej na cokole betonowym w ilości
70 mb oraz ceny jednostkowej za wykonanie badań gruntu z określeniem badań nośności
podłoża za 1 pkt. lokalizacyjny – ilość punktów 15.
W ocenie Izby analiza powołanych powyżej postanowień specyfikacji prowadzi do
wniosku, iż kosztorysowi ofertowemu zamawiający nie przyznał waloru li tylko
informacyjnego czy pomocniczego. Przeciwnie, uczynił zeń istotny element oferty. W
niniejszej sprawie Izba uznała za trafny i pozostający aktualnym pogląd wyrażony przez Sąd
Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 14 października 2005 r. (sygn. akt II Ca 1355/05),
który zwrócił uwagę, że jeśli zamawiający domagał się dołączenia do oferty kosztorysu
ofertowego przygotowanego na podstawie dokumentacji projektowej oraz specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót, jak również obmiaru robót, złożenie oferty z
pominięciem w kosztorysie ofertowym przez oferenta niektórych pozycji cenotwórczych
uwzględnionych przez zamawiającego w przedmiarze robót albo wynikających z
dokumentacji projektowej oraz uwzględnienie w tym kosztorysie pozycji nieujętych w
projekcie i przedmiarze robót spowodowało, że treść oferty nie odpowiada treści siwz , a to
uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy (wyrok KIO z dnia 20
października 2010 r. o sygn. akt. KIO 2164/10).
W ocenie Izby za błędne należy uznać stanowisko odwołującego, który podnosił, że
wykonawcy winni jedynie wypełnić załączony przez zamawiającego przedmiar, nie zmieniając
go poprzez dodanie dodatkowych pozycji. Odwołujący wskazywał, że jego zdaniem
wystarczającym było, aby pozycje nie ujęte w przedmiarze uwzględnić w ogólnych kosztach
wybranych pozycji przedmiarowych wyspecyfikowanych przez zamawiającego, ale w taki
sposób aby kosztorys ofertowy zawierał wszystkie koszty wykonania i realizacji przyszłego
świadczenia. Izba wskazuje, że obowiązek podania cen jednostkowych dla poszczególnych
prac wynikał wprost z treści siwz (rozdział XV) jak również wyjaśnień zawartych w piśmie z
dnia 3 lutego 2011 r., które należy czytać łącznie z zapisami siwz i traktować jako jej
uzupełnienie.
Odnosząc się do przedłożonego przez odwołującego na rozprawie dowodu w postaci
pisma sporządzonego przez odwołującego (datowanego na dzień 13 stycznia 2011 r. wraz z
potwierdzeniem dostarczenia zamawiającemu), powołanego na okoliczność, że wykonawca
zwracał się do zamawiającego z zapytaniem w kwestii formy i wypełnienia przedmiaru, jedynie
nie uzyskał w tej sprawie odpowiedzi, Izba wzięła pod uwagę i dała wiarę wyjaśnieniom
zamawiającego, że ww. pisma nie otrzymał. Natomiast potwierdzenie przesłania załączone
przez odwołującego nie zawiera w swej treści ww. pisma, tym samym może dotyczyć innego
dokumentu z inwestycji, którą zamawiający realizuje obecnie z odwołującym. Odwołujący
natomiast nie przedstawił innego dowodu czy też potwierdzenia na powołaną okoliczność.
Zdaniem Izby w tym stanie rzeczy nie można uznać również wyjaśnień odwołującego
złożonych na rozprawie z których wynikało, że wszystkie wymagane przez zamawiającego
koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, w tym koszt przestawienia ogrodzenia
z siatki stalowej na cokole betonowym w ilości 70 mb oraz koszt wykonania badań gruntu z
określeniem badań nośności podłoża za 1 pkt. lokalizacyjny – ilość punktów 15, zostały ujęte
złożonym kosztorysie ofertowym zawartym w ofercie odwołującego w pozycjach o numerach:
1.13, 2.5, 2.10 oraz 2.11.
Po dokonaniu analizy treści ww. pozycji kosztorysu ofertowego STRABAG Izba
przyznała rację zamawiającemu, który podkreślał, że w pozycjach wskazanych przez
odwołującego nie mogą znajdować się koszty prac dotyczących przestawienia ogrodzenia z
siatki stalowej na cokole betonowym oraz wykonania badań gruntu z określeniem badań
nośności podłoża, chociażby z uwagi na fakt, że pozycje wskazywane przez odwołującego
posiadają inne jednostki miary niż pozycje w tym zakresie wskazane przez zamawiającego. I
tak: w zakresie przesunięcia ogrodzenia z siatki stalowej zamawiający podał jako jednostkę
miary - metr bieżący. Natomiast pozycja o numerze 1.13 na jaką powołuje się odwołujący
zawiera jako jednostkę miary - metr sześcienny. Kolejno zamawiający odniósł się do badań
gruntu, gdzie za jednostkę miary przyjął sztukę, podczas gdy w pozycji wskazywanej przez
odwołującego w kosztorysie (poz. 2.5 oraz 2.10 i 2.11) figuruje metr sześcienny i metr
kwadratowy.
Izba uznała za chybioną tezę postawiona przez odwołującego, iż treść i zakres
kosztorysu ofertowego, zważywszy zobowiązanie odwołującego do wykonania całego
zakresu robót wg dokumentacji projektowej w tym przedmiaru robót zawarte w ofercie
pozostaje bez wpływu na ocenę zgodności oferty odwołującego z treścią siwz. Izba wyraża
opinię, iż stanowisko odwołującego nie może zostać zaakceptowane, bowiem brzmienie
oferty (kosztorysu ofertowego) wprost wskazuje na jej sprzeczność z treścią siwz i ogólne
oświadczenia odwołującego w tej kwestii nie mogą prowadzić do konwalidacji błędów w
treści kwestionowanego dokumentu. Tym czasem kosztorys zawarty w ofercie odwołującego
nie wyszczególniał wszystkich pozycji wymaganych przez zamawiającego, ponieważ brak w
nim wyodrębnienia całości kosztów a także cen jednostkowych pozycji dotyczących:
przesunięcia ogrodzeń z siatki stalowej a także badań gruntu wskazanych w siwz i
dodatkowo potwierdzonych wyjaśnieniami zamawiającego zawartymi w piśmie z dnia 3
lutego 2011 r.
Izba nie podziela stanowiska i argumentacji odwołującego prezentowanego na
rozprawie dotyczącego niejasności i nieścisłości w zakresie postanowień specyfikacji, w
szczególności odnoszących się do szczegółowych specyfikacji technicznych oraz wyjaśnień
zamawiającego w piśmie z dnia 3 lutego 2011 r. W celu poparcia swojej argumentacji
STRABAG wskazywał na zapisy ww. specyfikacji - pkt. D 00.00.00 wymagania ogólne pkt 1,
5, 7 lit. a ppkt 3, gdzie wskazano przestawienie (rozbiórka, a następnie ustawienie)
istniejących ogrodzeń, w tym poszczególnych działek „poszerzanych pod pas drogowy”. Prac
tych nie ujęto w kosztorysach – roboty te winny wykonać poszczególni właścicieli posesji w
zamian za odszkodowanie wypłacone przez inwestora. W przypadku zmiany ww. decyzji,
roboty te powinny zostać rozliczone jak wyżej (pkt 1, 5, 7a pkt 2) na zasadzie kosztorysu
powykonawczego. Po pierwsze wskazać należy, że odwołujący nie zadawał pytań w tym
zakresie, co potwierdził również zamawiający na rozprawie. Po drugie sam odwołujący
oświadczył, że ww. pozycje ujął w kosztorysie ofertowym. W ocenie Izby powyższa kwestia
została doprecyzowana i przesądzona przez zamawiającego w piśmie z dnia 3 lutego 2011 r.
w odpowiedzi na pytanie 15, gdzie wprost wskazano zakres i ilość prac przewidzianych do
wykonania w przedmiotowym postępowaniu.
Kolejno, Izba wskazuje, że rodzaj wynagrodzenia przesądza o sposobie rozliczania
realizacji umowy, co też znalazło wyraz postanowieniach projektu umowy stanowiącego
załącznik do siwz. Zgodnie z § 7 ww. projektu umowy ostateczne określenie wynagrodzenia
nastąpi w oparciu o faktycznie wykonaną ilość robót stwierdzonych dokonanym obmiarem i
wskazanej w ofercie podstawy do ustalenia wynagrodzenia. Natomiast rozliczenie za
wykonane roboty nastąpi według kosztorysu powykonawczego sporządzonego przez
wykonawcę, na podstawie rzeczywiście wykonanych, odebranych i zatwierdzonych przez
zamawiającego (inspektora nadzoru) ilości robót, przy zachowaniu cen jednostkowych,
przedstawionych w kosztorysach ofertowych. Wobec tego nie do przyjęcia jest stanowisko
odwołującego prezentowane na rozprawie, że do takiego rozliczenia przyjąłby ceny
jednostkowe na poziomie rynkowym. Biorąc pod uwagę takie stanowisko odwołującego oraz
rozpiętość cen rynkowych należałoby przyjąć, że zamawiający zlecając określony zakres
prac nie posiadałby informacji na temat wynagrodzenia jakie będzie musiał wypłacić
wykonawcy. Zgodzić się należy ze stanowiskiem zamawiającego, który wskazywał, że
zaoferowana przez wykonawcę cena nie jest ryczałtowa a rozliczenie prac będzie
następowało po ich wykonaniu w kosztorysie podwykonawczym. Tym samym, w przypadku
zaistnienia sytuacji, w której sporny zakres prac zleconych przez zamawiającego wykonawcy
na etapie realizacji będzie na niższym poziomie niż ten wskazany przez zamawiającego do
opracowania oferty, to zamawiający będzie mógł ponieść stratę, gdyż nie będzie miał
możliwości dokonania rozliczenia nie dysponując cenami jednostkowymi poszczególnych
prac, które w tym celu winny być wyodrębnione w kosztorysie ofertowym odwołującego .
Tym samym Izba rozpoznając zarzuty odwołania stwierdziła, iż zamawiający
prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp oceniając jej treść jako sprzeczną z treścią siwz. W związku z tym nie może być mowy o
naruszeniu przez zamawiającego art. 7 Pzp polegającego na różnicowanie sytuacji
wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Izba nie rozpoznawała zarzutu w zakresie naruszenia art. 92 Pzp poprzez niepodanie
przez zamawiającego skonkretyzowanych przyczyn będących podstawą faktyczną odrzucenia
oferty odwołującego z uwagi na fakt, że zgodnie z treścią art. 180 ust. 2 Pzp, w przypadku
zamówienia o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp, nie przysługuje wykonawcy odwołanie w powyższym zakresie.
Wobec powyższego Izba działając na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp uwzględniła
odwołanie, bowiem stwierdzone naruszenia przepisów ustawy miały istotny wpływ na wynik
postępowania.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1
ust. 2 pkt. 1, § 3, § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba uwzględniła koszty zamawiającego w kwocie 4.447,50 zł. stanowiące wynagrodzenie
pełnomocnika w oparciu o przedłożoną fakturę VAT oraz koszty dojazdu na posiedzenie w
oparciu o zestawienie kosztów.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 24 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 9 marca 2011 r. przez STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
od czynności w postępowaniu prowadzonym zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w
Słupsku, ul. Przemysłowa 73, 76-200 Słupsk
przy udziale wykonawcy EUROVIA Polska S.A., ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie,
55-040 Kobierzyce, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego;
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10,
05-800 Pruszków i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800
Pruszków;
2) dokonać wpłaty kwoty 4 447 zł 50 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści siedem złotych pięćdziesiąt groszy) przez STRABAG Sp. z o.o.,
ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków na rzecz Zarządu Dróg Miejskich
w Słupsku, ul. Przemysłowa 73, 76-200 Słupsk, stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów
dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 494/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg Miejskich w Słupsku, ul. Przemysłowa 73, 76-200 Słupsk
(dalej: „zamawiający”) - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową ulicy
Sportowej na odcinku od ul. Kaszubskiej do ul. Cienistej w Słupsku w ramach zadania
„Przebudowa ul. Sportowej na odcinku od ul. Kaszubskiej do ul. Cienistej oraz budowa ul.
Wczasowej".
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 4 marca 2011 r. zamawiający, pismem przesłanym w formie faksu,
zawiadomił wykonawców, w tym STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
(dalej: „odwołujący” lub „STRABAG”) o odrzuceniu jego oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej za którą uznano ofertę wykonawcy EUROVIA
Polska S.A., ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce (dalej: „EUROVIA”
lub „przystępujący”) jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. W
uzasadnieniu wskazał, że oferta odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”), ponieważ przedłożony kosztorys
ofertowy nie zawiera wszystkich pozycji przedmiarowych wymaganych przez
zamawiającego, a jego zdaniem są to istotne zmiany w treści oferty.
W dniu 9 marca 2011 r. STRABAG wniósł odwołanie od ww. czynności zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie tj. przyjęcie, iż treść
oferty Odwołującego nie odpowiada treści siwz a w konsekwencji odrzucenie oferty
odwołującego, podczas gdy w świetle przywołanego przepisu brak było przesłanek do
dokonania takiej czynności,
2. art. 92 Pzp z powodu niepodania przez zamawiającego skonkretyzowanych przyczyn
będących podstawą faktyczną odrzucenia oferty odwołującego,
3. art. 7 Pzp poprzez nieuprawnione różnicowanie sytuacji wykonawców ubiegających się
o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz
2. unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty EUROVIA,
3. dokonanie powtórnej oceny ofert i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazywał, że został powiadomiony o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy.
Zamawiający odrzucił jego ofertę, gdyż treść oferty nie odpowiada treści siwz, ponieważ
przedłożony kosztorys ofertowy nie zawiera wszystkich pozycji przedmiarowych wymaganych
przez zamawiającego, a zdaniem zamawiającego są to istotne zmiany w treści złożonej oferty.
Podnosił, że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt. 2 Pzp zamawiający ma obowiązek jednoczesnego
powiadomienia wykonawców, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie
faktyczne i prawne. W ocenie odwołującego trudno nazwać uzasadnieniem treść
powiadomienia jaką wystosował zamawiający do odwołującego w dniu 04.03.2011 r.,
ponieważ za prawidłowe uzasadnienie odrzucenia oferty, nie można bowiem poczytywać
przytoczenie treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp. W jego opinii chybiony jest również
argument, że podstawą odrzucenia oferty stanowi brak wszystkich (bliżej nieokreślonych)
pozycji przedmiarowych w kosztorysie ofertowym, gdyż załączony do oferty kosztorys ofertowy
jest w pełni zgodny z przedmiarem robót załączonym przez zamawiającego do siwz (załącznik
nr 14). Zdaniem STRABAG zamawiający nie podał w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
skonkretyzowanych przyczyn, które skłoniły go do podjęcia tej czynności. W konsekwencji
nieprawidłowego powiadomienia i niepełnego uzasadnienia odrzucenia oferty jest fakt, iż
odwołujący nie miał możliwości odnieść się do ogólnego zarzutu, które zamawiający
sformułował pod adresem tej oferty.
Odwołujący podnosił, że w celu stwierdzenia niezgodności kosztorysu ofertowego z
treścią siwz nie wystarczy stwierdzenie niezgodności z przedmiarem robót. Istotne znaczenie
ma bowiem określenie w siwz sposobu sporządzenia przedmiotowego kosztorysu, a więc jego
zakresu. Rozstrzygające znaczenie w tym przedmiocie ma pkt. 2 rozdział XV oraz pkt. 4 i pkt.
8 Rozdziału III SIWZ, zgodnie z którym uproszczony kosztorys ofertowy należało sporządzić
na podstawie opisu przedmiotu zamówienia czyli przedmiaru robót, dokumentacji projektowej,
Szczegółowych Specyfikacji Technicznych (dalej: „SST”) i warunków umowy, ujmując koszty
związane z realizacją zamówienia, w tym również wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu
zamówienia, uruchomieniu i przekazaniu do eksploatacji. STRABAG wskazywał, że opisu
przedmiotu zamówienia nie stanowi jedynie przedmiar robót, ale również projekt budowlany,
projekt wykonawczy, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót. Stąd też, jego
zdaniem, wobec faktu, iż kosztorys ofertowy sporządzono w oparciu o kompletną
dokumentację techniczną nie sposób przyjąć, iż oferta w tym zakresie jest niezgodna z siwz.
W jego ocenie, wykonawca miał pełne prawo uznać, wobec tak sformułowanego zapisu siwz,
że „wyjaśnienia" udzielone przez zamawiającego, a nie „zmiany" w trybie art. 38 ust.4 Pzp
wskazują na ewentualną konieczność przyjęcia w kosztach ogólnych wstępnej wyceny
wskazanych robót bez możliwości samodzielnego uzupełniania przedmiaru robót i
korygowania SST. Podnosił, że ewentualna niekonsekwencja zamawiającego w żadnym razie
nie może obciążać wykonawcy. Jeśli z opisu którejkolwiek pozycji kosztorysu ofertowego nie
wynika ujęcie jakiś kosztów to nie można czynić zarzutu niezgodności oferty z siwz, gdyż jest
ona zgodna nie tylko z załączonym przedmiarem, który nie został zmieniony przez
zamawiającego, ale również czyni zadość wymaganiom wynikającym ze SST, a to oznacza, że
nie ma potrzeby ani możliwości jakiejkolwiek korekty. W opinii TRABAG istotne znaczenie ma
również fakt, że w złożonej ofercie odwołujący oświadczył, że w cenie oferty zostały
uwzględnione wszystkie koszty wykonania i realizacji przyszłego świadczenia umownego
poprzez zapisy, że wykonawca: zamówienie przyjmuje do realizacji bez zastrzeżeń i wykona
zakres prac wynikający z przedmiotu zamówienia z należytą starannością, zgodnie z zasadami
wiedzy i sztuki budowlanej za oferowaną cenę; zapoznał się ze specyfikacją i nie wnosił do niej
zastrzeżeń, zdobył konieczne informacje do przygotowania oferty (dokonał wizji lokalnej w
terenie), wypełnił załączył wszystkie żądane przez zamawiającego załączniki oraz że treść
oferty odpowiada treści siwz. Uzupełniająco odwołujący podkreślał, że definicja "treści oferty"
w myśl art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 82 ust. 3 Pzp jest szczególnie utrwalona i niezmienna od
wielu lat. Zgodnie ze Słownikiem języka polskiego PWN Warszawa 1999 r. str. 492) treść to:
„..treść znaczeniowa wyrazu to, co wyraz znaczy, suma cech desygnatu wraz z zakresem
znaczeniowym wyrazu, podstawowy, zasadniczy, najważniejszy element czy składnik czegoś;
to co stanowi istotę, sens czegoś. Oferta jest oświadczeniem woli zwarcia umowy na
określonych warunkach. Wskazywał, że skoro zamawiający nie zarzucał ofercie odwołującego
braku określenia istotnych warunków niezbędnych do zawarcia przyszłej umowy nie można,
zatem uznać, iż zaistniały okoliczności uzasadniające jej odrzucenie na mocy w/w przepisu.
Podkreślał, że chodzi w tym przypadku o treść, tj. merytoryczna zawartość (tekst) obu
dokumentów, a nie o ich formę. Jego zdaniem treść oferty nie odpowiada treści siwz, jeżeli
przykładowo wykonawca oferuje wykonanie innego przedmiotu zamówienia niż opisany w
siwz, dokonuje obliczenia ceny oferty w sposób sprzeczny ze sposobem podanym w siwz bądź
gdy zachodzi sprzeczność jakiegoś istotnego postanowienia oferty ze wzorem umowy.
Odwołujący zwraca również uwagę na fakt, że jeżeli zamawiający poweźmie wątpliwości
dotyczące treści złożonych oświadczeń i dokumentów to dopóki nie skorzysta ze wskazanej
drogi określonej w art. 26 ust. 3 lub w określonych przypadkach ust. 4 Pzp, a także art. 87 ust.
1 Pzp i nie wyjaśni w sposób autorytatywny swojego przypuszczenia o rzekomej sprzeczności
zachodzącej w treści oferty wykonawcy, to nie wolno mu odrzucić tej oferty.
W dniu 10 marca 2011 r. zamawiający przesłał kopię odwołania STRABAG
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia wraz z wezwaniem
do przystąpienia do postępowania odwoławczego.
W dniu 14 marca 2011 r. w formie pisemnej (pismo opatrzone prezentatą Izby)
zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego złożył wykonawca
EUROVIA.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawioną przez Zamawiającego na rozprawie oraz stanowiska i oświadczenia
stron oraz uczestnika postępowania złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że zgodnie z rozdziałem III siwz „Opis przedmiotu zamówienia” pkt. 4 i pkt.
8 siwz, szczegółowy zakres robót stanowiących przedmiot zamówienia określa dokumentacja
projektowa oraz Szczegółowe Specyfikacje Techniczne wykonania i odbioru robót
budowlanych. Dokumenty powyższe stanowią integralną część siwz i zostały szczegółowo
opisane na str. nr 2 do siwz. Ponadto, przedmiot zamówienia obejmuje również wszystkie
prace i obowiązki Wykonawcy wymienione we wzorze umowy (Załącznik nr 6 do siwz).
W pkt 2 rozdział XV siwz „Opis sposobu obliczenia ceny” zamawiający wymagał aby
wykonawca określił cenę na podstawie kosztorysu ofertowego zawierającego ceny
jednostkowe robót pomnożone przez ilość jednostek przedmiarowych, sporządzonego na
podstawie opisu przedmiotu zamówienia, przedmiaru robót, dokumentacji projektowej,
Szczegółowych Specyfikacji Technicznych i warunków umowy, ujmując koszty związane z
realizacją zamówienia, w tym również wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia,
uruchomieniu i przekazaniu do eksploatacji.
Pismem z dnia 3 lutego 2011 r. Zamawiający odpowiadając na następujące pytania
wykonawców wskazał:
„Pytanie 15 – Czy zamawiający przewiduje rozbiórkę oraz odtworzenie ogrodzeń wzdłuż
przejmowanych działek prywatnych (brak takowych w przedmiarze) ?
„Odpowiedź Zamawiającego: Wykonawca w kosztorysie ofertowym musi uwzględnić cenę
jednostkową za przestawienie ogrodzenia z siatki stalowej na cokole betonowym – ilość 70
mb”.
„Pytanie 18 - Pkt 5.1 części opisowej proj. Bud. branża drogowa: „Zastrzega się możliwość
weryfikacji przez projektanta powyższych parametrów (grupa nośności podłoża G 3) po
wykonaniu robót ziemnych w ramach pełnienia nadzoru autorskiego”. Czy należy przez to
rozumieć, że Zamawiający zmieni zakres robót ziemnych lub zmieni przekrój konstrukcyjny w
przypadku wystąpienia grupy nośności podłoża innej niż G3 ? Na czyj koszt będą wykonane
badania gruntu oraz określone grupy nośności podłoża w trakcie robót ziemnych ?”
„Odpowiedź Zamawiającego – Wykonawca w kosztorysie ofertowym musi uwzględnić cenę
jednostkową za wykonanie badań gruntu z określeniem badań nośności podłoża za 1 pkt.
lokalizacyjny – ilość punktów 15”.
W § 7 ust. 1 projektu umowy stanowiącym załącznik nr 6 do siwz zamawiający
sprecyzował, że wykonawcy przysługuje wynagrodzenie kosztorysowe odpowiadające
zakresowi robót określonemu w dokumentacji projektowej oraz w SST. Kolejno w ust. 3 i 4
wskazał, że ostateczne określenie wynagrodzenia nastąpi w oparciu o faktycznie wykonaną
ilość robót stwierdzonych dokonanym obmiarem i wskazanej w ofercie podstawy do ustalenia
wynagrodzenia. Rozliczenie za wykonane roboty nastąpi wg. Kosztorysu powykonawczego
sporządzonego przez wykonawcę, na podstawie rzeczywiście wykonanych, odebranych i
zatwierdzonych przez zamawiającego (inspektora nadzoru) ilości robót, przy zachowaniu cen
jednostkowych, przedstawionych w kosztorysach ofertowych.
W kosztorysie ofertowym odwołującego znajdującym się w jego ofercie (od str. 44 do
str. 66) brak jest odrębnych pozycji zawierających: cenę jednostkową za przestawienie
ogrodzenia z siatki stalowej na cokole betonowym – ilość 70 mb oraz cenę jednostkową za
wykonanie badań gruntu z określeniem badań nośności podłoża za 1 pkt. lokalizacyjny – ilość
punktów 15.
W kosztorysie ofertowym ofercie odwołującego ujęto:
1. na str. 44 w zakresie robót rozbiórkowych w pozycji 1.13 - rozebranie innych drobnych
elementów z betonu – w wielkości 2 m3. Jako cenę jednostkową wskazano 345,26 zł a
całkowitą wartość stanowiła kwota 690,52 zł.
2. na str. 45 w zakresie robót ziemnych w pozycji 2.5 – roboty ziemne wykonywane
koparkami podsiębiernymi w gr. kat. III z trans. urobku samochodami
samowyładowczymi na odległość do 1 km – 95% mechanicznie - w wielkości 4945
m3. Jako cenę jednostkową wskazano 10,30 zł a całkowitą wartość stanowiła kwota
50.933,50 zł.
3. na str. 46 w zakresie robót ziemnych w pozycji 2.10 –mechaniczne profilowanie i
zagęszczanie podłoża pod warstwy konstrukcyjne nawierzchni w gr. kat. I-IV- w
wielkości 10.502 m2. Jako cenę jednostkową wskazano 0,72 zł a całkowitą wartość
stanowiła kwota 7.561,44 zł.
4. na str. 46 w zakresie robót ziemnych w pozycji 2.11 - profilowanie i zagęszczanie
podłoża wykonywane ręcznie z użycie zagęszczarek lub walca 0,6 t w gruncie kat. II-
IV pod warstwy konstrukcyjne nawierzchni - w wielkości 5.301 m2. Jako cenę
jednostkową wskazano 0,58 zł a całkowitą wartość stanowiła kwota 3.074,58 zł.
Na stronie 3 (formularz ofertowy) w pkt. 4 złożonej oferty STRABAG oświadczył, że:
- ppkt. 1 - w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania i realizacji
przyszłego świadczenia umownego;
- ppkt. 3 - zamówienie przyjmujemy do realizacji bez zastrzeżeń i wykonamy zakres prac
wynikający z przedmiotu zamówienia z należytą starannością, zgodnie z zasadami wiedzy i
sztuki budowlanej za oferowaną cenę;
- ppkt. 4 - zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia i nie wnosimy do
niej zastrzeżeń, zdobyliśmy konieczne informacje do przygotowania oferty (dokonaliśmy wizji
lokalnej w terenie), wypełniliśmy i załączyliśmy wszystkie żądane przez zamawiającego
załączniki oraz oświadczamy, że treść oferty odpowiada treści siwz.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1
Pzp.
W drugiej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy EUROVIA.
Po rozpoznaniu zarzutów w zakresie naruszenia przez zamawiającego dyspozycji art.
89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego oraz art. 7 ust. 1
Pzp poprzez nieuprawnione różnicowanie sytuacji wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia, Izba stwierdziła, że zarzuty nie potwierdziły się.
Bezspornym jest, że zamawiający w specyfikacji określił charakter wynagrodzenia
jako kosztorysowe. Wobec powyższego wymagał, aby wykonawcy określili cenę na
podstawie kosztorysu ofertowego, który miał zawierać ceny jednostkowe poszczególnych robót
pomnożone przez ilość jednostek przedmiarowych. Z zapisów siwz wynika, że kosztorys
ofertowy należało sporządzić na podstawie opisu przedmiotu zamówienia, przedmiaru robót,
dokumentacji projektowej, Szczegółowych Specyfikacji Technicznych i warunków umowy,
ujmując koszty związane z realizacją zamówienia, w tym również wszystkie koszty
towarzyszące wykonaniu zamówienia, uruchomieniu i przekazaniu do eksploatacji. Istotnym
jest, że w odpowiedzi na pytania wykonawców pismem z dnia 3 lutego 2011 r. zamawiający
doprecyzował postanowienia siwz w ten sposób, że wymaga w kosztorysie ofertowym podania
ceny jednostkowej za przestawienie ogrodzenia z siatki stalowej na cokole betonowym w ilości
70 mb oraz ceny jednostkowej za wykonanie badań gruntu z określeniem badań nośności
podłoża za 1 pkt. lokalizacyjny – ilość punktów 15.
W ocenie Izby analiza powołanych powyżej postanowień specyfikacji prowadzi do
wniosku, iż kosztorysowi ofertowemu zamawiający nie przyznał waloru li tylko
informacyjnego czy pomocniczego. Przeciwnie, uczynił zeń istotny element oferty. W
niniejszej sprawie Izba uznała za trafny i pozostający aktualnym pogląd wyrażony przez Sąd
Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 14 października 2005 r. (sygn. akt II Ca 1355/05),
który zwrócił uwagę, że jeśli zamawiający domagał się dołączenia do oferty kosztorysu
ofertowego przygotowanego na podstawie dokumentacji projektowej oraz specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót, jak również obmiaru robót, złożenie oferty z
pominięciem w kosztorysie ofertowym przez oferenta niektórych pozycji cenotwórczych
uwzględnionych przez zamawiającego w przedmiarze robót albo wynikających z
dokumentacji projektowej oraz uwzględnienie w tym kosztorysie pozycji nieujętych w
projekcie i przedmiarze robót spowodowało, że treść oferty nie odpowiada treści siwz , a to
uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy (wyrok KIO z dnia 20
października 2010 r. o sygn. akt. KIO 2164/10).
W ocenie Izby za błędne należy uznać stanowisko odwołującego, który podnosił, że
wykonawcy winni jedynie wypełnić załączony przez zamawiającego przedmiar, nie zmieniając
go poprzez dodanie dodatkowych pozycji. Odwołujący wskazywał, że jego zdaniem
wystarczającym było, aby pozycje nie ujęte w przedmiarze uwzględnić w ogólnych kosztach
wybranych pozycji przedmiarowych wyspecyfikowanych przez zamawiającego, ale w taki
sposób aby kosztorys ofertowy zawierał wszystkie koszty wykonania i realizacji przyszłego
świadczenia. Izba wskazuje, że obowiązek podania cen jednostkowych dla poszczególnych
prac wynikał wprost z treści siwz (rozdział XV) jak również wyjaśnień zawartych w piśmie z
dnia 3 lutego 2011 r., które należy czytać łącznie z zapisami siwz i traktować jako jej
uzupełnienie.
Odnosząc się do przedłożonego przez odwołującego na rozprawie dowodu w postaci
pisma sporządzonego przez odwołującego (datowanego na dzień 13 stycznia 2011 r. wraz z
potwierdzeniem dostarczenia zamawiającemu), powołanego na okoliczność, że wykonawca
zwracał się do zamawiającego z zapytaniem w kwestii formy i wypełnienia przedmiaru, jedynie
nie uzyskał w tej sprawie odpowiedzi, Izba wzięła pod uwagę i dała wiarę wyjaśnieniom
zamawiającego, że ww. pisma nie otrzymał. Natomiast potwierdzenie przesłania załączone
przez odwołującego nie zawiera w swej treści ww. pisma, tym samym może dotyczyć innego
dokumentu z inwestycji, którą zamawiający realizuje obecnie z odwołującym. Odwołujący
natomiast nie przedstawił innego dowodu czy też potwierdzenia na powołaną okoliczność.
Zdaniem Izby w tym stanie rzeczy nie można uznać również wyjaśnień odwołującego
złożonych na rozprawie z których wynikało, że wszystkie wymagane przez zamawiającego
koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, w tym koszt przestawienia ogrodzenia
z siatki stalowej na cokole betonowym w ilości 70 mb oraz koszt wykonania badań gruntu z
określeniem badań nośności podłoża za 1 pkt. lokalizacyjny – ilość punktów 15, zostały ujęte
złożonym kosztorysie ofertowym zawartym w ofercie odwołującego w pozycjach o numerach:
1.13, 2.5, 2.10 oraz 2.11.
Po dokonaniu analizy treści ww. pozycji kosztorysu ofertowego STRABAG Izba
przyznała rację zamawiającemu, który podkreślał, że w pozycjach wskazanych przez
odwołującego nie mogą znajdować się koszty prac dotyczących przestawienia ogrodzenia z
siatki stalowej na cokole betonowym oraz wykonania badań gruntu z określeniem badań
nośności podłoża, chociażby z uwagi na fakt, że pozycje wskazywane przez odwołującego
posiadają inne jednostki miary niż pozycje w tym zakresie wskazane przez zamawiającego. I
tak: w zakresie przesunięcia ogrodzenia z siatki stalowej zamawiający podał jako jednostkę
miary - metr bieżący. Natomiast pozycja o numerze 1.13 na jaką powołuje się odwołujący
zawiera jako jednostkę miary - metr sześcienny. Kolejno zamawiający odniósł się do badań
gruntu, gdzie za jednostkę miary przyjął sztukę, podczas gdy w pozycji wskazywanej przez
odwołującego w kosztorysie (poz. 2.5 oraz 2.10 i 2.11) figuruje metr sześcienny i metr
kwadratowy.
Izba uznała za chybioną tezę postawiona przez odwołującego, iż treść i zakres
kosztorysu ofertowego, zważywszy zobowiązanie odwołującego do wykonania całego
zakresu robót wg dokumentacji projektowej w tym przedmiaru robót zawarte w ofercie
pozostaje bez wpływu na ocenę zgodności oferty odwołującego z treścią siwz. Izba wyraża
opinię, iż stanowisko odwołującego nie może zostać zaakceptowane, bowiem brzmienie
oferty (kosztorysu ofertowego) wprost wskazuje na jej sprzeczność z treścią siwz i ogólne
oświadczenia odwołującego w tej kwestii nie mogą prowadzić do konwalidacji błędów w
treści kwestionowanego dokumentu. Tym czasem kosztorys zawarty w ofercie odwołującego
nie wyszczególniał wszystkich pozycji wymaganych przez zamawiającego, ponieważ brak w
nim wyodrębnienia całości kosztów a także cen jednostkowych pozycji dotyczących:
przesunięcia ogrodzeń z siatki stalowej a także badań gruntu wskazanych w siwz i
dodatkowo potwierdzonych wyjaśnieniami zamawiającego zawartymi w piśmie z dnia 3
lutego 2011 r.
Izba nie podziela stanowiska i argumentacji odwołującego prezentowanego na
rozprawie dotyczącego niejasności i nieścisłości w zakresie postanowień specyfikacji, w
szczególności odnoszących się do szczegółowych specyfikacji technicznych oraz wyjaśnień
zamawiającego w piśmie z dnia 3 lutego 2011 r. W celu poparcia swojej argumentacji
STRABAG wskazywał na zapisy ww. specyfikacji - pkt. D 00.00.00 wymagania ogólne pkt 1,
5, 7 lit. a ppkt 3, gdzie wskazano przestawienie (rozbiórka, a następnie ustawienie)
istniejących ogrodzeń, w tym poszczególnych działek „poszerzanych pod pas drogowy”. Prac
tych nie ujęto w kosztorysach – roboty te winny wykonać poszczególni właścicieli posesji w
zamian za odszkodowanie wypłacone przez inwestora. W przypadku zmiany ww. decyzji,
roboty te powinny zostać rozliczone jak wyżej (pkt 1, 5, 7a pkt 2) na zasadzie kosztorysu
powykonawczego. Po pierwsze wskazać należy, że odwołujący nie zadawał pytań w tym
zakresie, co potwierdził również zamawiający na rozprawie. Po drugie sam odwołujący
oświadczył, że ww. pozycje ujął w kosztorysie ofertowym. W ocenie Izby powyższa kwestia
została doprecyzowana i przesądzona przez zamawiającego w piśmie z dnia 3 lutego 2011 r.
w odpowiedzi na pytanie 15, gdzie wprost wskazano zakres i ilość prac przewidzianych do
wykonania w przedmiotowym postępowaniu.
Kolejno, Izba wskazuje, że rodzaj wynagrodzenia przesądza o sposobie rozliczania
realizacji umowy, co też znalazło wyraz postanowieniach projektu umowy stanowiącego
załącznik do siwz. Zgodnie z § 7 ww. projektu umowy ostateczne określenie wynagrodzenia
nastąpi w oparciu o faktycznie wykonaną ilość robót stwierdzonych dokonanym obmiarem i
wskazanej w ofercie podstawy do ustalenia wynagrodzenia. Natomiast rozliczenie za
wykonane roboty nastąpi według kosztorysu powykonawczego sporządzonego przez
wykonawcę, na podstawie rzeczywiście wykonanych, odebranych i zatwierdzonych przez
zamawiającego (inspektora nadzoru) ilości robót, przy zachowaniu cen jednostkowych,
przedstawionych w kosztorysach ofertowych. Wobec tego nie do przyjęcia jest stanowisko
odwołującego prezentowane na rozprawie, że do takiego rozliczenia przyjąłby ceny
jednostkowe na poziomie rynkowym. Biorąc pod uwagę takie stanowisko odwołującego oraz
rozpiętość cen rynkowych należałoby przyjąć, że zamawiający zlecając określony zakres
prac nie posiadałby informacji na temat wynagrodzenia jakie będzie musiał wypłacić
wykonawcy. Zgodzić się należy ze stanowiskiem zamawiającego, który wskazywał, że
zaoferowana przez wykonawcę cena nie jest ryczałtowa a rozliczenie prac będzie
następowało po ich wykonaniu w kosztorysie podwykonawczym. Tym samym, w przypadku
zaistnienia sytuacji, w której sporny zakres prac zleconych przez zamawiającego wykonawcy
na etapie realizacji będzie na niższym poziomie niż ten wskazany przez zamawiającego do
opracowania oferty, to zamawiający będzie mógł ponieść stratę, gdyż nie będzie miał
możliwości dokonania rozliczenia nie dysponując cenami jednostkowymi poszczególnych
prac, które w tym celu winny być wyodrębnione w kosztorysie ofertowym odwołującego .
Tym samym Izba rozpoznając zarzuty odwołania stwierdziła, iż zamawiający
prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp oceniając jej treść jako sprzeczną z treścią siwz. W związku z tym nie może być mowy o
naruszeniu przez zamawiającego art. 7 Pzp polegającego na różnicowanie sytuacji
wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Izba nie rozpoznawała zarzutu w zakresie naruszenia art. 92 Pzp poprzez niepodanie
przez zamawiającego skonkretyzowanych przyczyn będących podstawą faktyczną odrzucenia
oferty odwołującego z uwagi na fakt, że zgodnie z treścią art. 180 ust. 2 Pzp, w przypadku
zamówienia o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp, nie przysługuje wykonawcy odwołanie w powyższym zakresie.
Wobec powyższego Izba działając na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp uwzględniła
odwołanie, bowiem stwierdzone naruszenia przepisów ustawy miały istotny wpływ na wynik
postępowania.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1
ust. 2 pkt. 1, § 3, § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba uwzględniła koszty zamawiającego w kwocie 4.447,50 zł. stanowiące wynagrodzenie
pełnomocnika w oparciu o przedłożoną fakturę VAT oraz koszty dojazdu na posiedzenie w
oparciu o zestawienie kosztów.
Przewodniczący:
………………………………