Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/528/11

WYROK
z dnia 29 marca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych INKOP sp. z o.o., ELTOR-
WOD sp. z o.o., 30 – 389 Kraków, ul. Komuny Paryskiej 5 od czynności zamawiającego
Zakład Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o., 32 – 050 Skawina, ul. Radziszowska 11.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: AG SYSTEM Sp. z o.o., Firma Budowlana ROSA
U. Rosa, T. Rosa S.C., 30 – 106 Kraków, ul. Senatorska 15 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;


orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
INKOP sp. z o.o., ELTOR-WOD sp. z o.o., 30 – 389 Kraków, ul. Komuny Paryskiej 5 i
nakazuje
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych INKOP sp. z o.o., ELTOR-
WOD sp. z o.o., 30 – 389 Kraków, ul. Komuny Paryskiej 5;

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.


Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO/528/11

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający - Zakład Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. Skawina prowadzi postępowanie
w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Gospodarka wodno-ściekowa na terenie
Gminy Skawina" zadanie nr 2 (kontrakt II) Budowa sieci kanalizacyjnej w gminie Skawina,
Wola Radziszowska-Radziszów oraz zadanie nr 10 (Kontrakt X) - Wodociąg dla Woli
Radziszowskiej - III etap. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2010/S 206-315004.

Zamawiający, w „Opisie sposobu przygotowania ofert" przedstawił wymaganie iż każdy
wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. Zamawiający żądał również, aby „Wykonawca w
kopercie oprócz oryginału umieścił kopię oferty wykonaną z oryginału oferty" (punkt 16 ppkt
1.2 SIWZ). Przed dokonaną przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych kontrolą,
Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy Konsorcjum: AG System sp. z o.o. oraz Firma
Budowlana ROSA s.c. U. Rosa, T. Rosa z powodu niezgodności tej oferty z treścią SIWZ.
Błędy dotyczyły rozbieżności pomiędzy oryginałem oferty i kopią oferty (złożonymi w jednym
czasie). Rozbieżność ta polegała na tym, iż w egzemplarzu oryginału oferty jeden z
wycenionych przedmiarów - „skrzyżowanie z drogami powiatowymi” został załączony
dwukrotnie, zaś inny - „Instalacje elektryczne – zasilanie pompowni” został w oryginale oferty
pominięty. W egzemplarzu kopii oferty zostały załączone wszystkie wycenione przedmiary –
każdy po jednym egzemplarzu. Cena podana w formularzu ofertowym w egzemplarzu
oryginału oferty, jak i w egzemplarzu kopii oferty były takie same. Zamawiający, w wyniku
zaleceń pokontrolnych Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, dokonał czynności poprawy
omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez przyjęcie
brakującego w oryginale oferty przedmiaru „Instalacje elektryczne – zasilanie pompowni” z
kopii oferty oraz poprzez pominięcie załączonego do oryginału oferty dwukrotnie
wycenionego przedmiaru „skrzyżowanie z drogami powiatowymi” i dokonanie poprawienia
ceny oferty w oryginale oferty.
Odwołujący - Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych INKOP Sp. z o.o.
ELTOR-WOD Sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego dokonanych w
wyniku zaleceń pokontrolnych Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz od zaniechania
czynności odrzucenia oferty Konsorcjum AG SYSTEM sp. z o.o. i firmy budowlanej ROSA
s.c. U. Rosa T. Rosa. Odwołujący uznał, iż czynności Zamawiającego dokonane w wyniku
zaleceń pokontrolnych oraz zaniechanie czynności odrzucenia oferty uznanej za

najkorzystniejszą naruszają przepisy art. 7, art. 87 ust. 1 i ust.2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy oraz interes prawny Odwołującego.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności poprawienia omyłek w ofercie złożonej przez
konsorcjum firm: AG SYSTEM sp. z o.o. oraz Firmy Budowlanej ROSA s.c. U. Rosa T. Rosa,
o odrzucenie oferty ww. konsorcjum, z uwagi na jej niezgodność z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, unieważnienie wyboru oferty złożonej przez ww.
konsorcjum jako najkorzystniejszej w powyższym postępowaniu, uznanie oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w tym postępowaniu.

Odwołujący nie zgodził się z czynnościami Zamawiającego podjętymi w wyniku zaleceń
pokontrolnych Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Wyjaśnił, iż nie miał możliwości
obrony swojego interesu prawnego w procedurze kontrolnej prowadzonej przez Prezesa
UZP. Wyraził także zastrzeżenie do postępowania Zamawiającego, iż nie skorzystał z
przysługującego mu prawa zgłoszenia zastrzeżeń od wyniku kontroli.
W zakresie argumentacji przedstawionej w odwołaniu Odwołujący podniósł, że kopia oferty
nie składała się na treść oferty rozumianej jako treść oświadczenia woli wykonawcy. „Ksero
oferty" nie stanowi formy pisemnej w jakiej oferta winna być składana (pod rygorem
nieważności). Sytuacja, w której Zamawiający uzupełnił brakujące przedmiary robót
„Instalacje elektryczne-zasilanie pompowni" z „kopii oferty" i załączył je do treści oferty,
stanowi, zdaniem Odwołującego, rażące naruszenie przepisów ustawy. W jego ocenie
doszło do niedopuszczalnej przepisami ustawy zmiany treści oferty po upływie terminu
składania ofert. Zmiana taka jest istotna i była niedopuszczalna w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy.
Odwołujący uznał, że Zamawiający dokonał oceny dwóch ofert złożonych przez jednego
wykonawcę, co również, zdaniem Odwołującego, stanowi rażące naruszenie przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący zarzucił, iż Zamawiający nie poinformował
wykonawców, że przedmiotem badania i oceny ofert będzie zarówno oryginał oferty jak i jej
kopia.
Podkreślił, iż Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przyjął wynagrodzenie
kosztorysowe w przypadku, którego kluczową rolę odgrywają podane przez wykonawcę ceny
jednostkowe każdej pozycji przedmiaru robót. Skoro opis sposobu obliczenia ceny (pkt 19
ppkt 3) stanowi, iż w celu prawidłowej kalkulacji ceny zamówienia wykonawca zobowiązany
jest wycenić przedmiary robót dla każdego zadania oddzielnie to oczywiste jest, że brak w
ofercie wycenionego przedmiaru robót „Instalacje elektryczne-zasilanie pompowni" stanowi o
niezgodności oferty z treścią specyfikacji, której nie można poprawić w trybie art. 87 ust. 1
pkt 3 ustawy. Okoliczność ta zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Wystąpienie do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień do treści oferty w tym zakresie w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy jest niedopuszczalne, gdyż stanowiłoby zakazane uzupełnienie treści
oferty o skalkulowane przedmiary, których wykonawca do oferty nie załączył.
Odwołujący stwierdził również, że Zamawiający zaniechał czynności odrzucenia oferty
konsorcjum firm: AG SYSTEM sp. z o.o. oraz Firmy Budowlanej ROSA s.c. U. Rosa T. Rosa.
W ocenie Odwołującego, kalkulacja ceny oferty ww. Konsorcjum nie uwzględnia wyjaśnień
Zamawiającego przekazanych Wykonawcom pismem z dnia 29.11.2010r. Zgodnie z treścią
tego pisma, które stanowi integralną część specyfikacji, Wykonawcy zobowiązani byli w
pozycjach nr 310, 320, 330, 340 przedmiaru robót dla sieci wodociągowej wycenić: zasuwę
gwintowaną miękko uszczelniającą, wraz z obudową i skrzynką (zgodnie z rozwiązaniem
przedstawionym na rys. nr 54) oraz opaskę i złącze PE/stal. (zgodnie z przedmiarem) -
łącznie 396 kompletów.
Natomiast w kosztorysie ofertowym wybranego Konsorcjum, zdaniem Odwołującego, nie
wyceniono tych elementów (str. 546 - poz. 310 i 320 oraz str 547 - poz. 330 i 340). W
pozycjach tych wyceniono wyłącznie opaskę (nasada rurowa).
Odwołujący podkreślił, iż „brak wyceny wymaganych przez Zamawiającego wyżej
wymienionych elementów sieci w sytuacji przyjętego w umowie wynagrodzenia
kosztorysowego ma bardzo istotne znaczenie nie tylko dla prawidłowego wykonania robót,
ale ma także wpływ na kalkulację ceny oferty, gdyż zaniża jej wysokość. Brak wyceny
zasuwy gwintowanej miękko uszczelniającej, obudowy, skrzynki oraz złącza PE/stal.
jednoznacznie wskazuje na niezgodność oferty z treścią specyfikacji oraz wyjaśnieniami
Zamawiającego z dnia 29.11.2010 r. i zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, czego Zamawiający nie uczynił.”

W dniu 17 marca 2011 roku przystąpienie do niniejszego postępowania po stronie
Zamawiającego zgłosił Wykonawca - Konsorcjum firm: AG SYSTEM sp. z o.o. oraz Firmy
Budowlanej ROSA s.c. U. Rosa T. Rosa.
Po ustaleniu na posiedzeniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali
dotychczasowe stanowiska.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w
rozumieniu art. 179 ust. 1 Prawa Zamówień Publicznych.

Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający poprawia
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
W ocenie Izby istotą omyłki jest okoliczność, iż jej wystąpienie nie jest rezultatem
świadomego działania, lecz wskutek zbiegu okoliczności efekt działania danej osoby jest
odmienny od zamierzonego. W niniejszej sprawie omyłka polegała na załączeniu do oferty
dwóch egzemplarzy jednego z wypełnionych przedmiarów oraz niezałączeniu jednego z
wypełnionych przedmiarów wymaganych przez Zamawiającego. Kopia oferty, jaką
wykonawca złożył jednocześnie z ofertą, zawiera już prawidłową ilość przedmiarów.

W ocenie Izby okoliczności, w jakich złożona została oferta oraz fakt złożenia kopii oferty,
która to kopia odpowiada wszystkim wymogom SIWZ wskazują, że w niniejszej sprawie
doszło do omyłki, będącej wynikiem nieświadomego działania wykonawcy - Konsorcjum AG
SYSTEM sp. z o.o. oraz Firmy Budowlanej ROSA s.c. U. Rosa T. Rosa. Izba podziela
pogląd wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 29.01.2010r. (XII GA
429/09, LEX nr 558176), iż umyślne działanie wykonawcy wyklucza możliwość uznania
działania wykonawcy za omyłkę: „Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu
uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek,
dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic
itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Z założenia zatem
umyślne zastosowanie w ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może być
traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Pzp.”
W ocenie Izby Wykonawca - Konsorcjum AG SYSTEM sp. z o.o. oraz Firma Budowlana
ROSA s.c. U. Rosa T. Rosa - uprawdopodobnił wystąpienie omyłki w złożonej ofercie. Na
okoliczność tę wskazuje fakt jednoczesnego złożenia przez tego Wykonawcę kopii oferty,
zawierającej prawidłowe załączniki. Oryginał oferty oraz jej kopia różnią się wyłącznie tym, iż
do oryginału oferty zamiast dwóch różnych przedmiarów załączono dwa egzemplarze tego
samego przedmiaru i nie załączono przedmiaru dotyczącego „Instalacje elektryczne -
zasilanie pompowni”. Kopia oferty nie zawiera tego błędu.
Kopia oferty z definicji zawiera te same dane, co oryginał danego dokumentu. Co więcej, w
niniejszej sprawie Wykonawca Konsorcjum AG SYSTEM sp. z o.o. oraz Firma Budowlana
ROSA s.c. U. Rosa T. Rosa poświadczył kopię oferty za zgodność z oryginałem. Dlatego w
niniejszej sprawie, z okoliczności faktycznych przedstawionych powyżej, w szczególności
takiej samej ceny zaoferowanej za realizację całości zamówienia, jaką zawiera oferta i jej

kopia, wynika, że wykonawca zamierzał złożyć ofertę zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego. Omyłka w niniejszej sprawie winna być rozumiana jako błąd techniczny, do
którego doszło na etapie spięcia dokumentów. Brak jednego z przedmiarów i dwukrotne
załączenie innego, zdaniem Izby, mogą zostać uznane za inną omyłkę, w rozumieniu
artykułu 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wbrew twierdzeniu
Odwołującego nie mamy w niniejszej sprawie do czynienia z ingerencją Zamawiającego w
treść oferty, czy też negocjacjami pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą, gdyż kopia oferty
została złożona równocześnie z oryginałem oferty. Zatem nie zaistniała sytuacja, w której
Wykonawca uzupełnił treść oferty o nowe elementy. Z jednocześnie złożonej kopii można
było powziąć wiadomość o popełnieniu omyłki przez Wykonawcę polegającej na
niewłaściwym spięciu dokumentów. W treści kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem
wszystkie przedmiary zostały załączone prawidłowo, zgadzała się także cena łączna za
całość zamówienia. W treści egzemplarza oryginału cena łączna nie odpowiadała sumie
poszczególnych kosztorysów.
Jednocześnie złożenie egzemplarza oferty oraz jej kopii nie może być uznane za złożenie
dwóch ofert, gdyż w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych kopia oferty nie może
zostać uznana za ofertę. Przełożenie przez Zamawiającego przedmiaru z kopii oferty i
dołączenie go do oferty wykonawcy Konsorcjum AG SYSTEM sp. z o.o. oraz Firmy
Budowlanej ROSA s.c. U. Rosa T. Rosa było czynnością poprawienia omyłki, o której mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Czynność ta nie spowodowała
istotnych zmian w treści oferty, gdyż w żaden sposób nie wpływała na cenę zawartą w
ofercie. Cena oferty w egzemplarzu oryginalnym i kopii poświadczonej za zgodność z
oryginałem była taka sama. Złączenie do treści oferty nieprawidłowego kosztorysu nie
wpływa więc na cenę całkowitą oferty, a to właśnie cena należy do elementów przedmiotowo
istotnych umowy o wykonanie zamówienia publicznego.
W zakresie drugiego z zarzutów Izba zauważa, że Wykonawca - Konsorcjum AG SYSTEM
sp. z o.o. oraz Firma Budowlana ROSA s.c. U. Rosa T. Rosa - podał wymagane pozycje
przedmiaru, tak, jak był zobowiązany zgodnie z treścią SIWZ. Zamawiający nie wymagał
uszczegółowienia kosztorysu, zażądał jedynie sporządzenia kosztorysu metodą
uproszczoną. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawierała nakazu wskazywania
poszczególnych elementów składających się na poszczególne pozycje kosztorysu w ofercie.
Zatem należy uznać, iż Wykonawca Konsorcjum AG SYSTEM sp. z o.o. oraz Firma
Budowlana ROSA s.c. U. Rosa T. Rosa spełnił wymaganie Zamawiającego. Zamawiający, w
sytuacji gdyby powziął wątpliwość, co do ewentualnego braku/nieuwzględnienia w
kosztorysie zasuwy gwintowanej miękko uszczelniającej, obudowy, skrzynki oraz złącza
PE/stal. mógłby taką wątpliwość wyjaśnić. W takiej sytuacji, ocenie Izby wystarczającą
czynnością Zamawiającego byłoby uzyskanie potwierdzenia Odwołującego (w trybie art. 87

ustawy Prawo zamówień publicznych, a więc w drodze wyjaśnień), iż oferowany przedmiot
zamówienia odpowiada treści SIWZ i zawiera w spornych pozycjach także element wymagany
(zasuwę gwintowaną). Choć ustawa Prawo zamówień publicznych nie nakłada na
Zamawiającego obligatoryjnego obowiązku wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, to
jednak pozwala Zamawiającemu uzyskać absolutną pewność w zakresie dotyczącym
przedmiotu zamówienia. W niniejszej sytuacji Konsorcjum złożyło wyjaśnienie podczas
rozprawy, że kosztorys zawiera w spornych pozycjach kosztorysu ofertowego (310, 320,
330, 340) zasuwę gwintowaną miękko uszczelniającą, obudowę, skrzynkę oraz złącze
PE/stal. Zatem zwrócenie się przez Zamawiającego o wyjaśnienie do Wykonawcy
Konsorcjum AG SYSTEM sp. z o.o. oraz Firma Budowlana ROSA s.c. U. Rosa T. Rosa nie
jest konieczne. W tym stanie rzeczy należy przyjąć, iż Wykonawca spełnił wymaganie
Zamawiającego wyrażone w treści SIWZ, zarówno w zakresie sporządzenia kosztorysu
ofertowego, jak i zaoferowania przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie, zgodnego z
wymaganiami SIWZ (oraz treścią wyjaśnień z dnia 29 listopada 2011 r.).

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia. Izba w niniejszej sprawie nie orzekała w przedmiocie zasądzenia na rzecz
zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego. Z treści art. 3 ust. 2 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania wynika, iż do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione
koszty stron postępowania odwoławczego, w wysokości określonej na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Zgodnie z art. 28 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań, wniosek dotyczący kosztów postępowania odwoławczego strona może złożyć do
czasu zamknięcia rozprawy. Powyższe przepisy zatem jednoznacznie wskazują, zarówno
formę, jak i termin dotyczący składanych wniosków o zasądzenie kosztów. Z powyższego
wynika wprost, iż strona postępowania składa wniosek dotyczący kosztów w formie
rachunków, które powinny zostać przedłożone do akt sprawy najpóźniej do czasu
zamknięcia rozprawy, wysokość kosztów (oraz rodzaj) powinna zostać dokładnie określona,

wskazana w rachunku i przedstawiona do czasu zamknięcia rozprawy. W niniejszym
postępowaniu Zamawiający do chwili zamknięcia rozprawy nie przedstawił rachunków, na
podstawie których żądał zwrotu kosztów.
Przewodniczący:

………………………………