KIO 530/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 2727/10 KIO/530/11
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/530/11
WYROK
z dnia 29 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Systra S. A., 5, avenue du Coq, 750009 Paryż od czynności Zamawiającego: PKP
Polskie Linie Kolejowe S. A., Centrum Realizacji Inwestycji, ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Harclow
Group Limited oraz Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego S. A., adres do
korespondencji pełnomocnika: ul. Wspólna 47/49, 00-684 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Systra S. A., 5, avenue du Coq, 750009 Paryż i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Systra S. A., 5,
avenue du Coq, 750009 Paryż stanowiący koszty postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Systra S. A., 5, avenue du Coq, 750009 Paryż na rzecz PKP Polskie
Linie Kolejowe S. A., Centrum Realizacji Inwestycji, ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Sygn. akt KIO/530/11
Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawa Praga.
Przewodniczący:
…………………..
Sygn. akt KIO/530/11
U z a s a d n i e n i e
PKP Polskie Linie Kolejowe S. A., Centrum Realizacji Inwestycji, ul. Targowa 74, 03-
734 Warszawa (zwany dalej: „Zamawiającym”), działając na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759)
(zwanej dalej: „ustawą” lub „ustawą Pzp”), prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie na: „Wykonanie dokumentacji projektowych oraz dokumentacji przetargowej
dla zadania „Projekt poprawy dostępu kolejowego do Portu Gdańsk (most + dwutorowa linia
kolejowa) - Prace Przygotowawcze".
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 28 września 2010 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 września 2010 r. pod numerem 2010/S 190-290669.
W dniu 3 marca 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Systra S. A., 5,
avenue du Coq, 750009 Paryż o wynikach przedmiotowego postępowania, w tym o wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Harclow Group Limited oraz Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego S. A., adres do
korespondencji pełnomocnika: ul. Wspólna 47/49, 00-684 Warszawa.
Powyższe czynności Zamawiającego stały się przedmiotem odwołania, wniesionego
przez wykonawcę Systra S. A., 5, avenue du Coq, 750009 Paryż (dalej zwanym:
„Odwołującym”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie art. 7 ust. 1, 2 i 3
ustawy Pzp, w związku z art. 24 ust. 2 pkt. 1 ustawy oraz art. 25 i 26 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności oceny ofert, dokonanej w dniu 2 marca 2011 r.,
2) powtórzenie czynności oceny ofert,
3) w wyniku powtórzonej czynności oceny ofert wykluczenie z udziału w postępowaniu:
a) „Konsorcjum Halcrow" składającego się ze Spółek Harclow Group Limited z siedzibą
w Londynie (Wielka Brytania) oraz Spółki Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego S.A. z
siedzibą w Gdańsku, oraz
b) Konsorcjum spółek KV Projekty Inżynieryjne i Architektoniczne sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz KV Consultores de ingenieria proyectos y obras S.L. z siedzibą w Madrycie
(Hiszpania),
4) Z uwagi na wykluczenie wspomnianych wyżej konsorcjów odrzucenie ich ofert,
5) wybór jako najkorzystniejszej oferty Spółki Systra S.A.
Sygn. akt KIO/530/11
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w wyniku
dokonanej oceny ofert uznał jako najkorzystniejszą ofertę Konsorcjum Halcrow, zaś ofertę
Spółek KV sklasyfikował na miejscu drugim. Zdaniem Odwołującego, czynność wyboru ofert
została jednak dokonana z naruszeniem powszechnie obowiązujących przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych i jako nie odpowiadająca tym przepisom powinna być
powtórzona. W ocenie Odwołującego: Spółka Halcrow uczestniczyła w tworzeniu
dokumentacji przetargowej, stworzone przez Spółkę Halcrow, Studium Wykonalności było
integralnym elementem Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, stworzone przez
Spółkę Halcrow Studium Wykonalności było podstawowym dokumentem dla wszystkich
Wykonawców przygotowujących ofertę w tym w szczególności było podstawowym
dokumentem dla ustalenia ceny ofertowej stanowiącej jedyne kryterium wyboru oferty,
Spółka Halcrow jak autor Studium Wykonalności miała dostęp do informacji, których
pozbawieni byli inni uczestnicy postępowania, Spółka Halcrow, w przeciwieństwie do innych
uczestników postępowania, znacznie wcześniej posiadała wszystkie niezbędne dane oraz
kluczową z punktu widzenia przygotowania oferty informację, o kwocie budżetu
zarezerwowanego na ten cel przez Zamawiającego, ponadto według Odwołującego Spółka
Halcrow, wprowadziła w błąd pozostałych uczestników postępowania, gdyż sama złożyła
ofertę na kwotę wielokrotnie niższą, to jest na kwotę 4.415.000,-PLN netto. Zdaniem Spółki
Systra bezsprzecznie taką czynnością, uzasadniającą wykluczenie Konsorcjum Halcrow z
postępowania, było przygotowanie przez nie Studium Wykonalności. Co do Konsorcjum
spółek KV Projekty Inżynieryjne i Architektoniczne sp. z o.o. oraz KV Consultores de
ingenieria proyectos y obras S.L. Zdaniem Spółki Systra, Konsorcjum spółek KV powinno
zostać wykluczone z postępowania, zaś jego oferta odrzucona, gdyż nie potwierdza ona
spełnienia przez to Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem z treścią
pkt. III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu, (str. 7) na potwierdzenie dysponowania odpowiednimi
osobami, Wykonawca miał przedstawić w ofercie między innymi: wykaz osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu Zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych
zaświadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez nich czynności, oraz informację o podstawie do dysponowania tymi
osobami (sporządzone zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SIWZ), oraz oświadczenie
potwierdzające posiadanie uprawnień przez osoby wymienione w ppkt 1) tiret 1 - 6, wydane
na podstawie ustawy Prawo Budowlane (t.j.: Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.) oraz
Rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28.4.2006 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2006 r., Nr 83, poz. 578 ze
Sygn. akt KIO/530/11
zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na
podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. Innymi słowy według Odwołującego,
Zamawiający oczekiwał, że osoby wskazane przez Konsorcjum Spółek KV na stanowisko
Koordynatora Projektu oraz stanowisko Projektantów, posiadające kwalifikacje zawodowe
inżyniera budownictwa w państwie członkowskim UE innym niż Polska, przedłożą mu
zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane oraz ustawy z dnia 15.12.2000 roku o
samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów (tj.: Dz. U.
z 2001 r. Nr 5, poz.42 ze zm.) stosowne zaświadczenie, że mogą wykonywać na terytorium
Polski tymczasowo i okazjonalnie usługi w zakresie swojego zawodu, gdyż dopełniły
formalności zgłoszenia rejestracji w właściwej dla miejsca wykonania tych czynności izbie
samorządu zawodowego. Tymczasem Konsorcjum Spółek KV, w swojej ofercie, w
załączniku A, w kolumnie „Uprawnienia w specjalności" dla 3 pierwszych projektantów
wskazało jedynie, że co prawda osoby te posiadają stosowne uprawnienia, ale że są jedynie
członkami w Izby zawodowej w Madrycie. Brak zatem, w opinii Odwołującego w tym
zestawieniu i w aktach postępowania jakiejkolwiek informacji, że osoby te zarejestrowały się
w Polsce i uzyskały tym samym możliwość wykonywania w Polsce swojego zawodu.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 18 marca 2011 r. zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Harclow Group Limited oraz Biuro Projektów Budownictwa
Komunalnego S. A., adres do korespondencji pełnomocnika: ul. Wspólna 47/49, 00-684
Warszawa (zwany dalej: „Przystępującym”).
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO/530/11
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 18 marca 2011 r. zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Harclow Group Limited oraz Biuro Projektów Budownictwa
Komunalnego S. A., adres do korespondencji pełnomocnika: ul. Wspólna 47/49, 00-684
Warszawa (zwany dalej: „Przystępującym”).
Biorąc pod uwagę przepis art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, Izba dopuściła do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Harclow Group Limited oraz Biuro Projektów Budownictwa
Komunalnego S. A., adres do korespondencji pełnomocnika: ul. Wspólna 47/49, 00-684
Warszawa, gdyż zgłosił przystąpienie w terminie ustawowym (t.j. w dniu 18 marca 2011 r.),
liczonym od daty otrzymania od Zamawiającego kopii odwołania wraz z wezwaniem do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym, co miało miejsce w dniu 15 marca 2011 r.
Tym samym, zdaniem Izby, zgłoszenie przystąpienia do przedmiotowego postępowania
odwoławczego w świetle powyższego przepisu należało uznać za skuteczne.
Istotą sporu pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym jest prawidłowość dokonanej
przez Zamawiającego oceny ofert: t.j. oferty Przystępującego oraz oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: KV Projekty Inżynieryjne i
Architektoniczne sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz KV Consultores de ingenieria
proyectos y obras S.L. z siedzibą w Madrycie (Hiszpania), w konsekwencji której oferta
Przystępującego została uznana za najkorzystniejszą.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron oraz
uczestnika postępowania, Izba stwierdziła, że odwołanie należało oddalić.
Przechodząc do szczegółowego omówienia zarzutów, w pierwszej kolejności Izba
rozpatrzyła zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
1 ustawy Pzp
Izba ustaliła, że autorem Studium Wykonalności na: „Projekt poprawy dostępu
kolejowego do Portu Gdańsk” jest wykonawca Harclow Group Limited (…) Halcrow Group
Sp. z o.o. Oddział w Polsce. Powyższy projekt został zrealizowany w 2009 r.
Zgodnie z oświadczeniem złożonym przez Zamawiającego w toku rozprawy wynikało,
iż PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. (PKP PLK S. A.), ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa na
podstawie porozumienia przejął od Zarządu Morskiego Portu Gdańsk S. A., ul. Zamknięta
Sygn. akt KIO/530/11
18, 80-955 Gdańsk Studium Wykonalności sporządzone przez Harclow Group Limited (…)
Halcrow Group Sp. z o.o. Oddział w Polsce.
Ponadto Izba ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu na: „Wykonanie
dokumentacji projektowych oraz dokumentacji przetargowej dla zadania „Projekt poprawy
dostępu kolejowego do Portu Gdańsk (most + dwutorowa linia kolejowa) - Prace
Przygotowawcze” za ofertę najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Harclow Group Limited oraz Biuro Projektów
Budownictwa Komunalnego S. A., adres do korespondencji pełnomocnika: ul. Wspólna
47/49, 00-684 Warszawa z ceną 5.386.300,00 zł brutto. Drugą w rankingu ofert była oferta
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KV Projekty Inżynieryjne i
Architektoniczne sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz KV Consultores de ingenieria
proyectos y obras S.L. z siedzibą w Madrycie (Hiszpania) z ceną 7.666.480,00 zł, zaś oferta
Odwołującego uplasowała się na trzecim miejscu. Ponadto w przedmiotowym postępowaniu
zostało złożonych 14 ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza zauważa, iż katalog przesłanek wskazanych w art. 24
ustawy Pzp skutkujących wykluczeniem wykonawcy z postępowania jest zamknięty i nie
może być interpretowany rozszerzająco. Wystąpienie którejkolwiek z przesłanek obliguje
Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Jedną z przesłanek,
mieszczącą się w powyższym katalogu, skutkującą wykluczeniem wykonawcy z
postępowania jest wykonywanie bezpośrednio czynności związanych z przygotowaniem
prowadzonego postępowania (...), chyba że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie
utrudni uczciwej konkurencji".
Izba przywołuje w tym zakresie treść art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy wykonywali
bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub
posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych
czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej
konkurencji. Z przepisu tego wynika zatem, iż aby wykluczyć wykonawcę z prowadzonego
postępowania Zamawiający musi dokonać analizy czy zostały spełnione łącznie następujące
przesłanki: po pierwsze – stwierdzić zaistnienie bezpośredniego wykonywania czynności
związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwania się w celu
sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonaniu tych czynności, po drugie –
ustalić, czy ten udział utrudnia uczciwą konkurencję.
Sygn. akt KIO/530/11
Celem ww. przepisu jest wyeliminowanie z postępowania podmiotów, które nabyły w
trakcie uczestnictwa w przygotowaniu postępowania wiedzę, która może je stawiać lepszej
sytuacji w stosunku do pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego powołującego się na orzecznictwo
Zespołu Arbitrów, i wskazującego iż „dokument, czy to jak w tym wypadku gdy Studium
Wykonalności, czy też jak w wielu innych sytuacjach na przykład koncepcja programowo
przestrzenna, staje się elementem SIWZ, to automatycznie twórca tego dokumentu zostaje
wykluczony z możliwości ubiegania się o to zamówienie”, Izba stwierdziła, iż nie ulega
wątpliwości, że co do zasady, wykonawca który przygotował, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego (…) ma przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami w tym
postępowaniu, co ma miejsce zarówno wtedy, gdy np. zainspirowałby pewne postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i wtedy, gdyby wcześniej aniżeli inni znał jej
treść.
Jednakże, Izba przypomina, że istnienia takiej zależności Zamawiający nie może
domniemywać lecz musi ją niezbicie ustalić w okolicznościach konkretnego przypadku. Tym
samym konieczne jest stwierdzenie, czy udział wykonawcy, który opracował, dokumentację
projektową nie utrudnia uczciwej konkurencji (orzeczenie ETS C-21/03 C-34/03, w sprawie
Fabricom S. A. przeciwko Belgii).
Tym samym w piśmiennictwie i orzecznictwie podnosi się, że sam fakt udziału w
przygotowaniu postępowania nie może stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy,
niezbędną przesłanką wykluczenia jest wpływ na konkurencyjność postępowania. W takich
sytuacjach Zamawiający zobowiązany jest do ustalenia okoliczności, czy udział takiego
wykonawcy w postępowaniu w sprawie udzielenia wskazanego zamówienia stanowi
utrudnienie uczciwej konkurencji. Ponadto, aby ziściły się przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp, i aby można było mówić o wykonywaniu bezpośrednio czynności związanych z
przygotowaniem postępowania musi zachodzić bezpośredni związek pomiędzy rezultatem
pracy podmiotu uczestniczącego w postępowaniu przygotowawczym, a jego wykorzystaniem
przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W okolicznościach niniejszej sprawy, sam fakt wykonywania Studium Wykonalności
przez wykonawcę Harclow Group Limited Halcrow Group Sp. z o.o. Oddział w Polsce nie
może go dyskwalifikować z udziału w przedmiotowym postępowaniu. Izba w całości podziela
pogląd w tym zakresie, wielokrotnie wyrażany w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej –
aby wykazać zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Odwołujący winien udowodnić, że udział ten narusza zasadę uczciwej konkurencji, a tego
Sygn. akt KIO/530/11
Odwołujący nie uczynił w toku postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał jedynie, iż
przygotowanie całego Studium Wykonalności świadczy o ziszczeniu się przesłanek z art. 24
ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie wskazał, na konkretne zapisy specyfikacji, które
miałyby świadczyć o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, powołując się ogólnie m. in.
na pkt 2.1 „Ogólne cele projektu” oraz pkt 2.2 „Cele bezpośrednie projektu”.
Izba zauważa, że zgodnie z pkt 3.1 Części III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”
Wykonawca dla potrzeb niniejszego projektu wykorzysta dane ze Studium Wykonalności
opracowanego przez Harclow Group Limited (…) Halcrow Group Sp. z o.o. Oddział w
Polsce, jednak nie zwalnia to wykonawcy z obowiązku weryfikacji pozyskanych danych oraz
uzyskania nowych, m. in. poprzez pomiary, badania lub wizje lokalne. Wszelkie aktualizacje
istniejących dokumentów oraz dodatkowe analizy konieczne dla wykonania zadania,
wykonawca wykona na koszt własny.
Z powyższego wynika, że Studium Wykonalności jest zespołem analiz
ekonomicznych, finansowych i organizacyjno-prawnych i wszystkie te analizy zostały
opisane w ww. dokumencie zaś wszyscy wykonawcy mieli do niego równy dostęp, dlatego
też trudno uznać (biorąc również pod uwagę, że studium zostało sporządzone w 2009 r.), iż
Przystępujący znalazł się w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do innych wykonawców w
niniejszym postępowaniu.
Izba wzięła również w tym zakresie pod uwagę argumentację Zamawiającego, iż
parametry techniczne, które nie ulegną zmianie, to parametry wskazane w pkt 2.2 SIWZ,
cele bezpośrednie projektu, zaś cała reszta dokumentacji uzależniona jest od sytuacji
faktycznej, jak również wskazanie na str. 19 „opisu przedmiotu zamówienia”, z którego
wynika, iż dopuszcza się wykonanie dokumentacji budowlanej wychodzącej poza założenia
Studium Wykonalności, czyli dokumentacji przedprojektowej, z zachowaniem przyjętych
parametrów w przypadkach, gdy zaproponowane rozwiązania techniczne lub organizacyjne
będą uzasadnione ekonomicznie i pozwolą na sprawniejszą realizację.
Rację należy również przyznać Przystępującemu, (odnoszącego się do argumentów
Odwołującego, - iż Przystępujący był w pozycji lepszej niż inni wykonawcy w tym
postępowaniu biorąc pod uwagę krótki czas na realizację przedmiotowego zamówienia), iż
Odwołujący nie wnosił odwołania na zapisy SIWZ, w tym także na zapisy dotyczące realizacji
przedmiotowego zamówienia. Jeśli, w opinii Odwołującego termin na realizację zamówienia
był zbyt krótki a Odwołujący nie miał możliwości oceny ryzyk, powinien w tym zakresie na
powyższe zapisy wnieść własne odwołanie.
Sygn. akt KIO/530/11
Wbrew stanowisku Odwołującego, nie istnieje ogólna zasada, która nakazywałaby
wykluczyć wykonawcę, który wykonał uprzednio dokumentację, wykorzystaną przez
Zamawiającego do stworzenia SIWZ obecnego postępowania. Istotne jest tylko to, czy
wykonane uprzednio czynności nie utrudniły uczciwej konkurencji – i w niniejszym
postępowaniu takiego wpływu nie wykazano.
Ponadto Izba dała wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego (w związku z brakiem
dowodów przeciwnych) iż, dokonał on samodzielnie szacowania wartości zamówienia i
ustalone przez niego wartości oszacowano na poziomie wyższym, niż wartości zawarte w
dokumentacji projektowej, tak aby mieć pewność, iż postępowanie zostanie zakończone i
zostanie w nim wybrany wykonawca. Skoro to nie Przystępujący, a Zamawiający szacował
wartość zamówienia, więc nie można mówić, że to Przystępujący wprowadził w błąd innych
wykonawców – rację należy przyznać twierdzeniom Przystępującego, że wykonując Studium
Wykonalności w 2009 r. nie mógł przewidzieć, czy Zamawiający je wykorzysta i w jakim
zakresie.
Ponadto odnosząc się do argumentacji Odwołującego, iż „Z dokumentu oceny ofert
sporządzonego przez Zamawiającego w dniu 2 marca 2011 roku wynika, że aż 8 ofert
złożonych w toku tego przetargu w zakresie ceny oscylowało wokół kwoty 6 -7 milionów
złotych netto, jedynie Konsorcjum Halcrow podało kwotę 4 milionów złotych (dokładnie
4.415.000,-PLN)”, Izba przywołuje i w pełni popiera stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 4 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2727/10, wskazując iż samo
zaproponowanie ceny niższej w postępowaniu nie jest dowodem na utrudnianie konkurencji.
Nie można wykluczyć sytuacji, w której wykonawca zaproponuje w swojej ofercie cenę
niższą niż inni wykonawcy.
Reasumując, bezsporne jest, iż Przystępujący wykonał w 2009 r. Studium
Wykonalności, jednak nie udowodniono, że daje mu to wiedzę większą niż każdemu
wykonawcy, który by się z tą dokumentacją z należytą starannością zapoznał – dopiero takie
stwierdzenie mogłoby stanowić podstawę do wykluczenia Przystępującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp (podobnie również np. KIO 2727/10 czy też
1385/10). Samo zaproponowanie ceny niższej od pozostałych cen zaoferowanych w
postępowaniu nie jest dowodem na ,,utrudnienie konkurencji”, zaś Odwołujący nie podnosił,
że zaproponowana cena była rażąco niska. Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący miał
dostęp do informacji nieujawnionych innym wykonawcom. W konsekwencji, Odwołujący nie
wykazał słuszności zarzutu naruszenia art. 7 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO/530/11
Zatem, reasumując, w opinii Izby w zaistniałym stanie faktycznym zarzut naruszenia
art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia w zebranym przez Izbę materiale
dowodowym.
Przechodząc do omówienia dalszych zarzutów, t.j. zarzutu niespełnienia przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: KV Projekty
Inżynieryjne i Architektoniczne sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz KV Consultores de
ingenieria proyectos y obras S.L. z siedzibą w Madrycie (Hiszpania) warunku udziału w
postępowaniu, Izba zauważa, że nawet ewentualne uznanie przez Izbę powyższego zarzutu,
(wobec niepotwierdzenia się zarzutu z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp stawianego
wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia: Harclow Group Limited
oraz Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego S. A., adres do korespondencji
pełnomocnika: ul. Wspólna 47/49, 00-684 Warszawa), za zasadny, nie będzie mieć wpływu
na wynik przedmiotowego postępowania i nie przyniesie rezultatu w postaci uwzględnienia
odwołania.
Jednakże niezależnie od powyższego Izba ustaliła, że Zamawiający w ogłoszeniu
zawarł następujące zapisy: Zgodnie bowiem z treścią pkt. III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu,
(str. 7) na potwierdzenie dysponowania odpowiednimi osobami, Wykonawca miał
przedstawić w ofercie między innymi: wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
Zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych zaświadczenie usług, wraz z informacjami
na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności, oraz
informację o podstawie do dysponowania tymi osobami (sporządzone zgodnie z
Załącznikiem nr 3 do SIWZ), oraz oświadczenie potwierdzające posiadanie uprawnień przez
osoby wymienione w ppkt 1) tiret 1 - 6, wydane na podstawie ustawy Prawo Budowlane (t.j.:
Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.) oraz Rozporządzenia Ministra Transportu i
Budownictwa z dnia 28.4.2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie (Dz. U. z 2006 r., Nr 83, poz. 578 ze zm.) lub odpowiadające im ważne
uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących
przepisów. W przypadku, gdy osoby wskazane przez wykonawcę na stanowiska
koordynatora Projektu oraz Projektantów, posiadają kwalifikacje zawodowe inżyniera
budownictwa, uprawniające do prowadzenia, zgodnie z prawem działalności w zakresie tego
zawodu w państwie członkowskim UE (poza Polską), uznaje się że osoby te mogą
wykonywać na terytorium RP tymczasowo i okazjonalnie usługi w zakresie swojego zawodu,
po dopełnieniu formalności zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane oraz zgodnie z
ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów, inżynierów
budownictwa oraz urbanistów.
Sygn. akt KIO/530/11
Tymczasem, według Odwołującego Konsorcjum Spółek KV, w swojej ofercie, w
załączniku A, w kolumnie „Uprawnienia w specjalności" dla 3 pierwszych projektantów
wskazało jedynie, że co prawda osoby te posiadają stosowne uprawnienia, ale że są jedynie
członkami Izby zawodowej w Madrycie. Brak zatem, w opinii Odwołującego w tym
zestawieniu i w aktach postępowania jakiejkolwiek informacji, że osoby te zarejestrowały się
w Polsce i uzyskały tym samym możliwość wykonywania w Polsce swojego zawodu.
Nie ulega wątpliwości, iż zgodnie z ust. 2 art. 20a ustawy o samorządach zawodowych
architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów przed rozpoczęciem świadczenia
usług transgranicznych po raz pierwszy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej architekt,
inżynier budownictwa lub urbanista przedkłada właściwej okręgowej radzie Izby, właściwej
ze względu na miejsce zamierzonego wykonywania czynności, pisemne oświadczenie o
zamiarze świadczenia danej usługi, zawierające następujące informacje:
1) o rodzaju czynności zawodowych, jakie zamierza wykonywać, oraz o miejscu
i przybliżonym terminie ich rozpoczęcia, jeżeli ich określenie jest możliwe;
2) o posiadanym ubezpieczeniu lub innych środkach indywidualnego lub zbiorowego
ubezpieczenia w odniesieniu do odpowiedzialności zawodowej.
Tym samym biorąc pod uwagę zapisy ogłoszenia oraz niniejszej ustawy powyższy
wymóg (obowiązku tymczasowego wpisania na listę członków Izby – na moment składania
ofert), wbrew twierdzeniom Odwołującego nie został postawiony przez Zamawiającego
wprost, zatem argumentacja Odwołującego w tym zakresie jest niezrozumiała, a twierdzenia
zbyt daleko idące.
Konkludując Izba stwierdza, że zarzuty podniesione przez Odwołującego nie znajdują
uzasadnienia w przedstawionym Izbie materiale dowodowym i biorąc pod rozwagę
całokształt okoliczności niniejszej sprawy Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
przedmiotowego odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
Sygn. akt KIO/530/11
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Zamawiającego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika, jednakże
ograniczając ich wysokość do kwoty określonej w § 3 pkt 2 b) niniejszego rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………..
WYROK
z dnia 29 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Systra S. A., 5, avenue du Coq, 750009 Paryż od czynności Zamawiającego: PKP
Polskie Linie Kolejowe S. A., Centrum Realizacji Inwestycji, ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Harclow
Group Limited oraz Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego S. A., adres do
korespondencji pełnomocnika: ul. Wspólna 47/49, 00-684 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Systra S. A., 5, avenue du Coq, 750009 Paryż i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Systra S. A., 5,
avenue du Coq, 750009 Paryż stanowiący koszty postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Systra S. A., 5, avenue du Coq, 750009 Paryż na rzecz PKP Polskie
Linie Kolejowe S. A., Centrum Realizacji Inwestycji, ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Sygn. akt KIO/530/11
Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawa Praga.
Przewodniczący:
…………………..
Sygn. akt KIO/530/11
U z a s a d n i e n i e
PKP Polskie Linie Kolejowe S. A., Centrum Realizacji Inwestycji, ul. Targowa 74, 03-
734 Warszawa (zwany dalej: „Zamawiającym”), działając na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759)
(zwanej dalej: „ustawą” lub „ustawą Pzp”), prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie na: „Wykonanie dokumentacji projektowych oraz dokumentacji przetargowej
dla zadania „Projekt poprawy dostępu kolejowego do Portu Gdańsk (most + dwutorowa linia
kolejowa) - Prace Przygotowawcze".
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 28 września 2010 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 września 2010 r. pod numerem 2010/S 190-290669.
W dniu 3 marca 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Systra S. A., 5,
avenue du Coq, 750009 Paryż o wynikach przedmiotowego postępowania, w tym o wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Harclow Group Limited oraz Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego S. A., adres do
korespondencji pełnomocnika: ul. Wspólna 47/49, 00-684 Warszawa.
Powyższe czynności Zamawiającego stały się przedmiotem odwołania, wniesionego
przez wykonawcę Systra S. A., 5, avenue du Coq, 750009 Paryż (dalej zwanym:
„Odwołującym”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie art. 7 ust. 1, 2 i 3
ustawy Pzp, w związku z art. 24 ust. 2 pkt. 1 ustawy oraz art. 25 i 26 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności oceny ofert, dokonanej w dniu 2 marca 2011 r.,
2) powtórzenie czynności oceny ofert,
3) w wyniku powtórzonej czynności oceny ofert wykluczenie z udziału w postępowaniu:
a) „Konsorcjum Halcrow" składającego się ze Spółek Harclow Group Limited z siedzibą
w Londynie (Wielka Brytania) oraz Spółki Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego S.A. z
siedzibą w Gdańsku, oraz
b) Konsorcjum spółek KV Projekty Inżynieryjne i Architektoniczne sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz KV Consultores de ingenieria proyectos y obras S.L. z siedzibą w Madrycie
(Hiszpania),
4) Z uwagi na wykluczenie wspomnianych wyżej konsorcjów odrzucenie ich ofert,
5) wybór jako najkorzystniejszej oferty Spółki Systra S.A.
Sygn. akt KIO/530/11
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w wyniku
dokonanej oceny ofert uznał jako najkorzystniejszą ofertę Konsorcjum Halcrow, zaś ofertę
Spółek KV sklasyfikował na miejscu drugim. Zdaniem Odwołującego, czynność wyboru ofert
została jednak dokonana z naruszeniem powszechnie obowiązujących przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych i jako nie odpowiadająca tym przepisom powinna być
powtórzona. W ocenie Odwołującego: Spółka Halcrow uczestniczyła w tworzeniu
dokumentacji przetargowej, stworzone przez Spółkę Halcrow, Studium Wykonalności było
integralnym elementem Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, stworzone przez
Spółkę Halcrow Studium Wykonalności było podstawowym dokumentem dla wszystkich
Wykonawców przygotowujących ofertę w tym w szczególności było podstawowym
dokumentem dla ustalenia ceny ofertowej stanowiącej jedyne kryterium wyboru oferty,
Spółka Halcrow jak autor Studium Wykonalności miała dostęp do informacji, których
pozbawieni byli inni uczestnicy postępowania, Spółka Halcrow, w przeciwieństwie do innych
uczestników postępowania, znacznie wcześniej posiadała wszystkie niezbędne dane oraz
kluczową z punktu widzenia przygotowania oferty informację, o kwocie budżetu
zarezerwowanego na ten cel przez Zamawiającego, ponadto według Odwołującego Spółka
Halcrow, wprowadziła w błąd pozostałych uczestników postępowania, gdyż sama złożyła
ofertę na kwotę wielokrotnie niższą, to jest na kwotę 4.415.000,-PLN netto. Zdaniem Spółki
Systra bezsprzecznie taką czynnością, uzasadniającą wykluczenie Konsorcjum Halcrow z
postępowania, było przygotowanie przez nie Studium Wykonalności. Co do Konsorcjum
spółek KV Projekty Inżynieryjne i Architektoniczne sp. z o.o. oraz KV Consultores de
ingenieria proyectos y obras S.L. Zdaniem Spółki Systra, Konsorcjum spółek KV powinno
zostać wykluczone z postępowania, zaś jego oferta odrzucona, gdyż nie potwierdza ona
spełnienia przez to Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem z treścią
pkt. III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu, (str. 7) na potwierdzenie dysponowania odpowiednimi
osobami, Wykonawca miał przedstawić w ofercie między innymi: wykaz osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu Zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych
zaświadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez nich czynności, oraz informację o podstawie do dysponowania tymi
osobami (sporządzone zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SIWZ), oraz oświadczenie
potwierdzające posiadanie uprawnień przez osoby wymienione w ppkt 1) tiret 1 - 6, wydane
na podstawie ustawy Prawo Budowlane (t.j.: Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.) oraz
Rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28.4.2006 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2006 r., Nr 83, poz. 578 ze
Sygn. akt KIO/530/11
zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na
podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. Innymi słowy według Odwołującego,
Zamawiający oczekiwał, że osoby wskazane przez Konsorcjum Spółek KV na stanowisko
Koordynatora Projektu oraz stanowisko Projektantów, posiadające kwalifikacje zawodowe
inżyniera budownictwa w państwie członkowskim UE innym niż Polska, przedłożą mu
zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane oraz ustawy z dnia 15.12.2000 roku o
samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów (tj.: Dz. U.
z 2001 r. Nr 5, poz.42 ze zm.) stosowne zaświadczenie, że mogą wykonywać na terytorium
Polski tymczasowo i okazjonalnie usługi w zakresie swojego zawodu, gdyż dopełniły
formalności zgłoszenia rejestracji w właściwej dla miejsca wykonania tych czynności izbie
samorządu zawodowego. Tymczasem Konsorcjum Spółek KV, w swojej ofercie, w
załączniku A, w kolumnie „Uprawnienia w specjalności" dla 3 pierwszych projektantów
wskazało jedynie, że co prawda osoby te posiadają stosowne uprawnienia, ale że są jedynie
członkami w Izby zawodowej w Madrycie. Brak zatem, w opinii Odwołującego w tym
zestawieniu i w aktach postępowania jakiejkolwiek informacji, że osoby te zarejestrowały się
w Polsce i uzyskały tym samym możliwość wykonywania w Polsce swojego zawodu.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 18 marca 2011 r. zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Harclow Group Limited oraz Biuro Projektów Budownictwa
Komunalnego S. A., adres do korespondencji pełnomocnika: ul. Wspólna 47/49, 00-684
Warszawa (zwany dalej: „Przystępującym”).
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO/530/11
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 18 marca 2011 r. zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Harclow Group Limited oraz Biuro Projektów Budownictwa
Komunalnego S. A., adres do korespondencji pełnomocnika: ul. Wspólna 47/49, 00-684
Warszawa (zwany dalej: „Przystępującym”).
Biorąc pod uwagę przepis art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, Izba dopuściła do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Harclow Group Limited oraz Biuro Projektów Budownictwa
Komunalnego S. A., adres do korespondencji pełnomocnika: ul. Wspólna 47/49, 00-684
Warszawa, gdyż zgłosił przystąpienie w terminie ustawowym (t.j. w dniu 18 marca 2011 r.),
liczonym od daty otrzymania od Zamawiającego kopii odwołania wraz z wezwaniem do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym, co miało miejsce w dniu 15 marca 2011 r.
Tym samym, zdaniem Izby, zgłoszenie przystąpienia do przedmiotowego postępowania
odwoławczego w świetle powyższego przepisu należało uznać za skuteczne.
Istotą sporu pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym jest prawidłowość dokonanej
przez Zamawiającego oceny ofert: t.j. oferty Przystępującego oraz oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: KV Projekty Inżynieryjne i
Architektoniczne sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz KV Consultores de ingenieria
proyectos y obras S.L. z siedzibą w Madrycie (Hiszpania), w konsekwencji której oferta
Przystępującego została uznana za najkorzystniejszą.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron oraz
uczestnika postępowania, Izba stwierdziła, że odwołanie należało oddalić.
Przechodząc do szczegółowego omówienia zarzutów, w pierwszej kolejności Izba
rozpatrzyła zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
1 ustawy Pzp
Izba ustaliła, że autorem Studium Wykonalności na: „Projekt poprawy dostępu
kolejowego do Portu Gdańsk” jest wykonawca Harclow Group Limited (…) Halcrow Group
Sp. z o.o. Oddział w Polsce. Powyższy projekt został zrealizowany w 2009 r.
Zgodnie z oświadczeniem złożonym przez Zamawiającego w toku rozprawy wynikało,
iż PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. (PKP PLK S. A.), ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa na
podstawie porozumienia przejął od Zarządu Morskiego Portu Gdańsk S. A., ul. Zamknięta
Sygn. akt KIO/530/11
18, 80-955 Gdańsk Studium Wykonalności sporządzone przez Harclow Group Limited (…)
Halcrow Group Sp. z o.o. Oddział w Polsce.
Ponadto Izba ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu na: „Wykonanie
dokumentacji projektowych oraz dokumentacji przetargowej dla zadania „Projekt poprawy
dostępu kolejowego do Portu Gdańsk (most + dwutorowa linia kolejowa) - Prace
Przygotowawcze” za ofertę najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Harclow Group Limited oraz Biuro Projektów
Budownictwa Komunalnego S. A., adres do korespondencji pełnomocnika: ul. Wspólna
47/49, 00-684 Warszawa z ceną 5.386.300,00 zł brutto. Drugą w rankingu ofert była oferta
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KV Projekty Inżynieryjne i
Architektoniczne sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz KV Consultores de ingenieria
proyectos y obras S.L. z siedzibą w Madrycie (Hiszpania) z ceną 7.666.480,00 zł, zaś oferta
Odwołującego uplasowała się na trzecim miejscu. Ponadto w przedmiotowym postępowaniu
zostało złożonych 14 ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza zauważa, iż katalog przesłanek wskazanych w art. 24
ustawy Pzp skutkujących wykluczeniem wykonawcy z postępowania jest zamknięty i nie
może być interpretowany rozszerzająco. Wystąpienie którejkolwiek z przesłanek obliguje
Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Jedną z przesłanek,
mieszczącą się w powyższym katalogu, skutkującą wykluczeniem wykonawcy z
postępowania jest wykonywanie bezpośrednio czynności związanych z przygotowaniem
prowadzonego postępowania (...), chyba że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie
utrudni uczciwej konkurencji".
Izba przywołuje w tym zakresie treść art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy wykonywali
bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub
posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych
czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej
konkurencji. Z przepisu tego wynika zatem, iż aby wykluczyć wykonawcę z prowadzonego
postępowania Zamawiający musi dokonać analizy czy zostały spełnione łącznie następujące
przesłanki: po pierwsze – stwierdzić zaistnienie bezpośredniego wykonywania czynności
związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwania się w celu
sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonaniu tych czynności, po drugie –
ustalić, czy ten udział utrudnia uczciwą konkurencję.
Sygn. akt KIO/530/11
Celem ww. przepisu jest wyeliminowanie z postępowania podmiotów, które nabyły w
trakcie uczestnictwa w przygotowaniu postępowania wiedzę, która może je stawiać lepszej
sytuacji w stosunku do pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego powołującego się na orzecznictwo
Zespołu Arbitrów, i wskazującego iż „dokument, czy to jak w tym wypadku gdy Studium
Wykonalności, czy też jak w wielu innych sytuacjach na przykład koncepcja programowo
przestrzenna, staje się elementem SIWZ, to automatycznie twórca tego dokumentu zostaje
wykluczony z możliwości ubiegania się o to zamówienie”, Izba stwierdziła, iż nie ulega
wątpliwości, że co do zasady, wykonawca który przygotował, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego (…) ma przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami w tym
postępowaniu, co ma miejsce zarówno wtedy, gdy np. zainspirowałby pewne postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i wtedy, gdyby wcześniej aniżeli inni znał jej
treść.
Jednakże, Izba przypomina, że istnienia takiej zależności Zamawiający nie może
domniemywać lecz musi ją niezbicie ustalić w okolicznościach konkretnego przypadku. Tym
samym konieczne jest stwierdzenie, czy udział wykonawcy, który opracował, dokumentację
projektową nie utrudnia uczciwej konkurencji (orzeczenie ETS C-21/03 C-34/03, w sprawie
Fabricom S. A. przeciwko Belgii).
Tym samym w piśmiennictwie i orzecznictwie podnosi się, że sam fakt udziału w
przygotowaniu postępowania nie może stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy,
niezbędną przesłanką wykluczenia jest wpływ na konkurencyjność postępowania. W takich
sytuacjach Zamawiający zobowiązany jest do ustalenia okoliczności, czy udział takiego
wykonawcy w postępowaniu w sprawie udzielenia wskazanego zamówienia stanowi
utrudnienie uczciwej konkurencji. Ponadto, aby ziściły się przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp, i aby można było mówić o wykonywaniu bezpośrednio czynności związanych z
przygotowaniem postępowania musi zachodzić bezpośredni związek pomiędzy rezultatem
pracy podmiotu uczestniczącego w postępowaniu przygotowawczym, a jego wykorzystaniem
przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W okolicznościach niniejszej sprawy, sam fakt wykonywania Studium Wykonalności
przez wykonawcę Harclow Group Limited Halcrow Group Sp. z o.o. Oddział w Polsce nie
może go dyskwalifikować z udziału w przedmiotowym postępowaniu. Izba w całości podziela
pogląd w tym zakresie, wielokrotnie wyrażany w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej –
aby wykazać zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Odwołujący winien udowodnić, że udział ten narusza zasadę uczciwej konkurencji, a tego
Sygn. akt KIO/530/11
Odwołujący nie uczynił w toku postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał jedynie, iż
przygotowanie całego Studium Wykonalności świadczy o ziszczeniu się przesłanek z art. 24
ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie wskazał, na konkretne zapisy specyfikacji, które
miałyby świadczyć o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, powołując się ogólnie m. in.
na pkt 2.1 „Ogólne cele projektu” oraz pkt 2.2 „Cele bezpośrednie projektu”.
Izba zauważa, że zgodnie z pkt 3.1 Części III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”
Wykonawca dla potrzeb niniejszego projektu wykorzysta dane ze Studium Wykonalności
opracowanego przez Harclow Group Limited (…) Halcrow Group Sp. z o.o. Oddział w
Polsce, jednak nie zwalnia to wykonawcy z obowiązku weryfikacji pozyskanych danych oraz
uzyskania nowych, m. in. poprzez pomiary, badania lub wizje lokalne. Wszelkie aktualizacje
istniejących dokumentów oraz dodatkowe analizy konieczne dla wykonania zadania,
wykonawca wykona na koszt własny.
Z powyższego wynika, że Studium Wykonalności jest zespołem analiz
ekonomicznych, finansowych i organizacyjno-prawnych i wszystkie te analizy zostały
opisane w ww. dokumencie zaś wszyscy wykonawcy mieli do niego równy dostęp, dlatego
też trudno uznać (biorąc również pod uwagę, że studium zostało sporządzone w 2009 r.), iż
Przystępujący znalazł się w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do innych wykonawców w
niniejszym postępowaniu.
Izba wzięła również w tym zakresie pod uwagę argumentację Zamawiającego, iż
parametry techniczne, które nie ulegną zmianie, to parametry wskazane w pkt 2.2 SIWZ,
cele bezpośrednie projektu, zaś cała reszta dokumentacji uzależniona jest od sytuacji
faktycznej, jak również wskazanie na str. 19 „opisu przedmiotu zamówienia”, z którego
wynika, iż dopuszcza się wykonanie dokumentacji budowlanej wychodzącej poza założenia
Studium Wykonalności, czyli dokumentacji przedprojektowej, z zachowaniem przyjętych
parametrów w przypadkach, gdy zaproponowane rozwiązania techniczne lub organizacyjne
będą uzasadnione ekonomicznie i pozwolą na sprawniejszą realizację.
Rację należy również przyznać Przystępującemu, (odnoszącego się do argumentów
Odwołującego, - iż Przystępujący był w pozycji lepszej niż inni wykonawcy w tym
postępowaniu biorąc pod uwagę krótki czas na realizację przedmiotowego zamówienia), iż
Odwołujący nie wnosił odwołania na zapisy SIWZ, w tym także na zapisy dotyczące realizacji
przedmiotowego zamówienia. Jeśli, w opinii Odwołującego termin na realizację zamówienia
był zbyt krótki a Odwołujący nie miał możliwości oceny ryzyk, powinien w tym zakresie na
powyższe zapisy wnieść własne odwołanie.
Sygn. akt KIO/530/11
Wbrew stanowisku Odwołującego, nie istnieje ogólna zasada, która nakazywałaby
wykluczyć wykonawcę, który wykonał uprzednio dokumentację, wykorzystaną przez
Zamawiającego do stworzenia SIWZ obecnego postępowania. Istotne jest tylko to, czy
wykonane uprzednio czynności nie utrudniły uczciwej konkurencji – i w niniejszym
postępowaniu takiego wpływu nie wykazano.
Ponadto Izba dała wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego (w związku z brakiem
dowodów przeciwnych) iż, dokonał on samodzielnie szacowania wartości zamówienia i
ustalone przez niego wartości oszacowano na poziomie wyższym, niż wartości zawarte w
dokumentacji projektowej, tak aby mieć pewność, iż postępowanie zostanie zakończone i
zostanie w nim wybrany wykonawca. Skoro to nie Przystępujący, a Zamawiający szacował
wartość zamówienia, więc nie można mówić, że to Przystępujący wprowadził w błąd innych
wykonawców – rację należy przyznać twierdzeniom Przystępującego, że wykonując Studium
Wykonalności w 2009 r. nie mógł przewidzieć, czy Zamawiający je wykorzysta i w jakim
zakresie.
Ponadto odnosząc się do argumentacji Odwołującego, iż „Z dokumentu oceny ofert
sporządzonego przez Zamawiającego w dniu 2 marca 2011 roku wynika, że aż 8 ofert
złożonych w toku tego przetargu w zakresie ceny oscylowało wokół kwoty 6 -7 milionów
złotych netto, jedynie Konsorcjum Halcrow podało kwotę 4 milionów złotych (dokładnie
4.415.000,-PLN)”, Izba przywołuje i w pełni popiera stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 4 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2727/10, wskazując iż samo
zaproponowanie ceny niższej w postępowaniu nie jest dowodem na utrudnianie konkurencji.
Nie można wykluczyć sytuacji, w której wykonawca zaproponuje w swojej ofercie cenę
niższą niż inni wykonawcy.
Reasumując, bezsporne jest, iż Przystępujący wykonał w 2009 r. Studium
Wykonalności, jednak nie udowodniono, że daje mu to wiedzę większą niż każdemu
wykonawcy, który by się z tą dokumentacją z należytą starannością zapoznał – dopiero takie
stwierdzenie mogłoby stanowić podstawę do wykluczenia Przystępującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp (podobnie również np. KIO 2727/10 czy też
1385/10). Samo zaproponowanie ceny niższej od pozostałych cen zaoferowanych w
postępowaniu nie jest dowodem na ,,utrudnienie konkurencji”, zaś Odwołujący nie podnosił,
że zaproponowana cena była rażąco niska. Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący miał
dostęp do informacji nieujawnionych innym wykonawcom. W konsekwencji, Odwołujący nie
wykazał słuszności zarzutu naruszenia art. 7 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO/530/11
Zatem, reasumując, w opinii Izby w zaistniałym stanie faktycznym zarzut naruszenia
art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia w zebranym przez Izbę materiale
dowodowym.
Przechodząc do omówienia dalszych zarzutów, t.j. zarzutu niespełnienia przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: KV Projekty
Inżynieryjne i Architektoniczne sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz KV Consultores de
ingenieria proyectos y obras S.L. z siedzibą w Madrycie (Hiszpania) warunku udziału w
postępowaniu, Izba zauważa, że nawet ewentualne uznanie przez Izbę powyższego zarzutu,
(wobec niepotwierdzenia się zarzutu z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp stawianego
wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia: Harclow Group Limited
oraz Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego S. A., adres do korespondencji
pełnomocnika: ul. Wspólna 47/49, 00-684 Warszawa), za zasadny, nie będzie mieć wpływu
na wynik przedmiotowego postępowania i nie przyniesie rezultatu w postaci uwzględnienia
odwołania.
Jednakże niezależnie od powyższego Izba ustaliła, że Zamawiający w ogłoszeniu
zawarł następujące zapisy: Zgodnie bowiem z treścią pkt. III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu,
(str. 7) na potwierdzenie dysponowania odpowiednimi osobami, Wykonawca miał
przedstawić w ofercie między innymi: wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
Zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych zaświadczenie usług, wraz z informacjami
na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności, oraz
informację o podstawie do dysponowania tymi osobami (sporządzone zgodnie z
Załącznikiem nr 3 do SIWZ), oraz oświadczenie potwierdzające posiadanie uprawnień przez
osoby wymienione w ppkt 1) tiret 1 - 6, wydane na podstawie ustawy Prawo Budowlane (t.j.:
Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.) oraz Rozporządzenia Ministra Transportu i
Budownictwa z dnia 28.4.2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie (Dz. U. z 2006 r., Nr 83, poz. 578 ze zm.) lub odpowiadające im ważne
uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących
przepisów. W przypadku, gdy osoby wskazane przez wykonawcę na stanowiska
koordynatora Projektu oraz Projektantów, posiadają kwalifikacje zawodowe inżyniera
budownictwa, uprawniające do prowadzenia, zgodnie z prawem działalności w zakresie tego
zawodu w państwie członkowskim UE (poza Polską), uznaje się że osoby te mogą
wykonywać na terytorium RP tymczasowo i okazjonalnie usługi w zakresie swojego zawodu,
po dopełnieniu formalności zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane oraz zgodnie z
ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów, inżynierów
budownictwa oraz urbanistów.
Sygn. akt KIO/530/11
Tymczasem, według Odwołującego Konsorcjum Spółek KV, w swojej ofercie, w
załączniku A, w kolumnie „Uprawnienia w specjalności" dla 3 pierwszych projektantów
wskazało jedynie, że co prawda osoby te posiadają stosowne uprawnienia, ale że są jedynie
członkami Izby zawodowej w Madrycie. Brak zatem, w opinii Odwołującego w tym
zestawieniu i w aktach postępowania jakiejkolwiek informacji, że osoby te zarejestrowały się
w Polsce i uzyskały tym samym możliwość wykonywania w Polsce swojego zawodu.
Nie ulega wątpliwości, iż zgodnie z ust. 2 art. 20a ustawy o samorządach zawodowych
architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów przed rozpoczęciem świadczenia
usług transgranicznych po raz pierwszy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej architekt,
inżynier budownictwa lub urbanista przedkłada właściwej okręgowej radzie Izby, właściwej
ze względu na miejsce zamierzonego wykonywania czynności, pisemne oświadczenie o
zamiarze świadczenia danej usługi, zawierające następujące informacje:
1) o rodzaju czynności zawodowych, jakie zamierza wykonywać, oraz o miejscu
i przybliżonym terminie ich rozpoczęcia, jeżeli ich określenie jest możliwe;
2) o posiadanym ubezpieczeniu lub innych środkach indywidualnego lub zbiorowego
ubezpieczenia w odniesieniu do odpowiedzialności zawodowej.
Tym samym biorąc pod uwagę zapisy ogłoszenia oraz niniejszej ustawy powyższy
wymóg (obowiązku tymczasowego wpisania na listę członków Izby – na moment składania
ofert), wbrew twierdzeniom Odwołującego nie został postawiony przez Zamawiającego
wprost, zatem argumentacja Odwołującego w tym zakresie jest niezrozumiała, a twierdzenia
zbyt daleko idące.
Konkludując Izba stwierdza, że zarzuty podniesione przez Odwołującego nie znajdują
uzasadnienia w przedstawionym Izbie materiale dowodowym i biorąc pod rozwagę
całokształt okoliczności niniejszej sprawy Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
przedmiotowego odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
Sygn. akt KIO/530/11
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Zamawiającego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika, jednakże
ograniczając ich wysokość do kwoty określonej w § 3 pkt 2 b) niniejszego rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………..