KIO 554/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 554/11
WYROK
z dnia 24 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 15 marca 2011 r. przez Jolantę Kijas prowadzącą działalność gospodarczą pod
firmą PROFI Jolanta Kijas, 45-844 Opole, ul. Stanisława Bronicza 11 od czynności
podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego, którym jest:
Gmina Dąbrowa, 49-120 Dąbrowa, ul. ks. prof. J. Sztonyka 56
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności odrzucenia oferty
PROFI Jolanta Kijas z Opola oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem tej oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Dąbrowa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty postępowania
odwoławczego w wysokości w 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) – kwoty wpisu uiszczonego przez Jolantę Kijas prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą PROFI Jolanta Kijas.
2) dokonać wpłaty kwoty 13600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) przez Gminę Dąbrowa na rzecz Jolanty Kijas prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą PROFI Jolanta Kijas, stanowiącej koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez stronę z tytułu uiszczonego wpisu
od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
Sygn. akt KIO 554/11
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 554/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Dąbrowa (49-120 Dąbrowa) – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą
pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn.
„Rozbudowa i przebudowa budynku świetlicy wiejskiej w Karczowie ul. Szkolna 2 –Etap II”.
10 marca 2011 r. (pismem datowanym na 9 marca 2011 r.) Zamawiający przekazał
drogą faksową Odwołującemu – Jolancie Kijas prowadzącej w Opolu działalność
gospodarczą pod firmą PROFI Jolanta Kijas, zawiadomienie o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp [„nieprawidłowy kosztorys ofertowy, nie
uwzględniający wszystkich elementów z przedmiar robót (m.in.: /branża elektryczna/
poz.:24)], a także o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez OLBUD II Zakład
Budowlano-Remontowy Wojciech Sanak z Nysy (cena ofertowa 161.304,89 zł), oraz o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp, gdyż cena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia (120.000,00 zł).
15 marca 2011 r. (pismem z 14 marca 2011 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego, któremu w
tym samym dniu przekazał kopię odwołania.
Odwołujący zarzucił w odwołaniu naruszenie przez Zamawiającego następujących
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. Art. 7 ust. 1 a tym samym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
2. Art. 89 ust. 1 pkt.2 poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że jej treść jest zgodna
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w skrócie „s.i.w.z.”).
3. Art. 91 ust. 1 poprzez niedokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
4. Art. 93.ust. 1 pkt.4 przez unieważnienie postępowania, pomimo iż oferta Odwołującego nie
podlega odrzuceniu i nie przewyższa kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie niniejszego zamówienia.
W związku z podniesionym zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert zgodnie z przepisami ustawy pzp i
dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał między innymi następujące okoliczności prawne i faktyczne
uzasadniające wniesienie odwołania.
Zamawiający w rozdziale III pkt 10 s.i.w.z. precyzuje jakie dokumenty miały składać
się na ofertę, miedzy innymi wymienia kosztorys ofertowy jako zał. Nr 7, który ma
Sygn. akt KIO 554/11
informować o „cenach jednostkowych i wartości robót + narzuty do kosztorysu” i
jednocześnie w rozdziale III pkt. 11 s.i.w.z. wskazuje, iż „wykonawca powinien sporządzić
kosztorys ofertowy uwzględniający wszystkie elementy ujęte w przedmiarze robót”. Zgodnie
z tymi postanowieniami Odwołujący załączył do oferty kosztorys ofertowy, który zawiera
informację o cenach jednostkowych i wartości robót oraz o narzutach, uwzględniający
wszystkie elementy ujęte w przedmiarze robót w tym również poz. 24 z branży elektrycznej.
Z uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty można jedynie wywnioskować, że
Zamawiającemu może chodzić o brak wyceny poz. 24 branży elektrycznej, gdyż nie podaje
on w s.i.w.z., co według Zamawiającego jest „elementem przedmiaru robót”. Jeżeli bowiem
elementem z przedmiaru robót jest pozycja kosztorysowa, w tym przypadku poz. 24 branży
elektrycznej, to została ona w kosztorysie Odwołującego ujęta i wyceniona, a cena ofertowa
została obliczona zgodnie z postanowieniami s.i.w.z., a w szczególności z rozdziałem III pkt.
10, załącznikiem Nr 7 i pkt. 11.
Wskazać należy również, że jeżeli oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu a jej
cena 93.532,61 zł jest ceną najniższą zaoferowaną spośród złożonych ofert i jest ceną
nieprzewyższającą kwoty 120.000 zł, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie tego zamówienia, to tym samym nie wystąpiła przesłanka o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp. Mimo tego, iż ustawodawca wyposażył
Zamawiającego w szereg uprawnień w toku całego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, to nie oznacza, iż Zamawiający nie jest w żaden sposób ograniczony i może
ustanawiać wymagania oraz ocenę ofert w sposób dowolny i całkowicie uznaniowy.
Powyższe postępowanie Zamawiającego doprowadziło również do naruszenia art. 7 ust. 1
pzp a tym samym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania oferentów.
23 marca 2011 r. Zamawiający wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na
odwołanie, której kopia została przekazana Odwołującemu na posiedzeniu przed Izbą 24
marca 2011 r. – wnosząc o oddalenie odwołania i podając następujące argumenty
uzasadniające zajęte stanowisko.
Zgodnie z wymogami s.i.w.z. rozdział III pkt 11 Wykonawca przystępując do
postępowania winien był sporządzić kosztorys ofertowy uwzględniający wszystkie elementy
ujęte w przedmiarze robót, który stanowił załącznik do s.i.w.z. Odwołujący załączył do swojej
oferty kosztorys ofertowy nieuwzględniający pozycji z przedmiaru robót branży elektrycznej
określonej jako: „Puszki z tworzywa sztucznego o wym. 110x110 mm o 4 wylotach dla
przewodów o przekroju do 16 mm2 - w gotowym otworze ślepym”, natomiast w kosztorysie
ofertowym Odwołujący przyjął jedynie pozycję: „Puszki z tworzywa sztucznego o wym.
95x115 i 140x140 mm o 4 wylotach dla przewodów o przekroju do 16 mm2 - w gotowym
Sygn. akt KIO 554/11
otworze ślepym”. Nie odpowiada ona pozycji określonej przez Zamawiającego i nie może
zostać uznana za spełnienie wymogu określonego przez Zamawiającego właśnie dlatego, że
jest odmienna w swej treści, co jest bezsporne. Nie jest wystarczające określenie ogólne
kwoty z tytułu branży elektrycznej. Nie chodzi o to, by Wykonawca określał w przedmiarze
jakiekolwiek roboty, czy pozycje, ale te pozycje, których oczekuje Zamawiający. Porównanie
s.i.w.z. i oferty bezspornie przekonuje, że przedmiar Wykonawcy różni się od przedmiaru
wskazanego przez Zamawiającego. Różnica choćby w jednym miejscu powoduje, że oferta
nie spełnia wymogów s.i.w.z., dlatego w kontekście skutków technicznych zastosowanej
przez Wykonawcę odmienności w rodzaju puszek, nie można było uznać tej odmienności
jako dopuszczalnej.
Zamawiający określił we wzorze umowy, stanowiącym załącznik do s.i.w.z., jako
obowiązujący – wynagrodzenie w formie kosztorysowej, wobec czego Zamawiający nie miał
podstaw, aby zaakceptować ofertę Odwołującego jako spełniającą wymagania s.i.w.z. i
porównywać ja z ofertami wykonanymi zgodnie z s.i.w.z., gdyż wtedy naruszyłby zasadę
równego traktowania Wykonawców.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została
wypełniona żadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i braku odmiennych wniosków Stron na posiedzeniu, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Strony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska.
15 marca 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający wysłał wyłącznie listem
poleconym, za zwrotnym potwierdzeniem odbioru, do pozostałych wykonawców
uczestniczących w postępowaniu kopię odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do
postępowania odwoławczego wszczętego wniesieniem odwołania. Do chwili otwarcia
posiedzenia żaden wykonawca nie zgłosił takiego przystąpienia do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. W toku posiedzenia 24 marca 2011 r., na podstawie zwrotek okazanych przez
Zamawiającego, Izba ustaliła, iż wszyscy wykonawcy, z wyjątkiem dwóch, otrzymali kopię
odwołania nie później niż 20 marca 2011 r., a zatem upłynął dla nich 3-dniowy termin na
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego. Wobec ustalenia, że oferty
każdego z trzech pozostałych wykonawców, którym formalnie nie upłynął termin na
skorzystanie z tego uprawnienia, zostały przez Zamawiającego odrzucone, na co nie wnieśli
oni swoich odwołań, Izba uznała, iż w tych okolicznościach, dopuszczalne jest dalsze
prowadzenie postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie bez konieczności odraczania
Sygn. akt KIO 554/11
posiedzenia. Sposób dopełnienia przez Zamawiającego obowiązku wynikającego z przepisu
art. 185 ust. 1 pzp jedynie teoretycznie może narazić Zamawiającego na kwestionowanie
orzeczenia zapadłego w niniejszej sprawie przez któregokolwiek z tych dwóch wykonawców.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
z 31 stycznia 2011 r. pod nr 34769-2011, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie internetowej
(www.bip.gminadabrawa.pl), na której udostępnił również s.i.w.z.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i wynosi 93.365,36 zł, co stanowi równowartość
24.320,23 euro.
Odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną oferty (przyjętą w s.i.w.z. dla porównania
ofert) wynoszącą 93.532,61 zł, przy czym z postanowień pkt. 4 rozdziału I Instrukcji dla
wykonawców („IDW”) s.i.w.z. wynika, iż cena oferty stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający zawarł nadto
następujące postanowienia istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
W Instrukcji dla wykonawców:
W rozdziale II Dokumentacja przetargowa w pkt. 7 Zawartość dokumentacji
przetargowej:
„W skład dokumentacji niniejszego przetargu, udostępnionej wykonawcom wchodzą:
a) instrukcja dla wykonawców,
b) formularz oferty
c) wzory oświadczeń
d) wzór umowy
e) przedmiary robót: Branża budowlana, Branża elektryczna, Branża sanitarna
f) specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót (wersja elektroniczna, wersja
tradycyjna do wglądu w siedzibie zamawiającego)
g) projekt budowlany (wersja elektroniczna, wersja tradycyjna do wglądu w siedzibie
zamawiającego)
(…)
Sygn. akt KIO 554/11
Zamawiający zakłada, że wykonawcy zapoznają się dokładnie z treścią wszystkich
dokumentów przetargowych. Oferty sporządzone niezgodnie z wymogami dokumentacji
przetargowej będą odrzucone”.
W rozdziale III Sporządzanie ofert w pkt. 10 Dokumenty składające się na oferty:
„Oferta powinna być spięta w sposób trwały i zawierać następujące dokumenty:
Dokumenty wymagane:
Wypełniony i podpisany formularz oferta wykonawcy wraz z podaniem ceny oferty.
/Cena oferty winna zawierać koszty robót budowlanych wynikające z projektu budowlanego
oraz koszty wszystkich robót towarzyszących, bez których wykonanie zamówienia byłoby
niemożliwe/.
oraz jako załączniki ponumerowane wg porządku przedstawionego poniżej.
(…)
nr 7 kosztorys ofertowy z cenami jednostkowymi i wartością robót + narzuty do kosztorysu.
Informacje powyższe wykonawca składa na piśmie”.
W rozdziale III Sporządzanie ofert w pkt. 11 Kosztorys ofertowy:
„Wykonawca powinien sporządzić kosztorys ofertowy uwzględniający wszystkie elementy
ujęte w przedmiarze robót”.
W załączonym do s.i.w.z. Przedmiarze Robót Etap dla branży elektrycznej w poz. 24
tabeli przedmiarów wpisano odpowiednio w kolumnach: Podstawa / Opis i wyliczenia / j.m. /
Poszcz / Razem, następujące informacje: „KNNR 5 0303-10” / „Puszki z tworzywa
sztucznego o wym. 110x110 mm o 4 wylotach dla przewodów o przekroju do 16 mm2 - w
gotowym otworze ślepym 1” / „szt.” / „1,000” / „1,000”.
W ofercie Odwołującego znajdują się następujące informacje istotne dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
W załączonym Kosztorysie ofertowym dla branży instalacje elektryczne w poz. 24
wypełnionej tabeli przedmiarów wpisano odpowiednio w kolumnach: Podstawa wyceny /
Opis / Jednostka miary / Ilość / Cena zł / Wartość zł, następujące informacje: „KNNR 5 0303-
10” / „Puszki z tworzywa sztucznego o wym. 95x115 i 140x140 mm o 4 wylotach dla
przewodów o przekroju do 16 mm2 - w gotowym otworze ślepym” / „szt.” / „1” / „16,230” /
„16,23”.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania,
przekazanej również Izbie w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez
Sygn. akt KIO 554/11
Zamawiającego, w szczególności: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., protokołu postępowania
oraz oferty Odwołującego.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a
także przedstawione ustnie w toku rozprawy do protokołu, Izba zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 31 stycznia 2011 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, zgodnie z
przepisem art. 179 ust. 1 pzp, gdy ma zarówno interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył
ofertę z najniższą ceną, stanowiącą jedyne kryterium oceny złożonych ofert, co stwarza mu
realną szansę na uzyskanie zamówienia. Jednocześnie bezpodstawne odrzucenie oferty
przez Zamawiającego naraża Odwołującego na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego
zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu w postępowaniu o wartości
zamówienia poniżej tzw. progów unijnych (art. 180 ust. 2 pzp), Izba uznała, iż odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba zważyła, iż zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem jednak art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Natomiast według tego
ostatniego przepisu zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
Sygn. akt KIO 554/11
W przedmiotowej sprawie istota sporu de facto sprowadza się do możliwości
zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp do niezgodności stwierdzonej przez
Zamawiającego w kosztorysie ofertowym Odwołującego, w porównaniu z przedmiarem robót
elektrycznych załączonych do s.i.w.z., polegającej na odmiennym opisie jednej pozycji
kosztorysu ofertowego Odwołującego w stosunku do opisu podanego przez Zamawiającego
w przedmiarach robót. W ocenie Izby potwierdził się zarzut, iż niedopuszczalne było jako
przedwczesne odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
pzp, z powołaniem się na niezgodność tej oferty z treścią s.i.w.z. polegającej na rozbieżności
w opisie poz. 24 kosztorysu ofertowego robót elektrycznych w stosunku do opisu tej pozycji
zawartego w przedmiarze załączonym do s.i.w.z., bez uwzględnienia przez Zamawiającego
obowiązku uprzedniego zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
W doktrynie i orzecznictwie utrwalony jest pogląd, iż niezgodność treści oferty
z treścią s.i.w.z., a także możliwość usunięcia takiej niezgodności w drodze poprawienia
omyłek innych niż pisarskie i rachunkowe, powinna być odrębnie badana w każdym
konkretnym przypadku, z uwzględnieniem całokształtu związanych z nim okoliczności. Ma to
w szczególności zastosowanie do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, który nie określa
enumeratywnego katalogu możliwych do poprawienia niezgodności z treścią s.i.w.z.
i posługuje się nieostrą kategorią „istotności” jako granicy dopuszczalnych zmian treści
oferty. Jest to o tyle istotne, iż poprawienie omyłek w treści oferty jest obligatoryjne dla
każdego zamawiającego w razie łącznego zajście następujących przesłanek: po pierwsze –
ustalenia, że stwierdzona niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. ma charakter omyłki, po
drugie – stwierdzenia, iż poprawienie tej omyłki nie spowoduje właśnie istotnych zmian
treści złożonej oferty. Izba zbadała zatem sporną niezgodność w kosztorysie ofertowym
Odwołującego w stosunku do przedmiaru robót załączonego do s.i.w.z. przez pryzmat
opisanych powyżej przesłanek, dochodząc do następujących wniosków.
W ocenie Izby z całokształtu okoliczności, w szczególności z treści i formy kosztorysu
ofertowego Odwołującego wynika, iż został on sporządzony przy pomocy programu
komputerowego Norma PRO, a w poz. 24 zastosowano opis występujący standardowo w
katalogach Kosztorysowych Norm Nakładów Rzeczowych dla podstawy wyceny KNNR 5
0303-02. Wobec braku twierdzeń przeciwnych ze strony Zamawiającego, Izba dała w tym
zakresie wiarę oświadczeniu Odwołującego złożonemu na rozprawie. Wobec tego, iż
jednocześnie z treści całej oferty wynika, iż zamiarem Odwołującego było złożenie oferty na
wykonanie całego przedmiotu zamówienia obejmującego rozbudowę i przebudowę budynku
świetlicy wiejskiej w Karczowie, opisanego nie tylko w przedmiarach robót, ale również
projekcie budowlanym i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, to uznać należy,
iż brak przeredagowania standardowego opisu pozycji KNNR5 0303-02 na występujący w
Sygn. akt KIO 554/11
poz. 24 przedmiarów robót elektrycznych załączonych do s.i.w.z. ma charakter pomyłki
popełnionej przy sporządzaniu kosztorysu w programie komputerowym z wykorzystaniem
jego standartowych ustawień. Nawet jeżeli nie można tej pomyłce przypisać cechy
oczywistości, uznając, iż nie jest to oczywista pomyłka pisarska, to nie sposób nie uznać, iż
nie mieści się w kategorii tzw. innych omyłek. Jednocześnie w ocenie Izby, do stwierdzenia
tej omyłki w kosztorysie ofertowym Odwołującego, nie były konieczne żadne wyjaśnienia z
jego strony, lecz wystarczyło porównanie tego kosztorysu z przedmiarem, co de facto
przeprowadził Zamawiający, bezbłędnie identyfikując rozbieżność opisu w poz. 24 robót
elektrycznych.
W ocenie Izby poprawienie tej omyłki w celu uzgodnienia treści kosztorysu
ofertowego z treścią przedmiaru załączonego do s.i.w.z., nie spowoduje istotnej zmiany
treści złożonej oferty, ani co do zakresu zaoferowanego świadczenia, ani nawet żadnej
zmiany w cenie oferty. Ze złożonej oferty – kosztorysu robót elektrycznych wynika, iż
Odwołujący objął nim również poz. 24 ujętą przedmiarze robót branży elektrycznej
załączonym do s.i.w.z. i dokonał jej wyceny. Wynika to zresztą również ze szczegółowego
uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty zawartego w odpowiedzi na odwołanie, gdyż
Zamawiający nie stwierdził braku odzwierciedlenia jakiejkolwiek pozycji przedmiarów w
kosztorysach ofertowych Odwołującego. Brakowi cechy istotności dokonanej zmiany nie stoi
również na przeszkodzie przyjęta dla rozliczenia wykonanych robót zasada wynagrodzenia
kosztorysowego. Nie można bowiem stwierdzić, iż co do zasady wynagrodzenie
kosztorysowe wyłącza możliwość zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp do omyłek
popełnionych w kosztorysach ofertowych stanowiących treść oferty. W niniejszej sprawie nie
ma natomiast z pewnością żadnych przeszkód do poprawienia pomyłki, która dotyczy
wyłącznie opisu poz. 24, która wyrażona jest w jednostce miary „sztuka”, a ilość jednostek
przewidywanych przez Zamawiającego i wycenionych przez Odwołującego jest zgodna i
wynosi „1”. Można stwierdzić nawet, iż wycena tej pozycji robót elektrycznych polega na
podaniu swoistego ryczałtu za wykonanie puszek z tworzywa sztucznego. W niniejszej
sprawie narzuca się wręcz znikomość omyłki Odwołującego, wobec rozbieżności opisu
sprowadzającej się wyłącznie do wskazania puszek o dwóch różnych wymiarach w stosunku
do jednego wymiary opisanego w przedmiarze Zamawiającego.
Izba uznała za nieistotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, przesądzenie czy
wymiary puszek wpisane w kosztorysie ofertowym Odwołującego gwarantują osiągnięcie nie
gorszego rezultatu w zakresie funkcjonalności instalacji elektrycznej, niż wymiary puszek
wskazane w przedmiarze przez Zamawiającego. Z tego względu zbędne stało się
rozstrzygnięcie, opinii którego z ekspertów, którzy uczestniczyli w przygotowaniu
dokumentacji składającej się na opis przedmiotu zamówienia, przedłożonych przez każdą ze
Sygn. akt KIO 554/11
Stron w toku postępowania odwoławczego (Zamawiający – pismo z 18 marca 2011 r. od
Krzysztofa Trusza, Odwołujący – pismo z 21 marca 2011 r. od Mirosława Bulika), należy dać
wiarę. Izba stwierdziła, iż Zamawiający ma prawo określić swoje wymagania i pilnować ich
przestrzegania przez wykonawców, jednak nie może tego czynić z naruszeniem przepisów
pzp nakładających na niego konkretne obowiązki przed podjęciem decyzji o odrzuceniu
oferty z powodu stwierdzonych rozbieżności w treści kosztorysów ofertowych. Natomiast
Odwołujący, jeżeli chciałby się powołać na przewidzianą w pkt. 1 rozdziału I IDW s.i.w.z.
możliwość ujęcia w ofercie „innych materiałów i urządzeń niż podane w dokumentacji
projektowej”, to musiałby uzyskać, wymaganą również tym postanowieniem, akceptację
autora projektu (Zamawiającego) przed terminem składnia ofert.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iż naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych: art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt
3 może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, i działając na podstawie przepisów art.
192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła jak w sentencji.
Z uwagi na związanie Izby przepisem art. 180 ust. 2 ustawy pzp, Izba nie nakazała
unieważnienia innych czynności dokonanych w postępowaniu: unieważnienia postępowania i
wyboru najkorzystniejszej oferty, jednak powinien tego dokonać Zamawiający, wykonując
niniejszy wyrok. Izba wskazuje przy tym, iż unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego
oznacza konieczność dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem tej
oferty, jeżeli nie wyrazi on sprzeciwu na poprawienie w treści swojej oferty (kosztorysie
ofertowym) omyłki stwierdzonej przez Zamawiającego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się wpis uiszczony przez
Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty, w ramach których uwzględniono
wynagrodzenie pełnomocnika, na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury
VAT), ograniczając jego wysokość do 3600 zł – zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 lit. b
przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 24 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 15 marca 2011 r. przez Jolantę Kijas prowadzącą działalność gospodarczą pod
firmą PROFI Jolanta Kijas, 45-844 Opole, ul. Stanisława Bronicza 11 od czynności
podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego, którym jest:
Gmina Dąbrowa, 49-120 Dąbrowa, ul. ks. prof. J. Sztonyka 56
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności odrzucenia oferty
PROFI Jolanta Kijas z Opola oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem tej oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Dąbrowa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty postępowania
odwoławczego w wysokości w 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) – kwoty wpisu uiszczonego przez Jolantę Kijas prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą PROFI Jolanta Kijas.
2) dokonać wpłaty kwoty 13600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) przez Gminę Dąbrowa na rzecz Jolanty Kijas prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą PROFI Jolanta Kijas, stanowiącej koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez stronę z tytułu uiszczonego wpisu
od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
Sygn. akt KIO 554/11
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 554/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Dąbrowa (49-120 Dąbrowa) – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą
pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn.
„Rozbudowa i przebudowa budynku świetlicy wiejskiej w Karczowie ul. Szkolna 2 –Etap II”.
10 marca 2011 r. (pismem datowanym na 9 marca 2011 r.) Zamawiający przekazał
drogą faksową Odwołującemu – Jolancie Kijas prowadzącej w Opolu działalność
gospodarczą pod firmą PROFI Jolanta Kijas, zawiadomienie o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp [„nieprawidłowy kosztorys ofertowy, nie
uwzględniający wszystkich elementów z przedmiar robót (m.in.: /branża elektryczna/
poz.:24)], a także o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez OLBUD II Zakład
Budowlano-Remontowy Wojciech Sanak z Nysy (cena ofertowa 161.304,89 zł), oraz o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp, gdyż cena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia (120.000,00 zł).
15 marca 2011 r. (pismem z 14 marca 2011 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego, któremu w
tym samym dniu przekazał kopię odwołania.
Odwołujący zarzucił w odwołaniu naruszenie przez Zamawiającego następujących
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. Art. 7 ust. 1 a tym samym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
2. Art. 89 ust. 1 pkt.2 poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że jej treść jest zgodna
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w skrócie „s.i.w.z.”).
3. Art. 91 ust. 1 poprzez niedokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
4. Art. 93.ust. 1 pkt.4 przez unieważnienie postępowania, pomimo iż oferta Odwołującego nie
podlega odrzuceniu i nie przewyższa kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie niniejszego zamówienia.
W związku z podniesionym zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert zgodnie z przepisami ustawy pzp i
dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał między innymi następujące okoliczności prawne i faktyczne
uzasadniające wniesienie odwołania.
Zamawiający w rozdziale III pkt 10 s.i.w.z. precyzuje jakie dokumenty miały składać
się na ofertę, miedzy innymi wymienia kosztorys ofertowy jako zał. Nr 7, który ma
Sygn. akt KIO 554/11
informować o „cenach jednostkowych i wartości robót + narzuty do kosztorysu” i
jednocześnie w rozdziale III pkt. 11 s.i.w.z. wskazuje, iż „wykonawca powinien sporządzić
kosztorys ofertowy uwzględniający wszystkie elementy ujęte w przedmiarze robót”. Zgodnie
z tymi postanowieniami Odwołujący załączył do oferty kosztorys ofertowy, który zawiera
informację o cenach jednostkowych i wartości robót oraz o narzutach, uwzględniający
wszystkie elementy ujęte w przedmiarze robót w tym również poz. 24 z branży elektrycznej.
Z uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty można jedynie wywnioskować, że
Zamawiającemu może chodzić o brak wyceny poz. 24 branży elektrycznej, gdyż nie podaje
on w s.i.w.z., co według Zamawiającego jest „elementem przedmiaru robót”. Jeżeli bowiem
elementem z przedmiaru robót jest pozycja kosztorysowa, w tym przypadku poz. 24 branży
elektrycznej, to została ona w kosztorysie Odwołującego ujęta i wyceniona, a cena ofertowa
została obliczona zgodnie z postanowieniami s.i.w.z., a w szczególności z rozdziałem III pkt.
10, załącznikiem Nr 7 i pkt. 11.
Wskazać należy również, że jeżeli oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu a jej
cena 93.532,61 zł jest ceną najniższą zaoferowaną spośród złożonych ofert i jest ceną
nieprzewyższającą kwoty 120.000 zł, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie tego zamówienia, to tym samym nie wystąpiła przesłanka o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp. Mimo tego, iż ustawodawca wyposażył
Zamawiającego w szereg uprawnień w toku całego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, to nie oznacza, iż Zamawiający nie jest w żaden sposób ograniczony i może
ustanawiać wymagania oraz ocenę ofert w sposób dowolny i całkowicie uznaniowy.
Powyższe postępowanie Zamawiającego doprowadziło również do naruszenia art. 7 ust. 1
pzp a tym samym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania oferentów.
23 marca 2011 r. Zamawiający wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na
odwołanie, której kopia została przekazana Odwołującemu na posiedzeniu przed Izbą 24
marca 2011 r. – wnosząc o oddalenie odwołania i podając następujące argumenty
uzasadniające zajęte stanowisko.
Zgodnie z wymogami s.i.w.z. rozdział III pkt 11 Wykonawca przystępując do
postępowania winien był sporządzić kosztorys ofertowy uwzględniający wszystkie elementy
ujęte w przedmiarze robót, który stanowił załącznik do s.i.w.z. Odwołujący załączył do swojej
oferty kosztorys ofertowy nieuwzględniający pozycji z przedmiaru robót branży elektrycznej
określonej jako: „Puszki z tworzywa sztucznego o wym. 110x110 mm o 4 wylotach dla
przewodów o przekroju do 16 mm2 - w gotowym otworze ślepym”, natomiast w kosztorysie
ofertowym Odwołujący przyjął jedynie pozycję: „Puszki z tworzywa sztucznego o wym.
95x115 i 140x140 mm o 4 wylotach dla przewodów o przekroju do 16 mm2 - w gotowym
Sygn. akt KIO 554/11
otworze ślepym”. Nie odpowiada ona pozycji określonej przez Zamawiającego i nie może
zostać uznana za spełnienie wymogu określonego przez Zamawiającego właśnie dlatego, że
jest odmienna w swej treści, co jest bezsporne. Nie jest wystarczające określenie ogólne
kwoty z tytułu branży elektrycznej. Nie chodzi o to, by Wykonawca określał w przedmiarze
jakiekolwiek roboty, czy pozycje, ale te pozycje, których oczekuje Zamawiający. Porównanie
s.i.w.z. i oferty bezspornie przekonuje, że przedmiar Wykonawcy różni się od przedmiaru
wskazanego przez Zamawiającego. Różnica choćby w jednym miejscu powoduje, że oferta
nie spełnia wymogów s.i.w.z., dlatego w kontekście skutków technicznych zastosowanej
przez Wykonawcę odmienności w rodzaju puszek, nie można było uznać tej odmienności
jako dopuszczalnej.
Zamawiający określił we wzorze umowy, stanowiącym załącznik do s.i.w.z., jako
obowiązujący – wynagrodzenie w formie kosztorysowej, wobec czego Zamawiający nie miał
podstaw, aby zaakceptować ofertę Odwołującego jako spełniającą wymagania s.i.w.z. i
porównywać ja z ofertami wykonanymi zgodnie z s.i.w.z., gdyż wtedy naruszyłby zasadę
równego traktowania Wykonawców.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została
wypełniona żadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i braku odmiennych wniosków Stron na posiedzeniu, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Strony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska.
15 marca 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający wysłał wyłącznie listem
poleconym, za zwrotnym potwierdzeniem odbioru, do pozostałych wykonawców
uczestniczących w postępowaniu kopię odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do
postępowania odwoławczego wszczętego wniesieniem odwołania. Do chwili otwarcia
posiedzenia żaden wykonawca nie zgłosił takiego przystąpienia do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. W toku posiedzenia 24 marca 2011 r., na podstawie zwrotek okazanych przez
Zamawiającego, Izba ustaliła, iż wszyscy wykonawcy, z wyjątkiem dwóch, otrzymali kopię
odwołania nie później niż 20 marca 2011 r., a zatem upłynął dla nich 3-dniowy termin na
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego. Wobec ustalenia, że oferty
każdego z trzech pozostałych wykonawców, którym formalnie nie upłynął termin na
skorzystanie z tego uprawnienia, zostały przez Zamawiającego odrzucone, na co nie wnieśli
oni swoich odwołań, Izba uznała, iż w tych okolicznościach, dopuszczalne jest dalsze
prowadzenie postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie bez konieczności odraczania
Sygn. akt KIO 554/11
posiedzenia. Sposób dopełnienia przez Zamawiającego obowiązku wynikającego z przepisu
art. 185 ust. 1 pzp jedynie teoretycznie może narazić Zamawiającego na kwestionowanie
orzeczenia zapadłego w niniejszej sprawie przez któregokolwiek z tych dwóch wykonawców.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
z 31 stycznia 2011 r. pod nr 34769-2011, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie internetowej
(www.bip.gminadabrawa.pl), na której udostępnił również s.i.w.z.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i wynosi 93.365,36 zł, co stanowi równowartość
24.320,23 euro.
Odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną oferty (przyjętą w s.i.w.z. dla porównania
ofert) wynoszącą 93.532,61 zł, przy czym z postanowień pkt. 4 rozdziału I Instrukcji dla
wykonawców („IDW”) s.i.w.z. wynika, iż cena oferty stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający zawarł nadto
następujące postanowienia istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
W Instrukcji dla wykonawców:
W rozdziale II Dokumentacja przetargowa w pkt. 7 Zawartość dokumentacji
przetargowej:
„W skład dokumentacji niniejszego przetargu, udostępnionej wykonawcom wchodzą:
a) instrukcja dla wykonawców,
b) formularz oferty
c) wzory oświadczeń
d) wzór umowy
e) przedmiary robót: Branża budowlana, Branża elektryczna, Branża sanitarna
f) specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót (wersja elektroniczna, wersja
tradycyjna do wglądu w siedzibie zamawiającego)
g) projekt budowlany (wersja elektroniczna, wersja tradycyjna do wglądu w siedzibie
zamawiającego)
(…)
Sygn. akt KIO 554/11
Zamawiający zakłada, że wykonawcy zapoznają się dokładnie z treścią wszystkich
dokumentów przetargowych. Oferty sporządzone niezgodnie z wymogami dokumentacji
przetargowej będą odrzucone”.
W rozdziale III Sporządzanie ofert w pkt. 10 Dokumenty składające się na oferty:
„Oferta powinna być spięta w sposób trwały i zawierać następujące dokumenty:
Dokumenty wymagane:
Wypełniony i podpisany formularz oferta wykonawcy wraz z podaniem ceny oferty.
/Cena oferty winna zawierać koszty robót budowlanych wynikające z projektu budowlanego
oraz koszty wszystkich robót towarzyszących, bez których wykonanie zamówienia byłoby
niemożliwe/.
oraz jako załączniki ponumerowane wg porządku przedstawionego poniżej.
(…)
nr 7 kosztorys ofertowy z cenami jednostkowymi i wartością robót + narzuty do kosztorysu.
Informacje powyższe wykonawca składa na piśmie”.
W rozdziale III Sporządzanie ofert w pkt. 11 Kosztorys ofertowy:
„Wykonawca powinien sporządzić kosztorys ofertowy uwzględniający wszystkie elementy
ujęte w przedmiarze robót”.
W załączonym do s.i.w.z. Przedmiarze Robót Etap dla branży elektrycznej w poz. 24
tabeli przedmiarów wpisano odpowiednio w kolumnach: Podstawa / Opis i wyliczenia / j.m. /
Poszcz / Razem, następujące informacje: „KNNR 5 0303-10” / „Puszki z tworzywa
sztucznego o wym. 110x110 mm o 4 wylotach dla przewodów o przekroju do 16 mm2 - w
gotowym otworze ślepym 1” / „szt.” / „1,000” / „1,000”.
W ofercie Odwołującego znajdują się następujące informacje istotne dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
W załączonym Kosztorysie ofertowym dla branży instalacje elektryczne w poz. 24
wypełnionej tabeli przedmiarów wpisano odpowiednio w kolumnach: Podstawa wyceny /
Opis / Jednostka miary / Ilość / Cena zł / Wartość zł, następujące informacje: „KNNR 5 0303-
10” / „Puszki z tworzywa sztucznego o wym. 95x115 i 140x140 mm o 4 wylotach dla
przewodów o przekroju do 16 mm2 - w gotowym otworze ślepym” / „szt.” / „1” / „16,230” /
„16,23”.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania,
przekazanej również Izbie w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez
Sygn. akt KIO 554/11
Zamawiającego, w szczególności: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., protokołu postępowania
oraz oferty Odwołującego.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a
także przedstawione ustnie w toku rozprawy do protokołu, Izba zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 31 stycznia 2011 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, zgodnie z
przepisem art. 179 ust. 1 pzp, gdy ma zarówno interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył
ofertę z najniższą ceną, stanowiącą jedyne kryterium oceny złożonych ofert, co stwarza mu
realną szansę na uzyskanie zamówienia. Jednocześnie bezpodstawne odrzucenie oferty
przez Zamawiającego naraża Odwołującego na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego
zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu w postępowaniu o wartości
zamówienia poniżej tzw. progów unijnych (art. 180 ust. 2 pzp), Izba uznała, iż odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba zważyła, iż zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem jednak art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Natomiast według tego
ostatniego przepisu zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
Sygn. akt KIO 554/11
W przedmiotowej sprawie istota sporu de facto sprowadza się do możliwości
zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp do niezgodności stwierdzonej przez
Zamawiającego w kosztorysie ofertowym Odwołującego, w porównaniu z przedmiarem robót
elektrycznych załączonych do s.i.w.z., polegającej na odmiennym opisie jednej pozycji
kosztorysu ofertowego Odwołującego w stosunku do opisu podanego przez Zamawiającego
w przedmiarach robót. W ocenie Izby potwierdził się zarzut, iż niedopuszczalne było jako
przedwczesne odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
pzp, z powołaniem się na niezgodność tej oferty z treścią s.i.w.z. polegającej na rozbieżności
w opisie poz. 24 kosztorysu ofertowego robót elektrycznych w stosunku do opisu tej pozycji
zawartego w przedmiarze załączonym do s.i.w.z., bez uwzględnienia przez Zamawiającego
obowiązku uprzedniego zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
W doktrynie i orzecznictwie utrwalony jest pogląd, iż niezgodność treści oferty
z treścią s.i.w.z., a także możliwość usunięcia takiej niezgodności w drodze poprawienia
omyłek innych niż pisarskie i rachunkowe, powinna być odrębnie badana w każdym
konkretnym przypadku, z uwzględnieniem całokształtu związanych z nim okoliczności. Ma to
w szczególności zastosowanie do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, który nie określa
enumeratywnego katalogu możliwych do poprawienia niezgodności z treścią s.i.w.z.
i posługuje się nieostrą kategorią „istotności” jako granicy dopuszczalnych zmian treści
oferty. Jest to o tyle istotne, iż poprawienie omyłek w treści oferty jest obligatoryjne dla
każdego zamawiającego w razie łącznego zajście następujących przesłanek: po pierwsze –
ustalenia, że stwierdzona niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. ma charakter omyłki, po
drugie – stwierdzenia, iż poprawienie tej omyłki nie spowoduje właśnie istotnych zmian
treści złożonej oferty. Izba zbadała zatem sporną niezgodność w kosztorysie ofertowym
Odwołującego w stosunku do przedmiaru robót załączonego do s.i.w.z. przez pryzmat
opisanych powyżej przesłanek, dochodząc do następujących wniosków.
W ocenie Izby z całokształtu okoliczności, w szczególności z treści i formy kosztorysu
ofertowego Odwołującego wynika, iż został on sporządzony przy pomocy programu
komputerowego Norma PRO, a w poz. 24 zastosowano opis występujący standardowo w
katalogach Kosztorysowych Norm Nakładów Rzeczowych dla podstawy wyceny KNNR 5
0303-02. Wobec braku twierdzeń przeciwnych ze strony Zamawiającego, Izba dała w tym
zakresie wiarę oświadczeniu Odwołującego złożonemu na rozprawie. Wobec tego, iż
jednocześnie z treści całej oferty wynika, iż zamiarem Odwołującego było złożenie oferty na
wykonanie całego przedmiotu zamówienia obejmującego rozbudowę i przebudowę budynku
świetlicy wiejskiej w Karczowie, opisanego nie tylko w przedmiarach robót, ale również
projekcie budowlanym i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, to uznać należy,
iż brak przeredagowania standardowego opisu pozycji KNNR5 0303-02 na występujący w
Sygn. akt KIO 554/11
poz. 24 przedmiarów robót elektrycznych załączonych do s.i.w.z. ma charakter pomyłki
popełnionej przy sporządzaniu kosztorysu w programie komputerowym z wykorzystaniem
jego standartowych ustawień. Nawet jeżeli nie można tej pomyłce przypisać cechy
oczywistości, uznając, iż nie jest to oczywista pomyłka pisarska, to nie sposób nie uznać, iż
nie mieści się w kategorii tzw. innych omyłek. Jednocześnie w ocenie Izby, do stwierdzenia
tej omyłki w kosztorysie ofertowym Odwołującego, nie były konieczne żadne wyjaśnienia z
jego strony, lecz wystarczyło porównanie tego kosztorysu z przedmiarem, co de facto
przeprowadził Zamawiający, bezbłędnie identyfikując rozbieżność opisu w poz. 24 robót
elektrycznych.
W ocenie Izby poprawienie tej omyłki w celu uzgodnienia treści kosztorysu
ofertowego z treścią przedmiaru załączonego do s.i.w.z., nie spowoduje istotnej zmiany
treści złożonej oferty, ani co do zakresu zaoferowanego świadczenia, ani nawet żadnej
zmiany w cenie oferty. Ze złożonej oferty – kosztorysu robót elektrycznych wynika, iż
Odwołujący objął nim również poz. 24 ujętą przedmiarze robót branży elektrycznej
załączonym do s.i.w.z. i dokonał jej wyceny. Wynika to zresztą również ze szczegółowego
uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty zawartego w odpowiedzi na odwołanie, gdyż
Zamawiający nie stwierdził braku odzwierciedlenia jakiejkolwiek pozycji przedmiarów w
kosztorysach ofertowych Odwołującego. Brakowi cechy istotności dokonanej zmiany nie stoi
również na przeszkodzie przyjęta dla rozliczenia wykonanych robót zasada wynagrodzenia
kosztorysowego. Nie można bowiem stwierdzić, iż co do zasady wynagrodzenie
kosztorysowe wyłącza możliwość zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp do omyłek
popełnionych w kosztorysach ofertowych stanowiących treść oferty. W niniejszej sprawie nie
ma natomiast z pewnością żadnych przeszkód do poprawienia pomyłki, która dotyczy
wyłącznie opisu poz. 24, która wyrażona jest w jednostce miary „sztuka”, a ilość jednostek
przewidywanych przez Zamawiającego i wycenionych przez Odwołującego jest zgodna i
wynosi „1”. Można stwierdzić nawet, iż wycena tej pozycji robót elektrycznych polega na
podaniu swoistego ryczałtu za wykonanie puszek z tworzywa sztucznego. W niniejszej
sprawie narzuca się wręcz znikomość omyłki Odwołującego, wobec rozbieżności opisu
sprowadzającej się wyłącznie do wskazania puszek o dwóch różnych wymiarach w stosunku
do jednego wymiary opisanego w przedmiarze Zamawiającego.
Izba uznała za nieistotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, przesądzenie czy
wymiary puszek wpisane w kosztorysie ofertowym Odwołującego gwarantują osiągnięcie nie
gorszego rezultatu w zakresie funkcjonalności instalacji elektrycznej, niż wymiary puszek
wskazane w przedmiarze przez Zamawiającego. Z tego względu zbędne stało się
rozstrzygnięcie, opinii którego z ekspertów, którzy uczestniczyli w przygotowaniu
dokumentacji składającej się na opis przedmiotu zamówienia, przedłożonych przez każdą ze
Sygn. akt KIO 554/11
Stron w toku postępowania odwoławczego (Zamawiający – pismo z 18 marca 2011 r. od
Krzysztofa Trusza, Odwołujący – pismo z 21 marca 2011 r. od Mirosława Bulika), należy dać
wiarę. Izba stwierdziła, iż Zamawiający ma prawo określić swoje wymagania i pilnować ich
przestrzegania przez wykonawców, jednak nie może tego czynić z naruszeniem przepisów
pzp nakładających na niego konkretne obowiązki przed podjęciem decyzji o odrzuceniu
oferty z powodu stwierdzonych rozbieżności w treści kosztorysów ofertowych. Natomiast
Odwołujący, jeżeli chciałby się powołać na przewidzianą w pkt. 1 rozdziału I IDW s.i.w.z.
możliwość ujęcia w ofercie „innych materiałów i urządzeń niż podane w dokumentacji
projektowej”, to musiałby uzyskać, wymaganą również tym postanowieniem, akceptację
autora projektu (Zamawiającego) przed terminem składnia ofert.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iż naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych: art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt
3 może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, i działając na podstawie przepisów art.
192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła jak w sentencji.
Z uwagi na związanie Izby przepisem art. 180 ust. 2 ustawy pzp, Izba nie nakazała
unieważnienia innych czynności dokonanych w postępowaniu: unieważnienia postępowania i
wyboru najkorzystniejszej oferty, jednak powinien tego dokonać Zamawiający, wykonując
niniejszy wyrok. Izba wskazuje przy tym, iż unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego
oznacza konieczność dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem tej
oferty, jeżeli nie wyrazi on sprzeciwu na poprawienie w treści swojej oferty (kosztorysie
ofertowym) omyłki stwierdzonej przez Zamawiającego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się wpis uiszczony przez
Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty, w ramach których uwzględniono
wynagrodzenie pełnomocnika, na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury
VAT), ograniczając jego wysokość do 3600 zł – zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 lit. b
przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………