KIO 572/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/572/11
WYROK
z dnia 28 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 17 marca 2011 r. przez ISS Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
02-247 Warszawa, ul. Flisa 2 w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital
Zespolony w Kielcach, 25-736 Kielce, ul. Grunwaldzka 45,
przy udziale wykonawcy Impel Catering Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża ISS Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, 02-247 Warszawa, ul. Flisa 2 i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ISS Facility Services
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 02-247 Warszawa, ul. Flisa 2.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/572/11
U z a s a d n i e n i e
Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.
U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczął, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Usługę żywienia
pacjentów Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Kielcach”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 25 lutego 2011 r., nr 2011/S 39-064257.
W dniu 10 marca 2011 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawcę ISS Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej
„Odwołującym”, o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pz,
tj. z uwagi na to, że nie złożono żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu. W uzasadnieniu
Zamawiający podniósł, iż w dniu 7 marca 2011 r. nie doszło do otwarcia ofert, gdyż nie
wpłynęła żadna oferta. Z tej przyczyny, a nadto z powodu złożenia odwołania przez
obecnego Odwołującego, podjęto decyzję o przedłużeniu terminu składania ofert bez
podania daty. A ponieważ pomiędzy dniem, gdy miały być otwarte oferty, a ogłoszeniem o
przedłużeniu terminu składania ofert upłynęły 2 dni niejako ogłoszenie stało się
bezskuteczne i straciło moc prawną. Podstawą niniejszego postępowania, które ma
charakter niepriorytetowy jest art. 2a i art. 5 ustawy Pzp, a co w konsekwencji nie wymagało
stosowania przepisów dotyczących terminów składania ofert, gdyż nie wpłynęła żadna oferta
w wyznaczonym terminie, powodując iż niewymagane przepisami przedłużenie terminu
należało uznać za niebyłe.
W dniu 17 marca 2011 r. (pismem z dnia 16 marca 2011 r.) Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
17 marca 2011 r.) wobec czynności Zamawiającego, jak też zaniechania czynności, do których
Zamawiający jest zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 186 ust. 2 w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne i bezprawne
zaniechanie przez Zamawiającego wykonania czynności w postępowaniu w zakresie
zmian treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu wynikających z treści żądań
Odwołującego określonych w odwołaniu z dnia 4 marca 2011 r. sygn. akt KIO 446/11,
pomimo, iż Zamawiający skorzystał w poprzednim postępowaniu odwoławczym z
uprawnienia określonego w przepisie art. 186 ust. 2 i w piśmie z dnia 9 marca 2011 r.
stanowiącym odpowiedź Zamawiającego na poprzednie odwołanie „uwzględnił w
całości zarzuty przedstawione w odwołaniu" oraz wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej o umorzenie postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 446/11, co
przyniosło skutek w postaci umorzenia postępowania odwoławczego sygn. akt KIO
446/11 bez faktycznego następczego wykonania przez Zamawiającego obowiązków
wynikających z uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu z dnia
4 marca 2011 r. sygn. akt KIO 446/11;
2. art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 182 ust. 5 ustawy Pzp poprzez pozbawione podstaw
faktycznych i prawnych unieważnienie przez Zamawiającego w dniu 10 marca 2011 r.
postępowania, pomimo iż nie zachodziła przesłanka określona w tym przepisie,
ponieważ niezłożenie ofert przez Wykonawców w pierwotnym terminie do ich złożenia,
czyli w dniu 7 marca 2011 r., wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu z dnia 10
marca 2011 r. jako przyczyna unieważnienia Postępowania pozostaje w bezpośrednim
związku przyczynowym z uprzednią czynnością Zamawiającego dokonaną na
podstawie art. 182 ust. 5 ustawy Pzp w zakresie powiadomienia Wykonawców jeszcze
przed upływem pierwotnego terminu składania ofert o przedłużeniu terminu składania i
otwarcia ofert oraz wskazaniem w piśmie Zamawiającego z dnia 9 marca 2011 r. na
dzień 15 marca 2011 r. jako przedłużony termin składania i otwarcia ofert,
3. art. 182 ust. 5 ustawy Pzp poprzez uniemożliwienie złożenia Odwołującemu oferty,
pomimo, iż po wniesieniu odwołania wobec treść SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu
Zamawiający w oparciu o przepis przedłużył termin składania ofert z dnia 7 marca 2011
r. do dnia 15 marca 2011 r.,
4. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez celowe unieważnienie i
przedłużanie Postępowania, a tym samym przesuwanie przez Zamawiającego terminu
składania ofert do czasu, kiedy Odwołujący nie będzie już spełniał warunku udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania potencjału technicznego w postaci posiadania
dodatkowej kuchni w bliskich okolicach Kielc, w wyniku czego po dniu 30 kwietnia 2011
r. Odwołujący nie będzie mógł złożyć oferty w postępowaniu, co stanowi rażące
naruszenie przez Zamawiającego zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania Wykonawców,
5. art. 93 ust. 3 oraz art. 5 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przyjęcie
w treści faktycznego i prawnego uzasadnienia unieważnienia postępowania, że przepis
art. 5 w zakresie regulacji dotyczącej możliwości skracania przez Zamawiających
minimalnych terminów ustawowych w postępowaniach, których przedmiotem są usługi
niepriorytetowe może stanowić wystarczające uzasadnienie unieważnienia
przedmiotowego Postępowania oraz poprzez bezpodstawne uznanie przez
Zamawiającego, że „nie wymagane przepisami przedłużenie terminu (składania ofert)
uznaje się za niebyłe", co świadczy także o zaniechaniu przez Zamawiającego
racjonalnej oceny skutków dokonanej uprzednio przez Zamawiającego czynności
przedłużenia terminu składania ofert i znaczenia treści tej czynności dla działań
podejmowanych przez Wykonawców w postępowaniu, w szczególności w zakresie
zaniechania złożenia ofert w dniu 7 marca 2011 r.,
6. art. 86 ust. 2 oraz art. 43 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez
uniemożliwienie w wyniku bezprawnego unieważnienia Postępowania złożenia przez
Odwołującego oferty w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie 15 marca 2011 r.,
co naraziło Odwołującego na rzeczywistą szkodę w postaci kosztów związanych z
przygotowaniem oferty.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz wyznaczenia terminu
składania i otwarcia ofert przed dniem 30 kwietnia 2011 r.,
2. zmianę treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z treścią żądań Odwołującego
zawartych w odwołaniu z dnia 4 marca 2011 r. sygn. akt KIO 446/11.
Na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą powyższych żądań
umożliwiających Odwołującemu złożenie w Postępowaniu przygotowanej już oferty, Odwołujący
wniósł o nakazanie Zamawiającemu na podstawie art. 93 ust. 4 ustawy Pzp zwrotu
uzasadnionych kosztów uczestnictwa w Postępowaniu, w szczególności kosztów
przygotowania oferty w wysokości zgodnej z udokumentowanym spisem kosztów, stanowiącym
załącznik do odwołania.
Ponadto Odwołujący wniósł:
1. w przypadku skierowania odwołania do rozpoznania - dopuszczenie dowodów z
dokumentów wymienionych w treści uzasadnienia odwołania, wskazanych dla
potwierdzenia faktów, z których Odwołujący wywodzi skutki prawne.
2. zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
W dniu 21 marca 2011 r. Zamawiający na swojej stronie internetowej zamieścił
wezwanie skierowane do wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego
toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, załaczając jednocześnie kopię odwołania
W dniu 22 marca 2011 r. wykonawca Impel Catering Sp. z o.o. przystąpił do
postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia
Odwołującemu i Zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o zamówieniu,
treść SIWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W dniu 25 lutego 2011 r. zostało opublikowane ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu, w którym jako termin otwarcia ofert wskazano „7.3.2011-10:00”
W dniu 4 marca 2011 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia, a
także postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”.
W dniu 7 marca 2011 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawców o przedłużeniu terminu składania i otwarcia ofert, jednocześnie informując, iż
„o nowych terminach Zamawiający poinformuje odrębnym pismem”.
W dniu 9 marca 2011 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający podał wykonawcom
nowe terminy składania i otwarcia ofert, tj. „składanie ofert: 15.03.2011r. godzina 10:00;
otwarcie ofert: 15.03.2011r. godzina 10:30”.
W dniu 9 marca 2011 r. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty podniesione w
odwołaniu z dnia 4 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 10 marca 2011 r. umorzyła postępowanie w
sprawie o sygn. akt KIO/446/11.
W dniu 10 marca 2011 r. Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie
zamówienia, a także dokonał zmiany treści ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu,
wskazując termin otwarcia ofert na dzień „14.3.2011 (10:30)”.
W dniu 11 marca 2011 r. Zamawiający dokonał ponownej zmiany treści ogłoszenia o
przedmiotowym zamówieniu, jako termin otwarcia ofert wskazując „15.3.2011 (10:30)”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Art. 93 ust. 1 ustawy Pzp zawiera katalog podstaw unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Tak więc w razie zaistnienia jednej z przesłanek
określonych w tym artykule istnieje obowiązek unieważnienia postępowania. Art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp, a więc przepis wskazany przez Zamawiającego jako podstawa
unieważnienia postępowania, stanowi iż Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia jeżeli nie wpłynęła żadna oferta niepodlegająca odrzuceniu. Niewątpliwie w
pierwotnie i prawidłowo wskazanym terminie, tj. do dnia 7 marca 2011 r. nie wpłynęła żadna
oferta. Gdyby więc przyjąć, iż nie było przedłużenia tego terminu wówczas należałoby
stwierdzić, iż istotnie jedynym terminem złożenia ofert był 7 marca 2011r. i na tej podstawie
unieważnić postępowania o przedmiotowe zamówienie. Powstaje więc pytanie jak należy
traktować pismo z dnia 7 marca 2011 r., w którym Zamawiający poinformował wykonawców
o przedłużeniu terminu składania i otwarcia ofert, jednocześnie informując, iż „o nowych
terminach Zamawiający poinformuje odrębnym pismem”. Zdaniem Izby brak wskazania
terminu składania i otwarcia ofert w piśmie przedłużającym ten termin jest wadą
postępowania. Z pisma z dnia 7 marca 2011 r. wynikało bowiem, iż termin składania i
otwarcia ofert został przedłużony na bliżej nie określony czas. Tymczasem zgodnie z
obowiązującymi przepisami ustawy Pzp przedłużenie terminu składania ofert może nastąpić
tylko przed jego upływem. Skoro więc upływ terminu składania ofert miał miejsce w dniu 7
marca 2011 r. Zamawiający powinien był przed jego upływem wskazać nowy termin
składania i otwarcia ofert. Brak tej informacji spowodował, iż termin ten w istocie upłynął w
dniu 7 marca 2011 r. Obowiązku tego nie wypełnia bowiem przesunięcie terminu bez
podania konkretnych dat. Informacja ta kierowana do potencjalnych wykonawców powinna
bowiem ściśle określać nowe, tak istotne dla każdego postępowania terminy, terminy
składania i otwarcia ofert. A ponieważ w przypadku wniesienia odwołania wobec treści SIWZ
Zamawiający może przedłużyć terminy składania i otwarcia ofert pełna i rzetelna informacja
powinna być przekazana wszystkim potencjalnym wykonawcom. Przesunięcie terminu
uwarunkowane jest bowiem koniecznością zapewnienia wykonawcom dodatkowego czasu
na przygotowanie oferty, a w niniejszym stanie faktycznym wniesione odwołanie (z dnia 4
marca 2011 r.) dotyczyło modyfikacji treści ogłoszenia i SIWZ. Powinno więc dawać
potencjalnym wykonawcom pewność co do możliwości złożenia oferty w przewidywanym
terminie, a nie bliżej nieokreślonym terminie. Zamawiający popełnił więc błąd nie określając
terminów składania i otwarcia ofert. Czynność ta niewątpliwie wywarła negatywne skutki na
przebieg niniejszego postępowania, ale także w stosunku do potencjalnych wykonawców,
którzy tak naprawdę nie wiedzieli jaki jest termin składania i otwarcia ofert. Takich błędów co
do określenia tych terminów Zamawiający popełnił więcej. Jako termin ten bowiem
wskazywał 14.3.2011 (10:30)”, jak i „15.3.2011 (10:30)”. Czynności tych dokonując w sposób
zupełnie dowolny i wręcz przypadkowy. W dniu 9 i 11 marca 2011 r. termin ten wskazał na
„15.3.2011 (10:30)”, zaś w dniu 10 marca 2011 r. na „14.3.2011 (10:30)”. Izba nie ocenia
motywów działania Zamawiającego. Niemniej jednak stwierdza, już na przykładzie tych kliku
czynności, że Zamawiający w toku tego konkretnego postępowania dopuścił się szeregu
naruszeń ustawy. Dlatego też możliwym byłoby unieważnienie tego postępowania także na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wada postępowania, która może być przyczyną
unieważnienia umowy musi mieć bowiem charakter nieusuwalny i ta wada, która zaistniała w
niniejszym stanie faktycznym, taki charakter ma. Każde naruszenie, niezależnie od etapu, na
którym wystąpiło jest bowiem przeszkodą w zawarciu ważnej umowy, jeśli wywarło wpływ na
wynik postępowania. W niniejszym stanie faktyczny informacja o przesunięciu terminu
składania i otwarcia ofert bez podania konkretnej daty, niewątpliwie wywarła istotny wpływ na
wynik postępowania była bowiem niepełna i niekonkretna. Okolicznością taką było także
szereg kolejnych i następujących po sobie zmian tego terminu wzajemnie się
wykluczających. Wprowadzało to bowiem wykonawców w błąd co do tego jaki jest faktycznie
termin składania i otwarcia ofert.
W tej sytuacji niezależnie od pozostałych okoliczności, powstałych po dniu 7 marca
2011 r., w tym umorzenia postępowania na skutek uwzględnienia przez Zamawiającego
zarzutów podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu z dnia 4 marca 2011 r., a tym
samym konieczności modyfikacji treści ogłoszenia i treści SIWZ, jedyną możliwą czynnością,
której mógł dokonać Zamawiający wobec popełnionych w postępowaniu błędów było
unieważnienie postępowania. Podanie dopiero w piśmie z dnia 9 marca 2011 r. terminu
składania i otwarcia ofert, zamiast prawidłowo w piśmie z dnia 7 marca 2011 r. nie może
sanować pierwotnie dokonanej czynności. Nie było więc możliwe wobec popełnionych przez
Zamawiającego błędów dokonywanie modyfikacji treści ogłoszenia i treści SIWZ, gdyż
postępowanie to dotknięte jest wadą, która uniemożliwiałaby zawarcie ważnej umowy. Tak
więc jedyna prawidłową czynnością było unieważnienie przedmiotowego postępowania. Tym
samym zarzuty Odwołującego nie potwierdziły się.
Niewątpliwym jest, iż niniejsze postępowanie unieważniono, jak już wyżej ustalono, z
przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. W postępowaniu tym, w tym w terminie
określonym pierwotnie na dzień 7 marca 2011 r., nie wpłynęła żadna oferta. A ponieważ –
zgodnie z art. 93 ust. 4 ustawy Pzp – roszczenie o zwrot kosztów uczestnictwa w
postępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania oferty przysługuje wyłącznie
wykonawcom, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu oznacza to, iż Odwołującemu
takie roszczenie nie przysługuje. Odwołujący bowiem w tym postępowaniu nie oferty złożył.
Na marginesie należy zauważyć, że roszczenie takie powinno być skierowane do
Zamawiającego, a w przypadku jego nieuznania do sądu powszechnego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 28 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 17 marca 2011 r. przez ISS Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
02-247 Warszawa, ul. Flisa 2 w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital
Zespolony w Kielcach, 25-736 Kielce, ul. Grunwaldzka 45,
przy udziale wykonawcy Impel Catering Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża ISS Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, 02-247 Warszawa, ul. Flisa 2 i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ISS Facility Services
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 02-247 Warszawa, ul. Flisa 2.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/572/11
U z a s a d n i e n i e
Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.
U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczął, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Usługę żywienia
pacjentów Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Kielcach”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 25 lutego 2011 r., nr 2011/S 39-064257.
W dniu 10 marca 2011 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawcę ISS Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej
„Odwołującym”, o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pz,
tj. z uwagi na to, że nie złożono żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu. W uzasadnieniu
Zamawiający podniósł, iż w dniu 7 marca 2011 r. nie doszło do otwarcia ofert, gdyż nie
wpłynęła żadna oferta. Z tej przyczyny, a nadto z powodu złożenia odwołania przez
obecnego Odwołującego, podjęto decyzję o przedłużeniu terminu składania ofert bez
podania daty. A ponieważ pomiędzy dniem, gdy miały być otwarte oferty, a ogłoszeniem o
przedłużeniu terminu składania ofert upłynęły 2 dni niejako ogłoszenie stało się
bezskuteczne i straciło moc prawną. Podstawą niniejszego postępowania, które ma
charakter niepriorytetowy jest art. 2a i art. 5 ustawy Pzp, a co w konsekwencji nie wymagało
stosowania przepisów dotyczących terminów składania ofert, gdyż nie wpłynęła żadna oferta
w wyznaczonym terminie, powodując iż niewymagane przepisami przedłużenie terminu
należało uznać za niebyłe.
W dniu 17 marca 2011 r. (pismem z dnia 16 marca 2011 r.) Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
17 marca 2011 r.) wobec czynności Zamawiającego, jak też zaniechania czynności, do których
Zamawiający jest zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 186 ust. 2 w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne i bezprawne
zaniechanie przez Zamawiającego wykonania czynności w postępowaniu w zakresie
zmian treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu wynikających z treści żądań
Odwołującego określonych w odwołaniu z dnia 4 marca 2011 r. sygn. akt KIO 446/11,
pomimo, iż Zamawiający skorzystał w poprzednim postępowaniu odwoławczym z
uprawnienia określonego w przepisie art. 186 ust. 2 i w piśmie z dnia 9 marca 2011 r.
stanowiącym odpowiedź Zamawiającego na poprzednie odwołanie „uwzględnił w
całości zarzuty przedstawione w odwołaniu" oraz wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej o umorzenie postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 446/11, co
przyniosło skutek w postaci umorzenia postępowania odwoławczego sygn. akt KIO
446/11 bez faktycznego następczego wykonania przez Zamawiającego obowiązków
wynikających z uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu z dnia
4 marca 2011 r. sygn. akt KIO 446/11;
2. art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 182 ust. 5 ustawy Pzp poprzez pozbawione podstaw
faktycznych i prawnych unieważnienie przez Zamawiającego w dniu 10 marca 2011 r.
postępowania, pomimo iż nie zachodziła przesłanka określona w tym przepisie,
ponieważ niezłożenie ofert przez Wykonawców w pierwotnym terminie do ich złożenia,
czyli w dniu 7 marca 2011 r., wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu z dnia 10
marca 2011 r. jako przyczyna unieważnienia Postępowania pozostaje w bezpośrednim
związku przyczynowym z uprzednią czynnością Zamawiającego dokonaną na
podstawie art. 182 ust. 5 ustawy Pzp w zakresie powiadomienia Wykonawców jeszcze
przed upływem pierwotnego terminu składania ofert o przedłużeniu terminu składania i
otwarcia ofert oraz wskazaniem w piśmie Zamawiającego z dnia 9 marca 2011 r. na
dzień 15 marca 2011 r. jako przedłużony termin składania i otwarcia ofert,
3. art. 182 ust. 5 ustawy Pzp poprzez uniemożliwienie złożenia Odwołującemu oferty,
pomimo, iż po wniesieniu odwołania wobec treść SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu
Zamawiający w oparciu o przepis przedłużył termin składania ofert z dnia 7 marca 2011
r. do dnia 15 marca 2011 r.,
4. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez celowe unieważnienie i
przedłużanie Postępowania, a tym samym przesuwanie przez Zamawiającego terminu
składania ofert do czasu, kiedy Odwołujący nie będzie już spełniał warunku udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania potencjału technicznego w postaci posiadania
dodatkowej kuchni w bliskich okolicach Kielc, w wyniku czego po dniu 30 kwietnia 2011
r. Odwołujący nie będzie mógł złożyć oferty w postępowaniu, co stanowi rażące
naruszenie przez Zamawiającego zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania Wykonawców,
5. art. 93 ust. 3 oraz art. 5 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przyjęcie
w treści faktycznego i prawnego uzasadnienia unieważnienia postępowania, że przepis
art. 5 w zakresie regulacji dotyczącej możliwości skracania przez Zamawiających
minimalnych terminów ustawowych w postępowaniach, których przedmiotem są usługi
niepriorytetowe może stanowić wystarczające uzasadnienie unieważnienia
przedmiotowego Postępowania oraz poprzez bezpodstawne uznanie przez
Zamawiającego, że „nie wymagane przepisami przedłużenie terminu (składania ofert)
uznaje się za niebyłe", co świadczy także o zaniechaniu przez Zamawiającego
racjonalnej oceny skutków dokonanej uprzednio przez Zamawiającego czynności
przedłużenia terminu składania ofert i znaczenia treści tej czynności dla działań
podejmowanych przez Wykonawców w postępowaniu, w szczególności w zakresie
zaniechania złożenia ofert w dniu 7 marca 2011 r.,
6. art. 86 ust. 2 oraz art. 43 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez
uniemożliwienie w wyniku bezprawnego unieważnienia Postępowania złożenia przez
Odwołującego oferty w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie 15 marca 2011 r.,
co naraziło Odwołującego na rzeczywistą szkodę w postaci kosztów związanych z
przygotowaniem oferty.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz wyznaczenia terminu
składania i otwarcia ofert przed dniem 30 kwietnia 2011 r.,
2. zmianę treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z treścią żądań Odwołującego
zawartych w odwołaniu z dnia 4 marca 2011 r. sygn. akt KIO 446/11.
Na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą powyższych żądań
umożliwiających Odwołującemu złożenie w Postępowaniu przygotowanej już oferty, Odwołujący
wniósł o nakazanie Zamawiającemu na podstawie art. 93 ust. 4 ustawy Pzp zwrotu
uzasadnionych kosztów uczestnictwa w Postępowaniu, w szczególności kosztów
przygotowania oferty w wysokości zgodnej z udokumentowanym spisem kosztów, stanowiącym
załącznik do odwołania.
Ponadto Odwołujący wniósł:
1. w przypadku skierowania odwołania do rozpoznania - dopuszczenie dowodów z
dokumentów wymienionych w treści uzasadnienia odwołania, wskazanych dla
potwierdzenia faktów, z których Odwołujący wywodzi skutki prawne.
2. zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
W dniu 21 marca 2011 r. Zamawiający na swojej stronie internetowej zamieścił
wezwanie skierowane do wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego
toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, załaczając jednocześnie kopię odwołania
W dniu 22 marca 2011 r. wykonawca Impel Catering Sp. z o.o. przystąpił do
postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia
Odwołującemu i Zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o zamówieniu,
treść SIWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W dniu 25 lutego 2011 r. zostało opublikowane ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu, w którym jako termin otwarcia ofert wskazano „7.3.2011-10:00”
W dniu 4 marca 2011 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia, a
także postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”.
W dniu 7 marca 2011 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawców o przedłużeniu terminu składania i otwarcia ofert, jednocześnie informując, iż
„o nowych terminach Zamawiający poinformuje odrębnym pismem”.
W dniu 9 marca 2011 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający podał wykonawcom
nowe terminy składania i otwarcia ofert, tj. „składanie ofert: 15.03.2011r. godzina 10:00;
otwarcie ofert: 15.03.2011r. godzina 10:30”.
W dniu 9 marca 2011 r. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty podniesione w
odwołaniu z dnia 4 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 10 marca 2011 r. umorzyła postępowanie w
sprawie o sygn. akt KIO/446/11.
W dniu 10 marca 2011 r. Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie
zamówienia, a także dokonał zmiany treści ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu,
wskazując termin otwarcia ofert na dzień „14.3.2011 (10:30)”.
W dniu 11 marca 2011 r. Zamawiający dokonał ponownej zmiany treści ogłoszenia o
przedmiotowym zamówieniu, jako termin otwarcia ofert wskazując „15.3.2011 (10:30)”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Art. 93 ust. 1 ustawy Pzp zawiera katalog podstaw unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Tak więc w razie zaistnienia jednej z przesłanek
określonych w tym artykule istnieje obowiązek unieważnienia postępowania. Art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp, a więc przepis wskazany przez Zamawiającego jako podstawa
unieważnienia postępowania, stanowi iż Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia jeżeli nie wpłynęła żadna oferta niepodlegająca odrzuceniu. Niewątpliwie w
pierwotnie i prawidłowo wskazanym terminie, tj. do dnia 7 marca 2011 r. nie wpłynęła żadna
oferta. Gdyby więc przyjąć, iż nie było przedłużenia tego terminu wówczas należałoby
stwierdzić, iż istotnie jedynym terminem złożenia ofert był 7 marca 2011r. i na tej podstawie
unieważnić postępowania o przedmiotowe zamówienie. Powstaje więc pytanie jak należy
traktować pismo z dnia 7 marca 2011 r., w którym Zamawiający poinformował wykonawców
o przedłużeniu terminu składania i otwarcia ofert, jednocześnie informując, iż „o nowych
terminach Zamawiający poinformuje odrębnym pismem”. Zdaniem Izby brak wskazania
terminu składania i otwarcia ofert w piśmie przedłużającym ten termin jest wadą
postępowania. Z pisma z dnia 7 marca 2011 r. wynikało bowiem, iż termin składania i
otwarcia ofert został przedłużony na bliżej nie określony czas. Tymczasem zgodnie z
obowiązującymi przepisami ustawy Pzp przedłużenie terminu składania ofert może nastąpić
tylko przed jego upływem. Skoro więc upływ terminu składania ofert miał miejsce w dniu 7
marca 2011 r. Zamawiający powinien był przed jego upływem wskazać nowy termin
składania i otwarcia ofert. Brak tej informacji spowodował, iż termin ten w istocie upłynął w
dniu 7 marca 2011 r. Obowiązku tego nie wypełnia bowiem przesunięcie terminu bez
podania konkretnych dat. Informacja ta kierowana do potencjalnych wykonawców powinna
bowiem ściśle określać nowe, tak istotne dla każdego postępowania terminy, terminy
składania i otwarcia ofert. A ponieważ w przypadku wniesienia odwołania wobec treści SIWZ
Zamawiający może przedłużyć terminy składania i otwarcia ofert pełna i rzetelna informacja
powinna być przekazana wszystkim potencjalnym wykonawcom. Przesunięcie terminu
uwarunkowane jest bowiem koniecznością zapewnienia wykonawcom dodatkowego czasu
na przygotowanie oferty, a w niniejszym stanie faktycznym wniesione odwołanie (z dnia 4
marca 2011 r.) dotyczyło modyfikacji treści ogłoszenia i SIWZ. Powinno więc dawać
potencjalnym wykonawcom pewność co do możliwości złożenia oferty w przewidywanym
terminie, a nie bliżej nieokreślonym terminie. Zamawiający popełnił więc błąd nie określając
terminów składania i otwarcia ofert. Czynność ta niewątpliwie wywarła negatywne skutki na
przebieg niniejszego postępowania, ale także w stosunku do potencjalnych wykonawców,
którzy tak naprawdę nie wiedzieli jaki jest termin składania i otwarcia ofert. Takich błędów co
do określenia tych terminów Zamawiający popełnił więcej. Jako termin ten bowiem
wskazywał 14.3.2011 (10:30)”, jak i „15.3.2011 (10:30)”. Czynności tych dokonując w sposób
zupełnie dowolny i wręcz przypadkowy. W dniu 9 i 11 marca 2011 r. termin ten wskazał na
„15.3.2011 (10:30)”, zaś w dniu 10 marca 2011 r. na „14.3.2011 (10:30)”. Izba nie ocenia
motywów działania Zamawiającego. Niemniej jednak stwierdza, już na przykładzie tych kliku
czynności, że Zamawiający w toku tego konkretnego postępowania dopuścił się szeregu
naruszeń ustawy. Dlatego też możliwym byłoby unieważnienie tego postępowania także na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wada postępowania, która może być przyczyną
unieważnienia umowy musi mieć bowiem charakter nieusuwalny i ta wada, która zaistniała w
niniejszym stanie faktycznym, taki charakter ma. Każde naruszenie, niezależnie od etapu, na
którym wystąpiło jest bowiem przeszkodą w zawarciu ważnej umowy, jeśli wywarło wpływ na
wynik postępowania. W niniejszym stanie faktyczny informacja o przesunięciu terminu
składania i otwarcia ofert bez podania konkretnej daty, niewątpliwie wywarła istotny wpływ na
wynik postępowania była bowiem niepełna i niekonkretna. Okolicznością taką było także
szereg kolejnych i następujących po sobie zmian tego terminu wzajemnie się
wykluczających. Wprowadzało to bowiem wykonawców w błąd co do tego jaki jest faktycznie
termin składania i otwarcia ofert.
W tej sytuacji niezależnie od pozostałych okoliczności, powstałych po dniu 7 marca
2011 r., w tym umorzenia postępowania na skutek uwzględnienia przez Zamawiającego
zarzutów podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu z dnia 4 marca 2011 r., a tym
samym konieczności modyfikacji treści ogłoszenia i treści SIWZ, jedyną możliwą czynnością,
której mógł dokonać Zamawiający wobec popełnionych w postępowaniu błędów było
unieważnienie postępowania. Podanie dopiero w piśmie z dnia 9 marca 2011 r. terminu
składania i otwarcia ofert, zamiast prawidłowo w piśmie z dnia 7 marca 2011 r. nie może
sanować pierwotnie dokonanej czynności. Nie było więc możliwe wobec popełnionych przez
Zamawiającego błędów dokonywanie modyfikacji treści ogłoszenia i treści SIWZ, gdyż
postępowanie to dotknięte jest wadą, która uniemożliwiałaby zawarcie ważnej umowy. Tak
więc jedyna prawidłową czynnością było unieważnienie przedmiotowego postępowania. Tym
samym zarzuty Odwołującego nie potwierdziły się.
Niewątpliwym jest, iż niniejsze postępowanie unieważniono, jak już wyżej ustalono, z
przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. W postępowaniu tym, w tym w terminie
określonym pierwotnie na dzień 7 marca 2011 r., nie wpłynęła żadna oferta. A ponieważ –
zgodnie z art. 93 ust. 4 ustawy Pzp – roszczenie o zwrot kosztów uczestnictwa w
postępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania oferty przysługuje wyłącznie
wykonawcom, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu oznacza to, iż Odwołującemu
takie roszczenie nie przysługuje. Odwołujący bowiem w tym postępowaniu nie oferty złożył.
Na marginesie należy zauważyć, że roszczenie takie powinno być skierowane do
Zamawiającego, a w przypadku jego nieuznania do sądu powszechnego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………