KIO 576/11, KIO 577/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 576/11
KIO 577/11
WYROK
z dnia 1 kwietnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2011r. w Warszawie odwołań skierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2011 r. do
łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wiesława
Jaśkowiaka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Usługowo Handlowe PREBET Sp. J. Wiesław Jaśkowiak, Konsorcjum
Budowlano Inwestycyjne KBI – NORTEL Sp. z o.o., 63-400 Ostrów Wielkopolski,
ul. Bema 184
B. "HENPOL" Sp. z o.o., 20-204 Lublin, ul. Zimna 9
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Sąd Okręgowy w Zamościu, 22-400
Zamość, ul. Akademicka 1
przy udziale wykonawcy Polimex – Mostostal S.A., 00-950 Warszawa, ul. Czackiego
15/17 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 577/11
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołania;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Wiesława Jaśkowiaka prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe PREBET Sp. J. Wiesław
Jaśkowiak, Konsorcjum Budowlano Inwestycyjne KBI – NORTEL Sp. z o.o. oraz
"HENPOL" Sp. z o.o. i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty
w wysokości 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez Odwołujących, w tym:
A. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Wiesława Jaśkowiaka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe PREBET Sp. J. Wiesław
Jaśkowiak, Konsorcjum Budowlano Inwestycyjne KBI – NORTEL Sp. z o.o.
tytułem wpisu od odwołania;
B. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez "HENPOL" Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zamościu.
Przewodniczący:
.................................
Sygn. akt: KIO 576/11
KIO 577/11
UZASADNIENIE
Zamawiający – Sąd Okręgowy w Zamościu – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie na Budowę budynku Sądu Okręgowego i Sądu Rejonowego
u zbiegu ulic Wyszyńskiego, Zamoyskiego, Pawłówka w Zamościu.
1. Sygn. akt KIO 576/11
W dniu 18 marca 2011 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia – Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe PREBET
Spółka Jawna Wiesław Jaśkowiak i Konsorcjum Budowlano Inwestycyjne KBI - NORTEL Sp.
z o.o. (dalej: Konsorcjum PREBET) wnieśli odwołanie wobec czynności wykluczenia ww.
Konsorcjum z postępowania oraz zatrzymania wadium. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 (a w konsekwencji art. 24 ust. 4
w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 5), art. 46 ust. 4a w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
oraz art. 5 i art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego.
Odwołujący podniósł, że spełnił warunki uczestnictwa w postępowania opisane
wpkt.5.1 d) SIWZ dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowe. Tym samym twierdzenie
Zamawiającego, że warunki nie zostały spełnione (w efekcie wykluczenie z postępowania)
oraz wezwanie o uzupełnienie dokumentów (w efekcie zatrzymanie wadium) jest sprzeczne
z ustawą i stanem faktycznym sprawy. Odwołujący zaprzecza, że wyłącznym dowodem na
spełnienie warunku wiarygodności finansowej jest informacja banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo — kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, o posiadaniu
środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę co najmniej 30.000.000,00 zł.
Zdaniem Odwołującego, wykonawca jest uprawniony, na podstawie art. 26 ust. 2c
ustawy Pzp, do przedstawienia innego dokumentu, który w wystarczający sposób potwierdza
spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Dokumenty dołączone do oferty, dotyczące udzielenia odwołującemu kredytów kupieckich
wraz z opiniami bankowymi na wymaganą kwotę (30 min złotych) są – w ocenie
Odwołującego – wystarczające i prawnie dopuszczalne.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów było
nieskuteczne i zbędne, a Zamawiający wadliwie ocenił stan faktyczny, w wyniku czego
bezpodstawnie zatrzymał wadium.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz zatrzymania wadium oraz powtórzenia
czynności oceny ofert.
2. Sygn. akt KIO 577/11
W dniu 18 marca 2011 r. wykonawca HENPOL Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym
zarzucił Zamawiającemu:
1) przeprowadzenie postępowania na podstawie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zawierającej warunki udziału w postępowaniu nieadekwatne do przedmiotu
zamówienia, uniemożliwiając tym samym udział wykonawców mogących wykonać
zamówienie będące przedmiotem postępowania,
2) zaniechanie czynności wyjaśnienia treści oferty Odwołującego,
3) wykluczenie Odwołującego z postępowania i odrzuci cenie jego oferty oraz zatrzymanie
wadium,
4) wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w sposób nie
wynikający z warunków udziału w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego, powyższe działania i zaniechania Zamawiającego stanowiły
naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust 4, art.
26 ust. 1, 3 i 4, art. 36 ust 1 pkt 5 oraz art. 46 ust 4a ustawy Pzp.
Przedstawiając stan faktyczny sprawy Odwołujący wskazał, że zgodnie z SIWZ
wykonawca wykaże spełnienie warunków udziału w postępowaniu m.in. poprzez wykazanie
dysponowania kierownikiem budowy oraz kierownikami robót osobami o odpowiednich
kwalifikacjach zawodowych, doświadczeniu i wykształceniu do wykonania zamówienia.
W odniesieniu do kierownika robót branży telekomunikacyjnej Zamawiający żądał
wskazania jednej osoby posiadającej uprawnienia budowlane bez ograniczeń w specjalności
telekomunikacyjnej z co najmniej 3-letnim doświadczeniem na stanowisku kierownika
budowy lub kierownika robót, w ramach realizacji co najmniej 2 robót budowlanych
obejmujących branżę telekomunikacyjną podczas realizacji budowy, przebudowy lub
remontu obiektu budowlanego albo zespołu obiektów budowlanych użyteczności publicznej.
Ponadto Zamawiający w SIWZ zamieścił uwagę, że kierownik budowy i kierownicy robót
budowlanych powinni posiadać uprawnienia budowlane bez ograniczeń zgodnie z ustawą
z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2006r. Nr 156 poz. 1118
z późn. zm.) oraz rozporządzeniem Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia
2006r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2006r. Nr 83
poz. 578 ze zm.), lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały
wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów.
Odwołujący, pismem z 8 lutego 2011 r. został wezwany na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów, m.in. poprzez wskazanie, że osoba
proponowana do pełnienia funkcji kierownika robót branży telekomunikacyjnej
posiada uprawnienia bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący w wyznaczonym terminie dokonał złożył
wyjaśnienia oraz przesłał nowy wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia.
Dnia 10 marca 2011 r. Odwołujący został poinformowany przez Zamawiającego
o wyborze najkorzystniejszej oferty, o wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz
o zatrzymaniu wniesionego wadium. W uzasadnieniu wykluczenia wskazano jako podstawę
prawną art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził, iż podstawą wezwania do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp był brak wskazania
w załączonym do oferty wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia
zakresu uprawnień posiadanych przez pana Janusza Ziętka. Zamawiający ponadto
stwierdził, że w odpowiedzi na wezwanie Wykonawca nie uzupełnił oferty w wymaganym
przez Zamawiającego zakresie. Wobec konieczności interpretacyjnej zakresu uprawnień,
Zamawiający wystąpił do Lubelskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z prośbą
o opinię w zakresie spornych uprawnień. W odpowiedzi LOIIB w Lublinie wyjaśniła, iż
posiadane przez J. Ziętka uprawnienia są uprawnieniami w ograniczonym zakresie.
W konkluzji Zamawiający stwierdził, że dokumenty załączone do oferty nie potwierdzają
wymaganych przez Zamawiającego kwalifikacji osoby wskazanej do pełnienia funkcji
kierownika robót telekomunikacyjnych, a brak uzupełnienia oferty powoduje konieczność
wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, gdyż
Wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia.
Podnosząc zarzut nieważności postępowania Odwołujący wskazał, że warunki
udziału w postępowaniu są nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, a nadto mogą
spowodować dopuszczenie do udziału w postępowaniu i dalej w realizacji przedmiotu
zamówienia osób nie posiadających uprawnień, które są niezbędne ze względu na cel
zamówienia, którym są roboty budowlane. Odwołujący podniósł, że zgodnie z § 22 ust. 1
rozporządzenia uprawnienia budowlane w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń
uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi
związanymi z obiektem budowlanym w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z
infrastrukturą telekomunikacyjną oraz telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturą
towarzyszącą. Tak więc uprawnienia budowlane bez ograniczeń w branży
telekomunikacyjnej mogą być bądź uprawnieniami do projektowania bądź do kierowania
robotami budowlanymi. Zamawiający w SIWZ wskazał warunek posiadania uprawnień
budowlanych, koncentrując się na podkreśleniu, iż chodzi o uprawnienia bez ograniczeń, nie
wskazując natomiast, które uprawnienia bez ograniczeń są wymagane. Oznacza to, że za
spełniającego warunki udziału w postępowaniu może być uznany zarówno wykonawca
proponujący na funkcję kierownika w branży telekomunikacyjnej osobę posiadającą
uprawnienia do projektowania, jak również osobę posiadającą uprawnienia do kierowania
robotami budowlanymi.
Zdaniem Odwołującego, tak ukształtowane warunki uznać należy za niedookreślone,
mogące powodować, iż robotami budowlanymi przedmiotu zamówienia będzie kierowała
osoba mająca wyłącznie uprawnienia, wprawdzie bez ograniczeń, jednakże tylko do
projektowania. Warunek ten może być również odczytany jako wymaganie uprawnień do
projektowania w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia nie są prace projektowe bądź jako
wymaganie uprawnień do projektowania oraz kierowania robotami budowlanymi, co
w konsekwencji mogło wyeliminować potencjalnie zainteresowanych wykonawców, którzy
odczytując tak warunek dotyczący uprawnień nie wzięli udziału w postępowaniu, pomimo iż
dysponują osobami ze stosownymi uprawnieniami do kierowania robotami budowlanymi.
Tak określony warunek narusza – zdaniem Odwołującego – zasadę adekwatności
ustalenia warunków do przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie prawa żądania
oświadczeń i dokumentów w zakresie niezbędnym do przeprowadzenia postępowania, ale
i w zakresie koniecznym dla danego zamówienia. Ponadto wymagania Zamawiającego
mogą prowadzić do wyeliminowania wykonawców, którzy mają potencjał pozwalający
przedmiot zamówienia wykonać należycie i dopuszczenia do udziału w postępowaniu
wykonawców, którzy nie mają koniecznych kwalifikacji.
Podnosząc zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że
Zamawiający w SIWZ nie zaznaczył, że w przypadku wskazywania osób posiadających
uprawnienia uzyskane na podstawie regulacji wcześniejszych niż rozporządzenie z 2006 r.
wymagane jest oświadczenie, iż takie uprawnienia odpowiadają uprawnieniom bez
ograniczeń, tymczasem w wezwaniu skierowanym do Odwołującego, w części dotyczącej
spornej kwestii zażądano uzupełnienia „poniższych dokumentów" (bez podania jakiego
dokumentu dotyczy żądanie uzupełnienia) poprzez wskazanie, iż osoba proponowana do
pełnienia funkcji kierownika robót branży telekomunikacyjnej posiada uprawnienia „bez
ograniczeń" w specjalności telekomunikacyjnej.
Z uwagi na treść uprawnień, jakie posiadała osoba proponowana przez
Odwołującego (niezawierającą żadnych odniesień zarówno co do wydawania uprawnień
w ograniczonym zakresie, jak i w zakresie „nieograniczonym") Odwołujący stwierdził, że
przyjęcie trybu przewidzianego w art. 26 ust 3 ustawy Pzp i sposób uzupełnienia określony
w wezwaniu są sprzeczne z przepisami ustawy. Zamawiający bowiem w wezwaniu domaga
się uzupełnienia wykazu osób poprzez złożenie oświadczenia, że wskazane uprawnienia są
„bez ograniczeń", w sytuacji gdy SIWZ nie zawierała warunku składania dodatkowych
oświadczeń w przypadku wskazywania uprawnień uzyskiwanych przed 2006 r. Zatem żądnie
uzupełnienia wykraczało poza treść warunków określonych SIWZ. Skoro Zamawiający
dopuścił możliwość posługiwania się uprawnieniami odpowiadającymi uprawnieniom bez
ograniczeń, bez żądania złożenia zapewnienia przez Wykonawcę , że treść okazywanych
uprawnień odpowiada uprawnieniom bez ograniczeń, to oznacza, że pozostawił własnej
ocenie czy przedstawione uprawnienia odpowiadają wymaganiom należytego wykonania
zamówienia. Zamawiający przewidział możliwość posługiwania się uprawnieniami –
odpowiadającymi uprawnieniom wg regulacji aktualnie obowiązującego Prawa budowlanego
i przepisu rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r.
w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, nie określając bliżej co
oznacza pojęcie „odpowiadających uprawnień."
Odwołujący wskazał, że zgodnie z regulacją zawartą w cyt. wyżej Rozporządzeniu
uprawnienia budowlane bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej (§ 22) mogą
uprawniać do projektowania lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem
budowlanym w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą
telekomunikacyjną oraz telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Tak
sprecyzowany zakres uprawnień bez ograniczeń nie odpowiada zakresowi uprawnień bez
ograniczeń w rozumieniu rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 10 października 1995 r.
w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym ( Dz. U.
z 1995r. nr 120, poz. 581), na podstawie którego uzyskała uprawnienia osoba proponowana
przez Odwołującego na kierownika robot w branży telekomunikacyjnej. Zgodnie bowiem z
§ 4 ust 1 rozporządzenia z 1995 r. uprawnienia budowlane w telekomunikacji mogły być
wydawane w zakresie ograniczonym do projektu lub kierowania robotami budowlanymi lub
nieograniczonym łącznie do projektowania i kierowania. Ustęp drugi tego paragrafu określał
jedynie zakresy specjalizacji w specjalności telekomunikacyjnej. Z powyższego wynika , że
kryteria rozróżniania uprawnień bez ograniczeń na podstawie przepisów rozporządzeń
z 2006 r. i 1995 r. są odmienne.
W ocenie Odwołującego uprawnienia nadane osobie proponowanej na funkcję
kierownika robót telekomunikacyjnych odpowiadają wymaganiom SIWZ, gdyż uprawniają do
kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji
przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji i urządzeń
liniowych.
Odwołujący wskazał, że w rozumieniu rozporządzenia z 1995 r. uprawnienia ww.
osoby nie były uprawnieniami bez ograniczeń, ale ich zakres rzeczowy odpowiada
w zasadzie aktualnej regulacji uprawnień bez ograniczeń do kierowania robotami
budowlanym, zasadny jest zatem wniosek, iż zakres uprawnień osoby wskazanej przez
Odwołującego na kierownika w branży telekomunikacyjnej w swej treści odpowiada
warunkom wskazanym w SIWZ. Zdaniem Odwołującego ocena uprawnień nie może
odbywać się formalistycznie, w zależności od tego czy w treści uprawnień znajdzie się
pojęcie „bez ograniczeń". śądając od Odwołującego wskazania, że proponowana osoba
posiada uprawnienia bez ograniczeń, Zamawiający w istocie żądał oświadczenia, które
będzie stanowiło interpretację zakresu uprawnień wydawanych w oparciu o odległe w czasie,
odmienne regulacje prawne.
Zdaniem Odwołującego, w przypadku powzięcia wątpliwości, czy wskazane
uprawnienia odpowiadają wymaganiom Zamawiającego, przepisem, który winien mieć
zastosowanie jest art. 26 ust 4 Pzp, regulujący kwestie wyjaśnień złożonych oświadczeń
i dokumentów. Dopiero wtedy gdy wyjaśnienia złożone w tym trybie okazałyby się
niewystarczające mógłby mieć zastosowanie przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Działania
Zamawiającego podjęte w toku postępowania potwierdzają wniosek, iż Zamawiającemu
chodziło o wyjaśnienie treści oświadczenia i dokumentu, a nie o ich uzupełnienie.
Argumentując zarzut bezpodstawnego zatrzymania wadium Odwołujący podniósł, że
należycie dokonał uzupełnienia dokumentów i oświadczeń. Zamawiający odpowiedź
wykonawcy uznał za wystarczającą, poza wskazaniem, że pan Janusz Ziętek ma
uprawnienia bez ograniczeń. W tym zakresie stanowisko Zamawiającego jest błędne.
Zdaniem Odwołującego, z przyczyn wyżej opisanych w sprawie uprawnień ww. osoby nie
zachodziły braki dokumentu. Zgodnie z wolą Zamawiającego Odwołujący załączył do oferty
wykaz i dokument w sprawie nadania uprawnień. Wykaz został sporządzony zgodnie
z wzorem zawartym w SIWZ. W odpowiedzi na wezwanie uzupełnienia dokumentów
Odwołujący ponownie złożył wykaz osób, nie wskazał jednakże – z przyczyn opisanych
powyżej – że uprawnienia są bez ograniczeń.
Odwołujący podniósł, że niedookreślenie przez Zamawiającego żądania do
uzupełnienia braków dokumentów i oświadczeń nie może działać na niekorzyść wykonawcy.
Zamawiający żądał uzupełnienia dokumentów w sposób nieodpowiadający warunkom SIWZ,
stosując nieadekwatne do okoliczności faktycznych przepisy, a skutkami swoich działań
obciążył wykonawcę poprzez zatrzymanie wadium. Czynności takie są – w ocenie
Odwołującego – niezgodne z ustawą. Nawet gdyby przyjąć, iż Odwołujący nie spełnił
warunków, to art. 46 ust. 4a ustawy Pzp nie znajduje zastosowania, gdyż dokumenty
i oświadczenia zostały uzupełnione zgodnie z wezwaniem, jednakże w takim zakresie,
w jakim wezwanie odpowiadało normie art. 26 ust 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
− unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu
i odrzucenia jego oferty,
− unieważnienia czynności zatrzymania wniesionego wadium,
− unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty,
− unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Na wypadek nieuwzględnienia powyższych żądań Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
− unieważnienia czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów, w tym wykazu osób ,
które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, w części zawierającej żądanie
wskazania, że proponowana do pełnienia funkcji kierownika robót branży
telekomunikacyjnej osoba posiada uprawnienia „bez ograniczeń" w specjalności
telekomunikacyjnej,
− unieważnienia czynności zatrzymania wadium.
W dniu 21 marca 2011 r. wykonawca Polimex-Mostostal S.A. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Przystępujący podniósł, że Odwołujący był uprawniony do wniesienia odwołania
wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień SIWZ w terminie określonym w art. 182
ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp tj. w ciągu 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej. Obecnie zarzut ustalenia warunków udziału
w postępowaniu w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia jest niedopuszczalny.
Odnosząc się do zarzutu niejednoznacznego wskazania w SIWZ, czy Zamawiający
żąda aby kierownik budowy i kierownicy robót posiadali uprawnienia budowlane do
kierowania robotami budowlanymi, czy do projektowania, należy Przystępujący podniósł, że
Zamawiający na str. 6 akapit trzeci SIWZ wyraźnie stwierdził, że: kierownicy robót powinni
posiadać uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach (...). Nie
może zatem budzić wątpliwości, że w odniesieniu do kierowników robót Zamawiający
jednoznacznie określił, że żąda przedstawienia uprawnień do kierowania robotami
budowlanymi, a nie do projektowania, jak sugeruje Odwołujący.
Ponadto Przystępujący podniósł, że stosownie do art. 12 ust. 2 ustawy Prawo
budowlane samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, określone w ust. 1 pkt 1-5
(m.in. kierowanie budową), mogą wykonywać wyłącznie osoby posiadające odpowiednie
wykształcenie techniczne i praktykę zawodowa, dostosowane do rodzaju, stopnia
skomplikowania działalności i innych wymagań związanych z wykonywaną funkcją,
stwierdzone decyzją, zwaną dalej „uprawnieniami budowlanymi", wydaną przez organ
samorządu zawodowego. W świetle powyższych przepisów nie budzi wątpliwości, że
uprawnienia budowlane dostosowane do wymagań związanych z funkcją kierownika budowy
i niezbędne do wykonania zamówienia polegającego na budowie budynku, to do kierowania
robotami budowlanymi, a nie uprawnienia do projektowania uprawnienia.
Zdaniem Przystępującego, zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 i art.
22 ust. 1 pkt. 3, art. 26 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczne
sformułowanie wymagań dotyczących uprawnień budowlanych jest nieuprawniony i oparty
na wybiórczej analizie postanowień SIWZ. Brak jest zatem podstaw, by uwzględniać wnioski
związane z tym zarzutem o: nakazanie unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty
i nakazanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W postępowaniu złożonych zostało 12 ofert, z których żadna nie została odrzucona
(z wyjątkiem ofert Odwołujących, które w związku z wykluczeniem ich z postępowania
zostały uznane za odrzucone).
Odwołujący złożyli oferty z cenami: 118.762.647,24 zł (Konsorcjum PREBET)
oraz 122.998.553,88 zł (HENPOL Sp. z o.o.), co dało Odwołującym odpowiednio:
dziesiąte i jedenaste miejsce pod względem jedynego kryterium oceny ofert, którym jest
cena.
W ocenie Izby, Odwołujący nie mieli legitymacji do wniesienia odwołania, tj. nie
spełniali przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Nawet w przypadku
niewykluczenia Odwołujących z postępowania, ich oferty zajęłyby na tyle odległe pozycje
w rankingu ofert, że nie mieli oni realnej szansy na uzyskanie zamówienia (nie podnieśli
bowiem żadnych zarzutów wobec ofert tańszych, zatem ocena tych ofert stała się
ostateczna). W związku z tym wykluczenie odwołujących z postępowania nie skutkowało dla
nich szkodą w postaci utraty możliwości realizacji zamówienia. Nie wystąpiła w niniejszym
przypadku żadna zależność pomiędzy czynnością Zamawiającego polegającą na
wykluczeniu z postępowania i szkodą wykonawców, a ich interesem w uzyskaniu
zamówienia – ewentualne naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy nie ma
wpływu na sytuację Odwołujących jako wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.
Nawet przy przyjęciu szerszego rozumienia interesu, o którym mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, dopuszczającego możliwość wniesienia odwołania przez wykonawców, którzy
nie złożyli najkorzystniejszej oferty, ale mają szansę na uzyskanie zamówienia (wykonawcy
na drugim miejscu w przypadku niezawarcia umowy z pierwszym wykonawcą), interesem
takim nie legitymują się Odwołujący w niniejszym postępowaniu.
Ponadto, jak podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławcze, nie można też
mówić o interesie w uzyskaniu zamówienia, jeżeli żądaniem odwołującego jest
unieważnienie postępowania (a takie żądanie zgłosił w odwołaniu wykonawca HENPOL Sp.
z o.o.). Potwierdza to brzmienie art. 179 ust. 1, w którym użyte zostało sformułowanie
„interes w uzyskaniu danego zamówienia”, a więc zamówienia udzielanego w konkretnym
postępowaniu. Powyższe wynika z faktu, że zamawiający nie jest zobowiązany do udzielenia
określonego zamówienia, a wykonawca nie ma roszczenia o przeprowadzenie kolejnego
postępowania, nie ma też pewności, że będzie miał możliwość ubiegać się o zamówienie
w ewentualnym przyszłym postępowaniu.
W odniesieniu do warunkującej legitymację do wniesienia odwołania przesłanki
wystąpienia szkody, przyjąć należy, że przesłanka ta dotyczy sytuacji, w której wskutek
naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, odwołujący utracił możliwość wyboru
jego oferty jako najkorzystniejszej, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.
Odwołujący powoływali się na wynikającą z czynności Zamawiającego szkodę
polegającą na utracie wadium, co niewątpliwie stanowi dla wykonawców istotną dolegliwość,
jednakże Izba uznała, że nie jest to szkoda w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
warunkująca możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej. Należy bowiem stwierdzić,
że czynność zatrzymania wadium nie była czynnością dokonaną w toku postępowania
o zamówienie publiczne, ale już po jego zakończeniu.
Podkreślenia wymaga, że obecnie obowiązujące przepisy ustawy Pzp określają
definicję legalną postępowania o udzielenie zamówienia, eliminując występujące na gruncie
poprzedniego stanu prawnego wątpliwości co do momentu zakończenia postępowania.
Przepis art. 2 pkt 7a jednoznacznie przesądza o tym, że postępowanie o udzielenie
zamówienia kończy się z chwilą osiągnięcia jego celu, tj. dokonania wyboru wykonawcy,
z którym zostanie zawarta umowa (lub wynegocjowania postanowień tej umowy w przypadku
trybu z wolnej ręki). Zatem zatrzymanie wadium, dokonane po wyborze najkorzystniejszej
oferty, jest czynnością podjętą po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia.
Zwrócić należy również uwagę, że kolejność czynności Zamawiającego wynika z art.
46 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający zwraca wadium wszystkim
wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu
postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a. Zatem w pierwszej kolejności zamawiający
wybiera najkorzystniejszą ofertę (w wyniku czego zostaje zakończone postępowanie
o udzielenie zamówienia), a następnie zwraca wadium, bądź dokonuje jego zatrzymania na
podstawie art. 46 ust. 4a. Tak też uczynił Zamawiający w niniejszym postępowaniu: w dniu
9 marca 2011 r. zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, a następnie,
10 marca 2011 r., zatrzymał wadia wniesione przez Odwołujących.
Należy więc stwierdzić, że niemożliwie jest wywodzenie legitymacji do wniesienia
odwołania poprzez powoływanie się na szkodę wynikającą jedynie z zatrzymania wadium,
które następuje po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia. Legitymacja ta musi
wynikać z innych okoliczności, dotyczących czynności zamawiającego w postępowaniu.
Rozstrzygnięcie przez Izbę o zasadności zatrzymania wadium możliwie wydaje się jedynie
pośrednio, przy okazji merytorycznego rozstrzygnięcia zarzutu dotyczącego wykluczenia
wykonawcy z postępowania (jeśli spełnione są przesłanki materialnoprawne, co
w przedmiotowej sprawie nie ma miejsca z przyczyn opisanych powyżej). W takiej sytuacji
orzeczenie Izby o niezasadności wykluczenia implikuje wniosek o braku podstaw do
zatrzymania wadium i konieczności jego zwrócenia wykonawcom.
Zgodnie z przepisem art. 180 ust. 1 ustawy o Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie
od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest obowiązany
na podstawie ustawy. W związku z powyższym Izba uznała, że nie została wypełniona
materialnoprawna przesłanka dająca możliwość merytorycznego odniesienia się do
podniesionego w odwołaniach zarzutu. Odwołujący, chcąc skutecznie zakwestionować
zasadność zatrzymania wadiów, powinni poszukiwać ochrony przed sądem powszechnym,
właściwym do rozstrzygnięcia w przedmiocie roszczeń cywilnoprawnych.
W tej sytuacji na marginesie jedynie zauważyć należy, że nawet gdyby doszło do
merytorycznego rozstrzygnięcia podniesionych przez Odwołujących zarzutów, odwołania nie
mogłoby zostać uwzględnione. Ochrona prawna na gruncie ustawy Pzp została przyznana
wykonawcom wyłącznie w odniesieniu do czynności, których bezprawne dokonanie lub
zaniechanie wpływa na wynik postępowania. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Z przepisu tego jednoznacznie
wynika wyraźny zamiar ustawodawcy ograniczenia uwzględniania odwołań tylko do sytuacji,
w których naruszenie ustawy przekłada się na wynik postępowania, co jest uzasadnione
względami systemowymi i funkcjonalnymi. Czynności Zamawiającego będące przedmiotem
niniejszego postępowania odwoławczego, tj. wykluczenie Odwołujących i zatrzymanie
wadium, nie mają i nie mogą mieć żadnego wpływu na wynik przetargu, ze względu na
odległe miejsca, jakie zajęliby Odwołujący w rankingu ofert, gdyby nie zostali wykluczeni,
zatem Izba nie miałaby podstaw do uwzględnienia odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
KIO 577/11
WYROK
z dnia 1 kwietnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2011r. w Warszawie odwołań skierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2011 r. do
łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wiesława
Jaśkowiaka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Usługowo Handlowe PREBET Sp. J. Wiesław Jaśkowiak, Konsorcjum
Budowlano Inwestycyjne KBI – NORTEL Sp. z o.o., 63-400 Ostrów Wielkopolski,
ul. Bema 184
B. "HENPOL" Sp. z o.o., 20-204 Lublin, ul. Zimna 9
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Sąd Okręgowy w Zamościu, 22-400
Zamość, ul. Akademicka 1
przy udziale wykonawcy Polimex – Mostostal S.A., 00-950 Warszawa, ul. Czackiego
15/17 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 577/11
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołania;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Wiesława Jaśkowiaka prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe PREBET Sp. J. Wiesław
Jaśkowiak, Konsorcjum Budowlano Inwestycyjne KBI – NORTEL Sp. z o.o. oraz
"HENPOL" Sp. z o.o. i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty
w wysokości 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez Odwołujących, w tym:
A. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Wiesława Jaśkowiaka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe PREBET Sp. J. Wiesław
Jaśkowiak, Konsorcjum Budowlano Inwestycyjne KBI – NORTEL Sp. z o.o.
tytułem wpisu od odwołania;
B. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez "HENPOL" Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zamościu.
Przewodniczący:
.................................
Sygn. akt: KIO 576/11
KIO 577/11
UZASADNIENIE
Zamawiający – Sąd Okręgowy w Zamościu – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie na Budowę budynku Sądu Okręgowego i Sądu Rejonowego
u zbiegu ulic Wyszyńskiego, Zamoyskiego, Pawłówka w Zamościu.
1. Sygn. akt KIO 576/11
W dniu 18 marca 2011 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia – Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe PREBET
Spółka Jawna Wiesław Jaśkowiak i Konsorcjum Budowlano Inwestycyjne KBI - NORTEL Sp.
z o.o. (dalej: Konsorcjum PREBET) wnieśli odwołanie wobec czynności wykluczenia ww.
Konsorcjum z postępowania oraz zatrzymania wadium. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 (a w konsekwencji art. 24 ust. 4
w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 5), art. 46 ust. 4a w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
oraz art. 5 i art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego.
Odwołujący podniósł, że spełnił warunki uczestnictwa w postępowania opisane
wpkt.5.1 d) SIWZ dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowe. Tym samym twierdzenie
Zamawiającego, że warunki nie zostały spełnione (w efekcie wykluczenie z postępowania)
oraz wezwanie o uzupełnienie dokumentów (w efekcie zatrzymanie wadium) jest sprzeczne
z ustawą i stanem faktycznym sprawy. Odwołujący zaprzecza, że wyłącznym dowodem na
spełnienie warunku wiarygodności finansowej jest informacja banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo — kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, o posiadaniu
środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę co najmniej 30.000.000,00 zł.
Zdaniem Odwołującego, wykonawca jest uprawniony, na podstawie art. 26 ust. 2c
ustawy Pzp, do przedstawienia innego dokumentu, który w wystarczający sposób potwierdza
spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Dokumenty dołączone do oferty, dotyczące udzielenia odwołującemu kredytów kupieckich
wraz z opiniami bankowymi na wymaganą kwotę (30 min złotych) są – w ocenie
Odwołującego – wystarczające i prawnie dopuszczalne.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów było
nieskuteczne i zbędne, a Zamawiający wadliwie ocenił stan faktyczny, w wyniku czego
bezpodstawnie zatrzymał wadium.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz zatrzymania wadium oraz powtórzenia
czynności oceny ofert.
2. Sygn. akt KIO 577/11
W dniu 18 marca 2011 r. wykonawca HENPOL Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym
zarzucił Zamawiającemu:
1) przeprowadzenie postępowania na podstawie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zawierającej warunki udziału w postępowaniu nieadekwatne do przedmiotu
zamówienia, uniemożliwiając tym samym udział wykonawców mogących wykonać
zamówienie będące przedmiotem postępowania,
2) zaniechanie czynności wyjaśnienia treści oferty Odwołującego,
3) wykluczenie Odwołującego z postępowania i odrzuci cenie jego oferty oraz zatrzymanie
wadium,
4) wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w sposób nie
wynikający z warunków udziału w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego, powyższe działania i zaniechania Zamawiającego stanowiły
naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust 4, art.
26 ust. 1, 3 i 4, art. 36 ust 1 pkt 5 oraz art. 46 ust 4a ustawy Pzp.
Przedstawiając stan faktyczny sprawy Odwołujący wskazał, że zgodnie z SIWZ
wykonawca wykaże spełnienie warunków udziału w postępowaniu m.in. poprzez wykazanie
dysponowania kierownikiem budowy oraz kierownikami robót osobami o odpowiednich
kwalifikacjach zawodowych, doświadczeniu i wykształceniu do wykonania zamówienia.
W odniesieniu do kierownika robót branży telekomunikacyjnej Zamawiający żądał
wskazania jednej osoby posiadającej uprawnienia budowlane bez ograniczeń w specjalności
telekomunikacyjnej z co najmniej 3-letnim doświadczeniem na stanowisku kierownika
budowy lub kierownika robót, w ramach realizacji co najmniej 2 robót budowlanych
obejmujących branżę telekomunikacyjną podczas realizacji budowy, przebudowy lub
remontu obiektu budowlanego albo zespołu obiektów budowlanych użyteczności publicznej.
Ponadto Zamawiający w SIWZ zamieścił uwagę, że kierownik budowy i kierownicy robót
budowlanych powinni posiadać uprawnienia budowlane bez ograniczeń zgodnie z ustawą
z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2006r. Nr 156 poz. 1118
z późn. zm.) oraz rozporządzeniem Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia
2006r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2006r. Nr 83
poz. 578 ze zm.), lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały
wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów.
Odwołujący, pismem z 8 lutego 2011 r. został wezwany na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów, m.in. poprzez wskazanie, że osoba
proponowana do pełnienia funkcji kierownika robót branży telekomunikacyjnej
posiada uprawnienia bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący w wyznaczonym terminie dokonał złożył
wyjaśnienia oraz przesłał nowy wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia.
Dnia 10 marca 2011 r. Odwołujący został poinformowany przez Zamawiającego
o wyborze najkorzystniejszej oferty, o wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz
o zatrzymaniu wniesionego wadium. W uzasadnieniu wykluczenia wskazano jako podstawę
prawną art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził, iż podstawą wezwania do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp był brak wskazania
w załączonym do oferty wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia
zakresu uprawnień posiadanych przez pana Janusza Ziętka. Zamawiający ponadto
stwierdził, że w odpowiedzi na wezwanie Wykonawca nie uzupełnił oferty w wymaganym
przez Zamawiającego zakresie. Wobec konieczności interpretacyjnej zakresu uprawnień,
Zamawiający wystąpił do Lubelskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z prośbą
o opinię w zakresie spornych uprawnień. W odpowiedzi LOIIB w Lublinie wyjaśniła, iż
posiadane przez J. Ziętka uprawnienia są uprawnieniami w ograniczonym zakresie.
W konkluzji Zamawiający stwierdził, że dokumenty załączone do oferty nie potwierdzają
wymaganych przez Zamawiającego kwalifikacji osoby wskazanej do pełnienia funkcji
kierownika robót telekomunikacyjnych, a brak uzupełnienia oferty powoduje konieczność
wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, gdyż
Wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia.
Podnosząc zarzut nieważności postępowania Odwołujący wskazał, że warunki
udziału w postępowaniu są nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, a nadto mogą
spowodować dopuszczenie do udziału w postępowaniu i dalej w realizacji przedmiotu
zamówienia osób nie posiadających uprawnień, które są niezbędne ze względu na cel
zamówienia, którym są roboty budowlane. Odwołujący podniósł, że zgodnie z § 22 ust. 1
rozporządzenia uprawnienia budowlane w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń
uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi
związanymi z obiektem budowlanym w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z
infrastrukturą telekomunikacyjną oraz telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturą
towarzyszącą. Tak więc uprawnienia budowlane bez ograniczeń w branży
telekomunikacyjnej mogą być bądź uprawnieniami do projektowania bądź do kierowania
robotami budowlanymi. Zamawiający w SIWZ wskazał warunek posiadania uprawnień
budowlanych, koncentrując się na podkreśleniu, iż chodzi o uprawnienia bez ograniczeń, nie
wskazując natomiast, które uprawnienia bez ograniczeń są wymagane. Oznacza to, że za
spełniającego warunki udziału w postępowaniu może być uznany zarówno wykonawca
proponujący na funkcję kierownika w branży telekomunikacyjnej osobę posiadającą
uprawnienia do projektowania, jak również osobę posiadającą uprawnienia do kierowania
robotami budowlanymi.
Zdaniem Odwołującego, tak ukształtowane warunki uznać należy za niedookreślone,
mogące powodować, iż robotami budowlanymi przedmiotu zamówienia będzie kierowała
osoba mająca wyłącznie uprawnienia, wprawdzie bez ograniczeń, jednakże tylko do
projektowania. Warunek ten może być również odczytany jako wymaganie uprawnień do
projektowania w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia nie są prace projektowe bądź jako
wymaganie uprawnień do projektowania oraz kierowania robotami budowlanymi, co
w konsekwencji mogło wyeliminować potencjalnie zainteresowanych wykonawców, którzy
odczytując tak warunek dotyczący uprawnień nie wzięli udziału w postępowaniu, pomimo iż
dysponują osobami ze stosownymi uprawnieniami do kierowania robotami budowlanymi.
Tak określony warunek narusza – zdaniem Odwołującego – zasadę adekwatności
ustalenia warunków do przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie prawa żądania
oświadczeń i dokumentów w zakresie niezbędnym do przeprowadzenia postępowania, ale
i w zakresie koniecznym dla danego zamówienia. Ponadto wymagania Zamawiającego
mogą prowadzić do wyeliminowania wykonawców, którzy mają potencjał pozwalający
przedmiot zamówienia wykonać należycie i dopuszczenia do udziału w postępowaniu
wykonawców, którzy nie mają koniecznych kwalifikacji.
Podnosząc zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że
Zamawiający w SIWZ nie zaznaczył, że w przypadku wskazywania osób posiadających
uprawnienia uzyskane na podstawie regulacji wcześniejszych niż rozporządzenie z 2006 r.
wymagane jest oświadczenie, iż takie uprawnienia odpowiadają uprawnieniom bez
ograniczeń, tymczasem w wezwaniu skierowanym do Odwołującego, w części dotyczącej
spornej kwestii zażądano uzupełnienia „poniższych dokumentów" (bez podania jakiego
dokumentu dotyczy żądanie uzupełnienia) poprzez wskazanie, iż osoba proponowana do
pełnienia funkcji kierownika robót branży telekomunikacyjnej posiada uprawnienia „bez
ograniczeń" w specjalności telekomunikacyjnej.
Z uwagi na treść uprawnień, jakie posiadała osoba proponowana przez
Odwołującego (niezawierającą żadnych odniesień zarówno co do wydawania uprawnień
w ograniczonym zakresie, jak i w zakresie „nieograniczonym") Odwołujący stwierdził, że
przyjęcie trybu przewidzianego w art. 26 ust 3 ustawy Pzp i sposób uzupełnienia określony
w wezwaniu są sprzeczne z przepisami ustawy. Zamawiający bowiem w wezwaniu domaga
się uzupełnienia wykazu osób poprzez złożenie oświadczenia, że wskazane uprawnienia są
„bez ograniczeń", w sytuacji gdy SIWZ nie zawierała warunku składania dodatkowych
oświadczeń w przypadku wskazywania uprawnień uzyskiwanych przed 2006 r. Zatem żądnie
uzupełnienia wykraczało poza treść warunków określonych SIWZ. Skoro Zamawiający
dopuścił możliwość posługiwania się uprawnieniami odpowiadającymi uprawnieniom bez
ograniczeń, bez żądania złożenia zapewnienia przez Wykonawcę , że treść okazywanych
uprawnień odpowiada uprawnieniom bez ograniczeń, to oznacza, że pozostawił własnej
ocenie czy przedstawione uprawnienia odpowiadają wymaganiom należytego wykonania
zamówienia. Zamawiający przewidział możliwość posługiwania się uprawnieniami –
odpowiadającymi uprawnieniom wg regulacji aktualnie obowiązującego Prawa budowlanego
i przepisu rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r.
w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, nie określając bliżej co
oznacza pojęcie „odpowiadających uprawnień."
Odwołujący wskazał, że zgodnie z regulacją zawartą w cyt. wyżej Rozporządzeniu
uprawnienia budowlane bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej (§ 22) mogą
uprawniać do projektowania lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem
budowlanym w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą
telekomunikacyjną oraz telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Tak
sprecyzowany zakres uprawnień bez ograniczeń nie odpowiada zakresowi uprawnień bez
ograniczeń w rozumieniu rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 10 października 1995 r.
w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym ( Dz. U.
z 1995r. nr 120, poz. 581), na podstawie którego uzyskała uprawnienia osoba proponowana
przez Odwołującego na kierownika robot w branży telekomunikacyjnej. Zgodnie bowiem z
§ 4 ust 1 rozporządzenia z 1995 r. uprawnienia budowlane w telekomunikacji mogły być
wydawane w zakresie ograniczonym do projektu lub kierowania robotami budowlanymi lub
nieograniczonym łącznie do projektowania i kierowania. Ustęp drugi tego paragrafu określał
jedynie zakresy specjalizacji w specjalności telekomunikacyjnej. Z powyższego wynika , że
kryteria rozróżniania uprawnień bez ograniczeń na podstawie przepisów rozporządzeń
z 2006 r. i 1995 r. są odmienne.
W ocenie Odwołującego uprawnienia nadane osobie proponowanej na funkcję
kierownika robót telekomunikacyjnych odpowiadają wymaganiom SIWZ, gdyż uprawniają do
kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji
przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji i urządzeń
liniowych.
Odwołujący wskazał, że w rozumieniu rozporządzenia z 1995 r. uprawnienia ww.
osoby nie były uprawnieniami bez ograniczeń, ale ich zakres rzeczowy odpowiada
w zasadzie aktualnej regulacji uprawnień bez ograniczeń do kierowania robotami
budowlanym, zasadny jest zatem wniosek, iż zakres uprawnień osoby wskazanej przez
Odwołującego na kierownika w branży telekomunikacyjnej w swej treści odpowiada
warunkom wskazanym w SIWZ. Zdaniem Odwołującego ocena uprawnień nie może
odbywać się formalistycznie, w zależności od tego czy w treści uprawnień znajdzie się
pojęcie „bez ograniczeń". śądając od Odwołującego wskazania, że proponowana osoba
posiada uprawnienia bez ograniczeń, Zamawiający w istocie żądał oświadczenia, które
będzie stanowiło interpretację zakresu uprawnień wydawanych w oparciu o odległe w czasie,
odmienne regulacje prawne.
Zdaniem Odwołującego, w przypadku powzięcia wątpliwości, czy wskazane
uprawnienia odpowiadają wymaganiom Zamawiającego, przepisem, który winien mieć
zastosowanie jest art. 26 ust 4 Pzp, regulujący kwestie wyjaśnień złożonych oświadczeń
i dokumentów. Dopiero wtedy gdy wyjaśnienia złożone w tym trybie okazałyby się
niewystarczające mógłby mieć zastosowanie przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Działania
Zamawiającego podjęte w toku postępowania potwierdzają wniosek, iż Zamawiającemu
chodziło o wyjaśnienie treści oświadczenia i dokumentu, a nie o ich uzupełnienie.
Argumentując zarzut bezpodstawnego zatrzymania wadium Odwołujący podniósł, że
należycie dokonał uzupełnienia dokumentów i oświadczeń. Zamawiający odpowiedź
wykonawcy uznał za wystarczającą, poza wskazaniem, że pan Janusz Ziętek ma
uprawnienia bez ograniczeń. W tym zakresie stanowisko Zamawiającego jest błędne.
Zdaniem Odwołującego, z przyczyn wyżej opisanych w sprawie uprawnień ww. osoby nie
zachodziły braki dokumentu. Zgodnie z wolą Zamawiającego Odwołujący załączył do oferty
wykaz i dokument w sprawie nadania uprawnień. Wykaz został sporządzony zgodnie
z wzorem zawartym w SIWZ. W odpowiedzi na wezwanie uzupełnienia dokumentów
Odwołujący ponownie złożył wykaz osób, nie wskazał jednakże – z przyczyn opisanych
powyżej – że uprawnienia są bez ograniczeń.
Odwołujący podniósł, że niedookreślenie przez Zamawiającego żądania do
uzupełnienia braków dokumentów i oświadczeń nie może działać na niekorzyść wykonawcy.
Zamawiający żądał uzupełnienia dokumentów w sposób nieodpowiadający warunkom SIWZ,
stosując nieadekwatne do okoliczności faktycznych przepisy, a skutkami swoich działań
obciążył wykonawcę poprzez zatrzymanie wadium. Czynności takie są – w ocenie
Odwołującego – niezgodne z ustawą. Nawet gdyby przyjąć, iż Odwołujący nie spełnił
warunków, to art. 46 ust. 4a ustawy Pzp nie znajduje zastosowania, gdyż dokumenty
i oświadczenia zostały uzupełnione zgodnie z wezwaniem, jednakże w takim zakresie,
w jakim wezwanie odpowiadało normie art. 26 ust 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
− unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu
i odrzucenia jego oferty,
− unieważnienia czynności zatrzymania wniesionego wadium,
− unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty,
− unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Na wypadek nieuwzględnienia powyższych żądań Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
− unieważnienia czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów, w tym wykazu osób ,
które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, w części zawierającej żądanie
wskazania, że proponowana do pełnienia funkcji kierownika robót branży
telekomunikacyjnej osoba posiada uprawnienia „bez ograniczeń" w specjalności
telekomunikacyjnej,
− unieważnienia czynności zatrzymania wadium.
W dniu 21 marca 2011 r. wykonawca Polimex-Mostostal S.A. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Przystępujący podniósł, że Odwołujący był uprawniony do wniesienia odwołania
wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień SIWZ w terminie określonym w art. 182
ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp tj. w ciągu 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej. Obecnie zarzut ustalenia warunków udziału
w postępowaniu w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia jest niedopuszczalny.
Odnosząc się do zarzutu niejednoznacznego wskazania w SIWZ, czy Zamawiający
żąda aby kierownik budowy i kierownicy robót posiadali uprawnienia budowlane do
kierowania robotami budowlanymi, czy do projektowania, należy Przystępujący podniósł, że
Zamawiający na str. 6 akapit trzeci SIWZ wyraźnie stwierdził, że: kierownicy robót powinni
posiadać uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach (...). Nie
może zatem budzić wątpliwości, że w odniesieniu do kierowników robót Zamawiający
jednoznacznie określił, że żąda przedstawienia uprawnień do kierowania robotami
budowlanymi, a nie do projektowania, jak sugeruje Odwołujący.
Ponadto Przystępujący podniósł, że stosownie do art. 12 ust. 2 ustawy Prawo
budowlane samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, określone w ust. 1 pkt 1-5
(m.in. kierowanie budową), mogą wykonywać wyłącznie osoby posiadające odpowiednie
wykształcenie techniczne i praktykę zawodowa, dostosowane do rodzaju, stopnia
skomplikowania działalności i innych wymagań związanych z wykonywaną funkcją,
stwierdzone decyzją, zwaną dalej „uprawnieniami budowlanymi", wydaną przez organ
samorządu zawodowego. W świetle powyższych przepisów nie budzi wątpliwości, że
uprawnienia budowlane dostosowane do wymagań związanych z funkcją kierownika budowy
i niezbędne do wykonania zamówienia polegającego na budowie budynku, to do kierowania
robotami budowlanymi, a nie uprawnienia do projektowania uprawnienia.
Zdaniem Przystępującego, zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 i art.
22 ust. 1 pkt. 3, art. 26 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczne
sformułowanie wymagań dotyczących uprawnień budowlanych jest nieuprawniony i oparty
na wybiórczej analizie postanowień SIWZ. Brak jest zatem podstaw, by uwzględniać wnioski
związane z tym zarzutem o: nakazanie unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty
i nakazanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W postępowaniu złożonych zostało 12 ofert, z których żadna nie została odrzucona
(z wyjątkiem ofert Odwołujących, które w związku z wykluczeniem ich z postępowania
zostały uznane za odrzucone).
Odwołujący złożyli oferty z cenami: 118.762.647,24 zł (Konsorcjum PREBET)
oraz 122.998.553,88 zł (HENPOL Sp. z o.o.), co dało Odwołującym odpowiednio:
dziesiąte i jedenaste miejsce pod względem jedynego kryterium oceny ofert, którym jest
cena.
W ocenie Izby, Odwołujący nie mieli legitymacji do wniesienia odwołania, tj. nie
spełniali przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Nawet w przypadku
niewykluczenia Odwołujących z postępowania, ich oferty zajęłyby na tyle odległe pozycje
w rankingu ofert, że nie mieli oni realnej szansy na uzyskanie zamówienia (nie podnieśli
bowiem żadnych zarzutów wobec ofert tańszych, zatem ocena tych ofert stała się
ostateczna). W związku z tym wykluczenie odwołujących z postępowania nie skutkowało dla
nich szkodą w postaci utraty możliwości realizacji zamówienia. Nie wystąpiła w niniejszym
przypadku żadna zależność pomiędzy czynnością Zamawiającego polegającą na
wykluczeniu z postępowania i szkodą wykonawców, a ich interesem w uzyskaniu
zamówienia – ewentualne naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy nie ma
wpływu na sytuację Odwołujących jako wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.
Nawet przy przyjęciu szerszego rozumienia interesu, o którym mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, dopuszczającego możliwość wniesienia odwołania przez wykonawców, którzy
nie złożyli najkorzystniejszej oferty, ale mają szansę na uzyskanie zamówienia (wykonawcy
na drugim miejscu w przypadku niezawarcia umowy z pierwszym wykonawcą), interesem
takim nie legitymują się Odwołujący w niniejszym postępowaniu.
Ponadto, jak podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławcze, nie można też
mówić o interesie w uzyskaniu zamówienia, jeżeli żądaniem odwołującego jest
unieważnienie postępowania (a takie żądanie zgłosił w odwołaniu wykonawca HENPOL Sp.
z o.o.). Potwierdza to brzmienie art. 179 ust. 1, w którym użyte zostało sformułowanie
„interes w uzyskaniu danego zamówienia”, a więc zamówienia udzielanego w konkretnym
postępowaniu. Powyższe wynika z faktu, że zamawiający nie jest zobowiązany do udzielenia
określonego zamówienia, a wykonawca nie ma roszczenia o przeprowadzenie kolejnego
postępowania, nie ma też pewności, że będzie miał możliwość ubiegać się o zamówienie
w ewentualnym przyszłym postępowaniu.
W odniesieniu do warunkującej legitymację do wniesienia odwołania przesłanki
wystąpienia szkody, przyjąć należy, że przesłanka ta dotyczy sytuacji, w której wskutek
naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, odwołujący utracił możliwość wyboru
jego oferty jako najkorzystniejszej, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.
Odwołujący powoływali się na wynikającą z czynności Zamawiającego szkodę
polegającą na utracie wadium, co niewątpliwie stanowi dla wykonawców istotną dolegliwość,
jednakże Izba uznała, że nie jest to szkoda w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
warunkująca możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej. Należy bowiem stwierdzić,
że czynność zatrzymania wadium nie była czynnością dokonaną w toku postępowania
o zamówienie publiczne, ale już po jego zakończeniu.
Podkreślenia wymaga, że obecnie obowiązujące przepisy ustawy Pzp określają
definicję legalną postępowania o udzielenie zamówienia, eliminując występujące na gruncie
poprzedniego stanu prawnego wątpliwości co do momentu zakończenia postępowania.
Przepis art. 2 pkt 7a jednoznacznie przesądza o tym, że postępowanie o udzielenie
zamówienia kończy się z chwilą osiągnięcia jego celu, tj. dokonania wyboru wykonawcy,
z którym zostanie zawarta umowa (lub wynegocjowania postanowień tej umowy w przypadku
trybu z wolnej ręki). Zatem zatrzymanie wadium, dokonane po wyborze najkorzystniejszej
oferty, jest czynnością podjętą po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia.
Zwrócić należy również uwagę, że kolejność czynności Zamawiającego wynika z art.
46 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający zwraca wadium wszystkim
wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu
postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a. Zatem w pierwszej kolejności zamawiający
wybiera najkorzystniejszą ofertę (w wyniku czego zostaje zakończone postępowanie
o udzielenie zamówienia), a następnie zwraca wadium, bądź dokonuje jego zatrzymania na
podstawie art. 46 ust. 4a. Tak też uczynił Zamawiający w niniejszym postępowaniu: w dniu
9 marca 2011 r. zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, a następnie,
10 marca 2011 r., zatrzymał wadia wniesione przez Odwołujących.
Należy więc stwierdzić, że niemożliwie jest wywodzenie legitymacji do wniesienia
odwołania poprzez powoływanie się na szkodę wynikającą jedynie z zatrzymania wadium,
które następuje po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia. Legitymacja ta musi
wynikać z innych okoliczności, dotyczących czynności zamawiającego w postępowaniu.
Rozstrzygnięcie przez Izbę o zasadności zatrzymania wadium możliwie wydaje się jedynie
pośrednio, przy okazji merytorycznego rozstrzygnięcia zarzutu dotyczącego wykluczenia
wykonawcy z postępowania (jeśli spełnione są przesłanki materialnoprawne, co
w przedmiotowej sprawie nie ma miejsca z przyczyn opisanych powyżej). W takiej sytuacji
orzeczenie Izby o niezasadności wykluczenia implikuje wniosek o braku podstaw do
zatrzymania wadium i konieczności jego zwrócenia wykonawcom.
Zgodnie z przepisem art. 180 ust. 1 ustawy o Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie
od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest obowiązany
na podstawie ustawy. W związku z powyższym Izba uznała, że nie została wypełniona
materialnoprawna przesłanka dająca możliwość merytorycznego odniesienia się do
podniesionego w odwołaniach zarzutu. Odwołujący, chcąc skutecznie zakwestionować
zasadność zatrzymania wadiów, powinni poszukiwać ochrony przed sądem powszechnym,
właściwym do rozstrzygnięcia w przedmiocie roszczeń cywilnoprawnych.
W tej sytuacji na marginesie jedynie zauważyć należy, że nawet gdyby doszło do
merytorycznego rozstrzygnięcia podniesionych przez Odwołujących zarzutów, odwołania nie
mogłoby zostać uwzględnione. Ochrona prawna na gruncie ustawy Pzp została przyznana
wykonawcom wyłącznie w odniesieniu do czynności, których bezprawne dokonanie lub
zaniechanie wpływa na wynik postępowania. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Z przepisu tego jednoznacznie
wynika wyraźny zamiar ustawodawcy ograniczenia uwzględniania odwołań tylko do sytuacji,
w których naruszenie ustawy przekłada się na wynik postępowania, co jest uzasadnione
względami systemowymi i funkcjonalnymi. Czynności Zamawiającego będące przedmiotem
niniejszego postępowania odwoławczego, tj. wykluczenie Odwołujących i zatrzymanie
wadium, nie mają i nie mogą mieć żadnego wpływu na wynik przetargu, ze względu na
odległe miejsca, jakie zajęliby Odwołujący w rankingu ofert, gdyby nie zostali wykluczeni,
zatem Izba nie miałaby podstaw do uwzględnienia odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………