KIO 588/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 588/11
WYROK
z dnia 29 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez IBCOL Polska Sp. z o.o., 02-502 Warszawa, ul. Łowicka 35 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Komendę Główną Policji, 02-624 Warszawa, ul.
Puławska 148/150
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża IBCOL Polska Sp. z o.o., 02-502 Warszawa, ul.
Łowicka 35
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczony przez
IBCOL Polska Sp. z o.o., 02-502 Warszawa, ul. Łowicka 35
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez IBCOL Polska Sp. z o.o., 02-502 Warszawa, ul. Łowicka
35 na rzecz Komendy Głównej Policji, 02-624 Warszawa, ul. Puławska
148/150, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 588/11
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa 5500 kompletów
zestawów przeciw uderzeniowych.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod nr 2011/S 46-075363, w dniu 8 marca 2011 r.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz), zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 769
ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”:
- art. 7 ust. 1 poprzez wskazanie na konkretne produkty, w sytuacji, gdy brak jest ku
temu podstaw,
- art. 29 ust. 2 oraz art. 29 ust. 3 poprzez opisanie przedmiotu zamówienia,
wskazującego na konkretne rozwiązania techniczne konkretnego produktu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu zmodyfikowania siwz, na zasadach i w sposób opisany w odwołaniu, a w
konsekwencji wprowadzenie do siwz postanowień, które nie będą utrudniały uczciwej
konkurencji oraz umożliwią Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia.
Odwołujący podnosi, iż Zamawiający opisał przedmiot zamówienia poprzez
odniesienie do wzoru przedstawionego wykonawcom oraz poprzez wskazanie konkretnych
parametrów, których spełnienie uzależnione jest od udostępnienia przez Instytut Technologii
Bezpieczeństwa „Moratex" patentu, w zakresie rozwiązania i stosowania technologii, przy
produkcji zestawu przeciwuderzeniowego (§ 6 ust. 1 wzoru umowy). Wykorzystanie
wymienionych w załączniku nr 1 do umowy rozwiązań uwarunkowane jest zawarciem umowy
pomiędzy wykonawcą a Instytutem Technologii Bezpieczeństwa „Moratex", który na te
wyroby wniósł zgłoszenie do ochrony patentowej w Urzędzie Patentowym RP. Powyższe
bezpośrednio nakłada na Odwołującego obowiązek korzystania z rozwiązań Instytutu,
których stosowanie uzależnione jest od zakupu zgody na wykorzystanie patentu od Instytutu
(rozdział VII pkt 1.1 siwz).
W ocenie Odwołującego, nie ma żadnych podstaw do postawienia wymogu
korzystania z patentu Instytutu, gdyż na rynku istnieje szereg produktów zapewniających
wymaganą przez Zamawiającego funkcjonalność dla zestawu przeciwuderzeniowego.
Opisane w załączniku nr 1 do siwz rozwiązania są konkretne i oznaczają, że tylko
wykonawca proponujący produkt wykorzystujący konkretne, opatentowane rozwiązania,
może złożyć ofertę. Dopuszczenie zaś możliwości składania ofert, w których oferuje się
zestaw przeciwuderzeniowy z zastosowaniem rozwiązań równoważnych lub lepszych od
opatentowanych, w żaden sposób nie uchybia celowi zamówienia.
Odwołujący podnosi, iż przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie kreuje obowiązku i
zarazem konieczności nabycia przez zamawiającego produktów nieodpowiadających jego
potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności, czy wymaganych parametrów
technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami, którzy oferują
rozwiązania w sposób podobny wypełniające wymogi jakości, funkcjonalności i parametrów
technicznych.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa kompletów zestawów przeciwuderzeniowych.
Zamawiający zamierza zatem dokonać zakupu ubioru ochronnego, posiadającego
odpowiednie cechy i spełniającego określone parametry tak, aby zapewniły zachowanie
określonej funkcjonalności, jaką jest ochrona przeciwuderzeniowa. Spośród dostępnych na
rynku, oferowanych zestawów przeciwuderzeniowych przez wielu producentów strojów
ochronnych, odpornych w tej samej klasie, istnieje szereg zestawów, które zapewniają
tożsamą do opisanej, a często i jeszcze wyższą ochronę, przy czym charakteryzują się
innymi (nie dokładnie takimi samymi, jak opisał to Zamawiający) parametrami. Między innymi
rozwiązania, jakie może zaproponować Odwołujący służą interesom Zamawiającego, a w
szczególności zapewniają bezpieczeństwo pracownikom Zamawiającego, z tym że posiadają
w większości do opisanych w opisie przedmiotu zamówienia wymagań parametry lepsze.
Jedną z najistotniejszych kwestii jest w niniejszym przedmiocie zamówienia zapewnienie
odporności na udarność, wytrzymałość na rozciągnięcia, wygoda użycia, szybkość
przygotowania osoby używającej zestawu do akcji, łatwość zakładania. Powyższe cechy
posiada produkt Odwołującego, jednakże efekt uzyskany jest poprzez zastosowanie innych
niż wymagane przez Zamawiającego technologii wykonania oraz innego od wymaganego
wzornictwa. Niedopełnienie obowiązku prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia oraz
brak informacji o wysokości wynagrodzenia elementów objętych patentami, uniemożliwiają
Wykonawcom złożenie prawidłowych ofert, właściwe skalkulowanie ceny, a co za tym idzie,
wzięcie udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
I.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o modyfikację zapisów siwz poprzez
dopuszczenie możliwości złożenia produktów równoważnych do opisanych przez
Zamawiającego, w szczególności poprzez zmianę zapisów siwz oraz opisu przedmiotu
zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ tak, aby Zamawiający wskazał
dodatkowo, że dopuszcza możliwość zaoferowania produktów, zapewniających osiągnięcie
opisanych w siwz funkcjonalności, których technologia wytworzenia oraz wzornictwo nie jest
oparte na patentach Instytutu.
II.
Zamawiający wskazał w załączniku nr 1 pkt 2 do siwz dokumenty odniesienia,
wyszczególniając tylko normy polskie. W ocenie Odwołującego, takie postanowienie stoi w
sprzeczności z normą wynikającą z przepisu art. 30 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z
powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji siwz, w taki sposób,
aby jej postanowienia były zgodne z obowiązującymi przepisami prawa, a w szczególności z
art. 30 ust. 4 ustawy Pzp. Stąd, Zamawiający powinien zmodyfikować ten zapis i wskazać,
że dopuszcza rozwiązania równoważne opisanym.
W ocenie Odwołującego, postanowienia załącznika nr 1 do siwz naruszają przepis
art. 29 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp. Jak podnosi Odwołujący, w ich treści Zamawiający
wskazuje konkretne rozwiązania, nie dopuszczając możliwości złożenia ofert równoważnych.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji
siwz w ten sposób, że:
III. w odniesieniu do pkt 5.1.1 poprzez wskazanie, że rysunki odniesienia, dotyczące stref
ochronnych należy traktować jako poglądowe, dopuszczalne są zaś rozwiązania
równoważne.
IV. w pkt 5.1.1 poprzez wskazanie sposobu zapinania nie tylko przy użyciu rzepu, ale za
pomocą elementów z taśmą samoczepną. Według Odwołującego, takie rozwiązanie spełnia
swoją rolę, możliwe jest bowiem szybkie odpięcie i sprawne ściągnięcie kamizelki w
przypadku konieczności udzielenia pomocy medycznej użytkownikowi.
V. w pkt 5.1.1, poprzez dopuszczenie możliwości zastosowania innego sposobu przypięcia
kołnierza. Według Odwołującego, takie rozwiązanie spełnia swoją rolę, istnieje bowiem
możliwość całkowitego odpięcia w przypadku, gdy użytkownik będzie potrzebował pełnej
swobody ruchu głową.
VI. dopuszcza się zastosowanie innych wymiarów taśm, jeśli jest to uzasadnione
konstrukcyjnie.
VII. spełnienie wymagań dla każdej dostawy materiałów podstawowych powinno być
potwierdzone aktualnymi wynikami badań wykonanymi w akredytowanych laboratoriach
badawczych lub atestami producenta. Dopuszczalne są również dokumenty opierające się o
normy innych krajów Unii Europejskiej.
VIII. Zamawiający zawrze postanowienie, iż podane w Tabeli 10 wymiary i masa kamizelki
przeciwuderzeniowej z ochraniaczami barków i ramion dla wszystkich poszczególnych
rozmiarów kamizelki stanowią dane poglądowe i możliwe jest odstępstwo od tych danych w
przypadku zastosowania innego kroju kamizelki, spełniającego równoważne funkcje.
IX. zostanie przewidziana możliwość zastosowania układu i rodzaju warstw o właściwościach
równoważnych bądź lepszych, mimo użycia innego materiału i innego układu warstw.
Według Odwołującego, takie rozwiązanie spełnia swoją rolę, gdyż najistotniejsze jest, by
warstwy materiału absorbowały uderzenia i chroniły przed uszkodzeniem ciała, a
równocześnie zapewniały maksymalną wygodę i komfort użytkownika.
X. możliwe jest rozwiązanie równoważne, z zastosowaniem ramek wykonanych z tworzyw
sztucznych. Według Odwołującego, takie rozwiązanie spełnia swoją rolę, gdyż tworzywa
sztuczne są także odporne na udarność oraz wytrzymałe na rozciąganie. Natomiast
metalowe ramki z biegiem czasu stają się mniej estetyczne i szybko rdzewieją.
XI. wymiary i masa kamizelki przeciwuderzeniowej z ochraniaczami barków i ramion dla
rozmiaru L w tabeli nr 10, konstrukcja ochraniacza w pkt 6.1.1, rozmiary ochraniaczy nóg w
tabeli nr 25, wymiary ochraniacza nogi dla rozmiaru II w tabeli nr 26, rozmiary ochraniacza
uda w tabeli nr 33, wymogi użytkowe dla rękawic w tabeli nr 34, zestawienia materiałów i
dodatków w tabeli nr 12, 20, 28 i 35, wymagania konstrukcyjne dla rękawic w pkt 9.1.3.,
stanowią dane poglądowe i dopuszcza się rozwiązania równoważne, przy założeniu, że
zachowane zostaną wymagania ochronne i użytkowe. Wskazane wymogi oznaczają, że tylko
wykonawca proponujący produkt o parametrach wskazanych w siwz może złożyć ofertę.
Tymczasem na rynku istnieją inne rozwiązania spełniające tę samą rolę, które posiadają
lepsze parametry techniczne i użytkowe oraz posiadają dodatkowe funkcje, nieopisane w
opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 1 do siwz.
XII. w odniesieniu do rękawic przeciwuderzeniowych, rysunki są materiałami poglądowymi i
dopuszcza się rozwiązania równoważne, przy założeniu, że zachowane zostaną wymagania
ochronne i użytkowe.
XIII. przewiduje się możliwość zastosowania innego rodzaju tworzyw o innej strukturze, które
posiadają właściwości równoważne bądź lepsze. Według Odwołującego, równoważne
tworzywa spełniają swoją rolę, chroniąc przed uszkodzeniem ciała użytkownika.
W ocenie Odwołującego, technologia opisana w załączniku nr 1 do siwz nie ma
wpływu na funkcjonalność zestawów przeciwuderzeniowych. Odwołujący posiada lepszy
produkt, który zapewnia tożsamą do opisanej, a często i jeszcze wyższą ochronę, przy czym
charakteryzuje się innymi (nie dokładnie takimi samymi jak opisał to Zamawiający)
parametrami.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska
stron zaprezentowane na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący
stan faktyczny:
Zgodnie z pkt 1 załącznika nr 1 do swiz zestaw przeciwuderzeniowy przeznaczony
jest dla funkcjonariuszy oddziałów prewencji Policji. Stanowi ochronę, w obrębie powierzchni
osłanianych, ograniczając skutki uderzeń pałką, kijem itp. W skład zestawu wchodzą
następujące wyroby: kamizelka przeciwuderzeniowa wraz z ochraniaczami barków i ramion,
ochraniacze przedramienia, ochraniacze nóg, ochraniacze ud, rękawice
przeciwuderzeniowe. Integralną częścią zestawu jest torba przeznaczona do
przechowywania poszczególnych elementów zestawu. Dla każdego z wymienionych
elementów Zamawiający określił wymagania techniczne i konstrukcyjne, ustalając
jednocześnie ich wzory, wymiary i masę. Zasadniczo wymagania techniczne zawarto w
opisie produktu oraz w opisie podstawowych cech jakościowych, ze wskazaniem
charakterystyki oraz wymagań technicznych podstawowych materiałów i dodatków.
Wymagania konstrukcyjne określono poprzez wskazanie wymaganych cech użytkowych,
sposobu łączenia elementów, estetyki i ergonomii oraz niezawodności.
Jednocześnie, na mocy § 6 wzoru umowy, wykorzystanie wymienionych w załączniku
nr 1 do umowy rozwiązań uwarunkowane jest zawarciem umowy pomiędzy wykonawcą a
Instytutem Technologii Bezpieczeństwa „Moratex”, który na te wyroby wniósł zgłoszenie do
ochrony patentowej w Urzędzie patentowym RP. Zaś, wszelkie zobowiązania wynikające z
uzyskania prawa własności przemysłowej w szczególności patentów, praw ochronnych, jak
również praw autorskich oraz praw pokrewnych ponosi wykonawca.
Nadto, w rozdziale VII pkt 1 ppkt 1.1 siwz Zamawiający postanowił, że „w celu
zapewnienia równego traktowania podmiotów ubiegających się o zamówienie, Instytut
Technologii Bezpieczeństwa „Moratex” w Łodzi będzie udzielał zgody, na wykorzystywanie
patentów za wynagrodzeniem na jego rzecz z wybranym przez Zamawiającego
Wykonawcą.”
Na podstawie oświadczeń złożonych na rozprawie Izba ustaliła, iż ponad roczna
współpraca Policji i powołanego Instytutu doprowadziła do wypracowania rozwiązania –
produktu, w postaci zestawu przeciwuderzeniowego, który łączy w sobie nowoczesność i
zaspokaja potrzeby Zamawiającego w najwyższym stopniu. Wiedza i badania naukowe
przeprowadzone przez Instytut, a także doświadczenie i opinie użytkowników zestawów
przeciwuderzeniowych, które obecnie znajdują się na wyposażeniu Policji doprowadziła do
wypracowania rozwiązania na tyle unikalnego, że zostało objęte ochroną patentową, zaś
prawa do patentu przysługują Instytutowi.
W tym stanie faktycznym Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności do rozstrzygnięcia pozostaje kwestia spełnienia przez
Odwołującego przesłanek, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniających do
skorzystania przez wykonawcę ze środków ochrony prawnej. Izba nie podziela stanowiska
Zamawiającego, iż Odwołujący nie wykazał, że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ocenie Izby, wskazanie na okoliczność, iż
wykonawcy nie mają możliwości prawidłowego skalkulowania ceny oferty wobec braku
informacji w przedmiocie wynagrodzenia za skorzystanie z praw do patentu oraz niemożność
złożenia oferty przez wykonawców, którzy działają w segmencie rynku dostaw zestawów
przeciwuderzeniowych stanowi wystarczającą podstawę do stwierdzenia, iż tego rodzaju
ograniczenia uprawdopodabniają możliwość wystąpienia szkody po stronie Odwołującego.
Przy czym dla oceny zaistnienia badanych przesłanek konieczne jest odniesienie się do
treści odwołania, która pozwala na zrekonstruowanie całokształtu okoliczności istotnych dla
rozstrzygnięcia przedmiotowej kwestii, a nie poprzestanie jedynie na fragmencie, który
wprost tychże zagadnień dotyczy.
Przechodząc do oceny aspektów merytorycznych niniejszej sprawy stwierdzić należy,
że Izba nie doszukała się w postępowaniu Zamawiającego naruszeń, na które wskazuje
Odwołujący. Wskazać należy, iż Zamawiający wespół z Instytutem stworzył pewne gotowe
rozwiązanie, można by rzec prototyp, który zakwalifikowany jako wynalazek korzysta z
ochrony patentowej. Tym samym Zamawiający opracował produkt, który wedle jego
najlepszej wiedzy i przy wykorzystaniu swoich doświadczeń, przy wsparciu naukowym i
badawczym, powoływanego Instytutu, spełnia w najwyższym stopniu wymagania
Zamawiającego, tym samym dając Zamawiającemu możliwość jak najlepszego wypełniania
zadań na niego nałożonych w zakresie ochrony obywateli. Chodziło bowiem o stworzenie
produktu, który stanowi najlepszą ochronę dla funkcjonariuszy oddziałów prewencji Policji.
Izba popiera dążenia Zamawiającego do dokonania zakupu produktu, który jego
oczekiwania będzie spełniał we wszystkich istotnych dla niego aspektach. Prawa
Zamawiającego do decydowania, jakie są jego potrzeby oraz, w jaki sposób powinny być
realizowane tak, aby w najwyższym stopniu zabezpieczyć realizację powierzonych zadań, w
żaden sposób Zamawiającemu odejmować nie można. To nie jedynie wykonawcy, poprzez
gamę oferowanych produktów, mają prawo kształtować rynek i preferencje kupujących, ale
to Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do wyartykułowania swoich potrzeb i
oczekiwanie, że wykonawcy tym wymogom sprostają. Nie może być bowiem tak, że to
wykonawcy decydują co Zamawiający ma kupić, kierując się przede wszystkim faktem, że
określony wykonawca jest dystrybutorem, czy producentem konkretnych produktów.
Decydują zatem potrzeby Zamawiającego, a nie preferencje wykonawców, czy też
doświadczenie innych państw i przyjęte w tych państwach rozwiązania.
Konkludując, Izba stoi na stanowisku, że jeśli Zamawiający wypracował określone
rozwiązania w zakresie poszczególnych elementów ochronnych ubioru, biorąc pod uwagę
przydatność, doświadczenie, nowoczesność, potwierdzone badaniami przeprowadzonymi
przez Instytut, to nie ma powodu, aby wykonawcy działający w tym segmencie rynku uszyli
taki ubiór, albo ewentualnie dostosowali już wykorzystywane rozwiązania do potrzeb
Zamawiającego.
Poczynione przez Izbę ustalenia nie dają podstaw do stwierdzenia, że zastosowany
przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia może utrudniać uczciwą konkurencję.
Zważyć bowiem należy, iż przedmiotem zamówienia jest produkt nowy, opracowany na
potrzeby Zamawiającego, nie będący jeszcze w obrocie. Tak więc dla wszystkich
wykonawców zostały stworzone tożsame „warunki brzegowe”, wszyscy dysponują
jednakową dokumentacją i wszystkim zostanie udostępnione prawo do wykorzystania
wynalazku. Brak wskazania w siwz „wysokości wynagrodzenia elementów objętych
patentami” ani nie uniemożliwia prawidłowego skalkulowania oferty, ani nie wpływa
negatywnie na konkurencję. Uzyskanie tej wiedzy od Instytutu, wobec postanowień rozdziału
VII pkt 1 ppkt 1.1 siwz, bez wątpienia nie będzie trudne. W tych warunkach o jakimkolwiek
zachwianiu konkurencji nie może być mowy. Z pewnością zaś z takim stanem nie może być
utożsamiana sytuacja, w której wykonawcy obecni na rynku i oferujący tego rodzaju
produkty, ale z określonych przyczyn nie odpowiadające tym, preferowanym przez
Zamawiającego, nie mogą ich zaproponować. Wykonawcy ci mają bowiem równy dostęp do
niniejszego zamówienia, jakkolwiek nie mogą zaoferować swoich produktów. Jednakże
udzielenie zamówienia nie zawsze musi zmierzać do zakupu produktów obecnych na rynku,
ale również może prowadzić do pewnego „odświeżenia” i rozwoju tego rynku, które to
zjawisko nie może być postrzegane jako utrudnianie uczciwej konkurencji. Dopiero
stworzenie nierównych warunków dla wykonawców mogłoby stanowić podstawę do takiej
kwalifikacji. Z tych względów zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp należy
uznać za chybiony.
Izba nie znalazła również podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia przepisu art.
27 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby zostały spełnione przesłanki do opisania przedmiotu
zamówienia przez wskazanie patentu. Jednakże zauważyć należy, iż nie jest to jedyny
sposób opisania przedmiotu niniejszego zamówienia. Zaś, co do konieczności dopuszczenia
produktów równoważnych stwierdzić należy, iż cel tego przepisu i intencje ustawodawcy
zmierzają do wyeliminowania sytuacji, w których zamawiający przez opis przedmiotu
zamówienia za pomocą patentu wskazuje na konkretny produkt, jaki należy dostarczyć,
wskazując tym samym na jego producenta. Z sytuacją taką, o czym była mowa wyżej, nie
mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Chodzi bowiem o to, aby nie wskazywać
spośród produktów obecnych na rynku, produktu preferowanego, a w istocie jedynego
możliwego do zaoferowania, co często może prowadzić do wyeliminowania jakiejkolwiek
konkurencji, ale również do zmów cenowych.
Nadto, specyfika Zamawiającego jako instytucji, jak i specyfika przedmiotu
zamówienia dają podstawy do wybrania ściśle określonego produktu, z tym zastrzeżeniem,
że jest to możliwe w takich warunkach, w jakich uczynił to Zamawiający w niniejszym
postępowaniu. Stworzył model produktu i oczekuje jego wyprodukowania, przy czym
istniejące modele tego rodzaju produktu, które jak ustaliła Izba, nie spełniają wymagań
Zamawiającego. Odwołujący ograniczył się jedynie do stwierdzenia, iż oferowane przez
niego produkty zapewniają tożsamą ochronę, a częstokroć posiadają lepsze parametry.
Jednakże na poparcie swych twierdzeń nie przedstawił żadnych dowodów. Z tych względów
oraz biorąc pod uwagę fakt, iż na rozprawie przedstawiciele Instytutu wskazywali na
przeprowadzone badania i ich efekty, nie sposób dać wiarę twierdzeniom Odwołującego.
Tym bardziej, że na podstawie § 2 ust. 1 rozporządzenia z dnia 29 sierpnia 2007 r. Ministra
Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie szczegółowego sposobu sprawowania
nadzoru nad czynnościami związanymi z wyrobem wprowadzanym do użytku w komórkach i
jednostkach organizacyjnych podległych lub nadzorowanych przez ministra właściwego do
spraw wewnętrznych (Dz. U. Nr 170, poz. 1201), organem sprawującym w imieniu ministra
nadzór nad czynnościami związanymi z wyrobem wprowadzanym do użytku jest dyrektor
Instytutu Technologii Bezpieczeństwa "MORATEX". Chodzi zaś o wyroby, jak wynika z art. 1
ustawy z dnia 17 listopada 2006 r. o systemie zgodności wyrobów przeznaczonych na
potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (Dz. U. z 2006 r., Nr 235, poz. 1700 ze zm.),
które wykorzystywane są dla zapewnienia bezpieczeństwa i obronności.
Odwołujący rezygnując z inicjatywy dowodowej ponosi konsekwencje takich działań.
Odwołanie zasadzające się w głównej mierze na sformułowaniu treści pożądanej po
modyfikacji siwz, które to żądania zresztą nie zostały w sposób jednoznaczny i wyczerpujący
wyartykułowane, nie może oczekiwać pozytywnych rezultatów takich zabiegów. Brak bowiem
uzasadnienia do nakazania określonych zmian siwz. Podstawa faktyczna zarzutów w
niniejszym postępowaniu ogranicza się bowiem do ogólnych konkluzji Odwołującego, bez
częstokroć wskazania faktów i barku wskazania dowodów, które prowadziłyby do poparcia
prezentowanego stanowiska.
Nadto, stanowisko Odwołującego jest wewnętrznie sprzeczne. Z jednej bowiem
strony domaga się opisania przedmiotu zamówienia poprzez określenie jego funkcjonalności,
z drugiej zaś strony sam widzi potrzebę wskazania określonych parametrów. Co więcej, sam
Odwołujący częstokroć również miał problemy z określeniem parametrów równoważności, co
daje podstawy do stwierdzenia, iż zmiana tych parametrów może niweczyć funkcję ochrony.
Nie sposób bowiem uznać, że zaproponowana przez Odwołującego tak duża tolerancja, dla
przykładu, w rozmiarach kamizeli, czy też ochraniaczy nóg, pozwoli uzyskać zakładane cele.
Opisanie zaś niniejszego przedmiotu zamówienia tylko poprzez określenie funkcjonalności,
zdaniem Izby, byłoby niewystarczające. Wskazanie jedynie na funkcję ochronną, możliwość
sprawnego ściągnięcia, jest o tyle nieuzasadnione, że posłużenie się zwrotami nieostrymi
daje duże pole do nadużyć, mamy bowiem wiele desygnatów danego pojęcia, co tym samym
mogłoby prowadzić do zaoferowania Zamawiającemu produktu, który niekonieczne spełnia
jego wymagania.
Za nieuprawnione należy również uznać twierdzenia Odwołującego, iż Zamawiający
nie dopuścił dokumentów wydawanych przez akredytowane laboratoria badawcze, które
znajdują się poza Polską. Brzmienie siwz daje podstawy do twierdzenia, że siedziba
laboratorium nie ma żadnego znaczenia.
Zarzut naruszenia art. 30 ust. 1 ustawy Pzp należy uznać za całkowicie chybiony.
Zamawiający opisał bowiem przedmiot zamówienia za pomocą Polskich Norm
przenoszących normy europejskie, na co wskazuje skrót PN-EN. Odwołujący zaś kolizji
między cechami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia, a tymi które wynikają ze
wskazanych norm nie przedstwaił.
Odnośnie naruszenia przepisu art. 30 ust. 4 ustawy Pzp aktualność zachowują
rozważania Izby poczynione przy okazji rozstrzygania zarzutu naruszenia przepisu art. 29
ust. 3 ustawy Pzp.
Niestwierdzenie naruszeń w postępowaniu Zamawiającego daje podstawy do
oddalenia zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie Izba zwraca uwagę Zamawiającemu, iż absolutnie chybione jest
twierdzenie, że „zarzuty nie były konkretnie sformułowane”. Zamawiający zdaje się się
utożsamiać zarzuty z żądaniami, co jest nieuprawnione. Nadto, niedostateczne uzasadnienie
podniesionych zarzutów prowadzić może jedynie do ich oddalenia. Izba, mocą przepisu art.
192 ust. 7 ustawy Pzp, nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu, a w niniejszym postępowaniu Izba takiej sytuacji nie dostrzega, co więcej nie
wskazał na nią również sam Zamawiający.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od
odwołania w wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w
kwocie 3.600,00 zł.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 29 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez IBCOL Polska Sp. z o.o., 02-502 Warszawa, ul. Łowicka 35 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Komendę Główną Policji, 02-624 Warszawa, ul.
Puławska 148/150
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża IBCOL Polska Sp. z o.o., 02-502 Warszawa, ul.
Łowicka 35
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczony przez
IBCOL Polska Sp. z o.o., 02-502 Warszawa, ul. Łowicka 35
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez IBCOL Polska Sp. z o.o., 02-502 Warszawa, ul. Łowicka
35 na rzecz Komendy Głównej Policji, 02-624 Warszawa, ul. Puławska
148/150, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 588/11
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa 5500 kompletów
zestawów przeciw uderzeniowych.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod nr 2011/S 46-075363, w dniu 8 marca 2011 r.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz), zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 769
ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”:
- art. 7 ust. 1 poprzez wskazanie na konkretne produkty, w sytuacji, gdy brak jest ku
temu podstaw,
- art. 29 ust. 2 oraz art. 29 ust. 3 poprzez opisanie przedmiotu zamówienia,
wskazującego na konkretne rozwiązania techniczne konkretnego produktu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu zmodyfikowania siwz, na zasadach i w sposób opisany w odwołaniu, a w
konsekwencji wprowadzenie do siwz postanowień, które nie będą utrudniały uczciwej
konkurencji oraz umożliwią Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia.
Odwołujący podnosi, iż Zamawiający opisał przedmiot zamówienia poprzez
odniesienie do wzoru przedstawionego wykonawcom oraz poprzez wskazanie konkretnych
parametrów, których spełnienie uzależnione jest od udostępnienia przez Instytut Technologii
Bezpieczeństwa „Moratex" patentu, w zakresie rozwiązania i stosowania technologii, przy
produkcji zestawu przeciwuderzeniowego (§ 6 ust. 1 wzoru umowy). Wykorzystanie
wymienionych w załączniku nr 1 do umowy rozwiązań uwarunkowane jest zawarciem umowy
pomiędzy wykonawcą a Instytutem Technologii Bezpieczeństwa „Moratex", który na te
wyroby wniósł zgłoszenie do ochrony patentowej w Urzędzie Patentowym RP. Powyższe
bezpośrednio nakłada na Odwołującego obowiązek korzystania z rozwiązań Instytutu,
których stosowanie uzależnione jest od zakupu zgody na wykorzystanie patentu od Instytutu
(rozdział VII pkt 1.1 siwz).
W ocenie Odwołującego, nie ma żadnych podstaw do postawienia wymogu
korzystania z patentu Instytutu, gdyż na rynku istnieje szereg produktów zapewniających
wymaganą przez Zamawiającego funkcjonalność dla zestawu przeciwuderzeniowego.
Opisane w załączniku nr 1 do siwz rozwiązania są konkretne i oznaczają, że tylko
wykonawca proponujący produkt wykorzystujący konkretne, opatentowane rozwiązania,
może złożyć ofertę. Dopuszczenie zaś możliwości składania ofert, w których oferuje się
zestaw przeciwuderzeniowy z zastosowaniem rozwiązań równoważnych lub lepszych od
opatentowanych, w żaden sposób nie uchybia celowi zamówienia.
Odwołujący podnosi, iż przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie kreuje obowiązku i
zarazem konieczności nabycia przez zamawiającego produktów nieodpowiadających jego
potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności, czy wymaganych parametrów
technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami, którzy oferują
rozwiązania w sposób podobny wypełniające wymogi jakości, funkcjonalności i parametrów
technicznych.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa kompletów zestawów przeciwuderzeniowych.
Zamawiający zamierza zatem dokonać zakupu ubioru ochronnego, posiadającego
odpowiednie cechy i spełniającego określone parametry tak, aby zapewniły zachowanie
określonej funkcjonalności, jaką jest ochrona przeciwuderzeniowa. Spośród dostępnych na
rynku, oferowanych zestawów przeciwuderzeniowych przez wielu producentów strojów
ochronnych, odpornych w tej samej klasie, istnieje szereg zestawów, które zapewniają
tożsamą do opisanej, a często i jeszcze wyższą ochronę, przy czym charakteryzują się
innymi (nie dokładnie takimi samymi, jak opisał to Zamawiający) parametrami. Między innymi
rozwiązania, jakie może zaproponować Odwołujący służą interesom Zamawiającego, a w
szczególności zapewniają bezpieczeństwo pracownikom Zamawiającego, z tym że posiadają
w większości do opisanych w opisie przedmiotu zamówienia wymagań parametry lepsze.
Jedną z najistotniejszych kwestii jest w niniejszym przedmiocie zamówienia zapewnienie
odporności na udarność, wytrzymałość na rozciągnięcia, wygoda użycia, szybkość
przygotowania osoby używającej zestawu do akcji, łatwość zakładania. Powyższe cechy
posiada produkt Odwołującego, jednakże efekt uzyskany jest poprzez zastosowanie innych
niż wymagane przez Zamawiającego technologii wykonania oraz innego od wymaganego
wzornictwa. Niedopełnienie obowiązku prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia oraz
brak informacji o wysokości wynagrodzenia elementów objętych patentami, uniemożliwiają
Wykonawcom złożenie prawidłowych ofert, właściwe skalkulowanie ceny, a co za tym idzie,
wzięcie udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
I.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o modyfikację zapisów siwz poprzez
dopuszczenie możliwości złożenia produktów równoważnych do opisanych przez
Zamawiającego, w szczególności poprzez zmianę zapisów siwz oraz opisu przedmiotu
zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ tak, aby Zamawiający wskazał
dodatkowo, że dopuszcza możliwość zaoferowania produktów, zapewniających osiągnięcie
opisanych w siwz funkcjonalności, których technologia wytworzenia oraz wzornictwo nie jest
oparte na patentach Instytutu.
II.
Zamawiający wskazał w załączniku nr 1 pkt 2 do siwz dokumenty odniesienia,
wyszczególniając tylko normy polskie. W ocenie Odwołującego, takie postanowienie stoi w
sprzeczności z normą wynikającą z przepisu art. 30 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z
powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji siwz, w taki sposób,
aby jej postanowienia były zgodne z obowiązującymi przepisami prawa, a w szczególności z
art. 30 ust. 4 ustawy Pzp. Stąd, Zamawiający powinien zmodyfikować ten zapis i wskazać,
że dopuszcza rozwiązania równoważne opisanym.
W ocenie Odwołującego, postanowienia załącznika nr 1 do siwz naruszają przepis
art. 29 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp. Jak podnosi Odwołujący, w ich treści Zamawiający
wskazuje konkretne rozwiązania, nie dopuszczając możliwości złożenia ofert równoważnych.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji
siwz w ten sposób, że:
III. w odniesieniu do pkt 5.1.1 poprzez wskazanie, że rysunki odniesienia, dotyczące stref
ochronnych należy traktować jako poglądowe, dopuszczalne są zaś rozwiązania
równoważne.
IV. w pkt 5.1.1 poprzez wskazanie sposobu zapinania nie tylko przy użyciu rzepu, ale za
pomocą elementów z taśmą samoczepną. Według Odwołującego, takie rozwiązanie spełnia
swoją rolę, możliwe jest bowiem szybkie odpięcie i sprawne ściągnięcie kamizelki w
przypadku konieczności udzielenia pomocy medycznej użytkownikowi.
V. w pkt 5.1.1, poprzez dopuszczenie możliwości zastosowania innego sposobu przypięcia
kołnierza. Według Odwołującego, takie rozwiązanie spełnia swoją rolę, istnieje bowiem
możliwość całkowitego odpięcia w przypadku, gdy użytkownik będzie potrzebował pełnej
swobody ruchu głową.
VI. dopuszcza się zastosowanie innych wymiarów taśm, jeśli jest to uzasadnione
konstrukcyjnie.
VII. spełnienie wymagań dla każdej dostawy materiałów podstawowych powinno być
potwierdzone aktualnymi wynikami badań wykonanymi w akredytowanych laboratoriach
badawczych lub atestami producenta. Dopuszczalne są również dokumenty opierające się o
normy innych krajów Unii Europejskiej.
VIII. Zamawiający zawrze postanowienie, iż podane w Tabeli 10 wymiary i masa kamizelki
przeciwuderzeniowej z ochraniaczami barków i ramion dla wszystkich poszczególnych
rozmiarów kamizelki stanowią dane poglądowe i możliwe jest odstępstwo od tych danych w
przypadku zastosowania innego kroju kamizelki, spełniającego równoważne funkcje.
IX. zostanie przewidziana możliwość zastosowania układu i rodzaju warstw o właściwościach
równoważnych bądź lepszych, mimo użycia innego materiału i innego układu warstw.
Według Odwołującego, takie rozwiązanie spełnia swoją rolę, gdyż najistotniejsze jest, by
warstwy materiału absorbowały uderzenia i chroniły przed uszkodzeniem ciała, a
równocześnie zapewniały maksymalną wygodę i komfort użytkownika.
X. możliwe jest rozwiązanie równoważne, z zastosowaniem ramek wykonanych z tworzyw
sztucznych. Według Odwołującego, takie rozwiązanie spełnia swoją rolę, gdyż tworzywa
sztuczne są także odporne na udarność oraz wytrzymałe na rozciąganie. Natomiast
metalowe ramki z biegiem czasu stają się mniej estetyczne i szybko rdzewieją.
XI. wymiary i masa kamizelki przeciwuderzeniowej z ochraniaczami barków i ramion dla
rozmiaru L w tabeli nr 10, konstrukcja ochraniacza w pkt 6.1.1, rozmiary ochraniaczy nóg w
tabeli nr 25, wymiary ochraniacza nogi dla rozmiaru II w tabeli nr 26, rozmiary ochraniacza
uda w tabeli nr 33, wymogi użytkowe dla rękawic w tabeli nr 34, zestawienia materiałów i
dodatków w tabeli nr 12, 20, 28 i 35, wymagania konstrukcyjne dla rękawic w pkt 9.1.3.,
stanowią dane poglądowe i dopuszcza się rozwiązania równoważne, przy założeniu, że
zachowane zostaną wymagania ochronne i użytkowe. Wskazane wymogi oznaczają, że tylko
wykonawca proponujący produkt o parametrach wskazanych w siwz może złożyć ofertę.
Tymczasem na rynku istnieją inne rozwiązania spełniające tę samą rolę, które posiadają
lepsze parametry techniczne i użytkowe oraz posiadają dodatkowe funkcje, nieopisane w
opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 1 do siwz.
XII. w odniesieniu do rękawic przeciwuderzeniowych, rysunki są materiałami poglądowymi i
dopuszcza się rozwiązania równoważne, przy założeniu, że zachowane zostaną wymagania
ochronne i użytkowe.
XIII. przewiduje się możliwość zastosowania innego rodzaju tworzyw o innej strukturze, które
posiadają właściwości równoważne bądź lepsze. Według Odwołującego, równoważne
tworzywa spełniają swoją rolę, chroniąc przed uszkodzeniem ciała użytkownika.
W ocenie Odwołującego, technologia opisana w załączniku nr 1 do siwz nie ma
wpływu na funkcjonalność zestawów przeciwuderzeniowych. Odwołujący posiada lepszy
produkt, który zapewnia tożsamą do opisanej, a często i jeszcze wyższą ochronę, przy czym
charakteryzuje się innymi (nie dokładnie takimi samymi jak opisał to Zamawiający)
parametrami.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska
stron zaprezentowane na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący
stan faktyczny:
Zgodnie z pkt 1 załącznika nr 1 do swiz zestaw przeciwuderzeniowy przeznaczony
jest dla funkcjonariuszy oddziałów prewencji Policji. Stanowi ochronę, w obrębie powierzchni
osłanianych, ograniczając skutki uderzeń pałką, kijem itp. W skład zestawu wchodzą
następujące wyroby: kamizelka przeciwuderzeniowa wraz z ochraniaczami barków i ramion,
ochraniacze przedramienia, ochraniacze nóg, ochraniacze ud, rękawice
przeciwuderzeniowe. Integralną częścią zestawu jest torba przeznaczona do
przechowywania poszczególnych elementów zestawu. Dla każdego z wymienionych
elementów Zamawiający określił wymagania techniczne i konstrukcyjne, ustalając
jednocześnie ich wzory, wymiary i masę. Zasadniczo wymagania techniczne zawarto w
opisie produktu oraz w opisie podstawowych cech jakościowych, ze wskazaniem
charakterystyki oraz wymagań technicznych podstawowych materiałów i dodatków.
Wymagania konstrukcyjne określono poprzez wskazanie wymaganych cech użytkowych,
sposobu łączenia elementów, estetyki i ergonomii oraz niezawodności.
Jednocześnie, na mocy § 6 wzoru umowy, wykorzystanie wymienionych w załączniku
nr 1 do umowy rozwiązań uwarunkowane jest zawarciem umowy pomiędzy wykonawcą a
Instytutem Technologii Bezpieczeństwa „Moratex”, który na te wyroby wniósł zgłoszenie do
ochrony patentowej w Urzędzie patentowym RP. Zaś, wszelkie zobowiązania wynikające z
uzyskania prawa własności przemysłowej w szczególności patentów, praw ochronnych, jak
również praw autorskich oraz praw pokrewnych ponosi wykonawca.
Nadto, w rozdziale VII pkt 1 ppkt 1.1 siwz Zamawiający postanowił, że „w celu
zapewnienia równego traktowania podmiotów ubiegających się o zamówienie, Instytut
Technologii Bezpieczeństwa „Moratex” w Łodzi będzie udzielał zgody, na wykorzystywanie
patentów za wynagrodzeniem na jego rzecz z wybranym przez Zamawiającego
Wykonawcą.”
Na podstawie oświadczeń złożonych na rozprawie Izba ustaliła, iż ponad roczna
współpraca Policji i powołanego Instytutu doprowadziła do wypracowania rozwiązania –
produktu, w postaci zestawu przeciwuderzeniowego, który łączy w sobie nowoczesność i
zaspokaja potrzeby Zamawiającego w najwyższym stopniu. Wiedza i badania naukowe
przeprowadzone przez Instytut, a także doświadczenie i opinie użytkowników zestawów
przeciwuderzeniowych, które obecnie znajdują się na wyposażeniu Policji doprowadziła do
wypracowania rozwiązania na tyle unikalnego, że zostało objęte ochroną patentową, zaś
prawa do patentu przysługują Instytutowi.
W tym stanie faktycznym Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności do rozstrzygnięcia pozostaje kwestia spełnienia przez
Odwołującego przesłanek, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniających do
skorzystania przez wykonawcę ze środków ochrony prawnej. Izba nie podziela stanowiska
Zamawiającego, iż Odwołujący nie wykazał, że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ocenie Izby, wskazanie na okoliczność, iż
wykonawcy nie mają możliwości prawidłowego skalkulowania ceny oferty wobec braku
informacji w przedmiocie wynagrodzenia za skorzystanie z praw do patentu oraz niemożność
złożenia oferty przez wykonawców, którzy działają w segmencie rynku dostaw zestawów
przeciwuderzeniowych stanowi wystarczającą podstawę do stwierdzenia, iż tego rodzaju
ograniczenia uprawdopodabniają możliwość wystąpienia szkody po stronie Odwołującego.
Przy czym dla oceny zaistnienia badanych przesłanek konieczne jest odniesienie się do
treści odwołania, która pozwala na zrekonstruowanie całokształtu okoliczności istotnych dla
rozstrzygnięcia przedmiotowej kwestii, a nie poprzestanie jedynie na fragmencie, który
wprost tychże zagadnień dotyczy.
Przechodząc do oceny aspektów merytorycznych niniejszej sprawy stwierdzić należy,
że Izba nie doszukała się w postępowaniu Zamawiającego naruszeń, na które wskazuje
Odwołujący. Wskazać należy, iż Zamawiający wespół z Instytutem stworzył pewne gotowe
rozwiązanie, można by rzec prototyp, który zakwalifikowany jako wynalazek korzysta z
ochrony patentowej. Tym samym Zamawiający opracował produkt, który wedle jego
najlepszej wiedzy i przy wykorzystaniu swoich doświadczeń, przy wsparciu naukowym i
badawczym, powoływanego Instytutu, spełnia w najwyższym stopniu wymagania
Zamawiającego, tym samym dając Zamawiającemu możliwość jak najlepszego wypełniania
zadań na niego nałożonych w zakresie ochrony obywateli. Chodziło bowiem o stworzenie
produktu, który stanowi najlepszą ochronę dla funkcjonariuszy oddziałów prewencji Policji.
Izba popiera dążenia Zamawiającego do dokonania zakupu produktu, który jego
oczekiwania będzie spełniał we wszystkich istotnych dla niego aspektach. Prawa
Zamawiającego do decydowania, jakie są jego potrzeby oraz, w jaki sposób powinny być
realizowane tak, aby w najwyższym stopniu zabezpieczyć realizację powierzonych zadań, w
żaden sposób Zamawiającemu odejmować nie można. To nie jedynie wykonawcy, poprzez
gamę oferowanych produktów, mają prawo kształtować rynek i preferencje kupujących, ale
to Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do wyartykułowania swoich potrzeb i
oczekiwanie, że wykonawcy tym wymogom sprostają. Nie może być bowiem tak, że to
wykonawcy decydują co Zamawiający ma kupić, kierując się przede wszystkim faktem, że
określony wykonawca jest dystrybutorem, czy producentem konkretnych produktów.
Decydują zatem potrzeby Zamawiającego, a nie preferencje wykonawców, czy też
doświadczenie innych państw i przyjęte w tych państwach rozwiązania.
Konkludując, Izba stoi na stanowisku, że jeśli Zamawiający wypracował określone
rozwiązania w zakresie poszczególnych elementów ochronnych ubioru, biorąc pod uwagę
przydatność, doświadczenie, nowoczesność, potwierdzone badaniami przeprowadzonymi
przez Instytut, to nie ma powodu, aby wykonawcy działający w tym segmencie rynku uszyli
taki ubiór, albo ewentualnie dostosowali już wykorzystywane rozwiązania do potrzeb
Zamawiającego.
Poczynione przez Izbę ustalenia nie dają podstaw do stwierdzenia, że zastosowany
przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia może utrudniać uczciwą konkurencję.
Zważyć bowiem należy, iż przedmiotem zamówienia jest produkt nowy, opracowany na
potrzeby Zamawiającego, nie będący jeszcze w obrocie. Tak więc dla wszystkich
wykonawców zostały stworzone tożsame „warunki brzegowe”, wszyscy dysponują
jednakową dokumentacją i wszystkim zostanie udostępnione prawo do wykorzystania
wynalazku. Brak wskazania w siwz „wysokości wynagrodzenia elementów objętych
patentami” ani nie uniemożliwia prawidłowego skalkulowania oferty, ani nie wpływa
negatywnie na konkurencję. Uzyskanie tej wiedzy od Instytutu, wobec postanowień rozdziału
VII pkt 1 ppkt 1.1 siwz, bez wątpienia nie będzie trudne. W tych warunkach o jakimkolwiek
zachwianiu konkurencji nie może być mowy. Z pewnością zaś z takim stanem nie może być
utożsamiana sytuacja, w której wykonawcy obecni na rynku i oferujący tego rodzaju
produkty, ale z określonych przyczyn nie odpowiadające tym, preferowanym przez
Zamawiającego, nie mogą ich zaproponować. Wykonawcy ci mają bowiem równy dostęp do
niniejszego zamówienia, jakkolwiek nie mogą zaoferować swoich produktów. Jednakże
udzielenie zamówienia nie zawsze musi zmierzać do zakupu produktów obecnych na rynku,
ale również może prowadzić do pewnego „odświeżenia” i rozwoju tego rynku, które to
zjawisko nie może być postrzegane jako utrudnianie uczciwej konkurencji. Dopiero
stworzenie nierównych warunków dla wykonawców mogłoby stanowić podstawę do takiej
kwalifikacji. Z tych względów zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp należy
uznać za chybiony.
Izba nie znalazła również podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia przepisu art.
27 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby zostały spełnione przesłanki do opisania przedmiotu
zamówienia przez wskazanie patentu. Jednakże zauważyć należy, iż nie jest to jedyny
sposób opisania przedmiotu niniejszego zamówienia. Zaś, co do konieczności dopuszczenia
produktów równoważnych stwierdzić należy, iż cel tego przepisu i intencje ustawodawcy
zmierzają do wyeliminowania sytuacji, w których zamawiający przez opis przedmiotu
zamówienia za pomocą patentu wskazuje na konkretny produkt, jaki należy dostarczyć,
wskazując tym samym na jego producenta. Z sytuacją taką, o czym była mowa wyżej, nie
mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Chodzi bowiem o to, aby nie wskazywać
spośród produktów obecnych na rynku, produktu preferowanego, a w istocie jedynego
możliwego do zaoferowania, co często może prowadzić do wyeliminowania jakiejkolwiek
konkurencji, ale również do zmów cenowych.
Nadto, specyfika Zamawiającego jako instytucji, jak i specyfika przedmiotu
zamówienia dają podstawy do wybrania ściśle określonego produktu, z tym zastrzeżeniem,
że jest to możliwe w takich warunkach, w jakich uczynił to Zamawiający w niniejszym
postępowaniu. Stworzył model produktu i oczekuje jego wyprodukowania, przy czym
istniejące modele tego rodzaju produktu, które jak ustaliła Izba, nie spełniają wymagań
Zamawiającego. Odwołujący ograniczył się jedynie do stwierdzenia, iż oferowane przez
niego produkty zapewniają tożsamą ochronę, a częstokroć posiadają lepsze parametry.
Jednakże na poparcie swych twierdzeń nie przedstawił żadnych dowodów. Z tych względów
oraz biorąc pod uwagę fakt, iż na rozprawie przedstawiciele Instytutu wskazywali na
przeprowadzone badania i ich efekty, nie sposób dać wiarę twierdzeniom Odwołującego.
Tym bardziej, że na podstawie § 2 ust. 1 rozporządzenia z dnia 29 sierpnia 2007 r. Ministra
Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie szczegółowego sposobu sprawowania
nadzoru nad czynnościami związanymi z wyrobem wprowadzanym do użytku w komórkach i
jednostkach organizacyjnych podległych lub nadzorowanych przez ministra właściwego do
spraw wewnętrznych (Dz. U. Nr 170, poz. 1201), organem sprawującym w imieniu ministra
nadzór nad czynnościami związanymi z wyrobem wprowadzanym do użytku jest dyrektor
Instytutu Technologii Bezpieczeństwa "MORATEX". Chodzi zaś o wyroby, jak wynika z art. 1
ustawy z dnia 17 listopada 2006 r. o systemie zgodności wyrobów przeznaczonych na
potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (Dz. U. z 2006 r., Nr 235, poz. 1700 ze zm.),
które wykorzystywane są dla zapewnienia bezpieczeństwa i obronności.
Odwołujący rezygnując z inicjatywy dowodowej ponosi konsekwencje takich działań.
Odwołanie zasadzające się w głównej mierze na sformułowaniu treści pożądanej po
modyfikacji siwz, które to żądania zresztą nie zostały w sposób jednoznaczny i wyczerpujący
wyartykułowane, nie może oczekiwać pozytywnych rezultatów takich zabiegów. Brak bowiem
uzasadnienia do nakazania określonych zmian siwz. Podstawa faktyczna zarzutów w
niniejszym postępowaniu ogranicza się bowiem do ogólnych konkluzji Odwołującego, bez
częstokroć wskazania faktów i barku wskazania dowodów, które prowadziłyby do poparcia
prezentowanego stanowiska.
Nadto, stanowisko Odwołującego jest wewnętrznie sprzeczne. Z jednej bowiem
strony domaga się opisania przedmiotu zamówienia poprzez określenie jego funkcjonalności,
z drugiej zaś strony sam widzi potrzebę wskazania określonych parametrów. Co więcej, sam
Odwołujący częstokroć również miał problemy z określeniem parametrów równoważności, co
daje podstawy do stwierdzenia, iż zmiana tych parametrów może niweczyć funkcję ochrony.
Nie sposób bowiem uznać, że zaproponowana przez Odwołującego tak duża tolerancja, dla
przykładu, w rozmiarach kamizeli, czy też ochraniaczy nóg, pozwoli uzyskać zakładane cele.
Opisanie zaś niniejszego przedmiotu zamówienia tylko poprzez określenie funkcjonalności,
zdaniem Izby, byłoby niewystarczające. Wskazanie jedynie na funkcję ochronną, możliwość
sprawnego ściągnięcia, jest o tyle nieuzasadnione, że posłużenie się zwrotami nieostrymi
daje duże pole do nadużyć, mamy bowiem wiele desygnatów danego pojęcia, co tym samym
mogłoby prowadzić do zaoferowania Zamawiającemu produktu, który niekonieczne spełnia
jego wymagania.
Za nieuprawnione należy również uznać twierdzenia Odwołującego, iż Zamawiający
nie dopuścił dokumentów wydawanych przez akredytowane laboratoria badawcze, które
znajdują się poza Polską. Brzmienie siwz daje podstawy do twierdzenia, że siedziba
laboratorium nie ma żadnego znaczenia.
Zarzut naruszenia art. 30 ust. 1 ustawy Pzp należy uznać za całkowicie chybiony.
Zamawiający opisał bowiem przedmiot zamówienia za pomocą Polskich Norm
przenoszących normy europejskie, na co wskazuje skrót PN-EN. Odwołujący zaś kolizji
między cechami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia, a tymi które wynikają ze
wskazanych norm nie przedstwaił.
Odnośnie naruszenia przepisu art. 30 ust. 4 ustawy Pzp aktualność zachowują
rozważania Izby poczynione przy okazji rozstrzygania zarzutu naruszenia przepisu art. 29
ust. 3 ustawy Pzp.
Niestwierdzenie naruszeń w postępowaniu Zamawiającego daje podstawy do
oddalenia zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie Izba zwraca uwagę Zamawiającemu, iż absolutnie chybione jest
twierdzenie, że „zarzuty nie były konkretnie sformułowane”. Zamawiający zdaje się się
utożsamiać zarzuty z żądaniami, co jest nieuprawnione. Nadto, niedostateczne uzasadnienie
podniesionych zarzutów prowadzić może jedynie do ich oddalenia. Izba, mocą przepisu art.
192 ust. 7 ustawy Pzp, nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu, a w niniejszym postępowaniu Izba takiej sytuacji nie dostrzega, co więcej nie
wskazał na nią również sam Zamawiający.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od
odwołania w wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w
kwocie 3.600,00 zł.
Przewodniczący:
………………………………