Pełny tekst orzeczenia

sygn. akt KIO 589/11 1 z 9
Sygn. akt KIO 589/11

WYROK

z dnia 31 marca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: przewodniczący Anna Packo
członkowie: Małgorzata Rakowska
Ewa Rzońca

protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2011 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Centrala Zbytu Węgla „WĘGLOZBYT” S.A. ul. Kościuszki 30, 40-039
Katowice i „MAS” Sp. z o.o., ul. śeliwna 38, 40-599 Katowice

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Kompanię Węglową S.A. ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice


orzeka:

1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Centrala Zbytu Węgla „WĘGLOZBYT”
S.A. ul. Kościuszki 30, 40-039 Katowice i „MAS” Sp. z o.o.,
ul. śeliwna 38, 40-599 Katowice i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
z kwoty uiszczonego wpisu,
sygn. akt KIO 589/11 2 z 9
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Centrala Zbytu Węgla „WĘGLOZBYT” S.A.
ul. Kościuszki 30, 40-039 Katowice i „MAS” Sp. z o.o., ul. śeliwna
38, 40-599 Katowice na rzecz Kompanii Węglowej S.A.
ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………







sygn. akt KIO 589/11 3 z 9

UZASADNIENIE
do wyroku KIO 589/11 z 31 marca 2011 r.

Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „remont elementów hydrauliki sterowniczej
obudów zmechanizowanych dla Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w latach
2011 – 2012, w zakresie sterowania pilotowego produkcji Centrum Hydrauliki
Dirk Otto Hennlich” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 8 stycznia 2011
r. w Dz. Urz. UE. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
10 marca 2011 r. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Centrala Zbytu Węgla „WĘGLOZBYT” S.A. i „MAS”
Sp. z o.o. otrzymał informację o wykluczeniu go z postępowania, od której to
czynności 18 marca 2011 r. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych:
art. 7 ust. 2, art. 2 pkt 11, art. 24 ust. l, art. 7 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. l pkt
l-3, art. 26 ust. 2 w zw. z art. 23 ust. 3, art. 7 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4
i art. 22 ust. l w zw. z art. 23 ust. 3, art. 26 ust. 2b, art. 25 ust. l w zw.
z art. 25 ust. 2 i § 1 ust. l pkt1 i ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na
wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu i czynności wyboru ofert
bez udziału oferty Odwołującego, nakazanie Zamawiającemu dokonania
ponownej oceny i wyboru ofert z udziałem oferty Odwołującego, orzeczenie na
rzecz Odwołującego kosztów postępowania w sprawie, w tym kosztów
zastępstwa prawnego i zwrotu wydatków wraz z opłatą od pełnomocnictwa oraz
o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia akt postępowania w sprawie
o udzielenie zamówienia publicznego wraz z ofertą Odwołującego i pisma
z 7 lutego 2011r. z załącznikami.
sygn. akt KIO 589/11 4 z 9
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że uzasadnienie prawne decyzji
Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego ogranicza się do wykazania art.
24 ust. l oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. l ustawy Prawo zamówień
publicznych i stwierdzenia, iż subkonsorcjant wskazany przez konsorcjum
Odwołujących nie jest wykonawcą, z którym oferta konsorcjum jest ofertą
wspólną, a Zamawiający żądał dokumentów wykazujących spełnienie warunku
posiadanych uprawnień w odniesieniu do wykonawcy. To stanowisko
Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia w okolicznościach faktycznych.
Należy ustalić, jakie warunki udziału w postępowaniu i jakimi dokumentami
winny być wykazane, jakich dokumentów dla wykazania spełnienia takich
warunków Zamawiający żądał w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a jakich mógł żądać oraz czy na etapie
składania oferty lub później wykonawca był zobowiązany i czy miał możliwość
wykazania warunku udziału w postępowaniu polegającego na posiadaniu
uprawnień do wykonywania określonej działalności przy wykorzystaniu
dokumentów odnoszących się do uprawnień i potencjału osoby trzeciej i czy
mógł z nich skorzystać na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz czy określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
warunki udziału w postępowaniu Odwołujący wykazał tymi dokumentami,
których Zamawiający mógł żądać.
Art. 24 ust. l ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się do okoliczności
uzasadniających wykluczenie z udziału w postępowaniu, których Zamawiający
nie ustalił jako występujące w tym postępowaniu, bowiem art. 22 ust. l pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy powinności posiadania
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, gdy przepisy
prawa nakładają obowiązek ich posiadania, a nie, gdy Zamawiający ustala
takie uprawnienia lub odsyła do kryteriów ustalanych poza tym
postępowaniem przez inne podmioty, tzn. do oceny zdolności wykonawcy do
wykonania przez podmiot do tego formalnie nie uprawniony, a jednocześnie
zainteresowany ograniczeniem udziału innych podmiotów w tym
postępowaniu, gdyż sam jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia, tj.
producenta hydrauliki, którego elementy mają być przedmiotem usług
naprawczych albo do opinii jednostki certyfikującej w przedmiocie zdolności
sygn. akt KIO 589/11 5 z 9
wykonania zamówienia w odniesieniu nie do przedmiotu, lecz do zakresu
zamówienia. Zamawiający w ogóle nie wskazał, jakie przepisy prawa zawierają
i określają uprawnienia do wykonywania remontów elementów hydrauliki
sterowniczej.
Zamawiający wskazał, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
posiadają uprawnienia do wykonywania remontów elementów hydrauliki
sterowniczej obudów zmechanizowanych w zakresie nie mniejszym niż
przedmiot zamówienia, tj. są producentem przedmiotu zamówienia lub
podmiotem posiadającym upoważnienie producenta hydrauliki sterowniczej
lub posiadają ocenę zdolności zakładu remontowego w zakresie nie mniejszym
niż przedmiot zamówienia, wydaną przez jednostkę notyfikowaną. Na dowód
tego należało przedstawić: w przypadku wykonawcy będącego producentem
hydrauliki sterowniczej, której przedmiot zamówienia dotyczy – oświadczenie
zgodnie ze wzorem, w przypadku wykonawcy nie będącego ww. producentem –
upoważnienie producenta hydrauliki sterowniczej lub ocenę zdolności zakładu
remontowego do wykonywania remontów (w zakresie nie mniejszym niż
przedmiot zamówienia) wydaną przez jednostkę notyfikowaną w zakresie
obudów zmechanizowanych. Zatem postawiony przez Zamawiającego warunek
posiadania uprawnień jest faktycznie warunkiem, o którym mowa w art. 22
ust. l pkt 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli warunkiem
posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
a Zamawiający mógł żądać potwierdzenia tych warunków z możliwością
posłużenia się zasobami osoby trzeciej na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający nie tylko nie był uprawniony do żądania dokumentów dla
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu innych niż
wymienione w aktach rangi ustawowej wydanych na podstawie art. 25 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, ale też nie był uprawniony do
wykluczenia wykonawcy, który, zdaniem Zamawiającego, nie spełniał warunku
posiadania uprawnień z tego powodu, że nie przedłożył on dokumentów,
których Zamawiający nie chciał odnieść bezpośrednio do członków
konsorcjum, pomimo iż dotyczyły one zasobów i uprawnień osoby trzeciej,
sygn. akt KIO 589/11 6 z 9
z których każdy członek konsorcjum mógł skorzystać na podstawie zawartej
umowy subkonsorcjalnej, na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający przewidział w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że
wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, ale
dokumenty, których możliwość żądania przewidział Zamawiający, ograniczono
jedynie do tych wymienionych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zatem w sytuacji, w której Zamawiający nie mógł żądać potwierdzenia
posiadania przez wykonawcę uprawnień, Odwołujący mógł powołać się
i powołał się w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów na fakt
złożenia wraz z ofertą dokumentów wykazujących uprawnienia podmiotu,
którego zasobami zamierza posłużyć się lub na nich polegać.

Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy
stwierdził, iż oferta została złożona przez CZW Węglozbyt S.A. i MAS Sp.
z o.o., a funkcja subkonsorcjanta nie ma znaczenia dla oceny tych
wykonawców, gdyż nie dopuścił podwykonawstwa. Sporny warunek udziału
w postępowaniu wynika z punktu 4.1.7 rozporządzenia Ministra Gospodarki
z 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia
ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego
w podziemnych zakładach górniczych, w którym znajdują się wymagania
dotyczące remontu sekcji obudowy zmechanizowanej i jej elementów tożsame
z brzmieniem warunku, ponieważ zaś hydraulika sterownicza stanowi taki
element, Zamawiający musiał dostosować się do warunku wskazanego
w punkcie 4.1.7. rozporządzenia. Powyższy przepis oraz warunek nie
ograniczają konkurencyjności, gdyż o zamówienie może ubiegać się również
każdy podmiot, który uzyskał certyfikację odpowiedniej jednostki
notyfikowanej. Zwraca również uwagę, iż Odwołujący nie oprotestował
specyfikacji istotnych warunków zamówienia ani w zakresie spornego
warunku, ani zakazu podwykonawstwa.


sygn. akt KIO 589/11 7 z 9

W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania, a także na podstawie oświadczeń złożonych w pismach oraz
podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.

Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania, w tym
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty Odwołującego,
wskazanych pism oraz z wyjaśnień Stron.

Na wstępie Izba stwierdziła, że, jak słusznie wskazał Zamawiający, wszystkie
zarzuty dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zostały
zgłoszone po terminie, o którym mowa w art. 182 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zatem, zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, nie mogą być rozpoznane. Na marginesie Izba zwraca
jednak uwagę, że zgodnie z art. 138c ustawy Prawo zamówień publicznych,
zamawiający sektorowy może żądać także innych dokumentów, niż wskazane
w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane.

W odniesieniu do zarzutu nieprawidłowego wykluczenia Odwołującego
z postępowania Izba ustaliła, iż sporny warunek Zamawiający oparł na
wymogu zawartym w punkcie 4.1.7. załącznika nr 4 do rozporządzenia
Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa
i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia
przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych, zgodnie z którym
remont sekcji obudowy zmechanizowanej oraz elementu tej sekcji może być
wykonywany przez producenta obudowy zmechanizowanej, podmiot
posiadający jego upoważnienie lub podmiot posiadający ocenę zdolności do
wykonywania tego remontu, wydaną przez jednostkę notyfikowaną
w zakresie obudów zmechanizowanych.
Niezależnie od tego, czy sporny warunek udziału w postępowaniu odnosiłby
się do posiadania uprawnień, czy też wiedzy, doświadczenia oraz potencjału
sygn. akt KIO 589/11 8 z 9
technicznego i osobowego, nie ulega wątpliwości, że Zamawiający mógł taki
warunek udziału w postępowaniu sformułować. Przy czym w niniejszej
sprawie rozróżnienie to nie ma znaczenia praktycznego ze względu na to, że
Zamawiający nie dopuścił możliwości powierzenia zamówienia
podwykonawcy (pkt VIII specyfikacji). W punkcie tym Zamawiający również
zdefiniował pojęcie podwykonawcy jako każdej osoby trzeciej, przy pomocy
której wykonawca na podstawie umowy cywilnoprawnej wykonuje
zamówienie, przy czym z tego pojęcia wyłączył osoby trzecie, które będą
dostarczały materiały, sprzęt bądź świadczyły usługi niezbędne w trakcie
realizacji przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Izby na podstawie powyższej definicji pojęcie „usług” należy
traktować nie jako usługi polegające na wykonaniu zamówienia sensu stricto,
czyli remontu elementów hydrauliki sterowniczej obudów
zmechanizowanych, lecz takie, które jej towarzyszą – najczęściej jako
przykład takich usług wskazywane są usługi świadczone przez operatorów
pocztowych czy firmy kurierskie, dystrybutorów energii itd.
Natomiast bezsporne jest, że wskazany przez Odwołującego podmiot trzeci,
nazwany przez niego „subkonsorcjantem”, miał oddać Odwołującemu do
dyspozycji nie tylko swoje zasoby w postaci pracowników, maszyn
i urządzeń, niezbędnej dokumentacji i uprawnień (pomijając fakt, czy
uprawnienia są zasobem zbywalnym), ale także brać udział w wykonywaniu
przedmiotu zamówienia – co zresztą jest zrozumiałe i niezbędne, gdyż tylko
ów subkonsorcjant ma „uprawnienia” do przeprowadzania zamawianych
remontów, o których mowa w 4.1.7. załącznika nr 4 do ww. rozporządzenia.
Poprzez powyższe zobowiązania „subkonsorcjanta” Odwołujący rzeczywiście
wykazał dysponowanie wiedzą, doświadczeniem i potencjałem owego
podmiotu, w sposób określony w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych, jednak jednocześnie wskazał, że podmiot ten będzie brał udział
w wykonaniu zamówienia, a więc będzie podwykonawcą, co zostało przez
specyfikację istotnych warunków zamówienia zabronione.
Niesporne pomiędzy Stronami było także to, że Odwołujący – jako
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia nie spełniają
spornego warunku, zatem ich wykluczenie z postępowania było uzasadnione.
sygn. akt KIO 589/11 9 z 9

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).

Przewodniczący

…………………………………

Członkowie:

…………………………………

…………………………………