Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/612/11

WYROK
z dnia 1 kwietnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący : Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Małgorzata Wilim

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2011 r. przez Impel Cleaning Sp. z o.o.,
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje
Warszawskie Sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum
firm w składzie: Zakłady Usługowe EZT S.A. (lider Konsorcjum) i Agencja Ochrony
Osób i Mienia Garda Sp. z o.o. (członek Konsorcjum) z siedzibą ul. Modrzewiowa 7,
41-219 Warszawa, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław tytułem wpisu
od odwołania;

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………

Sygn. akt: KIO/612/11


U z a s a d n i e n i e

Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na: „Sprzątanie budynków, terenu i wagonów tramwajowych”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej:
„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE z dnia 29 stycznia 2011 r. pod nr 2011/S 20-032449. Zamówienie to
Zamawiający podzielił na 6 części, dopuszczając możliwość składania ofert częściowych

W postępowaniu tym wykonawca Impel Cleaning Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 23 marca 2011 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
Odwołanie dotyczy części 1, 2, 3 i 4 zamówienia.

Do postępowania odwoławczego w dniu 25 marca 2011 r. na skutek wezwania
Zamawiającego przekazanego w dniu 24 marca 2011 r. swoje przystąpienie po stronie
Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówione, tj. Konsorcjum firm
w składzie: Zakłady Usługowe EZT S.A. (lider Konsorcjum) i Agencja Ochrony Osób i Mienia
Garda Sp. z o.o. (członek Konsorcjum) z siedzibą w Warszawie.

Biorąc pod uwagę pisma złożone w sprawie odwołania Izba ustaliła następujące
stanowiska stron postępowania odwoławczego oraz jego uczestnika:

I. Stanowisko Odwołującego

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie złożonych ofert i czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
2) art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia, w zakresie zadania nr
1, 2, 3 i 4 przez Zamawiającego wykonawcy Przystępującego, gdyż nie wniósł wadium,

3) art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia, w zakresie zadania nr
1 przez Zamawiającego Przystępującego, gdyż nie wykazał, że spełnia warunki udziału
w przedmiotowym postępowaniu;
4) art. 91 ust 1 ustawy Pzp, poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w zakresie
zadań nr 1, 2, 3 i 4.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie złożonych ofert i czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
2) art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia, w zakresie zadania nr
1, 2, 3 i 4 przez Zamawiającego Przystępującego, gdyż nie wniósł wadium,
3) art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia, w zakresie zadania nr
1 przez Zamawiającego Przystępującego, gdyż nie wykazał, że spełnia warunki udziału
w przedmiotowym postępowaniu;
4) art. 91 ust 1 Pzp, poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w zakresie zadań nr 1,
2, 3 i 4.

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wyboru oferty Przystępującego w
zakresie zadań nr 1, 2, 3 i 4,
2) nakazanie Zamawiającemu w zakresie zadań nr 1, 2, 3 i 4 wykluczenia Przystępującego
na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 2 i 4 ustawy Pzp,
3) nakazanie Zamawiającemu w zakresie zadań nr 1, 2, 3 i 4 dokonania ponownej oceny
ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert
złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący co do pierwszego zarzutu
wskazał na postanowienia Rozdziału I pkt 8 ppkt 8.1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ”), zgodnie z którymi wykonawca, ubiegający się udzielenie
przedmiotowych zamówień, celem zabezpieczenia złożonej przez siebie oferty, zobowiązany
był wnieść wadium. Przystępujący wniósł wymagane w zadaniach od jeden (1) do cztery (4)
wadia w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Gwarant, Polskie Towarzystwo Ubezpieczeń
S.A. zobowiązał się względem beneficjenta (Zamawiającego), m.in. do nieodwołalnej i
bezwarunkowej zapłaty kwoty wadium na pierwsze żądanie Zamawiającego, w przypadku,
gdy Zleceniodawca (Przystępujący), o ile jego oferta zostanie wybrana, spowoduje, że
zawarcie umowy stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po jego stronie. Przywołany

zapis – zdaniem Odwołującego - jest niezgodny z treścią art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp,
bowiem ustawa ta w ww. przypadku nie uzależnia zatrzymania wadium od działania lub
zaniechania („spowoduje”) wykonawcy. Stosowny zapis ustawy Pzp brzmi: „zawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy.”
W tym zakresie Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 5 stycznia 2011r. (KIO
2764/10), zgodnie z którym treść gwarancji przedłożonej przez Przystępującego, nie
odpowiada wymogom wskazanym w ww. przepisie ustawy Pzp, gdyż „zawęża przesłanki
zatrzymania gwarancji w stosunku do przesłanek ustawowych wyłącznie do przypadków, w
których to działania wykonawcy doprowadziły do sytuacji, że zawarcie umowy stało się
niemożliwe”. Odwołujący podniósł jednocześnie, że „gwarancja bankowa jest zobowiązaniem
abstrakcyjnym i samoistnym w relacji do stosunku podstawowego, a więc treść zobowiązania
do wpłaty musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Obligatoryjnym elementem treści
gwarancji jest wskazanie „zabezpieczonego” rezultatu, co następuje przez wskazanie
okoliczności, których zaistnienie będzie powodem żądania zapłaty przez beneficjanta
ziszczenia się gwarancji (zatrzymania wadium). Określenie zabezpieczonego rezultatu
powinno nastąpić zgodnie z dyspozycją art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp. Wskazał też na
wyrok KIO (KIO/UZP 1180/10), zgodnie z którym skoro gwarancja nie wymienia wszystkich
przesłanek zatrzymania wadium, należy uznać, że wadium nie zostało wniesione
prawidłowo.” W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, Przystępujący nie wniósł
wymaganego wadium i podlega wykluczeniu na podst. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

W drugiej kolejności Odwołujący co do drugiego zarzutu wskazał na postanowienia
rozdziału I pkt 5 ppkt 5.1 2) lit. a) SIWZ, zgodnie z którymi wykonawca ubiegający się o
udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego, zobowiązany był wykazać, że posiada
wiedzę i doświadczenie niezbędne do wykonania tegoż zamówienia tj.: wykonał lub
wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jedną (1) usługę sprzątania obiektów
przemysłowych lub pojazdów komunikacyjnych o wartości brutto minimum 300.000,00 zł.
Przystępujący w zakresie zadania nr 1 w złożonym wraz z ofertą na ww. zadanie, wykazie
usług, oświadczył, że realizował usługi czystości w obiektach przemysłowych Synthos Dwory
Sp. z o.o.. Referencje sporządzone przez ten podmiot potwierdzają, że Zakłady Usługowe
„EZT” S.A. (lider konsorcjum Przystępującego) świadczy na jego rzecz wskazane w
przywołanym wykazie usługi należycie oraz wskazuje rodzaj powierzchni (pomieszczeń), na
których wykonywana była owa usługa. Odwołujący podniósł, że treść ww. referencji, nie
potwierdza, zakresu prac wskazanego przez tego wykonawcę w wykazie usług.

W ocenie Odwołującego, na podstawie dokumentów przedłożonych przez ww.
wykonawcę, nie można jednoznacznie stwierdzić, iż wykazał on, że posiada wiedzę i
doświadczenie wymagane przez Zamawiającego – Bezdyskusyjne było dla Odwołującego,
że usługa, o której mowa w rzeczonym wykazie realizowana była w obiekcie przemysłowym,
jednakże, ze względu na fakt, iż w rzeczywistości nie dotyczyła pomieszczeń produkcyjnych
nie może zostać uznana za potwierdzenie spełnienia warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia. Odwołujący wskazuje jednocześnie, że sformułowany przez Zamawiającego
warunek udziału w postępowaniu dotyczy faktycznych umiejętności, wiedzy oraz
doświadczenia wykonawcy w świadczeniu usług o specyficznym i skomplikowanym
charakterze tj. sprzątania przemysłowego. W związku z powyższym, jak również mając na
względzie, że złożone przez Synthos Dwory Sp. z o.o. oświadczenie nie potwierdza,
zadeklarowanego w ww. wykazie rodzaju wykonywanych usług, zdaniem Odwołującego,
dokumenty te nie mogły być uznane za wiarygodny i jednoznaczny dowód potwierdzający
spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu o przedmiotowe zamówienie publiczne i
tym samym Przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu i jako
taki podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp.

II. Stanowisko Zamawiającego

Zamawiający z zarzutami odwołania nie zgodził się wnosząc o jego oddalenie.
Co do zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Przystępującego w zakresie
części (zadań) nr 1, 2, 3 i 4, z powodu niewniesienia wadium Zamawiający wskazał, że zapisy
gwarancji wadialnej Przystępującego są prawidłowe i zabezpieczają interesy Zamawiającego.
Zwrócił uwagę na pojecie „spowoduje", które wprowadzone do ustawowego opisu warunku
zapłaty wadium z art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp nie uzależnia zatrzymania wadium od
jakiegoś konkretnego działania lub zaniechania Wykonawcy. Nie zgodził się z argumentacją
zawartą w uzasadnieniu wyroku KIO 2746/10 z 05.01.2011 r., na którym opiera się
Odwołujący. Powołał się na definicję zawartą w Słowniku Języka Polskiego (wyd. PWN
Warszawa 2003), gdzie wyraz „spowodować" oznacza „stać się przyczyną czegoś, wywołać
coś, pociągnąć coś za sobą", a więc użycie tego czasownika w treści gwarancji jedynie
potwierdza to co zawiera dalsza część zdania: wykonawca stał się przyczyną tego, że
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe - z przyczyn
leżących po jego stronie. Poprzez dodanie czasownika „spowoduje" w treści gwarancji nie
została zawężona możliwość zaspokojenia się przez Zamawiającego z wadium i treść
gwarancji nie pozostaje w sprzeczności z duchem przepisów ustawowych.
Powołał się na wyrok KIO w sprawie: KIO/UZP 859/09 z 21.07.2009 r., gdzie KIO
badając gwarancję ubezpieczeniową wystawioną przez Polskie Towarzystwo Ubezpieczeń, w

której treści zakres zobowiązania gwaranta został określony identycznie jak w treści gwarancji
Przystępującego uznała, że w tak wystawionej gwarancji „gwarant zabezpiecza w pełni interes
zamawiającego, na wypadek okoliczności, z którymi ustawa wiąże skutek w postaci
zatrzymania wadium i nie wprowadza, żadnych warunków dodatkowych, w celu uzyskania
przez niego gwarancji zapłaty wadium".
Wskazał, że wykładnia logiczna i funkcjonalna zapisów zawartych w treści gwarancji
prowadzi do wniosku, że udzielona gwarancja jako wniesione wadium nie narusza przepisów
ustawy. Podkreślił też , powołując się na orzecznictwo KIO i sądów okręgowych, że zapisy w
gwarancji nie muszą ściśle cytować treści poszczególnych przepisów ustawy, nie mogą
jedynie zawężać ustawowych warunków odpowiedzialności gwaranta (wyrok SO we
Wrocławiu sygn. X Ga 81/09 z 09.04.2009 r., wyrok SO w Lublinie sygn. IX Ga 109/09 z
29.06.2009 r. oraz wyrok KIO/UZP 316/10 z 26.04.2010 r. Podobnie Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku KIO/UZP 575/09 KIO/UZP 595/09 z 15.05.2009 r. oraz w wyroku
KIO/UZP 1940/10 z 24.09.2010 r.). Przedstawione gwarancje ubezpieczeniowe nie pozbawiają
Zamawiającego prawa do skutecznego żądania zapłaty należności przez ubezpieczyciela z
tytułu zabezpieczenia wniesionego wadium, a tym samym nie zachodziły przesłanki do
wykluczenia Przystępującego z powodu niewniesienia wadium (art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy).
Co do zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Przystępującego, w zakresie
części (zadania) nr 1 z powodu niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
Zamawiający wskazał, że w złożonym odwołaniu, Odwołujący podniósł, że treść referencji nie
potwierdza zakresu prac, wskazanych przez Przystępującego w Wykazie usług, jednoczesne
też stwierdzając, że referencje sporządzone przez Synthos Dwory Sp. z o.o. potwierdzają, że
Zakłady Usługowe „EZT" S.A. świadczą na rzecz Synthos Dwory Sp. z o.o. wskazane w
Wykazie usługi należycie.
Powołując się na zapisy § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817), zwanym dalej rozporządzeniem wskazał, że jako dokument potwierdzający wiedzę i
doświadczenie należy uznać wykaz usług, natomiast pozostałe dokumenty, np. referencje,
mają jedynie potwierdzać ich należyte wykonanie. Zatem, w referencjach nie muszą być
obligatoryjnie zawarte takie informacje jak np. wartość zamówienia czy też informacja, że
prace obejmowały utrzymanie czystości w obiektach przemysłowych. Referencje muszą
jedynie potwierdzać, że prace wskazane przez wykonawcę w Wykazie zostały wykonane lub
są wykonywane należycie. Na potwierdzenie powyższego stanowiska przywołał orzecznictwo
KIO (KIO/UZP 1092/09, KIO/UZP 2187/10, KIO/UZP 1131/10, KIO/UZP 216/11).
Podkreślił, że w dokumencie potwierdzającym należyte wykonywanie usług
wskazanych w Wykazie złożonym przez Zakłady Usługowe „EZT" S.A., zawarte są tylko

przykładowe rodzaje usług sprzątania świadczonych dla Synthos Dwory Sp. z o.o., o czym
świadczy zapis „ (...) Usługą objęte są między innymi: (...)". Biorąc pod uwagę powyższy zapis
oraz zapis w Wykazie usług „usługi utrzymania czystości w obiektach przemysłowych
Zamawiającego" Zamawiający uznał, że spełnianie warunku udziału w postępowaniu zostało
wykazane.
Podkreślił także, że w złożonej ofercie Przystępujący przedstawił dodatkowo trzy
oddzielne Wykazy usług (dla części 2, 3 i 4) oraz dokumenty potwierdzające, że usługi w nich
wskazane zostały wykonane należycie, które również wykazały spełnianie warunku udziału w
postępowaniu. Podkreślił, że Zamawiający nie miał podstaw, aby wezwać Przystępującego do
uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, a tym
bardziej wykluczyć tego wykonawcę z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp.

III. Stanowisko Przystępującego

Zarzuty Odwołującego – zdaniem Przystępującego - nie były niesłusznie . W związku
z powyższym wniósł on o oddalenie odwołania.

Co do pierwszego zarzutu dotyczącego gwarancji wadialnej stwierdził, że Odwołujący
niesłusznie zauważył, że zapis ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium Przystępującego
zawęża przesłanki zatrzymania gwarancji w stosunku do przesłanek ustawowych wyłącznie
do przypadków, w których to działania Wykonawcy doprowadziły do sytuacji, że zawarcie
umowy stało się niemożliwe.
Wskazał też na znaczeniem słowa „spowodował", zgodnie z definicją zawartą w
Słowniku Języka Polskiego (Wydawnictwo PWN, 2003). Według tej Definicji spowodować
znaczy: „stać się przyczyną czegoś, pociągnąć coś za sobą wywołać coś". W tym stanie
wyrażenie „spowodował" oznacza sytuacje, w której Zleceniodawca gwarancji (Wykonawca)
stał się przyczyną sytuacji uniemożliwiającej zawarcie umowy. Taki stan faktyczny, w którym
Wykonawca stanie się przyczyną oznacza dokładnie to samo co zwrot ustawowy, zgodnie z
którym zawarcie umowy „stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy". Z
gwarancji przedłożonej przez Przystępującego wynika, zdaniem Zamawiającego, iż Gwarant:
Polskie Towarzystwo Ubezpieczeń zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłacić
kwotę wadium na pierwsze żądanie Zamawiającego w przypadku, gdy niezawarcie umowy w
przedmiotowym postępowaniu stanie się przyczyną lezącą po stronie Przystępującego
pomimo wyboru jego oferty, jako oferty najkorzystniejszej. Sformułowanie gwarancji nie musi
być bowiem literalną kalką zapisów ustawowych, a jedynie nie może zawężać zakresu
odpowiedzialności Gwaranta, co z powyższych powodów nie ma miejsca. Na poparcie

swojej argumentacji wskazał na wyrok KIO z dnia 6 kwietnia 2010 r.(KIO/UZP 316/10), w
którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, iż „Nie jest nieodzowne, aby dokument
gwarancji wadialnej posługiwał się dosłownym przytoczeniem treści art. 46 ust 4a i 5 p.z.p. "
Powyższe potwierdza, iż zarzuty Odwołującego dot. naruszenia przez Zamawiającego art.
24 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp są bezzasadne.
Co do drugiego zarzutu dotyczącego nie wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu wskazał, że Przystępujący w swojej ofercie na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu - warunku posiadania wiedzy i doświadczenia zgodnie z
wymaganiami zawartymi w rozdziale I pkt 5.1 pkt 2) lit a) SIWZ do swojej oferty załączył
wykaz usług oznaczony jako część (zadanie) nr 1 (str. 7 oferty Przystępującego) w którym
wskazał, iż przedmiotem usługi jest „Usługa utrzymania czystości w obiektach
przemysłowych Zamawiającego", świadczona w okresie „od 01.01.2010 do nadal", wartość
zamówienia brutto: „powyżej 300.000,00 zł" świadczona na rzecz Odbiorcy: „SYNTHOS
S.A., ul. Chemików 1, 32-600 Oświęcim". Dodatkowo Przystępujący załączył kserokopię
opinii wystawionej w dniu 15 lutego 2011 r. przez Firmę: SYNTHOS S.A., ul. Chemików 1,
32-600 Oświęcim która potwierdza „należyte, terminowe oraz sumienne i fachowe
wykonywanie usług".
Wskazał, że Przystępujący spełnia wymagania określone zarówno przez
Zamawiającego w SIWZ za pomocą sporządzonego na podstawie załącznika do SIWZ
wykazu, jak i dokumentu potwierdzającego należyte wykonywanie usługi utrzymania
czystości, powołując się także na przepis § 1 ust 1 pkt. 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
Zamawiający od Wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z
2009 r., nr 226, poz. 1817).
Wskazał, że wystawca opinii (SYNTHOS S.A.) stwierdził, iż usługi świadczone przez
Przystępującego obejmują usługi utrzymania czystości między innymi w pomieszczeniach
biurowych, socjalnych oraz ciągach komunikacyjnych. Wystawca opinii (SYNTHOS S.A.), dla
którego Przystępujący świadczy usługę utrzymania czystości jest podmiotem zajmującym się
produkcją surowców chemicznych. Zakres usługi obejmuje przede wszystkim utrzymanie hal
produkcyjnych jak i magazynowych Odbiorcy, gdyż to one zajmują największą powierzchnię
na której świadczona jest usługa. Powyższe w jego ocenie potwierdza, że zarzut
Odwołującego dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust 2 pkt. 4 ustawy Pzp
jest bezzasadne.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i jego uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.

W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes w złożeniu
niniejszego środka ochrony prawnej. W odwołaniu podnosi on zarzuty dotyczące
zaniechania wykluczenia wykonawcy, którego oferta została przez Zamawiającego uznana
za najkorzystniejszą. W przypadku potwierdzenia się zasadności zarzutów odwołania to
oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejsza w poszczególnych
zaskarżanych częściach zamówienia. Tym samym zatem zaskarżone zaniechanie
dokonania określonej czynności przez Zamawiającego w sposób bezpośredni pozbawia
szans na uzyskanie zamówienia przez Odwołującego, narażając go także na poniesienie
szkody w postaci uzyskania i realizacji zamówienia i pozyskania z tego tytułu określonych
zysków.

Rozpoznając odwołanie Izba uznała je za niezasadne.

Izba uwzględniła w ramach materiału dowodowego dokumentację postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego w kopii potwierdzonej
za zgodność z oryginałem.

Co do pierwszego zarzutu dotyczącego gwarancji wadialnej, odnoszącego się do
części 1, 2, 3 i 4 zamówienia Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 8 SIWZ określił swoje
wymagania dotyczące wadium w postępowaniu. Zgodnie z pkt 8.12 SIWZ Zamawiający
wskazał warunki zatrzymania wadium:
1) wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie,
2) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z
przyczyn lezących po stronie wykonawcy.
Zamawiający w SIWZ określił odrębne wysokości wadium dla poszczególnych części
zamówienia.

W ofercie Przystępującego odrębnie dla każdej części zamówienia, na którą
wykonawca ten składał ofertę przedłożono gwarancje wadialne wystawione przez Polskie
Towarzystwo Ubezpieczeń Oddział w Katowicach. W treści tych gwarancji określono warunki
wypłaty wadium, w przypadku gdy oferta Przystępującego zostanie wybrana w niniejszym
postępowaniu, tj. gdy wykonawca ten:
a) odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
c) spowodował, że zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po
jego stronie.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia w sprawie i zgromadzony materiał dowodowy
Izba stwierdziła, że przedłożone przez Przystępującego gwarancje wadialne w niniejszym
postępowaniu zabezpieczają jego ofertę w kwestionowanych częściach 1 – 4 zamówienia.
Jak wynika z treści gwarancji wskazują one na wymagane przez Zamawiającego
zabezpieczenie finansowe, nie ma wątpliwości, iż dotyczą przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego i są nieodwołalne i bezwarunkowe. Kwestionowany
przez Odwołującego jeden warunek wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego odnosi się do
sytuacji określonej w art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że Zamawiający
ma prawo do zatrzymania wadium, jeżeli zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Zapis ten
został literalnie zmodyfikowany w gwarancjach wadialnych przedłożonych przez
Przystępującego. Dodano tam wskazanie do przesłanki zatrzymania wadium przez
Zamawiającego, w sytuacji, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana spowodował,
że zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po jego stronie. Użycie w treści
gwarancji określenia „spowodował” w przedmiotowej gwarancji – zdaniem Izby – nie
prowadzi do jakiegokolwiek ograniczenia z prawnej możliwości zatrzymania wadium w
stosunku do literalnie określonej przesłanki ustawowej zatrzymania wadium, wskazanej w
art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp. Wskazany przepis uzależnia zatrzymanie wadium od
sytuacji, w której nie będzie możliwe zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego
wynikające z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Ustawodawca zatem wyraźnie
określił, że ta przesłanka zatrzymania wadium związana jest z wykonawcą - tak z jego
określonymi działaniami, jak i zaniechaniami, które doprowadziły do sytuacji, w której
niemożliwe jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Użycie w treści
gwarancji określenia „spowodował”, odnoszące się również do wykonawcy żadnego
ograniczenia w tym zakresie w stosunku do regulacji ustawowej, zdaniem Izby, nie
wprowadza. Jak słusznie podnosił Zamawiający i Przystępujący określenie „spowodował”
według słownikowego określenia oznacza: „przyczynienie się do czegoś, wywołanie czegoś

pociągnięcie czegoś za sobą”. Powyższe mieści się w sformułowaniu użytym w dyspozycji
art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp: „stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy”. Użycie w treści gwarancji wadialnych określenia „spowodował” wiąże się tylko z
zastosowaniem poprawności stylistycznej określonych przez gwaranta podstaw do
zatrzymania wadium.
Podstawą argumentacji Odwołującego w tym zakresie stanowił także wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2011 r. (sygn. akt: KIO/2764/10). Podkreślić należy, że
wskazany wyrok został wydany przez Izbę w sprawie innego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i innych stron postępowania odwoławczego, tym samym też Izba w
niniejszej sprawie odwoławczej nie jest nim związana. Słusznie wskazywał Zamawiający
oraz Przystępujący, że w podobnych sprawach w orzecznictwie Izby wyrażano odmienny od
prezentowanego przez Odwołującego pogląd, m.in. orzeczenie KIO z dnia 21 lipca 2009 r.;
(sygn. akt: KIO/UZP 859/09), którym to orzeczeniem Izba w niniejszej sprawie także nie jest
związana. Niezależnie jednak od powyższego Izba rozstrzygając przedmiotową sprawę
odwoławczą uznała, że treść gwarancji Przystępującego jest prawidłowa

Co do drugiego zarzutu dotyczącego spełniania warunku udziału w postępowaniu
przez Przystępującego co do wymaganej wiedzy i doświadczenia w zakresie części 1
zamówienia Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 5.1 ppkt 2) lit. a) SIWZ dla zadań od 1 do 4
zamówienia określił opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, wskazując, że co do wiedzy i doświadczenia wykonawca ma obowiązek
wykazać się co najmniej jedną usługą sprzątania obiektów przemysłowych lub pojazdów
komunikacyjnych o wartości brutto minimum 300 000,00 zł.
Przystępujący w swojej ofercie w zakresie spornej pierwszej części zamówienia
załączył wykaz usług z jedną usługą utrzymania czystości w obiektach przemysłowych o
wartości powyżej 300 000,00 zł realizowaną na rzecz Synthos S.A. z siedzibą w Oświęcimiu
(str. 7 oferty). Do ofert dołączono też dokument referencyjny firmy Synthos S.A. (str. 8
oferty), w którym wskazano, że Zakłady Usługowe „EZT” S.A. (Lider Konsorcjum
Przystępującego) świadczą usługę utrzymania czystości na rzecz tej firmy, a usługą tą objęte
są między innymi: pomieszczenia biurowe, socjalne i ciągi komunikacyjne. W dokumencie
tym wskazana też na wartość dotychczasowych usług zrealizowanych za okres od 1 stycznia
2010 r. do 31 stycznia 2011 r. na poziomie 1 000 000 zł brutto.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia w sprawie i zgromadzony materiał dowodowy
Izba stwierdziła, że przedłożone przez Przystępującego dokumenty w wystarczający sposób
potwierdzają spełnianie warunku podmiotowego dotyczącego wiedzy i doświadczenia
wykonawcy, opisanego przez Zamawiającego w SIWZ. Określony w SIWZ opis sposobu

dokonania oceny spełniania wskazanego warunku udziału w postępowaniu odnosił się do
usług sprzątania wykonywanych w obiektach przemysłowych.
Sam Odwołujący w treści odwołania de facto przyznał, że warunek jest przez
Przystępującego spełniony, wskazując, że: „Bezdyskusyjne jest bowiem, że usługa o której
mowa w rzeczonym wykazie realizowana była w obiekcie przemysłowym”. Opis sposobu
dokonania oceny w ramach warunku wiedzy i doświadczenia stworzony przez
Zamawiającego odnosił się do sprzątania w obiektach przemysłowych. Okoliczność, iż owe
obiekty mogą posiadać różnego rodzaju przestrzeń i pomieszczenia, także biurowe, czy
socjalne, gdzie także (użyte w treści dokumentu referencji określenie: „między innymi”)
Przystępujący świadczył usługi sprzątania, nie może stanowić podstawy uznania, że
wykonawca nie spełnia warunku, który odnosił się do obiektów przemysłowych, a nie
konkretnego rodzaju powierzchni tam znajdujących się. Wartość wskazanych w treści
referencji łącznie z treścią dokumentu wykazu wykonanych usług, także potwierdza, że
dokument referencji odnosi się generalnie do całości usług świadczonych przez
Przystępującego (wartość usług zrealizowanych: 1 000 000 zł), wskazując w sposób
przykładowy na pomieszczenia, gdzie owa usługa sprzątania jest świadczona, zaś
Przystępujący w dokumencie wykazu dookreślił wartość usług odnoszących się ściśle do
powierzchni obiektów przemysłowych (300 000 zł). Przy ocenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu nie można pominąć wszystkich dokumentów żądanych przez
zamawiającego i wynikających z przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817)
na potwierdzenie spełniania warunków. Jak wielokrotnie Izba, jak również sądy okręgowe,
rozpoznające skargi na orzeczenia Izby, wskazywały, że treść dokumentu referencji nie musi
ściśle odzwierciedlać wszystkich wymogów zamawiającego w danym konkretny
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego co do danego warunku podmiotowego.
Dokument ten ma służyć potwierdzeniu, że określone prace zostały wykonane należycie.
Natomiast przy ocenie spełniania warunków udziału nie można pominą także dokumentu
wykazu wykonanych usług, zrealizowanych dostaw, czy robót budowlanych, który to
dokument wprost został przewidziany jako potwierdzenie spełniania warunków
podmiotowych w przepisach wskazanego rozporządzenia.


Tym samym Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów
ustawy Pzp, wskazanych w treści odwołania.

Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, obciążając nimi Zamawiającego, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Do kosztów postępowania odwoławczego zaś w przedmiotowej sprawie Izba zaliczyła
- stosownie do § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) - koszy wpisu
uiszczonego w należnej wysokości od złożonego odwołania.


Przewodniczący:
………………………………