KIO 618/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1508/09 KIO/UZP 195/10 KIO/UZP 224/08 KIO/UZP 703/09 KIO/UZP 919/08 I Ca KIO/UZP 1399/07 KIO/UZP 58/07 KIO/UZP 709/09 KIO/UZP31/10 UZP/ZO/0-1179/07 V Ca 2506/07 XIX Ga 245/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 618/11
WYROK
z dnia 1 kwietnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Odwołującego wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Promedica s.c. Waldemar Biegalski, Marcin Urban, ul. Grudziądzka 159a, 87-100 Toruń
od czynności Zamawiającego Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Olsztynie,
ul. śołnierska 18, 10-561 Olsztyn.
przy udziale wykonawcy Johnson & Johnson Poland Sp. z o. o., ul. Iłżecka 24, 02-135
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Promedica s.c. Waldemar Biegalski, Marcin Urban z siedzibą w Toruniu i
nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Promedica s.c. Waldemar
Biegalski, Marcin Urban z siedzibą w Toruniu,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Uzasadnienie wyroku z dnia 1.04.2011 r. sygn. akt KIO 618/11
W dniu 25 marca 2011 roku (pismem z dnia 23 marca 2011 roku) Odwołujący
Promedica s.c. Waldemar Biegalski, Marcin Urban z siedzibą w Toruniu, działając na
podstawie art. 180 ust. 1 i art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm., zwanej dalej „ustawą” lub
„ustawą Pzp") złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny w Olsztynie na dostawę materiałów opatrunkowych, pakiet nr 8 (nr sprawy
DZPZ/333/2UEPN/2011) wobec czynności podjętych w toku postępowania.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 22 stycznia 2011 roku pod numerem 2011/S 214-15-022900.
Zamawiającemu zarzucono:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez przedwczesne i bezpodstawne
odrzucenie oferty Promedica s.c. Waldemar Biegalski, Marcin Urban, w związku z
zaniechaniem dokonania czynności wezwania do uzupełnienia dokumentu na potwierdzenie,
że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
2) w konsekwencji naruszenia powyższych artykułów naruszeniu zasady zachowania
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny w uzyskaniu
niniejszego zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem każde naruszenie
przez Zamawiającego prawa stanowi przesłankę do wniesienia środka odwoławczego -
powyższe potwierdza wyrok KIO z dnia 27 marca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 224/08 gdzie
zostało wskazane, że „Zgodnie z postanowieniami art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EWG
(odpowiednio art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13/EWG) „odwołanie może wnieść co najmniej każdy
podmiot, który ma łub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego". Przesłanką
do wniesienia odwołania może być naruszenie w trakcie postępowania przez Zamawiającego
uregulowań prawa. Za szerokim rozumieniem interesu prawnego opowiedział się również Sąd
Okręgowy w Krośnie w wyroku z dnia 25 kwietnia 2006 r. (sygn. akt I Ca, 134/06), gdzie
stwierdził, że odmienna interpretacja „interesu prawnego" na tle dyrektywy Rady 89/665/EWG
nie znajduje uzasadnienia". Podobne stanowisko zajął także Sąd Okręgowy w Warszawie w
wyroku z dnia 19 grudnia 2007 r., sygn. akt V Ca 2506/07, gdzie zauważono, że: „interes
prawny w uzyskaniu zamówienia należy rozumieć w ten sposób, że wykonawca ma prawo
oczekiwać, że sam proces udzielenia zamówienia będzie odbywał się w sposób prawidłowy i
z tego wynika jego interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej". Ponadto podniesiono, że
oferta Odwołującego zawiera najniższą cenę spośród złożonych ofert potwierdzając, że jest
ona ofertą najkorzystniejszą, jednak w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przytoczonych na wstępie przepisów ustawy Pzp traci on możliwość uzyskania niniejszego
zamówienia.
Wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania
Odwołujący powziął na podstawie pisma datowanego na dzień 17 marca 2011 r.
otrzymanego za pośrednictwem poczty e-mail dnia 17.03.2011 r. Zachowany zatem został
termin na wniesienie odwołania. W zawiadomieniu o rozstrzygnięciu postępowania o
udzielenie zamówień publicznego Zamawiający poinformował, że odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W uzasadnieniu swojej decyzji
Zamawiający napisał, iż: „(...) Zamawiający wymagał w opisie przedmiotu zamówienia dla
pozycji nr 4,5,6,7 i 8 pH 2-3,5. Z podanej w ofercie informacji wynika, że na dzień składania
ofert Wykonawca nie dysponuje opatrunkami spełniającymi wymagania zawarte w SIWZ w
zakresie pH.".
Z decyzją podjętą przez Zamawiającego na tym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego Odwołujący nie zgadza się, bowiem jest ona przedwczesna i
bezpodstawna, biorąc pod uwagę regulację art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który obliguje
Zamawiającego do dokonania wezwania uzupełnienia oferty o dokumenty zawierające błędy
lub takie, których Wykonawca nie złożył w terminie wyznaczonym do składnia ofert.
W dalszej części odwołania podniesiono, że zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający może żądać od
Wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:
1) warunków udziału w postępowaniu,
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego.
W związku z powyższym na potwierdzenie, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego zażądano zgodnie z pkt. A.2.1 SIWZ
dołączenia do oferty folderu-katalogu zawierającego opis-specyfikację oferowanego
przedmiotu zamówienia. Odwołujący przedłożył wraz z ofertą dokument, który po dokonanym
przez Zamawiającego badaniu i ocenie, jego zdaniem nie potwierdził wymaganego w pakiecie
8, poz. 4,5,6,7,8 pH 2-3,5.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
W świetle powyższych przepisów, jeżeli Wykonawca w terminie wyznaczonym na
składanie ofert nie dołączył do niej wymaganych dokumentów potwierdzających, że przez
oferowane dostawy spełnia określone w SIWZ wymagania, lub złożył dokumenty zawierające
błędy, Zamawiający jest zobligowany wezwać go do dokonania stosownego uzupełnienia.
Postępowanie takie potwierdza Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 listopada 2011
r., sygn. akt KIO/UZP 1508/09. Złożony w ofercie przez Odwołującego dokument w przypadku
nawet jeśli nie potwierdza wymagań postawionych przez Zamawiającego, należy potraktować
jak dokument zawierający błąd lub dokument, którego w ogóle nie załączono do oferty i
wobec tego Zamawiający musi w pierwszej kolejności wezwać Odwołującego do jego
uzupełnienia. Ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej potwierdza to
stanowisko. I tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 września 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 919/08, można zauważać: „Zgodnie z nowelizacją z 2007 r. co do zasady
dopuszczalne jest uzupełnianie oferty o dokumenty przedmiotowe, potwierdzające spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
Zamawiającego i to zarówno w sytuacji, gdy fizycznie nie zostały one załączone do oferty, jak
i na zasadach analogicznych, jak w przypadku dokumentów podmiotowych, także wtedy, gdy
zostały one załączone, ale nie potwierdzają one spełniania przez oferowane dostawy, usługi
lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego." W kolejnym wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 58/07 zauważono:
„W związku z podnoszoną przez Zamawiającego wątpliwością dotyczącą możliwości
uzupełniania dokumentów poprzez przedkładanie dokumentów o innej niż pierwotnie treści
Izba wyjaśnia, iż retio legis art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przemawia za
dopuszczeniem takiego rozwiązania". W kolejnym wyroku, sygn. akt UZP/ZO/0-1179/07
Krajowa Izba Odwoławcza, stwierdza, że „Skoro dokument nie potwierdza spełnienia
warunków, to należy uznać, ze w ogóle nie został złożony." Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 10 lipca 2009r., sygn. akt KIO/UZP 703/09, KIO/UZP 709/09 zauważyła, że:
„Zgodnie z orzecznictwem przepis art. 26 ust. 3 ustawy pzp ma zastosowanie nie tylko do
uzupełnienia brakujących dokumentów (dokumentów nowych) ale również dokumentów
błędnych - już istniejących ale nie spełniających wymagań określonych przez zamawiającego
(podobnie wyroki Sadu Okręgowego w Katowicach z dnia 13 czerwca 2007r., sygn. akt XIX
Ga 245/07 oraz Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 24 sierpnia 2007 r., sygn. akt X Ga
223107)". W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 grudnia 2007r., sygn. akt KIO/UZP
1399/07 przeczytać można, że: „Przepis art. 26 ust. 3 pzp odnosi się obecnie nie tylko do
formalnej zawartości dokumentu czy oświadczenia ale także do jego merytorycznej treści,
ustawodawca bowiem w drugiej części tego przepisu po średniku zawarł dyrektywę
interpretacyjną przepisu stanowiąc „(...); oświadczenia lub dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, (...)". Z tego zapisu
wynika, że dokument nie potwierdzający warunków jest dokumentem błędnym. Ratio legis
ustawodawcy jest doprowadzenie do sytuacji, w której z postępowania nie zostaną wykluczeni
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, lecz nie potwierdzili tego w
złożonych dokumentach. Przeciwna interpretacja przepisu doprowadziłaby do nielogicznego
wnioskowania, że lepiej jest nie złożyć dokumentu, niż złożyć dokument, choćby błędny. Takie
założenie byłoby sprzeczne z art. 7 ust. 1 pzp.". Podobnie wypowiedziała się Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 2 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 195/10 ustając:
„Wykonawca, który w świetle dokumentów i oświadczeń dołączonych do oferty nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu powinien mieć, podobnie jak wykonawca, który nie
dołączył żadnych dokumentów, czy też wykonawca, który co prawda je dołączył, ale zawierają
one błędy, przy uwzględnieniu zasady wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, możliwość uzupełnienia oferty w tym zakresie."
Zdaniem Odwołującego niewezwanie Wykonawcy, który złożył dokument
niepotwierdzający wymogu postawionego warunku udziału w postępowaniu do jego
uzupełnienia, mogłoby doprowadzić do nierównego traktowania Wykonawców biorących
udział w postępowaniu, bowiem oferta Wykonawcy niepotwierdzająca warunku udziału w
postępowaniu, która zawiera stosowny dokument zostałaby odrzucona, natomiast oferta
Wykonawcy, który nie złożył wymaganego dokumentu byłaby możliwa do uzupełnienia.
Sytuacja taka wydaje się być absurdalną, bowiem lepiej byłoby w ogóle nie załączać do oferty
dokumentu, niż złożyć dokument nie potwierdzający wymogu. Działanie Zamawiającego
polegające na przedwczesnym, a w wyniku zaniechania dokonania czynności wezwania do
uzupełnienia wymaganego dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp również
bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
jest niedopuszczalne, bowiem Zamawiający nie daje w ogóle Odwołującemu szansy na
przedłożenie innych dokumentów, którymi dysponuje i które mogą potwierdzać postawione w
SIWZ wymagania. Zamawiający nie może a priori zakładać, że Odwołujący nie posiada
dokumentu potwierdzającego spełnianie postawionego warunku, a dokonując odrzucenia
oferty bez wezwania do uzupełnienia dokumentu potwierdza swoje założenia. Jest to o tyle
istotne, że to Zamawiający dokonuje czynności odrzucenia oferty i ciężar udowodnienia w
zakresie istnienia przesłanek powodujących odrzucenie oferty obciąża Zamawiającego.
Zaniechanie przeprowadzania procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie daje
Zamawiającemu stu procentowej gwarancji, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu,
bowiem dokonanie uzupełnienia o nowy dokument może potwierdzić spełnianie wymaganego
warunku. Biorąc pod uwagę regulację art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, którego celem jest przede
wszystkim ratowanie postępowania i ograniczenie możliwości odrzucania ofert w przypadku
niezłożenia dokumentów lub złożenia dokumentów zawierających błędy, Zamawiający
niewątpliwie powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego
ustanowione wymagania. Po otrzymaniu kolejnego dokumentu, dokonując jego badania i
oceny Zamawiający może podejmować kolejne czynności wynikające z procedury udzielania
zamówienia publicznego (dokonanie badania i oceny nowych dokumentów, odrzucenie oferty
w przypadku nie potwierdzenia spełniania warunku). Zamawiający nie powinien na tym etapie
postępowania podejmować tak pochopnych decyzji skutkujących odrzuceniem oferty,
powinien natomiast dążyć do wyboru oferty najkorzystniejszej korzystając przy tym ze
wszystkich instytucji wynikających z prawa zamówień publicznych. Jak zauważyła Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP31/10: „Niespełnienie
warunku wynikającego z SIWZ nie może skutkować natychmiastową koniecznością
wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty w toku oceny ofert bez uwzględnienia trybu
wynikającego z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych."
Reasumując Odwołujący wskazał, że Zamawiający niewątpliwie zobowiązany był do
wezwania Odwołującego do uzupełnienia oferty o dokument potwierdzający stawiane w SIWZ
wymogi. Podjęcie decyzji o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp oferty
Odwołującego bez przeprowadzenia obligatoryjnej procedury uzupełnienia dokumentu jest
przedwczesne i bezpodstawne oraz narusza przepisy ustawy prawo zamówień publicznych.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 17.03.2011 r. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w związku z zaniechaniem przeprowadzenia
procedury uzupełnienia dokumentu potwierdzające spełnianie wymaganego warunku oparciu
o art. 26 ust. 3 ustawy,
2) unieważnienie decyzji z dnia 17.03.2011 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej firmy
Johnson&Johnson Poland Sp. z o.o., ul. Iłżecka 24, 02-135 Warszawa,
3) nakazanie dokonania wezwania Odwołującemu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie przez oferowane dostawy
postawionego przez Zamawiającego warunku posiadania w pakiecie nr 8, pozycjach nr
4,5,6,7,8 hemostatyku o pH 2-3,5.
W dniu 28 marca 2011 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art.
185 ust 2 ustawy Pzp złożono przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego przez Johnson & Johnson Poland Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Kopię odwołania doręczono Przystępującemu w dniu 25 marca 2011 r. w formie faxu.
Wskazując na interes w zgłoszeniu przystąpienia podniesiono, że Johnson & Johnson
Polska Sp. z o. o., jako uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
którym zostało wniesione odwołanie i którego oferta została uznana za najkorzystniejszą,
posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego i polega on na
obronie wyboru oferty J&J jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Oferta złożona przez firmę Johnson & Johnson Poland
Sp. z o. o. w pełni odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a decyzja o
wyborze najkorzystniejszej oferty przez Zamawiającego jako prawidłowa i czyniąca zadość
zasadom udzielania zamówień publicznych powinna być utrzymana.
W uzasadnieniu wskazano, że po zapoznaniu się z treścią Odwołania wniesionego
przez Promedicę stwierdzono, że zarzuty podniesione w jego treści są całkowicie
bezzasadne, a czynność wyboru najkorzystniejszej oferty jest zgodna z przepisami ustawy
Pzp, a w szczególności Zamawiający uczynił zadość zasadom udzielania zamówień
publicznych, w tym zasadom wyrażonym w art. 7 ustawy, na których naruszenie powołuje się
Odwołujący.
Przedmiotem zamówienia w pozycjach nr 4, 5, 6, 7 i 8 były opatrunki hemostatyczne
szczegółowo opisane przez Zamawiającego, m.in. poprzez wskazanie wymaganej wartości
pH: 2-3,5. Zaoferowane przez Odwołującego opatrunki hemostatyczne nie spełniają wymagań
Zamawiającego wyrażonych w opisie przedmiotu zamówienia, a odnoszących się do wartości
pH. Z dołączonych do oferty dokumentów jednoznacznie wynika, że wartość pH oferowanych
opatrunków oscyluje od 3,5 do 4,5. Zgodnie z oświadczeniem Producenta oferowanych
wyrobów deklaruje on gotowość wytworzenia wyrobów posiadających wskazane przez
Zamawiającego pH, ale z dokumentu tego jednoznacznie wynika, że na dzień składania ofert
taki wyrób nie istnieje, a jedynie może zostać w przyszłości wyprodukowany. Skoro wyroby,
które miałyby być przedmiotem dostawy nie istnieją, co zostało potwierdzone przez
Promedicę stosownym oświadczeniem załączonym do oferty, to także załączone przez
Odwołującego do oferty dokumenty odnoszą się do innych wyrobów, a złożona oferta nie
odpowiada treści SIWZ.
Na szczególne podkreślenie zasługuje fakt, iż opatrunki hemostatyczne to
specjalistyczne wyroby medyczne, których obrót regulują przepisy ustawy z dnia 20 maja
2010 r. o wyrobach medycznych. Nie ulega wątpliwości, że skoro opatrunki posiadające
wymagane przez Zamawiającego cechy nie są obecnie produkowane przez Producenta,
którego wskazał Odwołujący, to w przypadku gdyby ów producent miał w planach ich
wytworzenie musiałby sprostać wymaganiom regulacji (w tym UE) dotyczącym produkcji
wyrobów medycznych, w tym w szczególności uzyskać certyfikat zgodności. Można poddać
wątpliwość, czy wyroby, które miałyby zostać wyprodukowane na zamówienie w ogóle spełnią
wymagania zasadnicze, o których mowa w art. 23 ustawy o wyrobach medycznych.
Niezależnie od tego Odwołujący, chcąc wprowadzić takie wyroby na rynek Polski musiałaby
dokonać stosownych formalności, do których jest zobowiązany na podstawie ustawy o
wyrobach medycznych (np. zgłoszenie).
Zarzuty dotyczące domniemanego zaniechania wezwania Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów są całkowicie bezpodstawne i absurdalne. Podążając tokiem
rozumowania i argumentacji Odwołującego należałoby uznać, że w przypadku gdyby
Wykonawca załączył do oferty zaświadczenie z US potwierdzające, że zalega z opłacaniem
podatków, wówczas Zamawiający jest zobligowany wezwać do uzupełnienia tego dokumentu.
Skoro z oferty Wykonawcy jednoznacznie wynika, że oferowane przezeń wyroby nie
odpowiadają wymaganiom zamawiającego (bo nie istnieją) to w odniesieniu do jakich
wyrobów miałyby być uzupełniane jakiekolwiek dokumenty, nieistniejących?
Jedynym uzasadnieniem dla wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
byłoby wskazanie w odpowiedzi na to wezwanie przez Odwołującego innych wyrobów,
spełniających wymagania Zamawiającego. Ale przecież nie można uznać za prawidłowe
wskazanie innych wyrobów w miejsce zaoferowanych, bowiem zmiana treści oferty po
terminie składania ofert jest niedopuszczalna, a skoro tak, to uzupełnienie dokumentów w
odniesieniu do wyrobów, których producent jednoznacznie oświadczył, że ich nie produkuje
(ale może „z łatwością wytworzyć") jest niemożliwa. Gdyby zaś wykonawca przedłożył
dokument potwierdzający, że zaoferowany Equitamp posiada wymaganą wartość pH
wówczas dokumenty te wykluczałyby się i należałoby uznać, że co najmniej jeden z nich
zawiera informacje nieprawdziwe mające wpływ (lub mogące mieć wpływ) na wynik
postępowania co jest zagrożone sankcją wykluczenia z postępowania.
Na marginesie zwrócono uwagę, że Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu (w
odniesieniu do innych wyrobów) posłużył się nieaktualnymi dokumentami podmiotów, które
uległy przekształceniom, także w tym zakresie jego oferta nie może zostać uznana za
prawidłową.
Mając na uwadze powyższe argumenty należy dodatkowo rozważyć czy w niniejszej
sprawie ewentualne naruszenie przepisów ustawy miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W tym stanie faktycznym decyzja Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej
była prawidłowa, a odrzucenie oferty Odwołującego było konieczne zarówno w świetle
wymagań sformułowanych przez Zamawiającego jak i dyspozycji art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
W dniu 31 marca 2011 roku Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
jego oddalenie w całości ponieważ nie miał podstaw do wezwania w przedmiotowym zakresie.
Zamawiający utwierdzony jest, że na dzień składania ofert Odwołujący nie dysponuje
wymaganym przedmiotem zamówienia. Zmieniając pH na życzenie klienta należałoby
uruchomić szereg procedur, które w konsekwencji doprowadziły by do ponownej rejestracji
produktu a tym samym do nowych dokumentów. Zamawiający nie może doprowadzić do
takiej sytuacji, ponadto Zamawiający w chwili dostawy nie miałby sprawdzić pH opatrunku.
Zamawiający zaznaczył, iż producent w powszechnie dostępnych publikacjach podaje dla
opatrunku Equitamp pH 5,5-6,0. Odwołujący w odwołaniu próbuje udowodnić, że
Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia a nie porusza kwestii złożonej przez
producenta informacji, która zawiera jasne dane. Dlatego też Zamawiający nie znalazł
przesłanek do wykonania stawianych żądan.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, dokumentów przedłożonych na rozprawie i włączonych w poczet
materiału dowodowego oraz stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w złożeniu odwołania, gdyż potwierdzenie się zarzutów
dotyczących niewłaściwego odrzucenia jego oferty oznaczałoby dla Odwołującego możliwość
uzyskania zamówienia ze względu na złożenie oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Tym
samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania,
wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje:
Zamawiający, Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie prowadzi postępowanie
na dostawę materiałów opatrunkowych. Wymagania minimalne dla przedmiotu zamówienia
zostały określone przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w
opisie przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z Rozdziałem VI SIWZ odnoszącym się do oświadczeń i dokumentów, jakie
należy załączyć do oferty, Zamawiający wymagał, w celu potwierdzenia, że oferowana
dostawa odpowiada wymaganiom przez niego określonym, załączenia do oferty:
- folderu-katalogu, zawierającego opis – specyfikację oferowanego przedmiotu;
- próbek oferowanego asortymentu, w celu potwierdzenia, iż oferowany przedmiot
zamówienia odpowiada wymaganiom SIWZ. Należy dostarczyć po 1 opakowaniu handlowym
próbek z każdej pozycji w pakiecie przy czym, jako opakowanie handlowe należy rozumieć
jedną szpulę plastra czy jedną opaskę gipsową. W przypadku występowania dużego
opakowania handlowego należy dołączyć próbki w ilości kilku sztuk, metrów, kilogramów.
Odwołujący złożył ofertę na dwa pakiety wyodrębnione przez Zamawiającego. Wraz z
ofertą w pakiecie nr 8 złożono folder opisujący oferowany asortyment, deklaracje CE,
certyfikaty z wynikami badań oraz oświadczenie producenta materiałów oferowanych w
punktach 4 do 8 pakietu ósmego, iż materiały te nie charakteryzują się wymaganym pH na
poziomie 2-3,5 i produkowane są z wyższym poziomem pH ale na prośbę klienta pH produktu
może zostać obniżone.
W związku z tak ustalonym we wstępie uzasadnienia stanem faktycznym, biorąc
pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Zarzuty zawarte w odwołaniu nie mogły zostać uwzględnione.
Zarzut zaniechania wezwania i bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego nie zasługuje
na uwzględnienie.
Odwołujący podnosi, iż złożona przez niego oferta zawiera błędy, które mogą być
uzupełnione w trybie zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby, odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
poprzez czynność odrzucenia oferty, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, uznał, że zarzut ten nie
potwierdził się. Skład orzekający Izby przychylił się do stanowiska prezentowanego przez
Zamawiającego oraz Przystępującego, że wskazywane przez Odwołującego informacje
stanowiące część oferty, nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z
przyczyn określonych poniżej.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający wzywa Wykonawców, którzy nie
złożyli w określonym terminie wymaganych przez niego oświadczeń, dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli
wymagane przez Zamawiającego oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy Pzp, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich
złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że pomimo ich złożenia oferta takiego wykonawcy
podlegałaby odrzuceniu. Dokumenty wymienione w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp to dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, bądź też dokumenty
potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
Zamawiającego. W ocenie składu orzekającego dokumenty, których żądał w niniejszym
postępowaniu Zamawiający to właśnie dokumenty potwierdzające spełnianie przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego jako minimalne i co do
zasady ich brak lub wadliwość podlega uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Szczegółowy opis materiałów opatrunkowych znajdujący się w złożonym wraz z ofertą
katalogu produktu to bez wątpienia dokument potwierdzający wymagane przez
Zamawiającego parametry. Jest to jednakże również dokument, który potwierdza i wskazuje
w jaki sposób zostanie zrealizowany dany przedmiot zamówienia, jakiego rodzaju
asortyment zostanie Zamawiającemu dostarczony i czy spełnia on określone przez niego
minimalne wymagania.
Dokumenty wskazane w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, jak zauważono powyżej, co do
zasady podlegają uzupełnieniu w przypadku ich braku lub wadliwości. Niewątpliwie słuszne są
w tym zakresie tezy postawione przez Odwołującego w odwołaniu oraz przywołane w tym
zakresie orzecznictwo. Jednakże o takiej sytuacji nie może być mowy w niniejszym
postępowaniu. Odwołujący złożył wraz z ofertą dokumenty (folder) wymagane przez
Zamawiającego określające parametry proponowanych materiałów opatrunkowych, razem z
wynikami badań i niezbędnymi dokumentami pozwalającymi wprowadzić wyrób medyczny do
obrotu. Nie może więc być w tym przypadku mowy o braku jakiegokolwiek dokumentu.
Jednakże, wbrew twierdzeniom Odwołującego, złożone dokumenty, w ocenie składu
orzekającego, nie zawierają również żadnych błędów, które mogłyby być na gruncie
dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp naprawione. Przedłożone dokumenty wskazują po prostu
na niespełnianie warunków odnoszących się do minimalnych wymagań wyspecyfikowanych
przez Zamawiającego. Wada taka nie może zostać usunięta poprzez zastosowanie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ prowadziłaby de facto do zmiany treści złożonej oferty, co jest
działaniem niedopuszczalnym. Nie może zostać zakwalifikowana jako brak dokumentacji do
oferty wada polegająca na zaoferowaniu materiałów o parametrach nieodpowiadających tym
określonym przez Zamawiającego. Odwołujący nie udowodnił ponad wszelką wątpliwość w
składanych pismach, ani też na rozprawie, że oferowane przez niego materiały spełniają
wymogi Zamawiającego, a jedynie załączona została do oferty błędna dokumentacja tych
materiałów. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że w wyniku uzupełnienia
oferowałoby on ten sam materiał jak w ofercie, a jedynie uzupełniona zostałaby niezbędna
dokumentacja. Wskazane w pismach Zamawiającego uzasadniających decyzję o odrzuceniu
oferty Odwołującego parametry, w ocenie Izby, są na tyle istotne, że poprzez zastosowanie
art. 26 ust. 3 ustawy Odwołujący zmieniłby oświadczenie woli złożone wraz z ofertą i w istocie
zaproponował zupełnie „nowy”, spełniające minimalne wymagania asortyment. Skoro bowiem
wyroby o określonym pH, które miały być przedmiotem dostawy nie istnieją, a zostało to
wprost potwierdzone przez Odwołującego stosownym oświadczeniem producenta materiałów
załączonym do oferty, to także załączone przez Odwołującego do oferty dokumenty odnoszą
się do innych wyrobów, a złożona oferta nie odpowiada treści SIWZ. Faktu dysponowania
wyborem o pH określonym w SIWZ nie potwierdziło również nowe oświadczenie producenta
materiału opatrunkowego złożone przez Odwołującego na rozprawie. Z oświadczenia tego nie
wynika, iż Odwołujący dysponuje materiałami opatrunkowymi, które zaoferował temu
konkretnemu Zamawiającemu ale jedynie, że materiały o wartości pH 2-3,5 były kiedyś na
prośbę innego klienta wyprodukowane. W ocenie składu orzekającego nie oznacza to, że
takie właśnie materiały opatrunkowe zaoferował Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu.
Z dopuszczalnym uzupełnieniem oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy moglibyśmy mieć
do czynienia gdyby informacja o pH materiałów nie znalazła się w ofercie Odwołującego (a nie
wynika ona wprost z przedłożonego folderu) i nie wynikała z żadnego z dokumentów
znajdujących się w ofercie. W takiej sytuacji Zamawiający zobowiązany byłby do
zastosowania art. 26 ust. 3 lub wyjaśnić powyższe w trybie art. 26 ust. 4 ustawy, czemu z
resztą Zamawiający na rozprawie nie zaprzeczył. Skoro jednak sam Odwołujący złożył
oświadczenie producenta materiałów, że oferowany asortyment nie jest produkowany z pH
wymaganym przez Zamawiającego, nawet jeżeli zrobił to omyłkowo, to treść oferty nie
odpowiada treści SIWZ.
W konsekwencji należy stwierdzić, że treść złożonej przez Odwołującego oferty nie
jest zgodna z treścią postanowień SIWZ, co oznacza, że czynność odrzucenia oferty nie
naruszyła postanowień przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż Zamawiający nie naruszył swoim działaniem
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie może być mowy o naruszeniu zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Zamawiający skorzystał z przysługujących mu zgodnie z ustawą
Pzp uprawnień. Uprawnień tych w ocenie Izby nie nadużył. Oferta Odwołującego zawierała
takie błędy, których nie można było wyjaśnić, nie podlegała również uzupełnieniu na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ponieważ po pierwsze złożono wymagane dokumenty, a
po drugie nie były one wadliwe, nie potwierdzały jedynie spełniania minimalnych parametrów
materiałów określonych w SIWZ, co nie uprawniało Zamawiającego do skorzystania z art. 26
ust. 3 ustawy Pzp. W związku z tym nie doszło do naruszeniu zasady równego traktowania
wykonawców ponieważ zostali oni potraktowani adekwatnie do ich sytuacji w postępowaniu
po złożeniu ofert.
Tym samym, decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego nie
naruszyła przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i była uzasadniona.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż Zamawiający nie naruszył swoim działaniem
przepisów wskazanych w petitum odwołania, tym samym odwołanie, na podstawie art. 192
ust. 1 wskazanej ustawy podlegało oddaleniu. W ocenie Izby zarzuty Odwołującego
w stosunku do czynności lub zaniechań Zamawiającego nie potwierdziły się i podjęte decyzje
nie miały wpływu na wynika postępowania .
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 1 kwietnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Odwołującego wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Promedica s.c. Waldemar Biegalski, Marcin Urban, ul. Grudziądzka 159a, 87-100 Toruń
od czynności Zamawiającego Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Olsztynie,
ul. śołnierska 18, 10-561 Olsztyn.
przy udziale wykonawcy Johnson & Johnson Poland Sp. z o. o., ul. Iłżecka 24, 02-135
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Promedica s.c. Waldemar Biegalski, Marcin Urban z siedzibą w Toruniu i
nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Promedica s.c. Waldemar
Biegalski, Marcin Urban z siedzibą w Toruniu,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Uzasadnienie wyroku z dnia 1.04.2011 r. sygn. akt KIO 618/11
W dniu 25 marca 2011 roku (pismem z dnia 23 marca 2011 roku) Odwołujący
Promedica s.c. Waldemar Biegalski, Marcin Urban z siedzibą w Toruniu, działając na
podstawie art. 180 ust. 1 i art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm., zwanej dalej „ustawą” lub
„ustawą Pzp") złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny w Olsztynie na dostawę materiałów opatrunkowych, pakiet nr 8 (nr sprawy
DZPZ/333/2UEPN/2011) wobec czynności podjętych w toku postępowania.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 22 stycznia 2011 roku pod numerem 2011/S 214-15-022900.
Zamawiającemu zarzucono:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez przedwczesne i bezpodstawne
odrzucenie oferty Promedica s.c. Waldemar Biegalski, Marcin Urban, w związku z
zaniechaniem dokonania czynności wezwania do uzupełnienia dokumentu na potwierdzenie,
że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
2) w konsekwencji naruszenia powyższych artykułów naruszeniu zasady zachowania
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny w uzyskaniu
niniejszego zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem każde naruszenie
przez Zamawiającego prawa stanowi przesłankę do wniesienia środka odwoławczego -
powyższe potwierdza wyrok KIO z dnia 27 marca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 224/08 gdzie
zostało wskazane, że „Zgodnie z postanowieniami art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EWG
(odpowiednio art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13/EWG) „odwołanie może wnieść co najmniej każdy
podmiot, który ma łub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego". Przesłanką
do wniesienia odwołania może być naruszenie w trakcie postępowania przez Zamawiającego
uregulowań prawa. Za szerokim rozumieniem interesu prawnego opowiedział się również Sąd
Okręgowy w Krośnie w wyroku z dnia 25 kwietnia 2006 r. (sygn. akt I Ca, 134/06), gdzie
stwierdził, że odmienna interpretacja „interesu prawnego" na tle dyrektywy Rady 89/665/EWG
nie znajduje uzasadnienia". Podobne stanowisko zajął także Sąd Okręgowy w Warszawie w
wyroku z dnia 19 grudnia 2007 r., sygn. akt V Ca 2506/07, gdzie zauważono, że: „interes
prawny w uzyskaniu zamówienia należy rozumieć w ten sposób, że wykonawca ma prawo
oczekiwać, że sam proces udzielenia zamówienia będzie odbywał się w sposób prawidłowy i
z tego wynika jego interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej". Ponadto podniesiono, że
oferta Odwołującego zawiera najniższą cenę spośród złożonych ofert potwierdzając, że jest
ona ofertą najkorzystniejszą, jednak w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przytoczonych na wstępie przepisów ustawy Pzp traci on możliwość uzyskania niniejszego
zamówienia.
Wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania
Odwołujący powziął na podstawie pisma datowanego na dzień 17 marca 2011 r.
otrzymanego za pośrednictwem poczty e-mail dnia 17.03.2011 r. Zachowany zatem został
termin na wniesienie odwołania. W zawiadomieniu o rozstrzygnięciu postępowania o
udzielenie zamówień publicznego Zamawiający poinformował, że odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W uzasadnieniu swojej decyzji
Zamawiający napisał, iż: „(...) Zamawiający wymagał w opisie przedmiotu zamówienia dla
pozycji nr 4,5,6,7 i 8 pH 2-3,5. Z podanej w ofercie informacji wynika, że na dzień składania
ofert Wykonawca nie dysponuje opatrunkami spełniającymi wymagania zawarte w SIWZ w
zakresie pH.".
Z decyzją podjętą przez Zamawiającego na tym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego Odwołujący nie zgadza się, bowiem jest ona przedwczesna i
bezpodstawna, biorąc pod uwagę regulację art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który obliguje
Zamawiającego do dokonania wezwania uzupełnienia oferty o dokumenty zawierające błędy
lub takie, których Wykonawca nie złożył w terminie wyznaczonym do składnia ofert.
W dalszej części odwołania podniesiono, że zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający może żądać od
Wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:
1) warunków udziału w postępowaniu,
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego.
W związku z powyższym na potwierdzenie, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego zażądano zgodnie z pkt. A.2.1 SIWZ
dołączenia do oferty folderu-katalogu zawierającego opis-specyfikację oferowanego
przedmiotu zamówienia. Odwołujący przedłożył wraz z ofertą dokument, który po dokonanym
przez Zamawiającego badaniu i ocenie, jego zdaniem nie potwierdził wymaganego w pakiecie
8, poz. 4,5,6,7,8 pH 2-3,5.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
W świetle powyższych przepisów, jeżeli Wykonawca w terminie wyznaczonym na
składanie ofert nie dołączył do niej wymaganych dokumentów potwierdzających, że przez
oferowane dostawy spełnia określone w SIWZ wymagania, lub złożył dokumenty zawierające
błędy, Zamawiający jest zobligowany wezwać go do dokonania stosownego uzupełnienia.
Postępowanie takie potwierdza Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 listopada 2011
r., sygn. akt KIO/UZP 1508/09. Złożony w ofercie przez Odwołującego dokument w przypadku
nawet jeśli nie potwierdza wymagań postawionych przez Zamawiającego, należy potraktować
jak dokument zawierający błąd lub dokument, którego w ogóle nie załączono do oferty i
wobec tego Zamawiający musi w pierwszej kolejności wezwać Odwołującego do jego
uzupełnienia. Ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej potwierdza to
stanowisko. I tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 września 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 919/08, można zauważać: „Zgodnie z nowelizacją z 2007 r. co do zasady
dopuszczalne jest uzupełnianie oferty o dokumenty przedmiotowe, potwierdzające spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
Zamawiającego i to zarówno w sytuacji, gdy fizycznie nie zostały one załączone do oferty, jak
i na zasadach analogicznych, jak w przypadku dokumentów podmiotowych, także wtedy, gdy
zostały one załączone, ale nie potwierdzają one spełniania przez oferowane dostawy, usługi
lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego." W kolejnym wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 58/07 zauważono:
„W związku z podnoszoną przez Zamawiającego wątpliwością dotyczącą możliwości
uzupełniania dokumentów poprzez przedkładanie dokumentów o innej niż pierwotnie treści
Izba wyjaśnia, iż retio legis art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przemawia za
dopuszczeniem takiego rozwiązania". W kolejnym wyroku, sygn. akt UZP/ZO/0-1179/07
Krajowa Izba Odwoławcza, stwierdza, że „Skoro dokument nie potwierdza spełnienia
warunków, to należy uznać, ze w ogóle nie został złożony." Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 10 lipca 2009r., sygn. akt KIO/UZP 703/09, KIO/UZP 709/09 zauważyła, że:
„Zgodnie z orzecznictwem przepis art. 26 ust. 3 ustawy pzp ma zastosowanie nie tylko do
uzupełnienia brakujących dokumentów (dokumentów nowych) ale również dokumentów
błędnych - już istniejących ale nie spełniających wymagań określonych przez zamawiającego
(podobnie wyroki Sadu Okręgowego w Katowicach z dnia 13 czerwca 2007r., sygn. akt XIX
Ga 245/07 oraz Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 24 sierpnia 2007 r., sygn. akt X Ga
223107)". W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 grudnia 2007r., sygn. akt KIO/UZP
1399/07 przeczytać można, że: „Przepis art. 26 ust. 3 pzp odnosi się obecnie nie tylko do
formalnej zawartości dokumentu czy oświadczenia ale także do jego merytorycznej treści,
ustawodawca bowiem w drugiej części tego przepisu po średniku zawarł dyrektywę
interpretacyjną przepisu stanowiąc „(...); oświadczenia lub dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, (...)". Z tego zapisu
wynika, że dokument nie potwierdzający warunków jest dokumentem błędnym. Ratio legis
ustawodawcy jest doprowadzenie do sytuacji, w której z postępowania nie zostaną wykluczeni
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, lecz nie potwierdzili tego w
złożonych dokumentach. Przeciwna interpretacja przepisu doprowadziłaby do nielogicznego
wnioskowania, że lepiej jest nie złożyć dokumentu, niż złożyć dokument, choćby błędny. Takie
założenie byłoby sprzeczne z art. 7 ust. 1 pzp.". Podobnie wypowiedziała się Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 2 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 195/10 ustając:
„Wykonawca, który w świetle dokumentów i oświadczeń dołączonych do oferty nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu powinien mieć, podobnie jak wykonawca, który nie
dołączył żadnych dokumentów, czy też wykonawca, który co prawda je dołączył, ale zawierają
one błędy, przy uwzględnieniu zasady wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, możliwość uzupełnienia oferty w tym zakresie."
Zdaniem Odwołującego niewezwanie Wykonawcy, który złożył dokument
niepotwierdzający wymogu postawionego warunku udziału w postępowaniu do jego
uzupełnienia, mogłoby doprowadzić do nierównego traktowania Wykonawców biorących
udział w postępowaniu, bowiem oferta Wykonawcy niepotwierdzająca warunku udziału w
postępowaniu, która zawiera stosowny dokument zostałaby odrzucona, natomiast oferta
Wykonawcy, który nie złożył wymaganego dokumentu byłaby możliwa do uzupełnienia.
Sytuacja taka wydaje się być absurdalną, bowiem lepiej byłoby w ogóle nie załączać do oferty
dokumentu, niż złożyć dokument nie potwierdzający wymogu. Działanie Zamawiającego
polegające na przedwczesnym, a w wyniku zaniechania dokonania czynności wezwania do
uzupełnienia wymaganego dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp również
bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
jest niedopuszczalne, bowiem Zamawiający nie daje w ogóle Odwołującemu szansy na
przedłożenie innych dokumentów, którymi dysponuje i które mogą potwierdzać postawione w
SIWZ wymagania. Zamawiający nie może a priori zakładać, że Odwołujący nie posiada
dokumentu potwierdzającego spełnianie postawionego warunku, a dokonując odrzucenia
oferty bez wezwania do uzupełnienia dokumentu potwierdza swoje założenia. Jest to o tyle
istotne, że to Zamawiający dokonuje czynności odrzucenia oferty i ciężar udowodnienia w
zakresie istnienia przesłanek powodujących odrzucenie oferty obciąża Zamawiającego.
Zaniechanie przeprowadzania procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie daje
Zamawiającemu stu procentowej gwarancji, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu,
bowiem dokonanie uzupełnienia o nowy dokument może potwierdzić spełnianie wymaganego
warunku. Biorąc pod uwagę regulację art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, którego celem jest przede
wszystkim ratowanie postępowania i ograniczenie możliwości odrzucania ofert w przypadku
niezłożenia dokumentów lub złożenia dokumentów zawierających błędy, Zamawiający
niewątpliwie powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego
ustanowione wymagania. Po otrzymaniu kolejnego dokumentu, dokonując jego badania i
oceny Zamawiający może podejmować kolejne czynności wynikające z procedury udzielania
zamówienia publicznego (dokonanie badania i oceny nowych dokumentów, odrzucenie oferty
w przypadku nie potwierdzenia spełniania warunku). Zamawiający nie powinien na tym etapie
postępowania podejmować tak pochopnych decyzji skutkujących odrzuceniem oferty,
powinien natomiast dążyć do wyboru oferty najkorzystniejszej korzystając przy tym ze
wszystkich instytucji wynikających z prawa zamówień publicznych. Jak zauważyła Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP31/10: „Niespełnienie
warunku wynikającego z SIWZ nie może skutkować natychmiastową koniecznością
wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty w toku oceny ofert bez uwzględnienia trybu
wynikającego z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych."
Reasumując Odwołujący wskazał, że Zamawiający niewątpliwie zobowiązany był do
wezwania Odwołującego do uzupełnienia oferty o dokument potwierdzający stawiane w SIWZ
wymogi. Podjęcie decyzji o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp oferty
Odwołującego bez przeprowadzenia obligatoryjnej procedury uzupełnienia dokumentu jest
przedwczesne i bezpodstawne oraz narusza przepisy ustawy prawo zamówień publicznych.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 17.03.2011 r. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w związku z zaniechaniem przeprowadzenia
procedury uzupełnienia dokumentu potwierdzające spełnianie wymaganego warunku oparciu
o art. 26 ust. 3 ustawy,
2) unieważnienie decyzji z dnia 17.03.2011 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej firmy
Johnson&Johnson Poland Sp. z o.o., ul. Iłżecka 24, 02-135 Warszawa,
3) nakazanie dokonania wezwania Odwołującemu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie przez oferowane dostawy
postawionego przez Zamawiającego warunku posiadania w pakiecie nr 8, pozycjach nr
4,5,6,7,8 hemostatyku o pH 2-3,5.
W dniu 28 marca 2011 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art.
185 ust 2 ustawy Pzp złożono przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego przez Johnson & Johnson Poland Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Kopię odwołania doręczono Przystępującemu w dniu 25 marca 2011 r. w formie faxu.
Wskazując na interes w zgłoszeniu przystąpienia podniesiono, że Johnson & Johnson
Polska Sp. z o. o., jako uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
którym zostało wniesione odwołanie i którego oferta została uznana za najkorzystniejszą,
posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego i polega on na
obronie wyboru oferty J&J jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Oferta złożona przez firmę Johnson & Johnson Poland
Sp. z o. o. w pełni odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a decyzja o
wyborze najkorzystniejszej oferty przez Zamawiającego jako prawidłowa i czyniąca zadość
zasadom udzielania zamówień publicznych powinna być utrzymana.
W uzasadnieniu wskazano, że po zapoznaniu się z treścią Odwołania wniesionego
przez Promedicę stwierdzono, że zarzuty podniesione w jego treści są całkowicie
bezzasadne, a czynność wyboru najkorzystniejszej oferty jest zgodna z przepisami ustawy
Pzp, a w szczególności Zamawiający uczynił zadość zasadom udzielania zamówień
publicznych, w tym zasadom wyrażonym w art. 7 ustawy, na których naruszenie powołuje się
Odwołujący.
Przedmiotem zamówienia w pozycjach nr 4, 5, 6, 7 i 8 były opatrunki hemostatyczne
szczegółowo opisane przez Zamawiającego, m.in. poprzez wskazanie wymaganej wartości
pH: 2-3,5. Zaoferowane przez Odwołującego opatrunki hemostatyczne nie spełniają wymagań
Zamawiającego wyrażonych w opisie przedmiotu zamówienia, a odnoszących się do wartości
pH. Z dołączonych do oferty dokumentów jednoznacznie wynika, że wartość pH oferowanych
opatrunków oscyluje od 3,5 do 4,5. Zgodnie z oświadczeniem Producenta oferowanych
wyrobów deklaruje on gotowość wytworzenia wyrobów posiadających wskazane przez
Zamawiającego pH, ale z dokumentu tego jednoznacznie wynika, że na dzień składania ofert
taki wyrób nie istnieje, a jedynie może zostać w przyszłości wyprodukowany. Skoro wyroby,
które miałyby być przedmiotem dostawy nie istnieją, co zostało potwierdzone przez
Promedicę stosownym oświadczeniem załączonym do oferty, to także załączone przez
Odwołującego do oferty dokumenty odnoszą się do innych wyrobów, a złożona oferta nie
odpowiada treści SIWZ.
Na szczególne podkreślenie zasługuje fakt, iż opatrunki hemostatyczne to
specjalistyczne wyroby medyczne, których obrót regulują przepisy ustawy z dnia 20 maja
2010 r. o wyrobach medycznych. Nie ulega wątpliwości, że skoro opatrunki posiadające
wymagane przez Zamawiającego cechy nie są obecnie produkowane przez Producenta,
którego wskazał Odwołujący, to w przypadku gdyby ów producent miał w planach ich
wytworzenie musiałby sprostać wymaganiom regulacji (w tym UE) dotyczącym produkcji
wyrobów medycznych, w tym w szczególności uzyskać certyfikat zgodności. Można poddać
wątpliwość, czy wyroby, które miałyby zostać wyprodukowane na zamówienie w ogóle spełnią
wymagania zasadnicze, o których mowa w art. 23 ustawy o wyrobach medycznych.
Niezależnie od tego Odwołujący, chcąc wprowadzić takie wyroby na rynek Polski musiałaby
dokonać stosownych formalności, do których jest zobowiązany na podstawie ustawy o
wyrobach medycznych (np. zgłoszenie).
Zarzuty dotyczące domniemanego zaniechania wezwania Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów są całkowicie bezpodstawne i absurdalne. Podążając tokiem
rozumowania i argumentacji Odwołującego należałoby uznać, że w przypadku gdyby
Wykonawca załączył do oferty zaświadczenie z US potwierdzające, że zalega z opłacaniem
podatków, wówczas Zamawiający jest zobligowany wezwać do uzupełnienia tego dokumentu.
Skoro z oferty Wykonawcy jednoznacznie wynika, że oferowane przezeń wyroby nie
odpowiadają wymaganiom zamawiającego (bo nie istnieją) to w odniesieniu do jakich
wyrobów miałyby być uzupełniane jakiekolwiek dokumenty, nieistniejących?
Jedynym uzasadnieniem dla wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
byłoby wskazanie w odpowiedzi na to wezwanie przez Odwołującego innych wyrobów,
spełniających wymagania Zamawiającego. Ale przecież nie można uznać za prawidłowe
wskazanie innych wyrobów w miejsce zaoferowanych, bowiem zmiana treści oferty po
terminie składania ofert jest niedopuszczalna, a skoro tak, to uzupełnienie dokumentów w
odniesieniu do wyrobów, których producent jednoznacznie oświadczył, że ich nie produkuje
(ale może „z łatwością wytworzyć") jest niemożliwa. Gdyby zaś wykonawca przedłożył
dokument potwierdzający, że zaoferowany Equitamp posiada wymaganą wartość pH
wówczas dokumenty te wykluczałyby się i należałoby uznać, że co najmniej jeden z nich
zawiera informacje nieprawdziwe mające wpływ (lub mogące mieć wpływ) na wynik
postępowania co jest zagrożone sankcją wykluczenia z postępowania.
Na marginesie zwrócono uwagę, że Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu (w
odniesieniu do innych wyrobów) posłużył się nieaktualnymi dokumentami podmiotów, które
uległy przekształceniom, także w tym zakresie jego oferta nie może zostać uznana za
prawidłową.
Mając na uwadze powyższe argumenty należy dodatkowo rozważyć czy w niniejszej
sprawie ewentualne naruszenie przepisów ustawy miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W tym stanie faktycznym decyzja Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej
była prawidłowa, a odrzucenie oferty Odwołującego było konieczne zarówno w świetle
wymagań sformułowanych przez Zamawiającego jak i dyspozycji art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
W dniu 31 marca 2011 roku Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
jego oddalenie w całości ponieważ nie miał podstaw do wezwania w przedmiotowym zakresie.
Zamawiający utwierdzony jest, że na dzień składania ofert Odwołujący nie dysponuje
wymaganym przedmiotem zamówienia. Zmieniając pH na życzenie klienta należałoby
uruchomić szereg procedur, które w konsekwencji doprowadziły by do ponownej rejestracji
produktu a tym samym do nowych dokumentów. Zamawiający nie może doprowadzić do
takiej sytuacji, ponadto Zamawiający w chwili dostawy nie miałby sprawdzić pH opatrunku.
Zamawiający zaznaczył, iż producent w powszechnie dostępnych publikacjach podaje dla
opatrunku Equitamp pH 5,5-6,0. Odwołujący w odwołaniu próbuje udowodnić, że
Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia a nie porusza kwestii złożonej przez
producenta informacji, która zawiera jasne dane. Dlatego też Zamawiający nie znalazł
przesłanek do wykonania stawianych żądan.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, dokumentów przedłożonych na rozprawie i włączonych w poczet
materiału dowodowego oraz stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w złożeniu odwołania, gdyż potwierdzenie się zarzutów
dotyczących niewłaściwego odrzucenia jego oferty oznaczałoby dla Odwołującego możliwość
uzyskania zamówienia ze względu na złożenie oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Tym
samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania,
wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje:
Zamawiający, Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie prowadzi postępowanie
na dostawę materiałów opatrunkowych. Wymagania minimalne dla przedmiotu zamówienia
zostały określone przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w
opisie przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z Rozdziałem VI SIWZ odnoszącym się do oświadczeń i dokumentów, jakie
należy załączyć do oferty, Zamawiający wymagał, w celu potwierdzenia, że oferowana
dostawa odpowiada wymaganiom przez niego określonym, załączenia do oferty:
- folderu-katalogu, zawierającego opis – specyfikację oferowanego przedmiotu;
- próbek oferowanego asortymentu, w celu potwierdzenia, iż oferowany przedmiot
zamówienia odpowiada wymaganiom SIWZ. Należy dostarczyć po 1 opakowaniu handlowym
próbek z każdej pozycji w pakiecie przy czym, jako opakowanie handlowe należy rozumieć
jedną szpulę plastra czy jedną opaskę gipsową. W przypadku występowania dużego
opakowania handlowego należy dołączyć próbki w ilości kilku sztuk, metrów, kilogramów.
Odwołujący złożył ofertę na dwa pakiety wyodrębnione przez Zamawiającego. Wraz z
ofertą w pakiecie nr 8 złożono folder opisujący oferowany asortyment, deklaracje CE,
certyfikaty z wynikami badań oraz oświadczenie producenta materiałów oferowanych w
punktach 4 do 8 pakietu ósmego, iż materiały te nie charakteryzują się wymaganym pH na
poziomie 2-3,5 i produkowane są z wyższym poziomem pH ale na prośbę klienta pH produktu
może zostać obniżone.
W związku z tak ustalonym we wstępie uzasadnienia stanem faktycznym, biorąc
pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Zarzuty zawarte w odwołaniu nie mogły zostać uwzględnione.
Zarzut zaniechania wezwania i bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego nie zasługuje
na uwzględnienie.
Odwołujący podnosi, iż złożona przez niego oferta zawiera błędy, które mogą być
uzupełnione w trybie zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby, odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
poprzez czynność odrzucenia oferty, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, uznał, że zarzut ten nie
potwierdził się. Skład orzekający Izby przychylił się do stanowiska prezentowanego przez
Zamawiającego oraz Przystępującego, że wskazywane przez Odwołującego informacje
stanowiące część oferty, nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z
przyczyn określonych poniżej.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający wzywa Wykonawców, którzy nie
złożyli w określonym terminie wymaganych przez niego oświadczeń, dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli
wymagane przez Zamawiającego oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy Pzp, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich
złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że pomimo ich złożenia oferta takiego wykonawcy
podlegałaby odrzuceniu. Dokumenty wymienione w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp to dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, bądź też dokumenty
potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
Zamawiającego. W ocenie składu orzekającego dokumenty, których żądał w niniejszym
postępowaniu Zamawiający to właśnie dokumenty potwierdzające spełnianie przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego jako minimalne i co do
zasady ich brak lub wadliwość podlega uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Szczegółowy opis materiałów opatrunkowych znajdujący się w złożonym wraz z ofertą
katalogu produktu to bez wątpienia dokument potwierdzający wymagane przez
Zamawiającego parametry. Jest to jednakże również dokument, który potwierdza i wskazuje
w jaki sposób zostanie zrealizowany dany przedmiot zamówienia, jakiego rodzaju
asortyment zostanie Zamawiającemu dostarczony i czy spełnia on określone przez niego
minimalne wymagania.
Dokumenty wskazane w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, jak zauważono powyżej, co do
zasady podlegają uzupełnieniu w przypadku ich braku lub wadliwości. Niewątpliwie słuszne są
w tym zakresie tezy postawione przez Odwołującego w odwołaniu oraz przywołane w tym
zakresie orzecznictwo. Jednakże o takiej sytuacji nie może być mowy w niniejszym
postępowaniu. Odwołujący złożył wraz z ofertą dokumenty (folder) wymagane przez
Zamawiającego określające parametry proponowanych materiałów opatrunkowych, razem z
wynikami badań i niezbędnymi dokumentami pozwalającymi wprowadzić wyrób medyczny do
obrotu. Nie może więc być w tym przypadku mowy o braku jakiegokolwiek dokumentu.
Jednakże, wbrew twierdzeniom Odwołującego, złożone dokumenty, w ocenie składu
orzekającego, nie zawierają również żadnych błędów, które mogłyby być na gruncie
dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp naprawione. Przedłożone dokumenty wskazują po prostu
na niespełnianie warunków odnoszących się do minimalnych wymagań wyspecyfikowanych
przez Zamawiającego. Wada taka nie może zostać usunięta poprzez zastosowanie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ prowadziłaby de facto do zmiany treści złożonej oferty, co jest
działaniem niedopuszczalnym. Nie może zostać zakwalifikowana jako brak dokumentacji do
oferty wada polegająca na zaoferowaniu materiałów o parametrach nieodpowiadających tym
określonym przez Zamawiającego. Odwołujący nie udowodnił ponad wszelką wątpliwość w
składanych pismach, ani też na rozprawie, że oferowane przez niego materiały spełniają
wymogi Zamawiającego, a jedynie załączona została do oferty błędna dokumentacja tych
materiałów. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że w wyniku uzupełnienia
oferowałoby on ten sam materiał jak w ofercie, a jedynie uzupełniona zostałaby niezbędna
dokumentacja. Wskazane w pismach Zamawiającego uzasadniających decyzję o odrzuceniu
oferty Odwołującego parametry, w ocenie Izby, są na tyle istotne, że poprzez zastosowanie
art. 26 ust. 3 ustawy Odwołujący zmieniłby oświadczenie woli złożone wraz z ofertą i w istocie
zaproponował zupełnie „nowy”, spełniające minimalne wymagania asortyment. Skoro bowiem
wyroby o określonym pH, które miały być przedmiotem dostawy nie istnieją, a zostało to
wprost potwierdzone przez Odwołującego stosownym oświadczeniem producenta materiałów
załączonym do oferty, to także załączone przez Odwołującego do oferty dokumenty odnoszą
się do innych wyrobów, a złożona oferta nie odpowiada treści SIWZ. Faktu dysponowania
wyborem o pH określonym w SIWZ nie potwierdziło również nowe oświadczenie producenta
materiału opatrunkowego złożone przez Odwołującego na rozprawie. Z oświadczenia tego nie
wynika, iż Odwołujący dysponuje materiałami opatrunkowymi, które zaoferował temu
konkretnemu Zamawiającemu ale jedynie, że materiały o wartości pH 2-3,5 były kiedyś na
prośbę innego klienta wyprodukowane. W ocenie składu orzekającego nie oznacza to, że
takie właśnie materiały opatrunkowe zaoferował Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu.
Z dopuszczalnym uzupełnieniem oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy moglibyśmy mieć
do czynienia gdyby informacja o pH materiałów nie znalazła się w ofercie Odwołującego (a nie
wynika ona wprost z przedłożonego folderu) i nie wynikała z żadnego z dokumentów
znajdujących się w ofercie. W takiej sytuacji Zamawiający zobowiązany byłby do
zastosowania art. 26 ust. 3 lub wyjaśnić powyższe w trybie art. 26 ust. 4 ustawy, czemu z
resztą Zamawiający na rozprawie nie zaprzeczył. Skoro jednak sam Odwołujący złożył
oświadczenie producenta materiałów, że oferowany asortyment nie jest produkowany z pH
wymaganym przez Zamawiającego, nawet jeżeli zrobił to omyłkowo, to treść oferty nie
odpowiada treści SIWZ.
W konsekwencji należy stwierdzić, że treść złożonej przez Odwołującego oferty nie
jest zgodna z treścią postanowień SIWZ, co oznacza, że czynność odrzucenia oferty nie
naruszyła postanowień przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż Zamawiający nie naruszył swoim działaniem
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie może być mowy o naruszeniu zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Zamawiający skorzystał z przysługujących mu zgodnie z ustawą
Pzp uprawnień. Uprawnień tych w ocenie Izby nie nadużył. Oferta Odwołującego zawierała
takie błędy, których nie można było wyjaśnić, nie podlegała również uzupełnieniu na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ponieważ po pierwsze złożono wymagane dokumenty, a
po drugie nie były one wadliwe, nie potwierdzały jedynie spełniania minimalnych parametrów
materiałów określonych w SIWZ, co nie uprawniało Zamawiającego do skorzystania z art. 26
ust. 3 ustawy Pzp. W związku z tym nie doszło do naruszeniu zasady równego traktowania
wykonawców ponieważ zostali oni potraktowani adekwatnie do ich sytuacji w postępowaniu
po złożeniu ofert.
Tym samym, decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego nie
naruszyła przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i była uzasadniona.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż Zamawiający nie naruszył swoim działaniem
przepisów wskazanych w petitum odwołania, tym samym odwołanie, na podstawie art. 192
ust. 1 wskazanej ustawy podlegało oddaleniu. W ocenie Izby zarzuty Odwołującego
w stosunku do czynności lub zaniechań Zamawiającego nie potwierdziły się i podjęte decyzje
nie miały wpływu na wynika postępowania .
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………