Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/657/11
WYROK
z dnia 11 kwietnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 28 marca 2011 r. przez konsorcjum firm: Wałbrzyska Dyrekcja
Inwestycji Sp. z o.o., 58-309 Wałbrzych, ul. Wrocławska 5, Zakład Projektowania
„PROJEKT” Wojciech Specylak, 58-306 Wałbrzych, ul. Uczniowska 21, Consulting
Management&Development CMD – Marek Dziurkowski, 02-796 Warszawa, ul.
Bronikowskiego 27, wobec czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym przez
Miejski Zarząd Dróg w Kielcach, 25-384 Kielce, ul. Prendowskiej 7

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazuje odrzucenie oferty złożonej przez
Juliana Kołosowskiego i Menedżer Budownictwa inż. Józef Kołosowski Spółka
Jawna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy oraz nakazuje dokonanie
ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Dróg w Kielcach, 25-384 Kielce,
ul. Prendowskiej 7 nakazuje
a) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych, w poczet kosztów postępowania
odwoławczego wpis w wysokości 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych,
zero groszy) uiszczony przez konsorcjum firm: Wałbrzyska Dyrekcja Inwestycji Sp.
z o.o., 58-309 Wałbrzych, ul. Wrocławska 5, Zakład Projektowania „PROJEKT”
Wojciech Specylak, 58-306 Wałbrzych, ul. Uczniowska 21, Consulting

Management&Development CMD – Marek Dziurkowski, 02-796 Warszawa, ul.
Bronikowskiego 27,
b) zasądza od Miejskiego Zarządu Dróg w Kielcach, 25-384 Kielce, ul. Prendowskiej
7 na rzecz konsorcjum firm: Wałbrzyska Dyrekcja Inwestycji Sp. z o.o., 58-309
Wałbrzych, ul. Wrocławska 5, Zakład Projektowania „PROJEKT” Wojciech
Specylak, 58-306 Wałbrzych, ul. Uczniowska 21, Consulting
Management&Development CMD – Marek Dziurkowski, 02-796 Warszawa, ul.
Bronikowskiego 27 koszty w wysokości 18.634 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset trzydzieści cztery złotych zero groszy) poniesione przez stronę w
związku z wpisem od odwołania, wynagrodzeniem pełnomocnika oraz opłatą
skarbową od pełnomocnictw.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.

Przewodniczący:
………………………………

Sygn. akt: KIO/657/11
U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
zamawiającego – Miejski Zarząd Dróg w Kielcach na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu
(nadzoru inwestorskiego) dla inwestycji pn. „Budowa węzła drogowego u zbiegu ulic: Armii
Krajowej, śelaznej, Grunwaldzkiej, śytniej w Kielcach, wobec czynności i zaniechań
zamawiającego, konsorcjum firm: Wałbrzyska Dyrekcja Inwestycji Sp. z o.o., Zakład
Projektowania „PROJEKT” Wojciech Specylak, Consulting Management & Development
CMD – Marek Dziurkowski (dalej zwani odwołującym), wniosło w dniu 28 marca 2011 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (sygn. akt KIO/657/11). Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 28 marca 2011 r. faksem. O
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odwołujący został powiadomiony w dniu 18
marca 2011 r.
W odwołaniu wykonawca zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 8, art.
89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 2 i 3 ustawy będące wynikiem zaniechania udostępnienia
wyjaśnień wybranego wykonawcy złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, zaniechaniu odrzucenia tej oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 p kt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy, jako zawierającej
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej podlegającej odrzuceniu i zaniechania dokonania wyboru oferty
odwołującego, będącej najkorzystniejszą.
Odwołujący uznał, iż zamawiający nie był uprawniony do odmowy udostępnienia
wyjaśnień złożonych przez wybranego wykonawcę, składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
i dotyczących sposobu ustalenia ceny, jako dotyczących elementów oferty, które nie mogą
być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. ceny ofertowej, kosztorysów, cen
jednostkowych i składowych kalkulacji stanowiących podstawę obliczenia ceny. Odwołujący
wskazał, iż w ofercie wybrany wykonawca nie zastrzegł, jako tajemnicy przedsiębiorstwa
żadnych informacji i dokumentów zawartych w ofercie, co jest warunkiem niezbędnym dla
wypełnienia przesłanek, o których mowa w art. 8 ust. 3 ustawy dla skutecznego utajnienia
treści oferty. Opierając się na orzecznictwie sądów powszechnych, dowołujący wskazał na te
elementy oferty, które nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i dotyczące informacji ujawnianych przez
zamawiającego w czasie otwarcia ofert (art. 86 ust. 4 ustawy), którymi są: nazwa (firma) oraz
adres (siedziba) wykonawcy, informacje dotyczące ceny oferty, terminu wykonania
zamówienia publicznego, okresu gwarancji, warunków płatności zawartych w ofercie –

kosztorysy, ceny jednostkowe i składowe kalkulacji stanowiące podstawę obliczenia ceny.
Skoro wskazane elementy nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, to zdaniem
odwołującego, zastrzeżeniem tajności nie mogą być objęte wyjaśnienia składane w trybie art.
91 ust. 1 ustawy, dotyczące sposobu ustalenia ceny. Odwołujący zarzucił zamawiającemu
niewłaściwą ocenę zastrzeżenia informacji przez wybranego wykonawcę i bezpodstawną
odmowę udostępnienia wyjaśnień.
W ocenie odwołującego, wybrana oferta zawiera cenę rażąco niską (349.320,00 zł
brutto), grożącą niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia. Kwota za jaką
wykonawca zamierza wykonać usługę nie tylko nie zapewni zysku, ale jest nierealna w
aktualnych warunkach rynkowych i nieadekwatna do zakresu prac składających się na
przedmiot zamówienia i znacząco odbiega od cen stosowanych na rynku przez tego samego
zamawiającego i wykonawcę. W oparciu o treść odpowiedzi zamawiającego, który wskazał,
iż w wyjaśnieniach zawarte są informacje organizacyjne oferenta mające wpływ na kalkulację
cen oferowanych usług, odwołujący domniemał, iż chodzi o takie okoliczności, jak bliska
odległość nadzorowanej dla tego samego zamawiającego budowy, wykorzystanie do obsługi
przedmiotowej inwestycji personelu zatrudnionego u wybranego wykonawcy na innej
budowie znajdującej się w bliskiej odległości od przedmiotowego zadania. Argumentacja ta,
w ocenie odwołującego nie mogłaby uzasadniać różnicy w cenach, skoro zamawiający
wymagał od wszystkich wykonawców, np. stałej, codziennej obecności personelu na terenie
budowy i co do zasady wszyscy oferenci musieli uwzględnić w kalkulacji takie same warunki
do spełnienia. Zaoferowana przez wybranego wykonawcę ceną stanowi zaledwie 13 %
kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (2.658.381,45
zł.), a w stosunku do drugiej oferty – odwołującego, stanowi 41 % jej ceny, co oznacza, że
zamówienie musiałoby zostać wykonane w taki sposób, aby zaoszczędzić koszty na
poziomie 60% w stosunku do oferty odwołującego. Wartość robót – nadzoru Inżyniera w
stosunku do wartości robót (71.270.751 zł.) wynosiłaby 0,49%. Odwołujący odwołał się do
kwoty zamówienia udzielonego tego samemu wykonawcy przez tego samego zmawiającego
w 2010 r., na usługę Inżyniera, w wysokości 862.540 zł. (1,96% wartości budżetu inwestycji)
oraz do wartości innych zamówień na pełnienie funkcji Inżyniera stanowiących kwotę
odpowiadającą 1,26% (dla inwestycji pn. „Rozwój systemu komunikacji publicznej w
Kieleckim Obszarze Metropolitarnym”). W przedmiotowym postępowaniu zamawiający
precyzyjnie opisał okoliczności, jakie wykonawcy mieli uwzględnić dla kalkulacji ceny oferty
wskazując między innymi na okres czasu, przez jaki usługa może być realizowana, a także
zakres prac, a także koszty sprzętu (odpisy amortyzacyjne za okres używania sprzętu).
Odwołujący odniósł się do własnych wyjaśnień, w których koszty świadczonej usługi w
okresie 26 miesięcy z uwzględnieniem wszystkich wymaganych zadań i obowiązków
Inżyniera odwołujący wyliczył na łączną kwotę 771 tyś zł. brutto. Przyjęta przez wybranego

wykonawcę cena, zdaniem odwołującego uwzględnia zaledwie 45 % skalkulowanych
kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia. Zdaniem odwołującego, wykonanie usługi za
kwotę przyjętą w wybranej ofercie będzie oznaczało, wykonanie usługi na niższym poziomie,
nie odpowiadającym wymogom zamawiającego, lub wykonanie za cenę skalkulowaną
poniżej kosztów, co z kolei byłoby sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji. Odwołujący
podsumowując stwierdził, iż nie jest możliwe wykazanie, że cena zawarta w ofercie
wybranego wykonawcy nie jest rażąco niska, a złożone wyjaśnienia nie zostały ujawnione
odwołującemu, stąd też nie można przyjąć, że istnieją jakieś obiektywne przesłanki i
okoliczności, których odwołujący nie mógł przewidzieć (w ramach „informacji
organizacyjnych oferenta”), a które potwierdzałyby możliwość wykonania usługi za cenę
349.320,00 zł. brutto.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, nakazanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4, nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z zachowaniem zasady
jawności postępowania, a następnie dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego.

Stanowisko Izby

W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, z
uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwiema ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223,
poz. 1778).

Izba na posiedzeniu dokonała sprawdzenia skuteczności przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przez występujących wspólnie w
postępowaniu, Juliana Kołosowskiego oraz Menedżer Budownictwa inż. Józef Kołosowski
Spółka Jawna. Dla skutecznego zgłoszenia przystąpienia konieczne jest wypełnienie
przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba
stwierdziła, iż konsorcjum nie dochowało ustawowego terminu 3 dni dla zgłoszenia
przystąpienia w jednej z form przewidzianych przepisem art. 185 ust. 2 ustawy. Jak ustalono
w oparciu o dokumentację postępowania, zgłaszający przystąpienie do postępowania
odwoławczego otrzymał od zamawiającego pismo wzywające do wzięcia udziału w
postępowaniu wywołanym odwołaniem wraz z kopią tego odwołania w dniu 30 marca 2011 r.

faksem. Licząc od tej daty wykonawca mógł w terminie 3 dni zgłosić przystąpienie, które
doręczane jest Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem elektronicznym. Termin ten upływał w dniu 2 kwietnia 2011 r.
(sobota). Przystąpienie w formie pisemnej zostało doręczone Prezesowi Izby w dniu 4
kwietnia 2011 r. Uprzednie zgłoszenia przystąpienia w dniu 1 kwietnia 2011 r. nie mogło
wywołać skutku dla uznania go skutecznym, gdyż zostało dokonane drogą faksową. Dla
wypełnienia przesłanek ustawowych zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego konieczne jest spełnienie łączne przesłanek wskazanych w art. 185 ust. 2
ustawy, tj. terminu do zgłoszenia przystąpienia, formy oraz przesłanie kopii przystąpienia
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Przesłanie do Prezesa Izby w
terminie 3 dni faksem zgłoszenia przystąpienia nie czyniło zadość wymaganiom ustawowym
i musiało skutkować uznaniem przez Izbę nieskuteczności takiego przystąpienia do
postępowania odwoławczego i brakiem dopuszczenia do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze uczestnika konsorcjum firm zawiązanego przez Juliana
Kołosowskiego oraz Menedżer Budownictwa inż. Józef Kołosowski Spółka Jawna. Wymogu
ustawowego doręczenia Prezesowi Izby oświadczenia o przystąpieniu nie spełniało nadanie
przystąpienia w placówce pocztowej operatora publicznego, co w przedmiotowej sprawie
miało miejsce w drugim dniu terminu na zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego. Ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie zasady doręczenia, co
oznacza, iż przystąpienie musi fizycznie wpłynąć do organu w terminie przewidzianym na
dokonanie czynności procesowej. Ustalone w toku posiedzenia okoliczności nie budziły
wątpliwości i wskazywały, iż doręczenie przystąpienia Prezesowi Izby nastąpiło 5 dnia, licząc
od daty, w której wykonawca otrzymał kopię odwołania.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. W związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy PrZamPubl, Izba rozpoznała odwołanie na
rozprawie.

W zakresie zarzutów podlegających merytorycznemu rozpoznaniu na rozprawie Izba
uznała odwołanie za zasadne.

W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy PrZamPubl, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia wyniku postępowania, wybór oferty innego
wykonawcy prowadzi do powstania szkody po stronie pozostałych uczestników

postępowania w postaci poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem ofert i ich
udziałem w postępowaniu, a także utratą korzyści, z jakimi wiązało się uzyskanie
zamówienia. Ponieważ oferta odwołującego była pierwszą w kolejności, za wybraną, ofertą
najtańszą, ustalenie, iż zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem
przepisów ustawy, prowadziłoby do uchylenia tej czynności i tym samym oferta
odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Zaniechanie udostępnienia
odwołującemu pisma wybranego wykonawcy zawierającego wyjaśnienia dotyczące
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, mogło uniemożliwić wykonawcy
skuteczne skorzystanie z środków ochrony prawnej i realne dochodzenie praw w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym doprowadzenie do wyboru swojej oferty.

Rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu, Izba po rozważeniu ustalonego stanu
faktycznego, w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, doszła do przekonania, iż
odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Istotnym z punktu widzenia ustalenia wpływu na
wynik postępowania miało stwierdzenie naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy, tj. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej podlegającej odrzuceniu z uwagi na
rażąco niską cenę tej oferty. Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływu lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Samo zaniechanie udostępnienia
odwołującemu treści wyjaśnień wybranego wykonawcy pozostawało bez wpływu na ocenę
prawidłowości oceny zamawiającego. Stwierdzenie, iż zamawiający nie był uprawniony do
odmowy udostępnienia odwołującemu treści wyjaśnień pozostawałoby bez wpływu na wynik
postępowania, tj. na wybór oferty najkorzystniejszej. Zaniechanie to stanowiło utrudnienie dla
odwołującego, na którym spoczywał ciężar dowodu okoliczności, z których wywodził
konsekwencje prawne w postaci żądania odrzucenia oferty wybranej na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy. Zatem dopiero potwierdzenie zasadności zarzutu dotyczącego wyboru
oferty podlegające odrzuceniu miało znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszego odwołania.
Izba przychyliła się do stanowiska odwołującego, iż oferta wybrana złożona przez
konsorcjum firm w składzie: Julian Kołosowski oraz Menedżer Budownictwa inż. Józef
Kołosowski Spółka Jawna, podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Ocena zamawiającego w przedmiocie wypełnienia wskazanej przesłanki do odrzucenia
oferty nie może być dokonana w oderwaniu od oceny wyjaśnień wykonawcy składanych w
trybie art. 90 ustawy. Regulacja zawarta w art. 90 ust. 3 ustawy stanowi dopełnienie
przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, co wynika ze wzajemnego powiązania tych
przepisów. W ocenie Izby, nie może dojść do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy bez uprzedniego wszczęcia postępowania wyjaśniającego
uregulowanego w kolejnym artykule. Wskazana w art. 90 ust. 3 ustawy podstawa do

odrzucenia oferty stanowi konieczne dla zachowania spójności przepisów rozwinięcie
podstawy z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, tj. uznania, że oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy zamawiający
zobowiązany jest odrzucić ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym miejscu warto przywołać wyrok
Sądu Okręgowego w Łodzi z 28.10.2010 r., sygn. akt X Ga 338/10, w którym wskazano na
uzasadnienie dla tej regulacji jakim jest „z jednej strony obawa o nienależyte wykonanie
zamówienia, z drugiej zaś brak zgody na zachowania wykonawców, które godzą w uczciwą
konkurencję. Zamawiający jest zobowiązany zastosować przed odrzuceniem oferty
procedurę określoną w art. 90 ustawy. Ciężar udowodnienia, wykazania, iż cena nie jest
rażąco zaniżona, że jest to cena wiarygodna i gwarantująca realizację oferty, przechodzi na
wykonawcę, oferującego tą cenę. To wykonawca – oferent musi w swoich wyjaśnieniach w
sposób przekonywujący wykazać, że cena nie jest zaniżona, a więc, że oferta jest rzetelna i
jej wybór nie narazi zamawiającego na niebezpieczeństwo jej niezrealizowania przez
wykonawcę. Można stwierdzić, że w tym momencie powstaje niejako domniemanie ceny
rażąco zaniżonej, które powinien obalić wykonawca. Złożone wyjaśnienia zbyt ogólne, nie
wyjaśniały przyczyn tak niskich cen w stosunku do przedmiotu zamówienia i do ofert
konkurencji. Wykonawca powinien przede wszystkim wskazać konkretne przyczyny niskich
cen, zarówno co do surowców, jaki i kosztów produkcji, transportu itd. Na etapie odwołania
można jedynie wykazywać, że na podstawie wyjaśnień i materiałów złożonych przez
wykonawcę w terminie zakreślonym przez zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 pzp, nie
można było oferty uznać za rażąco zaniżoną”. W podobny sposób wypowiedział się Sąd
Okręgowy w Kielcach wskazując w uzasadnieniu wyroku z dnia 10.12.2010 r. (sygn. akt VII
Ga 146.10), iż skoro zamawiający występując z zapytaniem zastosował procedurę
przewidzianą w art. 90 ust. 1 ustaw pzp, stwarza to domniemanie, że oferta zawiera rażąco
niską cenę i stosownie do zasady rozłożenia ciężaru dowodu to na wykonawcy spoczywa
obowiązek dowodowy obalenia tego domniemania poprzez złożenie szczegółowego
wyjaśnienia powodów zaproponowania tak niskiej ceny. Zbyt ogólne wyjaśnienia nie
pozwalają na zweryfikowanie czy cena jest rzetelna.
Mając powyższe rozważania na względzie, dla rozstrzygnięcia zarzutu naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust.2 i 3 ustawy, konieczne było ustalenie, czy złożone
wyjaśnienia obalały domniemanie rażąco niskiej ceny oferty. W ocenie składu orzekającego
treść wyjaśnień była niewystarczająca dla przyjęcia, że cena oferty nie jest rażąco niska.
Treść wyjaśnień nie była znana odwołującemu, co jednak nie przeszkodziło temu
wykonawcy w sposób intuicyjny odnieść się do okoliczności, jakie rzeczywiście były
wskazane w wyjaśnieniach. Izba dokonując rozstrzygnięcia uznała, że wyjaśnienia

wykonawcy nie pozwalały na przyjęcie przez zamawiającego, iż cena oferty wybranej jest
wiarygodna i pozwala na należyte wykonanie zamówienia. Taką ocenę wyjaśnień
zamawiający prezentował na rozprawie. Poza gołosłownym przywołaniem okoliczności
wynikających z przepisu art. 90 ust. 2 ustawy, zamawiający nie potrafił uzasadnić swojej
oceny wyjaśnień. Zdaniem Izby, z treści wyjaśnień nie było możliwe wywiedzenie, że
nadzwyczaj sprzyjające okoliczności uzasadniały tak znaczącą różnicę w cenie w stosunku
do cen rynkowych. Wprawdzie ustawa pozostawia zamawiającemu pewną swobodę w
ocenie wyjaśnień, jednak ocena ta nie może być dokonana w oderwaniu od okoliczności
konkretnej sprawy. Orzecznictwo sądów wskazuje na kryteria, jakimi zamawiający winien się
kierować przy ocenie wyjaśnień i są nimi przykładowo: odbieganie całkowitej ceny oferty od
cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie możliwości realizacji zamówienia
przy założeniu osiągnięcia zysku; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów
rynkowych (przykładowo wyrok SO w Krakowie z 23.04.2009 r., sygn. akt XII Ga 102/09;
wyrok SO w Katowicach z dnia 21.06.2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10). Ponieważ
wyjaśnienia nie zawierały poza wskazaniem poziomu kosztów przyjętych dla przedmiotowej
inwestycji, żadnego dalszego uzasadnienia ich wysokości, w zasadzie nie wnosiły żadnej
wartości dodanej do treści oferty w zakresie elementów mających wpływ na wysokość ceny.
Zsumowanie kosztów dla dwóch odrębnych zadań nie może stanowić danej pozwalającej na
ustalenie realności ceny ofertowej, tym bardziej, iż z informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej dotyczącej inwestycji opisanej w wyjaśnieniach jako zadanie 2, wynika
niższa wartość brutto oferty od kwoty wskazanej w wyjaśnieniach jako zestawienie kosztów
dla tego zadania. Zamawiający nie mógł w oparciu o suchą informację dotyczącą innej
inwestycji przyjąć, iż wykonawca obalił domniemanie rażąco niskiej ceny. Izba uwzględniła w
swoich rozważaniach ceny zaproponowane w pozostałych ofertach, jak również wartość
zamówienia oszacowaną przez zamawiającego na podstawie rozstrzygniętych przez niego
postępowań, dla zobrazowania cen rynkowych dla przedmiotowej usługi. Szacowna przez
zamawiającego wartość przedmiotowego zamówienia została ustalona w dniu 30.11.2010 r.
na podstawie zadań przeprowadzonych w ostatnich sześciu miesiącach roku i wyniosła
2.658.381,45 zł. brutto. Zamawiający zastosował do jej wyliczenia przyjęty, jako średni
procent z przetargów - wskaźnik 3,74% (dokładnie 3,7299%) wartości roboty budowlanej,
której budżet wynosi 71.270.751 zł. (załącznik nr 4 do uchwały Nr V/8082010 Rady Miasta
Kielce z dnia 30.12.2010 r.). Wybrany wykonawca zaoferował cenę za wykonanie
przedmiotu zamówienia w kwocie brutto 349.320,00 zł., co stanowi równowartość 0,49%
wartości inwestycji. Pozostałe 11 ofert zawierały ceny wynoszące od 781.050,00 zł. (1,095 %
wartości robót budowlanych) do 2.522.428,65 zł (3,539 % wartości robót budowlanych). Z 12
złożonych ofert trzy nie przekraczały 1 mln złotych, 6 ofert mieściło się w wartości pomiędzy
1 mln – 2 mln złotych, a 3 przekraczały 2 mln zł. Zamawiający odrzucił ofertę drugą pod

względem ceny po ofercie wybranej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, a w odniesieniu
do dwóch pozostałych wykonawców, których ceny ofert nie przekraczały 1 mln złotych,
zwrócił się o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Wyjaśnienia poza wybranym wykonawcą złożył również odwołujący, który
zaoferował cenę brutto – 848.121,90 zł. (1,1899 % wartości robót budowlanych). W związku
z tak dużymi różnicami w cenach, zamawiający słusznie powziął wątpliwość co do realności
cen w stosunku do przedmiotu zamówienia i wystąpił do wykonawców o złożenie wyjaśnień
w trybie art. 90 ustawy. Samo zwrócenie się o złożenie wyjaśnień nie oznaczało, iż
zamawiający dopełnił wszystkich obowiązków związanych z ustaleniem, czy oferty nie
zawierały rażąco niskiej ceny. Obowiązkiem zamawiającego była rzetelna ocena treści
wyjaśnień, która pozwalałaby na przyjęcie, iż ceny mogą być uznane za realne i pozwalają
na wykonanie przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, zamawiający w sposób niezasadny
przyjął wyjaśnienia wybranego wykonawcy, z przyczyn wskazanych powyżej w
uzasadnieniu. Należało przyjąć, iż wykonawca nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, a
różnica w stosunku do pozostałych ofert złożonych w postępowaniu prowadzi do
stwierdzenia, iż cena nie odpowiada cenom rynkowym za tego rodzaju usługę, a wykonawca
nie wykazał, żadnych nadzwyczaj korzystnych okoliczności uzasadniających tak dużą
dysproporcję w cenie.

Mając na uwadze treść regulacji zawartej w art. 192 ust. 2, w związku z
potwierdzeniem wpływu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy
na wynik postępowania odwołanie podlegało uwzględnieniu. Izba nakazała unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a także odrzucenie oferty złożonej przez Juliana
Kołosowskiego i Menedżer Budownictwa inż. Józef Kołosowski Spółka Jawna. Izba nie
nakazała odtajnienia treści wyjaśnień pomimo stwierdzenia braku podstaw do przyjęcia, iż
wyjaśnienia zawierały informacje, które mogły być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa,
gdyż w tej części odwołanie nie mogło być uwzględnione z uwagi na brak wpływu na wynik
postępowania. Izba wskazuje jedynie, iż informacje zawarte w wyjaśnieniach nie wypełniały
przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wskazane w nich okoliczności dotyczą, jak trafnie podejrzewał odwołujący, zamówienia
realizowanego przez tego wykonawcę na rzecz zamawiającego. Zamówienie to zostało
zidentyfikowane przez odwołującego w treści odwołania na podstawie informacji
powszechnie dostępnych z tytułu dostępu do informacji publicznej o zamówieniu
realizowanym w trybie zamówienia publicznego. Wyliczenie innych zamówień również w
ocenie składu orzekającego nie stanowiło informacji technicznej, technologicznej i
organizacyjne, która mogłaby być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy zauważyć,
iż niezależnie od braku nakazu w sentencji wyroku odtajnienia treści wyjaśnień, informacje te

stanowią załącznik do protokołu i podlegają ogólnej zasadzie jawności postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wynikającej z art. 8 ustawy.

Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść § 5 ust. 2 pkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), i obciążyła kosztami postępowania zamawiającego. Izba
zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty uiszczonego wpisu
oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
opłaty skarbowej od pełnomocnictw.


Przewodniczący:
………………………………