KIO 741/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 741/11
WYROK
z dnia 21 kwietnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2011 r. przez
wykonawcę
Towarzystwo Budownictwa Społecznego Bytom Sp. z o.o. ul. Nowa 74, 41-923 Bytom
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Bytom ul. Parkowa 2, 41-902 Bytom
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Bytom ul. Parkowa 2, 41-902 Bytom i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Towarzystwo
Budownictwa Społecznego Bytom Sp. z o.o. ul. Nowa 74, 41-923 Bytom tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Bytom ul. Parkowa 2, 41-902 Bytom na rzecz Towarzystwa
Budownictwa Społecznego Bytom Sp. z o.o. ul. Nowa 74, 41-923 Bytom kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach
Przewodniczący: …………..………
Sygn. akt: KIO 741/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Bytom prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „zarządzanie nieruchomościami w 2011 r.” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE, a wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
8 kwietnia 2011 r. Odwołujący – Towarzystwo Budownictwa Społecznego Bytom Sp. z o.o. wniósł
odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 i 3, art. 12a ust. 2, art. 29 ust. 1,
art. 30 ust. 7 i art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert
o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach w związku z dokonaną modyfikacją
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym uniemożliwienie Odwołującemu
przygotowanie i złożenie oferty.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności składania i otwarcia ofert,
2. doprecyzowanie obowiązków wykonawcy, a tym samym określenie przedmiotu zamówienia
w sposób precyzyjny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące
mieć wpływ na sporządzenie oferty,
3. wyznaczenie terminu składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do wprowadzenia
zmian w ofertach w związku z dokonaną modyfikacją specyfikacji istotnych warunków zamówienia
uwzględniając postanowienia art. 12a ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
ewentualnie o unieważnienie postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że 30 marca 2011 r. na stronie internetowej
Zamawiającego została zmieszczona modyfikacja specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
która rozszerzała zakres przedmiotu zamówienia wprowadzając do obowiązków wykonawcy
koszenie trawy, przycinanie żywopłotów oraz uporządkowywanie lokali tzw. wolnostanów.
Stosownie do treści art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przedmiot zamówienia
opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Przepis ten ma zastosowania zarówno do opisu przedmiotu zamówienia, jak
i do jego zmian. Przedmiot zamówienia został rozszerzony o koszenie trawy i przycinanie
żywopłotów na ponad 1.500 działkach na terenie Gminy Bytom o powierzchni trawników ponad
300.000 m2, przy czym Zamawiający nie określił częstotliwości tych czynności ani warunków,
w jakich te czynności mają być wykonywane, czy też przy użyciu jakich narzędzi. Tym samym, żeby
móc oszacować koszt tej usługi, wykonawca musiałby dokonać wizji lokalnej, co biorąc pod uwagę
tak krótki termin na złożenie oferty, było niemożliwe.
Zamawiający nie określił także, jakie czynności składają się na uporządkowanie wolnostanów ani
które to lokale i ile ich jest. Przedmiotem umowy jest zarządzanie dziesiątkami tysięcy lokali, więc
potencjalny wykonawca powinien mieć informację, czy uporządkowanie lokali to dotyczy 2 czy
2.000 lokali. Przygotowując ofertę i kalkulując cenę, wykonawcy powinni wiedzieć, jakie czynności
będą należały do ich obowiązków. Z zadanego pytania wynika, iż niektórzy wykonawcy posiadają
wiedzę o potencjalnej liczbie lokali, a tym samym Zamawiający nie określając liczby lokali naruszył
przepis art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem nie zagwarantował uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zgodnie z przepisem art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli w wyniku zmiany
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia niezbędny jest dodatkowy czas na
wprowadzenie zmian w ofertach, Zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym
wykonawców. Zamawiający dokonał znacznego rozszerzenia przedmiotu umowy 30 marca 2011 r.
zmieniając termin składnia ofert z 31 marca 2011 r. na 1 kwietnia 2011 r. godz. 8:00. Biorąc pod
uwagę, iż wykonawca nie ma obowiązku sprawdzania co parę minut, czy Zamawiający nie
zmodyfikował treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czas, w jakim Zamawiający był
zobowiązany do odpowiedzi na pytania, minął 24 marca 2011 r., a termin składania ofert był
wyznaczony na 31 marca 2011 r. na godz. 8:00, czyli ofertę należałoby złożyć już 30 marca, to
Zamawiający nie przesunął terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian
w treści ofert.
W celu przygotowania oferty i skalkulowania ceny w należyty sposób należałoby dokonać wizji
działek celem sprawdzenia, kiedy było ostatnio koszone i czy czynności należy dokonać ciężkim
sprzętem, czy ręcznie, co ma wpływ na koszty ponoszone przez wykonawcę, a tym samym na
wysokość ceny. Odwołujący nie był w stanie ocenić w tak krótkim czasie, czy jest w stanie własnym
sumptem zrealizować także ten zakres przedmiotu zamówienia, czy też konieczne będzie wzięcie
udziału w postępowaniu w ramach konsorcjum czy też powierzenie części zamówienia
podwykonawcy. Zbyt krótki okres na uwzględnienie w ofercie powyższych wymogów uniemożliwił
także zlecenie wyceny tej usługi firmie zewnętrznej. Przedmiotem działalności Odwołującego co do
zasady nie jest konserwacja i utrzymanie zieleni, a tym samym nie mógł przygotować wyceny tych
czynności w tak krótkim okresie.
Zmiana zakresu zamówienia powinna także spowodować zmianę ogłoszenia. Zgodnie z art. 12a
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku, gdy zmiana jest istotna, w szczególności
dotyczy określenia przedmiotu zamówienia, wielkości lub zakresu zamówienia, termin składania
ofert nie może być krótszy niż 22 dni od dnia przekazania ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich. Jednocześnie Zamawiający powinien dopisać kody CPV
właściwe dla rozszerzonego zakresu przedmiotu zamówienia.
Powyższe uchybienia uniemożliwiają Zamawiającemu zawarcie ważnej umowy.
W świetle dokonanych przez Zamawiającego modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i znacznego rozszerzenia zakresu przedmiotu zamówienia, warunki udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania potencjałem technicznym stały się nieproporcjonalne do
przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczne z treścią art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, w związku z czym zaistniała konieczność modyfikacji warunków udziału
w postępowaniu i dostosowanie ich do aktualnego przedmiotu zamówienia.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości,
potwierdzając, że 30 marca 2011 r. dokonał zmiany specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na skutek pytań wniesionych 25 marca 2011 r. i zmienił termin składania ofert
z 31 marca na 1 kwietnia wprowadzając m.in. następujące zmiany w postanowieniach
umownych, których treść stanowiła także szczegółowy opis przedmiotu zamówienia: po
określeniu „Do obowiązków Wykonawcy, w zakresie lokali mieszkalnych i użytkowych,
należy w szczególności (...) podejmowanie prawem przewidzianych działań w celu
odzyskiwania opuszczonych, nieużytkowanych lokali mieszkalnych i użytkowych oraz
niezwłoczny odbiór i niezwłoczne przekazywanie zgłoszenia każdego odzyskanego lokalu
z jednoczesnym określeniem jego stanu technicznego i zakresu robót budowlanych
koniecznych do wykonania, w formie przedmiarów”, dodano „Uporządkowanie niniejszych
lokali należy do obowiązków wykonawcy”, a po określeniu: „Do obowiązków Wykonawcy
należy opieka nad zielenią i krzewami polegająca na usuwaniu nieczystości i zbędnych liści
z trawników”, dodano „koszenie trawy i przycinanie żywopłotów”.
Zdaniem Zamawiającego brak jest podstaw do twierdzenia, iż ww. zapisy nie są
wystarczająco jednoznaczne i wyczerpujące oraz że nie uwzględniają wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zarządzanie nieruchomościami
obejmuje wiele różnorodnych zadań, których nie sposób opisać z precyzją dotyczącą każdej
niezbędnej i koniecznej czynności. Wprowadzając zapisy dotyczące opisu przedmiotu
zamówienia Zamawiający miał na uwadze fakt, iż zarządzanie nieruchomościami jest
działalnością zastrzeżoną dla określonej grupy zawodowej, tj. licencjonowanych zarządców
i że przekazane dane dotyczące nieruchomości objętych zarządzaniem oraz powierzany
zakres pozwolą wykonawcom będącym profesjonalistami w danej dziedzinie na prawidłowe
dokonanie wyceny usługi. Przedmiotem zamówienia obejmującego zarządzanie
nieruchomościami jest standardowo także usługa utrzymania czystości i porządku, która
obejmuje utrzymanie zieleni, zatem doprecyzowanie koniecznych do wykonania czynności –
koszenie trawy i przycinanie żywopłotów, nie jest elementem niestandardowym dla zarządcy
i mogącym stanowić szczególną trudność w dokonaniu ich wyceny. Tym bardziej, że znane
były powierzchnie z uwzględnieniem danych szczegółowych dotyczące ilości metrów przy
poszczególnych nieruchomościach, co dawało podstawę do stwierdzenia, jakich środków
należy użyć do wykonania usługi.
Ilość tzw. wolnostanów nie jest ilością zależną od działań Zamawiającego lub wykonawcy
i brak możliwości wskazania ich liczby. Ilość podana przez wykonawcę w pytaniu może
stanowić jedynie przypuszczenie, które wynika prawdopodobnie z jego dotychczasowego
doświadczenia w zarządzaniu niniejszym zasobem i została udostępniona innym
uczestnikom postępowania, natomiast doprecyzowanie określenia „uporządkowanie” nie było
konieczne, Zamawiający uznał bowiem, iż nie wymaga zdefiniowania czynność oczywista,
nie budząca wątpliwości interpretacyjnych, bo wynikająca z literalnego brzmienia
– uporządkowanie, czyli usunięcie nieporządku, np. przedmiotów pozostawionych w lokalu,
a nie stanowiących jego wyposażenia.
Potwierdzeniem możliwości sporządzenia oferty w oparciu o udostępnione przez
Zamawiającego informacje jest fakt wpływu w wyznaczonym terminie dwóch ofert, przy czym
jedna z nich została złożona przez podmiot, który nie ujawnił się na tym etapie postępowania
i nie był powiadamiany o wprowadzonych zmianach.
Przepis art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi zobowiązanie do
przedłużenia terminu składania ofert, jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia niezbędny jest dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach,
nie stanowi o minimalnym okresie, jaki należy uwzględnić przy zmianie terminu składania
ofert w takich okolicznościach. Z obowiązującego przepisu wynika, że przesunięcie terminu
uwarunkowane jest koniecznością zapewnienia wykonawcom dodatkowego czasu na
dokonanie zmian w ofertach, ocenę takiej konieczności ustawa pozostawia zamawiającemu.
Zdaniem Zamawiającego przesunięcie terminu o jeden dzień było okresem wystarczającym
na wprowadzenie zmian w ofertach, co potwierdził fakt wpływu dwóch ofert.
Ponadto Odwołujący zarzuca naruszenie art. 12a ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jednak modyfikowane zapisy nie znajdowały się w ogłoszeniu, w którym
zgodnie z opisem formularza należy umieszczać „krótki opis zamówienia”, zatem zarzut
naruszenia art. 12 a ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezpodstawny.
Podobnie zarzut naruszenia art. 30 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
niedokonanie opisu przedmiotu zamówienia z użyciem nazwy i kodu. Zamawiający użył
określenia CPV „70330000–3 Usługi zarządzania nieruchomościami na zasadzie
bezpośredniej płatności lub umowy” wypełniając tym samym normę ustawową. Brak podstaw
do twierdzenia, iż opisując przedmiot zamówienia należy wskazać kody CPV opisujące
wszystkie czynności wchodzące w skład danej usługi niezależnie od ich istotności, wartości
i rozmiaru.
Podczas rozprawy obie Strony podtrzymały swoje stanowiska.
Odwołujący stwierdził, iż koszenie trawy i utrzymanie żywopłotów nie jest standardową
czynnością zarządcy nieruchomości w dotychczasowej praktyce gminy Bytom, a dołożony
przez Zamawiającego zakres prac był znaczący i miał wpływ na wysokość ceny
– w dotychczasowych postępowaniach wyceniano go na kilkaset tysięcy złotych w skali roku.
Zamawiający nie przewidział też w sposobie obliczenia ceny, w jaki sposób zakres ten ma
być wyceniony. Odwołujący zwrócił się do wykonawców zajmujących się tym zakresem prac
z prośbą o wycenę, jednak na podstawie informacji udzielonych przez Zamawiającego
w specyfikacji wraz z wyjaśnieniami, było to niemożliwe, w szczególności w tak krótkim
okresie, co potwierdzają pisma z Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o. z 31 marca 2011 r.
oraz od pana Jacka Wieczorka (Zakład Usług Konserwacja Terenów Zielonych Jacek
Wieczorek) z 31 marca 2011 r. Odwołujący przedstawił też wydruki zrobionych przez niego
zdjęć dla niektórych z działek, które, według niego, wskazują, iż doprowadzenie ich do stanu,
jakiego oczekiwał Zamawiający, będzie kosztochłonne. Poza tym część z tych działek nie
należy do gminy, co jego zdaniem wymagałoby udzielenia dodatkowych informacji przez
Zamawiającego. Co prawda oferty złożyło dwóch wykonawców, ale jeden z nich obecnie
świadczy tę usługę, więc był w lepszej sytuacji, niż pozostali oferenci.
Odnośnie zarzutu dotyczącego warunków udziału w postępowaniu stwierdził, iż jego interes
w stawianiu zarzutu polega na tym, że postępowanie powinno być prowadzone zgodnie
z przepisami ustawy.
W odniesieniu do wolnostanów stwierdził, iż to Zamawiający musi sprecyzować przedmiot
zamówienia, nawet jeśli nie zna on liczby tych lokali w bieżącym roku, w takim wypadku
powinien on podać informacje o latach poprzednich lub jakiś szacunek, ewentualnie
wskazać, iż należy podać cenę za jeden lokal. Informacja na temat zakresu czynności
wchodzących w „uporządkowanie” lokalu znajduje się dopiero w odpowiedzi na odwołanie.
Odwołujący oświadczył też, że do zakresu działalności TBS Bytom Sp. z o.o. należy również
zarządzanie nieruchomościami.
Zamawiający stwierdził, iż od 2000 roku zamawiał utrzymanie terenów zielonych przyległych
do budynków w ramach zarządzania tymi budynkami. Wynagrodzenie jest wynagrodzeniem
ryczałtowym za poszczególne powierzchnie, a profesjonalny zarządca powinien umieć
skalkulować ceny dla tych powierzchni. Jego zdaniem dokonanie wizji lokalnych nie było
potrzebne, bowiem powierzchnie były znane od początku i informacje te można było
skalkulować w oparciu o działania arytmetyczne, dlatego uznał, że jeden dzień wystarczy na
wprowadzenie zmian w ofercie. Dane dotyczące nieruchomości odnosiły się do stycznia
2011 r., a Zamawiający przewidział w umowie, iż dane te będą aktualizowane miesięcznie,
gdyż obrót nieruchomościami gminy odbywa się w sposób ciągły. W odniesieniu do lokali
wolnostojących, ich ilość jest różna w poszczególnych latach i podawanie danych mogłoby
być mylące dla wykonawców. Poza tym wskazana przez jednego z wykonawców w pytaniu
do specyfikacji liczba 500 lokali nie oznacza, iż wszystkie one będą wymagały
uporządkowania, może się okazać, iż w ciągu roku będzie to np. 5 lokali.
Zamawiający nie postawił warunku dotyczącego potencjału technicznego, zatem niezasadne
jest twierdzenie o jego zmianie. Stwierdza też, iż do tej pory w postępowaniach
prowadzonych przez gminę występowały dwie spółki, które złożyły oferty, zatem dwie oferty
są standardem w tego typu postępowaniach. Zakład Budynków Miejskich Sp. z o.o. jest
spółką gminną, natomiast drugi wykonawca, który złożył ofertę, są to niezależne podmioty.
Kwestia wolnostanów ze względu na ich niedużą ilość, jest marginalna dla wyceny oferty.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania, a także na
podstawie oświadczeń złożonych w pismach oraz podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła,
co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła także, że Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania
w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
z wyjątkiem zarzutu dotyczącego konieczności zmiany warunku udziału w postępowaniu,
w odniesieniu do którego Odwołujący nie sprecyzował ani samego zarzutu, ani nie skazał
w sposób wystarczający, na czym polega jego szkoda oraz interes w tym, by Zamawiający
sformułował bardziej restrykcyjny warunek udziału w postępowaniu, tym bardziej, że, jak sam
przyznał, przedmiotem jego działalności nie jest konserwacja i utrzymanie zieleni miejskiej.
Izba stwierdziła również, iż stan faktyczny nie jest sporny pomiędzy Stronami.
W odniesieniu do zarzutu dokonania opisu przedmiotu zamówienia w zakresie jego
modyfikacji w sposób niedostatecznie wyczerpujący, bez wskazania wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty Izba uznała, że zarzut ten jest
uzasadniony i, jakkolwiek podawanie dodatkowych kodów CPV było zbędne dla
przygotowania oferty, rzeczywiście Zamawiający powinien był zawrzeć w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia dokładniejsze dane, zwłaszcza w zakresie porządkowania
opuszczanych lokali, tym bardziej, że wyznaczając tak krótki termin składania ofert, nie
pozostawił wykonawcom czasu na ewentualne zadanie pytań do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, czy też dokonanie analizy przedmiotu zamówienia w inny sposób,
np. poprzez wspominaną wizję lokalną.
Jednak, zdaniem Izby, najważniejszym zarzutem niniejszego odwołania jest fakt, że
Zamawiający na dzień przed upływem terminu składania ofert zmienił specyfikację istotnych
warunków zamówienia w zakresie mającym znaczący wpływ na sporządzenie oferty,
a wyznaczenie nowego terminu składania ofert naruszało dyspozycję art. 38 ust. 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem Zamawiającego nie doszło do naruszenia art. 12a ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyż wprowadzone przez niego zmiany nie odnosiły się do treści ogłoszenia
o zamówieniu. Rzeczywiście, z samej swojej istoty ogłoszenie o zamówieniu nie będzie
obejmowało całej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwłaszcza w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia czy warunków umownych. W takim wypadku zastosowanie
będzie miał art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, który w przeciwieństwie do
art. 12a ust. 2, nie wyznacza konkretnych minimalnych terminów składania ofert po
dokonanej zmianie, nie wskazuje nawet, jak w wielu przepisach kodeksu cywilnego,
expressis verbis, że termin ten ma być „odpowiedni”, pozostawiając to uznaniu
zamawiającego, włącznie ze stwierdzeniem, że jeśli zmiana jest dokonana
w wystarczającym odstępie czasu od terminu składania ofert, nie musi on w ogóle tego
terminu zmieniać.
Nie oznacza to jednak, że zamawiającemu pozostawiono zupełną swobodę określenia tego
terminu. Przepis ten stanowi bowiem, iż jeśli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia niezbędny jest dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach,
zamawiający przedłuża termin składania ofert – tym samym czas, o jaki zamawiający musi
przedłużyć wyznaczony termin, ma umożliwić wykonawcom wprowadzenie zmian w ofertach,
czyli można uznać go za odpowiednik kodeksowego terminu „odpowiedni” dla wprowadzenia
zmian.
W niniejszym stanie faktycznym Izba uznała, że wyznaczony przez Zamawiającego termin
nie był „odpowiedni” – czy też, jak stanowi ustawa Prawo zamówień publicznych – nie
spełniał wymogu „czasu niezbędnego na wprowadzenie zmian w ofertach”, a sama sytuacja
zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie mającym wpływ na
sporządzenie ofert na dzień przed upływem terminu ich składania, z przedłużeniem tego
terminu jedynie o jeden dzień, nie powinna była mieć miejsca w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, bowiem w wyraźny i bezzasadny sposób utrudnia, jeśli nie
uniemożliwia wykonawcom złożenie ofert (biorąc choćby pod uwagę samą konieczność ich
dostarczenia do siedziby Zamawiającego – zwłaszcza przez podmioty mające siedziby poza
Bytomiem) i to ofert poprawnych zarówno z punktu widzenia zgodności z wymaganiami
Zamawiającego, jak i rzetelnie wycenionych. Wykonawcy bowiem, jako podmioty
prowadzące działalność gospodarczą, muszą w taki sposób kalkulować ceny swoich usług,
aby z jednej strony być w stanie należycie wykonywać umowę i nie ponieść straty, a z drugiej
– by były one korzystniejsze od cen konkurentów.
Sam podnoszony przez Zamawiającego fakt, że cena jest ceną ryczałtową, nie zmienia
faktu, że wykonawca musi dokonać oszacowania kosztu usługi, w przypadku ryczałtu być
może nawet z większą starannością niż przy wynagrodzeniu kosztorysowym, gdyż ponosi
tym większe ryzyko utrzymania stałej ceny niezależnie od zakresu koniecznych prac. To
również do wykonawcy należy decyzja, czy wystarczy mu, według słów Zamawiającego,
„arytmetyczne” obliczenie ceny, czy też przed dokonaniem wyceny chce dokonać wizji
lokalnej miejsc, które usługa będzie obejmowała, a Zamawiający poprzez nierealistyczny
termin składania ofert nie może mu tego uniemożliwiać. Zresztą nawet gdyby wykonawca nie
potrzebował dokonywać owej wizji, to również określenie cen jednostkowych do takiej
„arytmetycznej” kalkulacji wymaga pewnej analizy kosztów, jak choćby konsultacji czy
negocjacji z potencjalnymi podwykonawcami czy konsorcjantami. Należy również zwrócić
uwagę, że skoro sam Zamawiający potrzebował kilku dni na udzielenie odpowiedzi
dotyczących zakresu zamówienia, tym bardziej niestosowne było wyznaczenie wykonawcom
tylko jednego dnia na dostosowanie ofert do tych odpowiedzi.
W sytuacji, która miała miejsce w niniejszym postępowaniu, nie można nie przyznać racji
Odwołującemu, że z powodu działania Zamawiającego wykonawca, który dotychczas
świadczył przedmiotową usługę (spółka gminna), był w wyjątkowo uprzywilejowanej sytuacji
w stosunku do innych wykonawców, znacznie wykraczającej poza naturalnie lepszą sytuację
podmiotu już realizującego dane zamówienie, a „nowym” wykonawcom nadmiernie
utrudniono ubieganie się o uzyskanie zamówienia.
Należy też podkreślić, że zarówno w dyrektywach, jak i ustawie Prawo zamówień
publicznych wyraźnie zagwarantowano wykonawcom odpowiedni termin na przygotowanie
ofert – świadczy o tym zarówno przywołany przez Odwołującego art. 12a ust. 2, jak i art. 43
ustawy Prawo zamówień publicznych – jako jedno z najważniejszych narzędzi rozwijania
konkurencyjności i ochrony praw wykonawców.
Tym samym, zdaniem Izby, w niniejszym postępowaniu zaistniała sytuacja, w której
Zamawiający rażąco naruszył zasady rzetelnego udzielania zamówień i przejrzystości
postępowania, czy też, według nomenklatury ustawy Prawo zamówień publicznych, zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców uniemożliwiając
złożenie oferty co najmniej jednemu zainteresowanemu wykonawcy (w niniejszym
postępowaniu to znaczący odsetek ofert).
Zdaniem Izby w niniejszym postępowaniu zaistniała przesłanka unieważnienia postępowania
w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym
postępowanie podlega unieważnieniu, jeśli obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy. Wskazana wada postępowania jest niemożliwa do
usunięcia – nie można powtórzyć składania ofert, natomiast biorąc pod uwagę art. 146 ust. 6
ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, to możliwe przesłanki
unieważnienia umowy są bardzo szerokie i niedookreślone. Tym samym Izba na obecnym
etapie postępowania musi ocenić możliwość potencjalnego unieważnienia umowy przez sąd,
a w niniejszym przypadku, zdaniem Izby, może to nastąpić z dużą dozą
prawdopodobieństwa, gdyż, jak Izba wskazała już powyżej, takie zachowanie
Zamawiającego, na gruncie wzorcowych procedur udzielania zamówień publicznych, było
niedopuszczalne.
Dodatkowo, przywołana podstawa unieważnienia umowy jest zbieżna ze wskazaną w art.
192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, przesłanką uwzględnienia odwołania
wykonawcy, a Izba jednoznacznie uznała, że w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia zaistniały okoliczności mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając i nakazując
Zamawiającemu dokonanie czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
WYROK
z dnia 21 kwietnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2011 r. przez
wykonawcę
Towarzystwo Budownictwa Społecznego Bytom Sp. z o.o. ul. Nowa 74, 41-923 Bytom
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Bytom ul. Parkowa 2, 41-902 Bytom
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Bytom ul. Parkowa 2, 41-902 Bytom i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Towarzystwo
Budownictwa Społecznego Bytom Sp. z o.o. ul. Nowa 74, 41-923 Bytom tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Bytom ul. Parkowa 2, 41-902 Bytom na rzecz Towarzystwa
Budownictwa Społecznego Bytom Sp. z o.o. ul. Nowa 74, 41-923 Bytom kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach
Przewodniczący: …………..………
Sygn. akt: KIO 741/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Bytom prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „zarządzanie nieruchomościami w 2011 r.” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE, a wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
8 kwietnia 2011 r. Odwołujący – Towarzystwo Budownictwa Społecznego Bytom Sp. z o.o. wniósł
odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 i 3, art. 12a ust. 2, art. 29 ust. 1,
art. 30 ust. 7 i art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert
o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach w związku z dokonaną modyfikacją
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym uniemożliwienie Odwołującemu
przygotowanie i złożenie oferty.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności składania i otwarcia ofert,
2. doprecyzowanie obowiązków wykonawcy, a tym samym określenie przedmiotu zamówienia
w sposób precyzyjny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące
mieć wpływ na sporządzenie oferty,
3. wyznaczenie terminu składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do wprowadzenia
zmian w ofertach w związku z dokonaną modyfikacją specyfikacji istotnych warunków zamówienia
uwzględniając postanowienia art. 12a ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
ewentualnie o unieważnienie postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że 30 marca 2011 r. na stronie internetowej
Zamawiającego została zmieszczona modyfikacja specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
która rozszerzała zakres przedmiotu zamówienia wprowadzając do obowiązków wykonawcy
koszenie trawy, przycinanie żywopłotów oraz uporządkowywanie lokali tzw. wolnostanów.
Stosownie do treści art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przedmiot zamówienia
opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Przepis ten ma zastosowania zarówno do opisu przedmiotu zamówienia, jak
i do jego zmian. Przedmiot zamówienia został rozszerzony o koszenie trawy i przycinanie
żywopłotów na ponad 1.500 działkach na terenie Gminy Bytom o powierzchni trawników ponad
300.000 m2, przy czym Zamawiający nie określił częstotliwości tych czynności ani warunków,
w jakich te czynności mają być wykonywane, czy też przy użyciu jakich narzędzi. Tym samym, żeby
móc oszacować koszt tej usługi, wykonawca musiałby dokonać wizji lokalnej, co biorąc pod uwagę
tak krótki termin na złożenie oferty, było niemożliwe.
Zamawiający nie określił także, jakie czynności składają się na uporządkowanie wolnostanów ani
które to lokale i ile ich jest. Przedmiotem umowy jest zarządzanie dziesiątkami tysięcy lokali, więc
potencjalny wykonawca powinien mieć informację, czy uporządkowanie lokali to dotyczy 2 czy
2.000 lokali. Przygotowując ofertę i kalkulując cenę, wykonawcy powinni wiedzieć, jakie czynności
będą należały do ich obowiązków. Z zadanego pytania wynika, iż niektórzy wykonawcy posiadają
wiedzę o potencjalnej liczbie lokali, a tym samym Zamawiający nie określając liczby lokali naruszył
przepis art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem nie zagwarantował uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zgodnie z przepisem art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli w wyniku zmiany
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia niezbędny jest dodatkowy czas na
wprowadzenie zmian w ofertach, Zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym
wykonawców. Zamawiający dokonał znacznego rozszerzenia przedmiotu umowy 30 marca 2011 r.
zmieniając termin składnia ofert z 31 marca 2011 r. na 1 kwietnia 2011 r. godz. 8:00. Biorąc pod
uwagę, iż wykonawca nie ma obowiązku sprawdzania co parę minut, czy Zamawiający nie
zmodyfikował treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czas, w jakim Zamawiający był
zobowiązany do odpowiedzi na pytania, minął 24 marca 2011 r., a termin składania ofert był
wyznaczony na 31 marca 2011 r. na godz. 8:00, czyli ofertę należałoby złożyć już 30 marca, to
Zamawiający nie przesunął terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian
w treści ofert.
W celu przygotowania oferty i skalkulowania ceny w należyty sposób należałoby dokonać wizji
działek celem sprawdzenia, kiedy było ostatnio koszone i czy czynności należy dokonać ciężkim
sprzętem, czy ręcznie, co ma wpływ na koszty ponoszone przez wykonawcę, a tym samym na
wysokość ceny. Odwołujący nie był w stanie ocenić w tak krótkim czasie, czy jest w stanie własnym
sumptem zrealizować także ten zakres przedmiotu zamówienia, czy też konieczne będzie wzięcie
udziału w postępowaniu w ramach konsorcjum czy też powierzenie części zamówienia
podwykonawcy. Zbyt krótki okres na uwzględnienie w ofercie powyższych wymogów uniemożliwił
także zlecenie wyceny tej usługi firmie zewnętrznej. Przedmiotem działalności Odwołującego co do
zasady nie jest konserwacja i utrzymanie zieleni, a tym samym nie mógł przygotować wyceny tych
czynności w tak krótkim okresie.
Zmiana zakresu zamówienia powinna także spowodować zmianę ogłoszenia. Zgodnie z art. 12a
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku, gdy zmiana jest istotna, w szczególności
dotyczy określenia przedmiotu zamówienia, wielkości lub zakresu zamówienia, termin składania
ofert nie może być krótszy niż 22 dni od dnia przekazania ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich. Jednocześnie Zamawiający powinien dopisać kody CPV
właściwe dla rozszerzonego zakresu przedmiotu zamówienia.
Powyższe uchybienia uniemożliwiają Zamawiającemu zawarcie ważnej umowy.
W świetle dokonanych przez Zamawiającego modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i znacznego rozszerzenia zakresu przedmiotu zamówienia, warunki udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania potencjałem technicznym stały się nieproporcjonalne do
przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczne z treścią art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, w związku z czym zaistniała konieczność modyfikacji warunków udziału
w postępowaniu i dostosowanie ich do aktualnego przedmiotu zamówienia.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości,
potwierdzając, że 30 marca 2011 r. dokonał zmiany specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na skutek pytań wniesionych 25 marca 2011 r. i zmienił termin składania ofert
z 31 marca na 1 kwietnia wprowadzając m.in. następujące zmiany w postanowieniach
umownych, których treść stanowiła także szczegółowy opis przedmiotu zamówienia: po
określeniu „Do obowiązków Wykonawcy, w zakresie lokali mieszkalnych i użytkowych,
należy w szczególności (...) podejmowanie prawem przewidzianych działań w celu
odzyskiwania opuszczonych, nieużytkowanych lokali mieszkalnych i użytkowych oraz
niezwłoczny odbiór i niezwłoczne przekazywanie zgłoszenia każdego odzyskanego lokalu
z jednoczesnym określeniem jego stanu technicznego i zakresu robót budowlanych
koniecznych do wykonania, w formie przedmiarów”, dodano „Uporządkowanie niniejszych
lokali należy do obowiązków wykonawcy”, a po określeniu: „Do obowiązków Wykonawcy
należy opieka nad zielenią i krzewami polegająca na usuwaniu nieczystości i zbędnych liści
z trawników”, dodano „koszenie trawy i przycinanie żywopłotów”.
Zdaniem Zamawiającego brak jest podstaw do twierdzenia, iż ww. zapisy nie są
wystarczająco jednoznaczne i wyczerpujące oraz że nie uwzględniają wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zarządzanie nieruchomościami
obejmuje wiele różnorodnych zadań, których nie sposób opisać z precyzją dotyczącą każdej
niezbędnej i koniecznej czynności. Wprowadzając zapisy dotyczące opisu przedmiotu
zamówienia Zamawiający miał na uwadze fakt, iż zarządzanie nieruchomościami jest
działalnością zastrzeżoną dla określonej grupy zawodowej, tj. licencjonowanych zarządców
i że przekazane dane dotyczące nieruchomości objętych zarządzaniem oraz powierzany
zakres pozwolą wykonawcom będącym profesjonalistami w danej dziedzinie na prawidłowe
dokonanie wyceny usługi. Przedmiotem zamówienia obejmującego zarządzanie
nieruchomościami jest standardowo także usługa utrzymania czystości i porządku, która
obejmuje utrzymanie zieleni, zatem doprecyzowanie koniecznych do wykonania czynności –
koszenie trawy i przycinanie żywopłotów, nie jest elementem niestandardowym dla zarządcy
i mogącym stanowić szczególną trudność w dokonaniu ich wyceny. Tym bardziej, że znane
były powierzchnie z uwzględnieniem danych szczegółowych dotyczące ilości metrów przy
poszczególnych nieruchomościach, co dawało podstawę do stwierdzenia, jakich środków
należy użyć do wykonania usługi.
Ilość tzw. wolnostanów nie jest ilością zależną od działań Zamawiającego lub wykonawcy
i brak możliwości wskazania ich liczby. Ilość podana przez wykonawcę w pytaniu może
stanowić jedynie przypuszczenie, które wynika prawdopodobnie z jego dotychczasowego
doświadczenia w zarządzaniu niniejszym zasobem i została udostępniona innym
uczestnikom postępowania, natomiast doprecyzowanie określenia „uporządkowanie” nie było
konieczne, Zamawiający uznał bowiem, iż nie wymaga zdefiniowania czynność oczywista,
nie budząca wątpliwości interpretacyjnych, bo wynikająca z literalnego brzmienia
– uporządkowanie, czyli usunięcie nieporządku, np. przedmiotów pozostawionych w lokalu,
a nie stanowiących jego wyposażenia.
Potwierdzeniem możliwości sporządzenia oferty w oparciu o udostępnione przez
Zamawiającego informacje jest fakt wpływu w wyznaczonym terminie dwóch ofert, przy czym
jedna z nich została złożona przez podmiot, który nie ujawnił się na tym etapie postępowania
i nie był powiadamiany o wprowadzonych zmianach.
Przepis art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi zobowiązanie do
przedłużenia terminu składania ofert, jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia niezbędny jest dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach,
nie stanowi o minimalnym okresie, jaki należy uwzględnić przy zmianie terminu składania
ofert w takich okolicznościach. Z obowiązującego przepisu wynika, że przesunięcie terminu
uwarunkowane jest koniecznością zapewnienia wykonawcom dodatkowego czasu na
dokonanie zmian w ofertach, ocenę takiej konieczności ustawa pozostawia zamawiającemu.
Zdaniem Zamawiającego przesunięcie terminu o jeden dzień było okresem wystarczającym
na wprowadzenie zmian w ofertach, co potwierdził fakt wpływu dwóch ofert.
Ponadto Odwołujący zarzuca naruszenie art. 12a ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jednak modyfikowane zapisy nie znajdowały się w ogłoszeniu, w którym
zgodnie z opisem formularza należy umieszczać „krótki opis zamówienia”, zatem zarzut
naruszenia art. 12 a ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezpodstawny.
Podobnie zarzut naruszenia art. 30 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
niedokonanie opisu przedmiotu zamówienia z użyciem nazwy i kodu. Zamawiający użył
określenia CPV „70330000–3 Usługi zarządzania nieruchomościami na zasadzie
bezpośredniej płatności lub umowy” wypełniając tym samym normę ustawową. Brak podstaw
do twierdzenia, iż opisując przedmiot zamówienia należy wskazać kody CPV opisujące
wszystkie czynności wchodzące w skład danej usługi niezależnie od ich istotności, wartości
i rozmiaru.
Podczas rozprawy obie Strony podtrzymały swoje stanowiska.
Odwołujący stwierdził, iż koszenie trawy i utrzymanie żywopłotów nie jest standardową
czynnością zarządcy nieruchomości w dotychczasowej praktyce gminy Bytom, a dołożony
przez Zamawiającego zakres prac był znaczący i miał wpływ na wysokość ceny
– w dotychczasowych postępowaniach wyceniano go na kilkaset tysięcy złotych w skali roku.
Zamawiający nie przewidział też w sposobie obliczenia ceny, w jaki sposób zakres ten ma
być wyceniony. Odwołujący zwrócił się do wykonawców zajmujących się tym zakresem prac
z prośbą o wycenę, jednak na podstawie informacji udzielonych przez Zamawiającego
w specyfikacji wraz z wyjaśnieniami, było to niemożliwe, w szczególności w tak krótkim
okresie, co potwierdzają pisma z Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o. z 31 marca 2011 r.
oraz od pana Jacka Wieczorka (Zakład Usług Konserwacja Terenów Zielonych Jacek
Wieczorek) z 31 marca 2011 r. Odwołujący przedstawił też wydruki zrobionych przez niego
zdjęć dla niektórych z działek, które, według niego, wskazują, iż doprowadzenie ich do stanu,
jakiego oczekiwał Zamawiający, będzie kosztochłonne. Poza tym część z tych działek nie
należy do gminy, co jego zdaniem wymagałoby udzielenia dodatkowych informacji przez
Zamawiającego. Co prawda oferty złożyło dwóch wykonawców, ale jeden z nich obecnie
świadczy tę usługę, więc był w lepszej sytuacji, niż pozostali oferenci.
Odnośnie zarzutu dotyczącego warunków udziału w postępowaniu stwierdził, iż jego interes
w stawianiu zarzutu polega na tym, że postępowanie powinno być prowadzone zgodnie
z przepisami ustawy.
W odniesieniu do wolnostanów stwierdził, iż to Zamawiający musi sprecyzować przedmiot
zamówienia, nawet jeśli nie zna on liczby tych lokali w bieżącym roku, w takim wypadku
powinien on podać informacje o latach poprzednich lub jakiś szacunek, ewentualnie
wskazać, iż należy podać cenę za jeden lokal. Informacja na temat zakresu czynności
wchodzących w „uporządkowanie” lokalu znajduje się dopiero w odpowiedzi na odwołanie.
Odwołujący oświadczył też, że do zakresu działalności TBS Bytom Sp. z o.o. należy również
zarządzanie nieruchomościami.
Zamawiający stwierdził, iż od 2000 roku zamawiał utrzymanie terenów zielonych przyległych
do budynków w ramach zarządzania tymi budynkami. Wynagrodzenie jest wynagrodzeniem
ryczałtowym za poszczególne powierzchnie, a profesjonalny zarządca powinien umieć
skalkulować ceny dla tych powierzchni. Jego zdaniem dokonanie wizji lokalnych nie było
potrzebne, bowiem powierzchnie były znane od początku i informacje te można było
skalkulować w oparciu o działania arytmetyczne, dlatego uznał, że jeden dzień wystarczy na
wprowadzenie zmian w ofercie. Dane dotyczące nieruchomości odnosiły się do stycznia
2011 r., a Zamawiający przewidział w umowie, iż dane te będą aktualizowane miesięcznie,
gdyż obrót nieruchomościami gminy odbywa się w sposób ciągły. W odniesieniu do lokali
wolnostojących, ich ilość jest różna w poszczególnych latach i podawanie danych mogłoby
być mylące dla wykonawców. Poza tym wskazana przez jednego z wykonawców w pytaniu
do specyfikacji liczba 500 lokali nie oznacza, iż wszystkie one będą wymagały
uporządkowania, może się okazać, iż w ciągu roku będzie to np. 5 lokali.
Zamawiający nie postawił warunku dotyczącego potencjału technicznego, zatem niezasadne
jest twierdzenie o jego zmianie. Stwierdza też, iż do tej pory w postępowaniach
prowadzonych przez gminę występowały dwie spółki, które złożyły oferty, zatem dwie oferty
są standardem w tego typu postępowaniach. Zakład Budynków Miejskich Sp. z o.o. jest
spółką gminną, natomiast drugi wykonawca, który złożył ofertę, są to niezależne podmioty.
Kwestia wolnostanów ze względu na ich niedużą ilość, jest marginalna dla wyceny oferty.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania, a także na
podstawie oświadczeń złożonych w pismach oraz podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła,
co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła także, że Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania
w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
z wyjątkiem zarzutu dotyczącego konieczności zmiany warunku udziału w postępowaniu,
w odniesieniu do którego Odwołujący nie sprecyzował ani samego zarzutu, ani nie skazał
w sposób wystarczający, na czym polega jego szkoda oraz interes w tym, by Zamawiający
sformułował bardziej restrykcyjny warunek udziału w postępowaniu, tym bardziej, że, jak sam
przyznał, przedmiotem jego działalności nie jest konserwacja i utrzymanie zieleni miejskiej.
Izba stwierdziła również, iż stan faktyczny nie jest sporny pomiędzy Stronami.
W odniesieniu do zarzutu dokonania opisu przedmiotu zamówienia w zakresie jego
modyfikacji w sposób niedostatecznie wyczerpujący, bez wskazania wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty Izba uznała, że zarzut ten jest
uzasadniony i, jakkolwiek podawanie dodatkowych kodów CPV było zbędne dla
przygotowania oferty, rzeczywiście Zamawiający powinien był zawrzeć w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia dokładniejsze dane, zwłaszcza w zakresie porządkowania
opuszczanych lokali, tym bardziej, że wyznaczając tak krótki termin składania ofert, nie
pozostawił wykonawcom czasu na ewentualne zadanie pytań do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, czy też dokonanie analizy przedmiotu zamówienia w inny sposób,
np. poprzez wspominaną wizję lokalną.
Jednak, zdaniem Izby, najważniejszym zarzutem niniejszego odwołania jest fakt, że
Zamawiający na dzień przed upływem terminu składania ofert zmienił specyfikację istotnych
warunków zamówienia w zakresie mającym znaczący wpływ na sporządzenie oferty,
a wyznaczenie nowego terminu składania ofert naruszało dyspozycję art. 38 ust. 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem Zamawiającego nie doszło do naruszenia art. 12a ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyż wprowadzone przez niego zmiany nie odnosiły się do treści ogłoszenia
o zamówieniu. Rzeczywiście, z samej swojej istoty ogłoszenie o zamówieniu nie będzie
obejmowało całej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwłaszcza w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia czy warunków umownych. W takim wypadku zastosowanie
będzie miał art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, który w przeciwieństwie do
art. 12a ust. 2, nie wyznacza konkretnych minimalnych terminów składania ofert po
dokonanej zmianie, nie wskazuje nawet, jak w wielu przepisach kodeksu cywilnego,
expressis verbis, że termin ten ma być „odpowiedni”, pozostawiając to uznaniu
zamawiającego, włącznie ze stwierdzeniem, że jeśli zmiana jest dokonana
w wystarczającym odstępie czasu od terminu składania ofert, nie musi on w ogóle tego
terminu zmieniać.
Nie oznacza to jednak, że zamawiającemu pozostawiono zupełną swobodę określenia tego
terminu. Przepis ten stanowi bowiem, iż jeśli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia niezbędny jest dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach,
zamawiający przedłuża termin składania ofert – tym samym czas, o jaki zamawiający musi
przedłużyć wyznaczony termin, ma umożliwić wykonawcom wprowadzenie zmian w ofertach,
czyli można uznać go za odpowiednik kodeksowego terminu „odpowiedni” dla wprowadzenia
zmian.
W niniejszym stanie faktycznym Izba uznała, że wyznaczony przez Zamawiającego termin
nie był „odpowiedni” – czy też, jak stanowi ustawa Prawo zamówień publicznych – nie
spełniał wymogu „czasu niezbędnego na wprowadzenie zmian w ofertach”, a sama sytuacja
zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie mającym wpływ na
sporządzenie ofert na dzień przed upływem terminu ich składania, z przedłużeniem tego
terminu jedynie o jeden dzień, nie powinna była mieć miejsca w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, bowiem w wyraźny i bezzasadny sposób utrudnia, jeśli nie
uniemożliwia wykonawcom złożenie ofert (biorąc choćby pod uwagę samą konieczność ich
dostarczenia do siedziby Zamawiającego – zwłaszcza przez podmioty mające siedziby poza
Bytomiem) i to ofert poprawnych zarówno z punktu widzenia zgodności z wymaganiami
Zamawiającego, jak i rzetelnie wycenionych. Wykonawcy bowiem, jako podmioty
prowadzące działalność gospodarczą, muszą w taki sposób kalkulować ceny swoich usług,
aby z jednej strony być w stanie należycie wykonywać umowę i nie ponieść straty, a z drugiej
– by były one korzystniejsze od cen konkurentów.
Sam podnoszony przez Zamawiającego fakt, że cena jest ceną ryczałtową, nie zmienia
faktu, że wykonawca musi dokonać oszacowania kosztu usługi, w przypadku ryczałtu być
może nawet z większą starannością niż przy wynagrodzeniu kosztorysowym, gdyż ponosi
tym większe ryzyko utrzymania stałej ceny niezależnie od zakresu koniecznych prac. To
również do wykonawcy należy decyzja, czy wystarczy mu, według słów Zamawiającego,
„arytmetyczne” obliczenie ceny, czy też przed dokonaniem wyceny chce dokonać wizji
lokalnej miejsc, które usługa będzie obejmowała, a Zamawiający poprzez nierealistyczny
termin składania ofert nie może mu tego uniemożliwiać. Zresztą nawet gdyby wykonawca nie
potrzebował dokonywać owej wizji, to również określenie cen jednostkowych do takiej
„arytmetycznej” kalkulacji wymaga pewnej analizy kosztów, jak choćby konsultacji czy
negocjacji z potencjalnymi podwykonawcami czy konsorcjantami. Należy również zwrócić
uwagę, że skoro sam Zamawiający potrzebował kilku dni na udzielenie odpowiedzi
dotyczących zakresu zamówienia, tym bardziej niestosowne było wyznaczenie wykonawcom
tylko jednego dnia na dostosowanie ofert do tych odpowiedzi.
W sytuacji, która miała miejsce w niniejszym postępowaniu, nie można nie przyznać racji
Odwołującemu, że z powodu działania Zamawiającego wykonawca, który dotychczas
świadczył przedmiotową usługę (spółka gminna), był w wyjątkowo uprzywilejowanej sytuacji
w stosunku do innych wykonawców, znacznie wykraczającej poza naturalnie lepszą sytuację
podmiotu już realizującego dane zamówienie, a „nowym” wykonawcom nadmiernie
utrudniono ubieganie się o uzyskanie zamówienia.
Należy też podkreślić, że zarówno w dyrektywach, jak i ustawie Prawo zamówień
publicznych wyraźnie zagwarantowano wykonawcom odpowiedni termin na przygotowanie
ofert – świadczy o tym zarówno przywołany przez Odwołującego art. 12a ust. 2, jak i art. 43
ustawy Prawo zamówień publicznych – jako jedno z najważniejszych narzędzi rozwijania
konkurencyjności i ochrony praw wykonawców.
Tym samym, zdaniem Izby, w niniejszym postępowaniu zaistniała sytuacja, w której
Zamawiający rażąco naruszył zasady rzetelnego udzielania zamówień i przejrzystości
postępowania, czy też, według nomenklatury ustawy Prawo zamówień publicznych, zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców uniemożliwiając
złożenie oferty co najmniej jednemu zainteresowanemu wykonawcy (w niniejszym
postępowaniu to znaczący odsetek ofert).
Zdaniem Izby w niniejszym postępowaniu zaistniała przesłanka unieważnienia postępowania
w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym
postępowanie podlega unieważnieniu, jeśli obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy. Wskazana wada postępowania jest niemożliwa do
usunięcia – nie można powtórzyć składania ofert, natomiast biorąc pod uwagę art. 146 ust. 6
ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, to możliwe przesłanki
unieważnienia umowy są bardzo szerokie i niedookreślone. Tym samym Izba na obecnym
etapie postępowania musi ocenić możliwość potencjalnego unieważnienia umowy przez sąd,
a w niniejszym przypadku, zdaniem Izby, może to nastąpić z dużą dozą
prawdopodobieństwa, gdyż, jak Izba wskazała już powyżej, takie zachowanie
Zamawiającego, na gruncie wzorcowych procedur udzielania zamówień publicznych, było
niedopuszczalne.
Dodatkowo, przywołana podstawa unieważnienia umowy jest zbieżna ze wskazaną w art.
192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, przesłanką uwzględnienia odwołania
wykonawcy, a Izba jednoznacznie uznała, że w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia zaistniały okoliczności mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając i nakazując
Zamawiającemu dokonanie czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………