KIO 742/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 742/11
WYROK
z dnia 19 kwietnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2011 r. przez
„SPORTDATA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 81-578 Gdynia, ul. Zagłoby
17 od czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym przez Narodowe Centrum
Sportu spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 03-901 Warszawa, al. księcia Józefa
Poniatowskiego 1
przy udziale wykonawcy SkiData AG, Austria, 5083 Grödig/Salzburg, Untersbergstrasse
40, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz powtórzenie czynności
badania i oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Narodowe Centrum Sportu spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez „SPORTDATA”
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością siedzibą w Gdyni tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od Narodowego Centrum Sportu spółki z ograniczoną
Sygn. akt KIO 742/11
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz „SPORTDATA” spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni kwotę 18600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 742/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Narodowe Centrum Sportu spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie –
prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej
dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę
pn. „Dostawa, montaż i uruchomienie zintegrowanego systemu Zarządzania Stadionem oraz
Systemu kontroli dostępu wraz z montażem kołowrotów”.
30 marca 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przekazał drogą faksową
Odwołującemu – „SPORTDATA” spółce z o.o. z siedzibą w Gdyni, zawiadomienie: 1) o
wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu – wskazując listę 10
wykonawców (w tym Odwołującego), których wnioski zostały ocenione pozytywnie pod tym
względem oraz dwóch wykonawców wykluczonych z postępowania, których wnioski zostały
ocenione negatywnie (wśród których nie było Odwołującego); 2) wskazujące listę 5
wykonawców, którzy zostali zakwalifikowani do dalszego udziału w postępowaniu, wśród
nich SkiData AG z siedzibą w Grödig/Salzburg w Austrii (dalej „SkiData”), któremu przyznano
15 pkt. (pozostałych 4 wykonawców, wśród których nie było Odwołującego, otrzymało po 12
pkt).
8 kwietnia 2011 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od
powyższej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie przepisów ustawy pzp:
1. Art. 51 ust. 1, poprzez bezprawne i bezzasadne uznanie, iż Odwołujący nie
zakwalifikował się do udziału w przedmiotowym postępowaniu na skutek dokonania
przez Zamawiającego oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i
otrzymanych ocenach spełniania tych warunków oraz w konsekwencji niezaproszenie
Odwołującego do złożenia oferty oraz nieuprawnione zakwalifikowanie do udziału w
przetargu ograniczonym wykonawcy – SkiData.
2. Art. 51 ust. 1a - 2, poprzez niepoinformowanie Odwołującego o otrzymanej ocenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego, tj. w zakresie
stopnia spełniania postawionych przez Zamawiającego warunków oraz nieuprawnione
przyznanie 15 pkt. wykonawcy SkiData.
3. Art. 26 ust. 3 i 4, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, co w konsekwencji
doprowadziło do dokonania błędnej oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w
przetargu ograniczonym wykonawcy SkiData.
4. Art. 7 ust. 1, przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
Sygn. akt KIO 742/11
konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
przetargu i oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zaproszenia do
złożenia oferty, unieważnienia czynności wezwania wykonawcy SkiData, powtórzenia
czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu i w
konsekwencji zakwalifikowanie Odwołującego do udziału w dalszym postępowaniu oraz
zaproszenie go do złożenia oferty.
Odwołujący wskazał między innymi następujące okoliczności prawne i faktyczne
uzasadniające wniesienie odwołania
Z przekazanej przez Zamawiającego informacji nie wynika jaką ocenę (liczbę
punktów) spełniania warunków udziału w postępowaniu otrzymał Odwołujący, przez co
Zamawiający naruszył dyspozycję art. 51 ust. 1a ustawy Pzp. Odwołujący winien otrzymać 6
pkt., co klasyfikowałoby go na 5, ostatniej pozycji listy wykonawców zakwalifikowanych do
udziału w przetargu ograniczonym.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu w pkt. III.2.1) lit. B wymagał od
wykonawców wykazania się w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia zrealizowanymi co najmniej
dwoma zamówieniami, których przedmiot obejmował każdorazowo łącznie co najmniej
dostarczenie, montaż i uruchomienie systemu kontroli dostępu dla stadionu posiadającego
co najmniej 10 000 miejsc siedzących wraz z montażem kołowrotów na wykazanym
stadionie. Jako dokument potwierdzający spełnianie powyższego warunku, wykonawcy winni
byli załączyć do wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym wykaz
dostaw według udostępnionego wzoru wraz z dokumentami potwierdzającymi, że wskazane
w niniejszym wykazie dostawy zostały wykonane należycie. W pkt. IV.1.2) ogłoszenia o
zamówieniu Zamawiający określił obiektywne kryteria wyboru ograniczonej liczby
Wykonawców, maksymalnie pięciu wykonawców. I tak, „Zamawiający zaprosi do składania
ofert wszystkich Wykonawców spełniających te warunki, jeżeli liczba Wykonawców, którzy
spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż 5, Zamawiający zaprosi do
składania ofert Wykonawców, którzy otrzymają najwyższe oceny spełniania warunków
udziału według następującej zasady: Zamawiający zastosuje kwalifikację w postaci
przyznania każdemu Wykonawcy po 1 pkt za każde zrealizowane należycie zamówienie
spełniające wymogi określone w pkt B). Zamawiający zaprosi do złożenia oferty
Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz otrzymali w kolejności
najwyższą ilość punktów przyznawanych wg wyżej wymienionych zasad. W przypadku
równej ilości punktów o kolejności decydować będzie łączna wartość wykazanych zamówień
Sygn. akt KIO 742/11
spełniających wymogi określone w pkt B)”.
W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wykonawca SkiData złożył wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, do którego załączył wykaz zrealizowanych w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosku dostaw, wskazując 3
dostawy. Pismem z 23 marca 2011 r. Zamawiający wezwał jednak w trybie art. 26 ust. 3 pzp
SkiData do uzupełnienia dokumentów określonych w pkt. III.2.1.3) [wykaz dostaw]
ogłoszenia o zamówieniu w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia określonego w pkt. III.2.1.B. Dalej Zamawiający napisał, iż jeżeli załączone
do wniosku dokumenty potwierdzają spełnianie wskazanego warunku, wówczas wykonawca
winien złożyć stosowne wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 pzp, potwierdzające czy
przedstawione realizacje obejmowały w ramach zakresu prowadzonych prac również montaż
kołowrotów. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego SkiData potwierdziła, że na
wymienionych w piśmie stadionach zainstalował i uruchomił system kontroli dostępu, a także
dostarczył i zamontował kołowroty. Do przedmiotowego pisma SkiData załączyła również
wykaz 64 dostaw.
Dokumentem, który wykonawcy zobowiązani byli dołączyć do wniosku na
potwierdzenie spełniania warunku w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia
był wykaz wykonanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, odpowiadających wymaganiom określonym w pkt. III.2.1.B ogłoszenia o
zamówieniu (tj. co najmniej 2 zamówienia, których przedmiot obejmował każdorazowo
łącznie co najmniej dostarczenie, montaż i uruchomienie systemu kontroli dostępu dla
stadionu posiadającego co najmniej 10 000 miejsc siedzących wraz z montażem kołowrotów
na wykazanym stadionie). Zatem, aby spełnić warunki udziału w postępowaniu należało
wykazać się co najmniej 2 zamówieniami. Pozostałe wykazane dostawy stanowiły podstawę
do przyznania odpowiedniej liczby punktów, a w konsekwencji zakwalifikowania się do
dalszego udziału w postępowaniu, tj. zaproszenia do złożenia oferty.
Zamawiający w sposób nieuprawniony i niezgodny z przepisem art. 26 ust. 3 pzp
dokonał czynności wezwania SkiData do uzupełnienia dokumentów. Zgodnie bowiem z
brzmieniem art. 26 ust. 3 ustawy pzp Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1. zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Z przepisu wynika bowiem, że
zamawiający ma obowiązek wezwać takiego wykonawcę do uzupełnienia, ale tylko w
Sygn. akt KIO 742/11
przypadku kiedy brak jest dokumentu lub dokument ten zawiera błędy. Przypadek ten nie
miał miejsca w przypadku wykazu dostaw załączonego do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu przez SkiData, bowiem wykonawca ten, po pierwsze, załączył
przedmiotowy wykaz, po drugie, z wykazu oraz załączonych referencji wynikało, że spełnia
warunek opisany przez Zamawiającego w pkt. III.2.1.B ogłoszenia o zamówieniu, oraz, po
trzecie, dokument ten nie zawierał żadnych błędów. Konsekwencją dokonania
nieuprawnionej czynności była nieprawidłowo przeprowadzona ocena spełniania warunków
udziału w postępowaniu i przyznania punktów stanowiących podstawę do dalszej kwalifikacji
wykonawców.
Jeśli nawet Zamawiający miał wątpliwości co do spełniania tego warunku przez
SkiData AG, winien był wezwać tego wykonawcę do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 pzp, a
nie do uzupełnienia dokumentów. Uzupełnienie dokumentów po terminie składania wniosków
stanowi de facto zmianę treści wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, dlatego
uznać należy, że jest ono nieuprawnione. Zamawiający nie powinien brać pod uwagę
dokumentów dołączonych do wniosku później niż po terminie ich składania. Działanie
Zamawiającego narusza nie tylko przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, ale również
nie znajduje uzasadnienia w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu złożonym przez SkiData.
Zamawiający wzywając SkiData do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
pzp – naruszył zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji,
wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Tylko bowiem prawidłowe stosowanie wszystkich
przepisów PZP pozwala na równe traktowanie wykonawców oraz na zachowanie
konkurencyjności postępowania.
Zamawiający przed rozprawą nie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
14 kwietnia 2011 r., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 11 kwietnia 2011 r.,
SkiData AG z siedzibą w Grödig w Austrii, zgłosiła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego – wnosząc o
oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony, oraz dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie
znalazła podstaw do niedopuszczenia wykonawcy SkiData do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie Zamawiającego jako uczestnika tego postępowania
(Przystępującego).
Sygn. akt KIO 742/11
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została
wypełniona żadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący i Uczestnik podtrzymali swoje
stanowiska procesowe wyrażone w odwołaniu i zgłoszeniu przystąpienia, a Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 2 marca 2011 r. pod nr 2010/S_42-068591, z tym że 25 lutego 2011 r .
Zamawiający przekazał je Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej oraz zamieścił ogłoszenie o
zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy informacyjnej oraz na swojej stronie internetowej
(www.stadionnarodowy.pl), na której udostępnił również s.i.w.z.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
W pkt. III.2.1) B) ogłoszenia o zamówieniu wskazano, iż o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i
doświadczenia, wykazując, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie –
zrealizowali co najmniej 2 zamówienia, których przedmiot obejmował każdorazowo łącznie
co najmniej dostarczenie, montaż i uruchomienie systemu kontroli dostępu dla stadionu
posiadającego co najmniej 10 000 miejsc siedzących wraz z montażem kołowrotów na
wykazanym stadionie.
Z treści ogłoszenia w pkt. III.2.1) pkt 3 wynika, iż w celu wykazania spełniania tego
warunku wraz z wnioskiem należy załączyć wykaz („Doświadczenie zawodowe” – wzór
wykazu zamieszczono na stronie internetowej zamawiającego), w zakresie niezbędnym do
wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia określonego w pkt B powyżej, dostaw
wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z
załączeniem dokumentu potwierdzającego, że dostawy wymienione w wykazie zostały
wykonane należycie.
Sygn. akt KIO 742/11
W pkt. IV.1.2) ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do
składania ofert lub do udziału zawarto następującą treść: Jeżeli liczba Wykonawców, którzy
spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie mniejsza niż 5 lub równa 5, Zamawiający
zaprosi do składania ofert wszystkich Wykonawców spełniających te warunki, jeżeli liczba
Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż 5,
Zamawiający zaprosi do składania ofert Wykonawców, którzy otrzymają najwyższe oceny
spełniania warunków udziału według następującej zasady: Zamawiający zastosuje
kwalifikację w postaci przyznania każdemu Wykonawcy po 1 pkt za każde zrealizowane
należycie zamówienie spełniające wymogi określone w pkt B). Zamawiający zaprosi do
złożenia oferty Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz
otrzymali w kolejności najwyższą ilość punktów przyznawanych wg wyżej wymienionych
zasad. W przypadku równej ilości punktów o kolejności decydować będzie łączna wartość
wykazanych zamówień spełniających wymogi określone w pkt B).
Do złożonego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca
SkiData załączył Wykaz zrealizowanych w okresie 3 lat przed upływem terminu składania
wniosków, zamówień których przedmiot obejmował każdorazowo łącznie co najmniej
dostarczenie, montaż i uruchomienie systemu kontroli dostępu dla stadionu posiadającego
co najmniej 10.000 miejsc siedzących wraz z montażem kołowrotów na wskazanym
stadionie, sporządzony przez ręczne wypełnienie wzoru przygotowanego przez
Zamawiającego. W tabeli wykazu ujęto kolejno trzy zamówienia, opisane według kolumn:
Nazwa Zamawiającego na którego zlecenie wykazane zamówienie było realizowane wraz z
adresem jego siedziby; Opis zrealizowanego zamówienia; Wartość wykonanego zamówienia
w PLN, Data wykonania – w następujący sposób:
• Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39 A, 31-864 Kraków, Polska (STADION CRACOVIA);
SkiData dostarczyła, zainstalowała i uruchomiła system kontroli dostępu wraz z
wysokimi furtami (36 punktów kontrolnych), system biletowy, system akredytacyjny
oraz system elektronicznej weryfikacji fanów. Stadion ma pojemność 15.000 widzów; ok.
1.800.000,00 PLN; wrzesień 2010 r.;
• OJSC Metalist Kharkiv Football Club, Piekhanovskaya 65, 61001, Charków, Ukraina
(STADION CHARKÓW – EURO 2012); SkiData dostarczyła, zainstalowała i uruchomiła
system kontroli dostępu wraz z furtami (93 punkty kontrolne) oraz interfejs do
istniejącego systemu biletowego. Stadion ma pojemność 42.000 widzów. Stadion
zbudowany z myślą o EURO 2012; ok. 3.800.000,00 PLN; listopad 2009 r.;
• Donbass Arena LTD, 189e Chelyskintsev, UA-83048 Donieck, Ukraina (STADION
DONBASS ARENA) EURO 2012; SkiData dostarczyła, zainstalowała i uruchomiła
Sygn. akt KIO 742/11
system kontroli dostępu wraz z kołowrotami (131 punktów kontrolnych) oraz interfejs
do systemu biletowego. Stadion ma pojemność 50.000 widzów. Stadion na EURO 2012;
ok. 4.800.000,00 PLN; sierpień 2009 r.;
[pogrubienie – Izba]
Zgodnie z uwagą zamieszczoną pod tabelą – do wykazu załączono odpowiednio dla
każdego zamówienia dokument (np. referencje) potwierdzający wykonanie ww.
zamówień z należytą starannością:
• List referencyjny z 7 marca 2011 r., dotyczący stadionu Cravovii Kraków, wystawiony
przez Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie, potwierdzający pełną satysfakcję ze
współpracy ze SkiData, zarówno przed, podczas, jak i po zakończeniu instalacji. Wśród
szczegółowych informacji dotyczących instalacji wpisano m.in. Punkty kontroli biletów
wraz z wysokimi furtami: 34, Wejścia dla VIP 2.
• List referencyjny (niedatowany; w języku angielskim wraz z tłumaczeniem), dotyczący
stadionu Donbass Arena, wystawiony przez Donbass Arena LTD z siedzibą w Doniecku
na Ukrainie, potwierdzający pełną satysfakcję ze współpracy ze SkiData, zarówno przed,
podczas, jak i po zakończeniu instalacji systemu kontroli dostępu „Handshake”. Wśród
szczegółowych informacji dotyczących instalacji wpisano m.in. Stałe punkty kontroli
biletów 131 szt., Mobilne punkty kontrolne (Handheld) 25.
• List referencyjny z 1 marca 2010 r. (w języku angielskim wraz z tłumaczeniem),
dotyczący stadionu Metalist w Charkowie, wystawiony przez OJSC Metalist Khariv
Football Club z Charkowa na Ukrainie, potwierdzający pełną satysfakcję ze współpracy
ze SkiData, zarówno przed, podczas, jak i po zakończeniu instalacji systemu kontroli
dostępu „Handshake”. Wśród szczegółowych informacji dotyczących instalacji wpisano
m.in. Stałe punkty kontroli biletów 93, Mobilne punkty kontrolne (Handheld) 11.
23 marca 2011 r. Zamawiający skierował do SkiData pismo, w którego treści wskazał
w pierwszym akapicie, iż – działając na podstawie art. 26 ust. 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt
4 wzywa (…) do uzupełnienia (…) dokumentów określonych w pkt. III.2.13) Ogłoszenia o
zamówieniu (…) tj. Wykazu („Doświadczenie zawodowe” – wzór wykazu zamieszczono na
stronie internetowej zamawiającego), w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia określonego w pkt. III.2.1.B.
W drugim akapicie znalazła się natomiast następujące zdanie: Jednocześnie jeżeli
załączone do wniosku dokumenty potwierdzają spełnianie wskazanego warunku wzywamy
(podstawie art. 26 ust. 4 Prawo zamówień publicznych) do wyjaśnienia w wyżej
wyznaczonym terminie, czy przedstawione realizacje obejmowały (a jeżeli tak to konkretnie
które z przedstawionych przez wykonawcę) w ramach zakresu prowadzonych prac również
Sygn. akt KIO 742/11
montaż kołowrotów. Z treści przedłożonych dokumentów (zestawienie) wynika, że wykazane
realizacje obejmowały montaż furt a nie kołowrotów.
24 marca 2011 r. w odpowiedzi SkiData, po pierwsze – przesłała pismo, zawierające
między innymi stwierdzenie, że w odpowiedzi na wezwanie (…), niniejszym potwierdzamy,
że na niżej wymienionych stadionach: Legia Warszawa, Cracovia Kraków, Donbass-Arena
na Ukrainie, Metalist Charków na Ukrainie, Generali Arena w Austrii, TSG 1899 Hoffenheim
w Niemczech, Tivoli w Austrii, Arena Zagrzeb w Chorwacji, Arena Kimki w Rosji firma
SkiData AG dostarczyła, zainstalowała i uruchomiła system kontroli dostępu, ale także
dostarczyła i zamontowała kołowroty.
Po drugie – przesłała nowy Wykaz…, obejmujący 64 pozycje, wśród których 3
pierwsze pozycje są zbieżne z pozycjami z wykazu załączonego do wniosku (poza zmianą
kolejności wymienienia, stadion Cracovii jest za stadionami na Ukrainie) – oprócz innych
nieznacznych korekt informacji w zakresie pojemności poszczególnych stadionów, wartości
zamówienia, wskazania liczby czytników biletów w miejsce liczby punktów kontroli – w opisie
wszystkich trzech zamówień pojawiło się ujednolicone sformułowanie: wraz z dostawą i
montażem kołowrotów. Do wykazu załączono również szereg nowych dokumentów
dotyczących szeregu z zamówień ujętych w nowo złożonym wykazie.
W protokole postępowania sporządzonym na druku ZP-PO: w pkt. 7 ppkt 3
wymieniono 12 wykonawców, którzy złożyli wnioski do upływu terminu ich składania; w pkt. 8
wskazano, że wykluczono wykonawców, nie podając ilu i jakich; z pkt. 9 Ocena spełniania
warunków udziału w postępowaniu/zaproszenie do składania ofert, w pkt. 1 Łączna
punktacja przyznana wykonawcom w zakresie oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu (wpisać w kolejności przyznanych punktów wraz z podaniem nazwy (firmy)
albo imienia i nazwiska wykonawcy oraz łącznej punktacji), wynika, iż: SkiData uzyskała 15
pkt., kolejnych 4 wymienionych wykonawców uzyskało po 12 pkt., SportData sp. z o.o.
uzyskała 6 pkt., pozostałych 4 wymienionych wykonawców uzyskało po 2 lub 3 pkt.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania, która w znikomym
stopniu dla możliwości rozpoznania sprawy została przekazana przed rozpoczęciem posiedzenia
w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego (zawiadomienie
z 30 marca 2011 r.), w pozostałym zaś zakresie przekazano kopię na posiedzeniu (wniosek
SkiData, pisma z 23 marca 2011 r. Zamawiającego do SkiData, pisma SkiData z 24 marca 2011
r., dokumentów przekazanych przez SkiData po terminie składnia wniosków), lub wykonano po
rozprawie kopię z oryginalnej dokumentacji (protokół postępowania).
Sygn. akt KIO 742/11
Izba wzięła również pod uwagę inne pisma i dokumenty wymienione i omówione w
treści uzasadnienia, dokonując odpowiedniej oceny ich mocy dowodowej i znaczenia dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone na piśmie w ramach środków ochrony
prawnej i wyrażone ustnie do protokołu w toku rozprawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego, a także oświadczenia i stanowiska
wyrażone ustnie na rozprawie do protokołu, Izba zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 25 lutego 2011 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, zgodnie z
przepisem art. 179 ust. 1 pzp, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie
Izby Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdyż zgodnie z
przepisem art. 179 ust. 1 pzp ma zarówno interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący
ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył wniosek o dopuszczenie do przetargu
ograniczonego, który został przez Zamawiającego oceniony pozytywnie pod względem
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a zatem potwierdzenie się stawianych
zarzutów stworzy mu realną szansę na uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu.
Natomiast bezpodstawne zakwalifikowanie przez Zamawiającego Przystępującego do grona
wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do udziału w przetargu ograniczonym, zamiast
Odwołującego – naraża go na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia
publicznego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Sygn. akt KIO 742/11
Izba zważyła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Potwierdził się zarzut, iż Zamawiający w sposób nieuprawniony ocenił spełnianie
przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu na 15 pkt., podczas gdy z
przebiegu postępowania wynika, iż mógł on otrzymać maksymalnie 3 pkt.
Izba zważyła w pierwszej kolejności, iż Zamawiający wziął pod uwagę przy
dokonywaniu oceny wniosku Przystępującego dokumenty wykraczające poza zakres
wskazany przez niego w wezwaniu do ich uzupełnienia. W piśmie z 23 marca 2011 r.
Zamawiający prawidłowo wskazał, iż wezwanie na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 pzp
dotyczy dokumentów w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia określonego w pkt. III.2.1.B ogłoszenia o
zamówieniu, a więc koniecznym do stwierdzenia, że Przystępujący zrealizował co najmniej 2
zamówienia, których przedmiot obejmował każdorazowo łącznie co najmniej dostarczenie,
montaż i uruchomienie systemu kontroli dostępu dla stadionu posiadającego co najmniej
10000 miejsc siedzących wraz z montażem kołowrotów na wykazanym stadionie. Pomimo iż
Przystępujący w odpowiedzi złożył wykaz 64 zamówień, gdyby Zamawiający kierował się
swoimi własnymi wytycznymi, to poprzestałby na ustaleniu czy SkiData spełniła warunek
udziału w postępowaniu.
Natomiast zdaniem składu orzekającego Izby badanie wniosku Przystępującego i w
konsekwencji przyznanie punktacji służącej do określenia kręgu 5 wykonawców najlepiej
spełniających powyżej opisany warunek, na podstawie wykazu uzupełnionego po terminie
składania wniosków o 61 dodatkowych zamówień – stanowi rażące naruszenie przez
Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu zasady równego traktowania wykonawców i
zachowania uczciwej konkurencji. W ocenie składu orzekającego Izby, tak jak
niedopuszczalna jest zmiana treści oferty po terminie składania ofert, np. przez obniżenie
ceny stanowiącej zawsze kryterium oceny ofert, analogicznie w przetargu nieograniczonym
niedopuszczalne jest po terminie składania wniosków uzupełnianie go w trybie art. 26 ust. 3
pzp w sposób, który wpływa na ocenę stopnia spełniania warunków udziału przez
podwyższenie otrzymanej oceny, w stosunku do tej, którą wykonawca uzyskałby, gdyby nie
było potrzeby wzywania go do uzupełnienia dokumentów. Zatem nawet w sytuacji zaistnienia
konieczności wezwania Przystępującego na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 pzp,
Zamawiający nie miałby prawa przyznać temu wykonawcy więcej niż 3 pkt., skoro wykaz
załączony do wniosku obejmował 3 zamówienia, a zgodnie z informacją zawartą w pkt.
IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający zastosuje kwalifikację w postaci przyznania
każdemu Wykonawcy po 1 pkt za każde zrealizowane należycie zamówienie spełniające
wymogi określone w pkt B (czyli w pkt. III.2.1.B ogłoszenia). Oczywistym jest bowiem, że w
interesie Przystępującego było maksymalne podwyższenie liczby wykazanych
Sygn. akt KIO 742/11
zrealizowanych zamówień – w celu zwiększenia szansy na zakwalifikowanie się do grona 5
wykonawców, który zostaną zaproszeni do udziału w przetargu ograniczonym. Jednak branie
pod uwagę przez Zamawiającego tych nowo wykazanych zamówień ponad ich liczbę
wynikającą z ze złożonego wniosku, stanowi nierówne traktowanie wykonawców, którzy nie
mieli takiej możliwości poprawienia swojej pozycji w rankingu ocenianych wniosków.
Oczywiście samo dopuszczenie do możliwości uzupełniania wykazów w sposób wpływający
na punktację złożonych już wniosków, nawet w stosunku do wszystkich wykonawców,
godziłoby w istotę przetargu ograniczonego, stanowiłoby naruszenie przestrzegania zasady
uczciwej konkurencji, a także rażące naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 pzp. Przepis ten jest
bowiem wyjątkiem od zasady, że wszystkie wymagane dokumenty, które wykonawca chce i
może złożyć na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, należy złożyć
do upływu terminu składania wniosków. Nie może być zatem podstawą do kreowania
zawartości wniosku odbiegającej w tak znaczący sposób od pierwotnej, że w istocie jest to
zupełnie inny wniosek. Skoro Przystępujący mógł lub zechciał wykazać w złożonym przez
siebie wniosku 3 zamówienia, a więc w liczbie wystarczającej na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu, to niedopuszczalne jest późniejsze umożliwienie mu przez
Zamawiającego wykazywania kolejnych zamówień, niezależnie od tego jak dużą liczbę
takich zamówień w rzeczywistości wykonał. Zamawiający nie może wyręczać żadnego z
wykonawców w dochowywaniu należytej staranności profesjonalisty dbającego o swoje
interesy.
W niniejszej sprawie skład orzekający Izby podzielił jednak również stanowisko
Odwołującego, iż nie zaistniała w ogóle przesłanka do wzywania Przystępującego do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Natomiast pomimo racjonalnych i
logicznych wywodów Odwołującego na rozprawie, iż dla profesjonalistów powinno być jasne,
iż słowa „furta” i „furta wysoka”, użyte w treści pierwotnego wykazu zamówień
Przystępującego, są synonimami słowa „kołowrót” z treści ogłoszenia o zamówieniu – skład
orzekający Izby nie dopatrzył się naruszenia przepisu art. 26 ust. 4 pzp w samym
skorzystaniu przez Zamawiającego z prawa do żądania wyjaśnień od Przystępującego w
zakresie wątpliwości, która została wskazana dostatecznie precyzyjnie (Z przedłożonych
dokumentów (zestawienie) wynika, że wykazane realizacje obejmowały montaż furt a nie
kołowrotów.). Również jednoczesne wzywanie jednym pismem, zarówno do wyjaśnień (na
podstawie przepisu art. 26 ust. 4 pzp), jak i do uzupełnienia dokumentów (na podstawie
przepisu art. 26 ust. 3 pzp) – samo w sobie nie stanowi naruszenia (tych przepisów), gdyż w
konkretnych okolicznościach może być wyrazem ekonomiki prowadzenia postępowania
(jeżeli wyjaśnienia dokumentów okażą się niewystarczające, to nie będzie potrzeby
odrębnego wzywania do ich uzupełnienia) – pod warunkiem uczynienia odpowiedniego w
świetle zasad z art. 7 ust. 1 pzp użytku z rezultatów tych połączonych czynności. W praktyce
Sygn. akt KIO 742/11
zamawiający stosując taką praktykę, jednocześnie wyraźnie zastrzegają w treści pisma, iż
złożenie wyjaśnień usuwających podniesione wątpliwości, zwalnia z konieczności
uzupełniania dokumentów – czego Zamawiający w prowadzonym postępowaniu nie uczynił.
Zważając jednak na to, iż prawidłowe wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art.
26 ust. 3 pzp oznacza konieczność konkretnego wskazania stwierdzonego braku, układ
pisma z 23 marca 2011 r. sugeruje, iż podniesiona w drugim akapicie wątpliwość stanowi
jednocześnie wskazanie takiego braku, gdyż w pierwszym akapicie tylko ogólnie wskazano
warunek, którego ma dotyczyć uzupełnienie. Z treści tego wezwania do wyjaśnień (drugi
akapit pisma z 23 marca 2011 r.) jednoznacznie wynika, iż wątpliwości (stwierdzony brak)
Zamawiającego dotyczyły wyłącznie tego, czy zamówienia opisane w wykazie załączonym
do wniosku obejmowały swoim zakresem również montaż kołowrotów. Wyłącznie brakiem
precyzji Zamawiającego można przy tym wytłumaczyć podnoszenie takich wątpliwości
również odnośnie zamówienia dotyczącego stadionu w Doniecku, skoro w opisie tego
zamówienia już w pierwotnym wykazie wskazano, iż obejmowało kołowroty. Skoro
Zamawiający w ogóle wzywał do wyjaśnień w tym, i tylko w tym, zakresie, to najwyraźniej nie
dopatrzył się żadnych innych powodów dla których zamówienia ujęte w wykazie mogłyby nie
potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i
doświadczenia. Na rozprawie Zamawiający, co prawda wpierw oświadczył, iż nie zaliczył
żadnego z tych zamówień na poczet oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu,
jednak nie był w stanie podać żadnego innego powodu, niż prawo oparcia się wyłącznie na
wykazie uzyskanym w wyniku uzupełnienia. Tymczasem złożone przez Przystępującego
pisemne wyjaśnienia (pismo z 24 marca 2011 r.), jednoznacznie rozstrzygają wątpliwości
sprecyzowane w wezwaniu przez Zamawiającego, gdyż potwierdzają, iż wszystkie trzy
zamówienia dotyczące trzech stadionów (w Krakowie, Doniecku i Charkowie), obejmowały
swoim zakresem dostawę i montaż kołowrotów. Izba zważyła przy tym, że skoro de facto trzy
pierwsze zamówienia nowego wykazu dotyczą tych samych zamówień, co pierwotny wykaz,
a po modyfikacji opisu przez Przystępującego wskazują słowo „kołowrót” w miejsce słów
„furta” i „furta wysoka”– potwierdza to słuszność stanowiska Odwołującego na rozprawie, iż
są to słowa synonimiczne. Wobec uzyskania satysfakcjonujących wyjaśnień w zakresie
podnoszonych wątpliwości, Zamawiający nie był w ogóle uprawniony do korzystania z
rezultatów wezwania do uzupełnienia dokumentów, gdyż przeprowadzenie oceny wniosku
na podstawie rozszerzonego w wyniku uzupełnienia wykazu – w sposób niedopuszczalny w
świetle zasad wyrażonych w przepisie art. 7 ust. 1 pzp uprzywilejowało Przystępującego
kosztem innych wykonawców, w szczególności Odwołującego, który nie miał okazji do
takiego „poprawienia” wykazu zrealizowanych zamówień załączonego do wniosku.
Ostatecznie zatem Izba dopatrzyła się naruszenia przepisu art. 26 ust. 4 pzp nie w samym
wezwaniu do złożenia wyjaśnień, lecz w braku skorzystania z ich rezultatów, natomiast
Sygn. akt KIO 742/11
naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 pzp wiąże się przede wszystkim z nieuprawnionym
skorzystaniu z rezultatów wezwania, choć również ono samo było nieuzasadnione i zbędne.
Wobec opisanej powyżej w ustaleniach faktycznych treści protokołu, Zamawiający w
oczywisty sposób naruszył również przepis art. 51 ust. 1a pzp, gdyż zaniechał
poinformowania Odwołującego, iż otrzymał ocenę spełniania warunku udziału w
postępowaniu na poziomie 6 pkt. Nie znajduje żadnego racjonalnego wytłumaczenia
odzwierciedlanie w protokole postępowania dokonanej czynności, przy jednoczesnej
odmowie przekazania tej informacji najbardziej nią zainteresowanemu uczestnikowi
postępowania. Nie zmienia tego zasada jawności protokołu postępowania – skoro zgodnie z
treścią ogłoszenia ocena polegała na przyznaniu punktów, i zostały one ustalone dla
wszystkich wykonawców, którzy spełnili warunki udziału w postępowaniu, to uczynienie
zadość obowiązkowi z art. 51 ust. 1a pzp wymagało również przekazania tej informacji tym
wykonawcom.
Izba nakazała ponowne badanie i ocenę spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez wykonawców, jednak co do zasady, chodzi o przeprowadzenie jej w
stosunku do wniosku Przystępującego wyłącznie w oparciu o wykaz załączony pierwotnie
do wniosku. Nawet w przypadku stwierdzenia, iż wykaz ten nie potwierdza z innych
powodów, niż dotychczas ujawnione przez Zamawiającego, warunku udziału w
postępowaniu z pkt. III.2.1.B ogłoszenia o zamówieniu – nie wolno Zamawiającemu
skorzystać z uzupełnionego wykazu w sposób wykraczający ponad konieczność
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, i ewentualnie oceny opartej na
trzech zrealizowanych zamówieniach. Nadto Zamawiający winien brać pod uwagę jedynie
literalne brzmienie warunku, w którym zapisano np. wraz z montażem kołowrotów, a nie
wraz z montażem wysokich kołowrotów.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iż naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych: art. 51 ust. 1, art. 51 ust. 1a, art. 26 ust. 3 i
4 w zw. z art. 7 ust. 1, może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp –
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
Sygn. akt KIO 742/11
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się wpis uiszczony przez
Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty, w ramach których uwzględniono
wynagrodzenie pełnomocnika, na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury
VAT), ograniczając jego wysokość do kwoty 3600,00 zł – zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 lit. b
przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 19 kwietnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2011 r. przez
„SPORTDATA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 81-578 Gdynia, ul. Zagłoby
17 od czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym przez Narodowe Centrum
Sportu spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 03-901 Warszawa, al. księcia Józefa
Poniatowskiego 1
przy udziale wykonawcy SkiData AG, Austria, 5083 Grödig/Salzburg, Untersbergstrasse
40, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz powtórzenie czynności
badania i oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Narodowe Centrum Sportu spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez „SPORTDATA”
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością siedzibą w Gdyni tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od Narodowego Centrum Sportu spółki z ograniczoną
Sygn. akt KIO 742/11
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz „SPORTDATA” spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni kwotę 18600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 742/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Narodowe Centrum Sportu spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie –
prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej
dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę
pn. „Dostawa, montaż i uruchomienie zintegrowanego systemu Zarządzania Stadionem oraz
Systemu kontroli dostępu wraz z montażem kołowrotów”.
30 marca 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przekazał drogą faksową
Odwołującemu – „SPORTDATA” spółce z o.o. z siedzibą w Gdyni, zawiadomienie: 1) o
wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu – wskazując listę 10
wykonawców (w tym Odwołującego), których wnioski zostały ocenione pozytywnie pod tym
względem oraz dwóch wykonawców wykluczonych z postępowania, których wnioski zostały
ocenione negatywnie (wśród których nie było Odwołującego); 2) wskazujące listę 5
wykonawców, którzy zostali zakwalifikowani do dalszego udziału w postępowaniu, wśród
nich SkiData AG z siedzibą w Grödig/Salzburg w Austrii (dalej „SkiData”), któremu przyznano
15 pkt. (pozostałych 4 wykonawców, wśród których nie było Odwołującego, otrzymało po 12
pkt).
8 kwietnia 2011 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od
powyższej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie przepisów ustawy pzp:
1. Art. 51 ust. 1, poprzez bezprawne i bezzasadne uznanie, iż Odwołujący nie
zakwalifikował się do udziału w przedmiotowym postępowaniu na skutek dokonania
przez Zamawiającego oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i
otrzymanych ocenach spełniania tych warunków oraz w konsekwencji niezaproszenie
Odwołującego do złożenia oferty oraz nieuprawnione zakwalifikowanie do udziału w
przetargu ograniczonym wykonawcy – SkiData.
2. Art. 51 ust. 1a - 2, poprzez niepoinformowanie Odwołującego o otrzymanej ocenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego, tj. w zakresie
stopnia spełniania postawionych przez Zamawiającego warunków oraz nieuprawnione
przyznanie 15 pkt. wykonawcy SkiData.
3. Art. 26 ust. 3 i 4, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, co w konsekwencji
doprowadziło do dokonania błędnej oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w
przetargu ograniczonym wykonawcy SkiData.
4. Art. 7 ust. 1, przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
Sygn. akt KIO 742/11
konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
przetargu i oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zaproszenia do
złożenia oferty, unieważnienia czynności wezwania wykonawcy SkiData, powtórzenia
czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu i w
konsekwencji zakwalifikowanie Odwołującego do udziału w dalszym postępowaniu oraz
zaproszenie go do złożenia oferty.
Odwołujący wskazał między innymi następujące okoliczności prawne i faktyczne
uzasadniające wniesienie odwołania
Z przekazanej przez Zamawiającego informacji nie wynika jaką ocenę (liczbę
punktów) spełniania warunków udziału w postępowaniu otrzymał Odwołujący, przez co
Zamawiający naruszył dyspozycję art. 51 ust. 1a ustawy Pzp. Odwołujący winien otrzymać 6
pkt., co klasyfikowałoby go na 5, ostatniej pozycji listy wykonawców zakwalifikowanych do
udziału w przetargu ograniczonym.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu w pkt. III.2.1) lit. B wymagał od
wykonawców wykazania się w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia zrealizowanymi co najmniej
dwoma zamówieniami, których przedmiot obejmował każdorazowo łącznie co najmniej
dostarczenie, montaż i uruchomienie systemu kontroli dostępu dla stadionu posiadającego
co najmniej 10 000 miejsc siedzących wraz z montażem kołowrotów na wykazanym
stadionie. Jako dokument potwierdzający spełnianie powyższego warunku, wykonawcy winni
byli załączyć do wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym wykaz
dostaw według udostępnionego wzoru wraz z dokumentami potwierdzającymi, że wskazane
w niniejszym wykazie dostawy zostały wykonane należycie. W pkt. IV.1.2) ogłoszenia o
zamówieniu Zamawiający określił obiektywne kryteria wyboru ograniczonej liczby
Wykonawców, maksymalnie pięciu wykonawców. I tak, „Zamawiający zaprosi do składania
ofert wszystkich Wykonawców spełniających te warunki, jeżeli liczba Wykonawców, którzy
spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż 5, Zamawiający zaprosi do
składania ofert Wykonawców, którzy otrzymają najwyższe oceny spełniania warunków
udziału według następującej zasady: Zamawiający zastosuje kwalifikację w postaci
przyznania każdemu Wykonawcy po 1 pkt za każde zrealizowane należycie zamówienie
spełniające wymogi określone w pkt B). Zamawiający zaprosi do złożenia oferty
Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz otrzymali w kolejności
najwyższą ilość punktów przyznawanych wg wyżej wymienionych zasad. W przypadku
równej ilości punktów o kolejności decydować będzie łączna wartość wykazanych zamówień
Sygn. akt KIO 742/11
spełniających wymogi określone w pkt B)”.
W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wykonawca SkiData złożył wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, do którego załączył wykaz zrealizowanych w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosku dostaw, wskazując 3
dostawy. Pismem z 23 marca 2011 r. Zamawiający wezwał jednak w trybie art. 26 ust. 3 pzp
SkiData do uzupełnienia dokumentów określonych w pkt. III.2.1.3) [wykaz dostaw]
ogłoszenia o zamówieniu w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia określonego w pkt. III.2.1.B. Dalej Zamawiający napisał, iż jeżeli załączone
do wniosku dokumenty potwierdzają spełnianie wskazanego warunku, wówczas wykonawca
winien złożyć stosowne wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 pzp, potwierdzające czy
przedstawione realizacje obejmowały w ramach zakresu prowadzonych prac również montaż
kołowrotów. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego SkiData potwierdziła, że na
wymienionych w piśmie stadionach zainstalował i uruchomił system kontroli dostępu, a także
dostarczył i zamontował kołowroty. Do przedmiotowego pisma SkiData załączyła również
wykaz 64 dostaw.
Dokumentem, który wykonawcy zobowiązani byli dołączyć do wniosku na
potwierdzenie spełniania warunku w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia
był wykaz wykonanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, odpowiadających wymaganiom określonym w pkt. III.2.1.B ogłoszenia o
zamówieniu (tj. co najmniej 2 zamówienia, których przedmiot obejmował każdorazowo
łącznie co najmniej dostarczenie, montaż i uruchomienie systemu kontroli dostępu dla
stadionu posiadającego co najmniej 10 000 miejsc siedzących wraz z montażem kołowrotów
na wykazanym stadionie). Zatem, aby spełnić warunki udziału w postępowaniu należało
wykazać się co najmniej 2 zamówieniami. Pozostałe wykazane dostawy stanowiły podstawę
do przyznania odpowiedniej liczby punktów, a w konsekwencji zakwalifikowania się do
dalszego udziału w postępowaniu, tj. zaproszenia do złożenia oferty.
Zamawiający w sposób nieuprawniony i niezgodny z przepisem art. 26 ust. 3 pzp
dokonał czynności wezwania SkiData do uzupełnienia dokumentów. Zgodnie bowiem z
brzmieniem art. 26 ust. 3 ustawy pzp Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1. zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Z przepisu wynika bowiem, że
zamawiający ma obowiązek wezwać takiego wykonawcę do uzupełnienia, ale tylko w
Sygn. akt KIO 742/11
przypadku kiedy brak jest dokumentu lub dokument ten zawiera błędy. Przypadek ten nie
miał miejsca w przypadku wykazu dostaw załączonego do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu przez SkiData, bowiem wykonawca ten, po pierwsze, załączył
przedmiotowy wykaz, po drugie, z wykazu oraz załączonych referencji wynikało, że spełnia
warunek opisany przez Zamawiającego w pkt. III.2.1.B ogłoszenia o zamówieniu, oraz, po
trzecie, dokument ten nie zawierał żadnych błędów. Konsekwencją dokonania
nieuprawnionej czynności była nieprawidłowo przeprowadzona ocena spełniania warunków
udziału w postępowaniu i przyznania punktów stanowiących podstawę do dalszej kwalifikacji
wykonawców.
Jeśli nawet Zamawiający miał wątpliwości co do spełniania tego warunku przez
SkiData AG, winien był wezwać tego wykonawcę do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 pzp, a
nie do uzupełnienia dokumentów. Uzupełnienie dokumentów po terminie składania wniosków
stanowi de facto zmianę treści wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, dlatego
uznać należy, że jest ono nieuprawnione. Zamawiający nie powinien brać pod uwagę
dokumentów dołączonych do wniosku później niż po terminie ich składania. Działanie
Zamawiającego narusza nie tylko przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, ale również
nie znajduje uzasadnienia w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu złożonym przez SkiData.
Zamawiający wzywając SkiData do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
pzp – naruszył zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji,
wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Tylko bowiem prawidłowe stosowanie wszystkich
przepisów PZP pozwala na równe traktowanie wykonawców oraz na zachowanie
konkurencyjności postępowania.
Zamawiający przed rozprawą nie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
14 kwietnia 2011 r., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 11 kwietnia 2011 r.,
SkiData AG z siedzibą w Grödig w Austrii, zgłosiła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego – wnosząc o
oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony, oraz dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie
znalazła podstaw do niedopuszczenia wykonawcy SkiData do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie Zamawiającego jako uczestnika tego postępowania
(Przystępującego).
Sygn. akt KIO 742/11
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została
wypełniona żadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący i Uczestnik podtrzymali swoje
stanowiska procesowe wyrażone w odwołaniu i zgłoszeniu przystąpienia, a Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 2 marca 2011 r. pod nr 2010/S_42-068591, z tym że 25 lutego 2011 r .
Zamawiający przekazał je Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej oraz zamieścił ogłoszenie o
zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy informacyjnej oraz na swojej stronie internetowej
(www.stadionnarodowy.pl), na której udostępnił również s.i.w.z.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
W pkt. III.2.1) B) ogłoszenia o zamówieniu wskazano, iż o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i
doświadczenia, wykazując, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie –
zrealizowali co najmniej 2 zamówienia, których przedmiot obejmował każdorazowo łącznie
co najmniej dostarczenie, montaż i uruchomienie systemu kontroli dostępu dla stadionu
posiadającego co najmniej 10 000 miejsc siedzących wraz z montażem kołowrotów na
wykazanym stadionie.
Z treści ogłoszenia w pkt. III.2.1) pkt 3 wynika, iż w celu wykazania spełniania tego
warunku wraz z wnioskiem należy załączyć wykaz („Doświadczenie zawodowe” – wzór
wykazu zamieszczono na stronie internetowej zamawiającego), w zakresie niezbędnym do
wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia określonego w pkt B powyżej, dostaw
wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z
załączeniem dokumentu potwierdzającego, że dostawy wymienione w wykazie zostały
wykonane należycie.
Sygn. akt KIO 742/11
W pkt. IV.1.2) ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do
składania ofert lub do udziału zawarto następującą treść: Jeżeli liczba Wykonawców, którzy
spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie mniejsza niż 5 lub równa 5, Zamawiający
zaprosi do składania ofert wszystkich Wykonawców spełniających te warunki, jeżeli liczba
Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż 5,
Zamawiający zaprosi do składania ofert Wykonawców, którzy otrzymają najwyższe oceny
spełniania warunków udziału według następującej zasady: Zamawiający zastosuje
kwalifikację w postaci przyznania każdemu Wykonawcy po 1 pkt za każde zrealizowane
należycie zamówienie spełniające wymogi określone w pkt B). Zamawiający zaprosi do
złożenia oferty Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz
otrzymali w kolejności najwyższą ilość punktów przyznawanych wg wyżej wymienionych
zasad. W przypadku równej ilości punktów o kolejności decydować będzie łączna wartość
wykazanych zamówień spełniających wymogi określone w pkt B).
Do złożonego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca
SkiData załączył Wykaz zrealizowanych w okresie 3 lat przed upływem terminu składania
wniosków, zamówień których przedmiot obejmował każdorazowo łącznie co najmniej
dostarczenie, montaż i uruchomienie systemu kontroli dostępu dla stadionu posiadającego
co najmniej 10.000 miejsc siedzących wraz z montażem kołowrotów na wskazanym
stadionie, sporządzony przez ręczne wypełnienie wzoru przygotowanego przez
Zamawiającego. W tabeli wykazu ujęto kolejno trzy zamówienia, opisane według kolumn:
Nazwa Zamawiającego na którego zlecenie wykazane zamówienie było realizowane wraz z
adresem jego siedziby; Opis zrealizowanego zamówienia; Wartość wykonanego zamówienia
w PLN, Data wykonania – w następujący sposób:
• Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39 A, 31-864 Kraków, Polska (STADION CRACOVIA);
SkiData dostarczyła, zainstalowała i uruchomiła system kontroli dostępu wraz z
wysokimi furtami (36 punktów kontrolnych), system biletowy, system akredytacyjny
oraz system elektronicznej weryfikacji fanów. Stadion ma pojemność 15.000 widzów; ok.
1.800.000,00 PLN; wrzesień 2010 r.;
• OJSC Metalist Kharkiv Football Club, Piekhanovskaya 65, 61001, Charków, Ukraina
(STADION CHARKÓW – EURO 2012); SkiData dostarczyła, zainstalowała i uruchomiła
system kontroli dostępu wraz z furtami (93 punkty kontrolne) oraz interfejs do
istniejącego systemu biletowego. Stadion ma pojemność 42.000 widzów. Stadion
zbudowany z myślą o EURO 2012; ok. 3.800.000,00 PLN; listopad 2009 r.;
• Donbass Arena LTD, 189e Chelyskintsev, UA-83048 Donieck, Ukraina (STADION
DONBASS ARENA) EURO 2012; SkiData dostarczyła, zainstalowała i uruchomiła
Sygn. akt KIO 742/11
system kontroli dostępu wraz z kołowrotami (131 punktów kontrolnych) oraz interfejs
do systemu biletowego. Stadion ma pojemność 50.000 widzów. Stadion na EURO 2012;
ok. 4.800.000,00 PLN; sierpień 2009 r.;
[pogrubienie – Izba]
Zgodnie z uwagą zamieszczoną pod tabelą – do wykazu załączono odpowiednio dla
każdego zamówienia dokument (np. referencje) potwierdzający wykonanie ww.
zamówień z należytą starannością:
• List referencyjny z 7 marca 2011 r., dotyczący stadionu Cravovii Kraków, wystawiony
przez Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie, potwierdzający pełną satysfakcję ze
współpracy ze SkiData, zarówno przed, podczas, jak i po zakończeniu instalacji. Wśród
szczegółowych informacji dotyczących instalacji wpisano m.in. Punkty kontroli biletów
wraz z wysokimi furtami: 34, Wejścia dla VIP 2.
• List referencyjny (niedatowany; w języku angielskim wraz z tłumaczeniem), dotyczący
stadionu Donbass Arena, wystawiony przez Donbass Arena LTD z siedzibą w Doniecku
na Ukrainie, potwierdzający pełną satysfakcję ze współpracy ze SkiData, zarówno przed,
podczas, jak i po zakończeniu instalacji systemu kontroli dostępu „Handshake”. Wśród
szczegółowych informacji dotyczących instalacji wpisano m.in. Stałe punkty kontroli
biletów 131 szt., Mobilne punkty kontrolne (Handheld) 25.
• List referencyjny z 1 marca 2010 r. (w języku angielskim wraz z tłumaczeniem),
dotyczący stadionu Metalist w Charkowie, wystawiony przez OJSC Metalist Khariv
Football Club z Charkowa na Ukrainie, potwierdzający pełną satysfakcję ze współpracy
ze SkiData, zarówno przed, podczas, jak i po zakończeniu instalacji systemu kontroli
dostępu „Handshake”. Wśród szczegółowych informacji dotyczących instalacji wpisano
m.in. Stałe punkty kontroli biletów 93, Mobilne punkty kontrolne (Handheld) 11.
23 marca 2011 r. Zamawiający skierował do SkiData pismo, w którego treści wskazał
w pierwszym akapicie, iż – działając na podstawie art. 26 ust. 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt
4 wzywa (…) do uzupełnienia (…) dokumentów określonych w pkt. III.2.13) Ogłoszenia o
zamówieniu (…) tj. Wykazu („Doświadczenie zawodowe” – wzór wykazu zamieszczono na
stronie internetowej zamawiającego), w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia określonego w pkt. III.2.1.B.
W drugim akapicie znalazła się natomiast następujące zdanie: Jednocześnie jeżeli
załączone do wniosku dokumenty potwierdzają spełnianie wskazanego warunku wzywamy
(podstawie art. 26 ust. 4 Prawo zamówień publicznych) do wyjaśnienia w wyżej
wyznaczonym terminie, czy przedstawione realizacje obejmowały (a jeżeli tak to konkretnie
które z przedstawionych przez wykonawcę) w ramach zakresu prowadzonych prac również
Sygn. akt KIO 742/11
montaż kołowrotów. Z treści przedłożonych dokumentów (zestawienie) wynika, że wykazane
realizacje obejmowały montaż furt a nie kołowrotów.
24 marca 2011 r. w odpowiedzi SkiData, po pierwsze – przesłała pismo, zawierające
między innymi stwierdzenie, że w odpowiedzi na wezwanie (…), niniejszym potwierdzamy,
że na niżej wymienionych stadionach: Legia Warszawa, Cracovia Kraków, Donbass-Arena
na Ukrainie, Metalist Charków na Ukrainie, Generali Arena w Austrii, TSG 1899 Hoffenheim
w Niemczech, Tivoli w Austrii, Arena Zagrzeb w Chorwacji, Arena Kimki w Rosji firma
SkiData AG dostarczyła, zainstalowała i uruchomiła system kontroli dostępu, ale także
dostarczyła i zamontowała kołowroty.
Po drugie – przesłała nowy Wykaz…, obejmujący 64 pozycje, wśród których 3
pierwsze pozycje są zbieżne z pozycjami z wykazu załączonego do wniosku (poza zmianą
kolejności wymienienia, stadion Cracovii jest za stadionami na Ukrainie) – oprócz innych
nieznacznych korekt informacji w zakresie pojemności poszczególnych stadionów, wartości
zamówienia, wskazania liczby czytników biletów w miejsce liczby punktów kontroli – w opisie
wszystkich trzech zamówień pojawiło się ujednolicone sformułowanie: wraz z dostawą i
montażem kołowrotów. Do wykazu załączono również szereg nowych dokumentów
dotyczących szeregu z zamówień ujętych w nowo złożonym wykazie.
W protokole postępowania sporządzonym na druku ZP-PO: w pkt. 7 ppkt 3
wymieniono 12 wykonawców, którzy złożyli wnioski do upływu terminu ich składania; w pkt. 8
wskazano, że wykluczono wykonawców, nie podając ilu i jakich; z pkt. 9 Ocena spełniania
warunków udziału w postępowaniu/zaproszenie do składania ofert, w pkt. 1 Łączna
punktacja przyznana wykonawcom w zakresie oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu (wpisać w kolejności przyznanych punktów wraz z podaniem nazwy (firmy)
albo imienia i nazwiska wykonawcy oraz łącznej punktacji), wynika, iż: SkiData uzyskała 15
pkt., kolejnych 4 wymienionych wykonawców uzyskało po 12 pkt., SportData sp. z o.o.
uzyskała 6 pkt., pozostałych 4 wymienionych wykonawców uzyskało po 2 lub 3 pkt.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania, która w znikomym
stopniu dla możliwości rozpoznania sprawy została przekazana przed rozpoczęciem posiedzenia
w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego (zawiadomienie
z 30 marca 2011 r.), w pozostałym zaś zakresie przekazano kopię na posiedzeniu (wniosek
SkiData, pisma z 23 marca 2011 r. Zamawiającego do SkiData, pisma SkiData z 24 marca 2011
r., dokumentów przekazanych przez SkiData po terminie składnia wniosków), lub wykonano po
rozprawie kopię z oryginalnej dokumentacji (protokół postępowania).
Sygn. akt KIO 742/11
Izba wzięła również pod uwagę inne pisma i dokumenty wymienione i omówione w
treści uzasadnienia, dokonując odpowiedniej oceny ich mocy dowodowej i znaczenia dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone na piśmie w ramach środków ochrony
prawnej i wyrażone ustnie do protokołu w toku rozprawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego, a także oświadczenia i stanowiska
wyrażone ustnie na rozprawie do protokołu, Izba zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 25 lutego 2011 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, zgodnie z
przepisem art. 179 ust. 1 pzp, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie
Izby Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdyż zgodnie z
przepisem art. 179 ust. 1 pzp ma zarówno interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący
ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył wniosek o dopuszczenie do przetargu
ograniczonego, który został przez Zamawiającego oceniony pozytywnie pod względem
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a zatem potwierdzenie się stawianych
zarzutów stworzy mu realną szansę na uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu.
Natomiast bezpodstawne zakwalifikowanie przez Zamawiającego Przystępującego do grona
wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do udziału w przetargu ograniczonym, zamiast
Odwołującego – naraża go na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia
publicznego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Sygn. akt KIO 742/11
Izba zważyła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Potwierdził się zarzut, iż Zamawiający w sposób nieuprawniony ocenił spełnianie
przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu na 15 pkt., podczas gdy z
przebiegu postępowania wynika, iż mógł on otrzymać maksymalnie 3 pkt.
Izba zważyła w pierwszej kolejności, iż Zamawiający wziął pod uwagę przy
dokonywaniu oceny wniosku Przystępującego dokumenty wykraczające poza zakres
wskazany przez niego w wezwaniu do ich uzupełnienia. W piśmie z 23 marca 2011 r.
Zamawiający prawidłowo wskazał, iż wezwanie na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 pzp
dotyczy dokumentów w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia określonego w pkt. III.2.1.B ogłoszenia o
zamówieniu, a więc koniecznym do stwierdzenia, że Przystępujący zrealizował co najmniej 2
zamówienia, których przedmiot obejmował każdorazowo łącznie co najmniej dostarczenie,
montaż i uruchomienie systemu kontroli dostępu dla stadionu posiadającego co najmniej
10000 miejsc siedzących wraz z montażem kołowrotów na wykazanym stadionie. Pomimo iż
Przystępujący w odpowiedzi złożył wykaz 64 zamówień, gdyby Zamawiający kierował się
swoimi własnymi wytycznymi, to poprzestałby na ustaleniu czy SkiData spełniła warunek
udziału w postępowaniu.
Natomiast zdaniem składu orzekającego Izby badanie wniosku Przystępującego i w
konsekwencji przyznanie punktacji służącej do określenia kręgu 5 wykonawców najlepiej
spełniających powyżej opisany warunek, na podstawie wykazu uzupełnionego po terminie
składania wniosków o 61 dodatkowych zamówień – stanowi rażące naruszenie przez
Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu zasady równego traktowania wykonawców i
zachowania uczciwej konkurencji. W ocenie składu orzekającego Izby, tak jak
niedopuszczalna jest zmiana treści oferty po terminie składania ofert, np. przez obniżenie
ceny stanowiącej zawsze kryterium oceny ofert, analogicznie w przetargu nieograniczonym
niedopuszczalne jest po terminie składania wniosków uzupełnianie go w trybie art. 26 ust. 3
pzp w sposób, który wpływa na ocenę stopnia spełniania warunków udziału przez
podwyższenie otrzymanej oceny, w stosunku do tej, którą wykonawca uzyskałby, gdyby nie
było potrzeby wzywania go do uzupełnienia dokumentów. Zatem nawet w sytuacji zaistnienia
konieczności wezwania Przystępującego na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 pzp,
Zamawiający nie miałby prawa przyznać temu wykonawcy więcej niż 3 pkt., skoro wykaz
załączony do wniosku obejmował 3 zamówienia, a zgodnie z informacją zawartą w pkt.
IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający zastosuje kwalifikację w postaci przyznania
każdemu Wykonawcy po 1 pkt za każde zrealizowane należycie zamówienie spełniające
wymogi określone w pkt B (czyli w pkt. III.2.1.B ogłoszenia). Oczywistym jest bowiem, że w
interesie Przystępującego było maksymalne podwyższenie liczby wykazanych
Sygn. akt KIO 742/11
zrealizowanych zamówień – w celu zwiększenia szansy na zakwalifikowanie się do grona 5
wykonawców, który zostaną zaproszeni do udziału w przetargu ograniczonym. Jednak branie
pod uwagę przez Zamawiającego tych nowo wykazanych zamówień ponad ich liczbę
wynikającą z ze złożonego wniosku, stanowi nierówne traktowanie wykonawców, którzy nie
mieli takiej możliwości poprawienia swojej pozycji w rankingu ocenianych wniosków.
Oczywiście samo dopuszczenie do możliwości uzupełniania wykazów w sposób wpływający
na punktację złożonych już wniosków, nawet w stosunku do wszystkich wykonawców,
godziłoby w istotę przetargu ograniczonego, stanowiłoby naruszenie przestrzegania zasady
uczciwej konkurencji, a także rażące naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 pzp. Przepis ten jest
bowiem wyjątkiem od zasady, że wszystkie wymagane dokumenty, które wykonawca chce i
może złożyć na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, należy złożyć
do upływu terminu składania wniosków. Nie może być zatem podstawą do kreowania
zawartości wniosku odbiegającej w tak znaczący sposób od pierwotnej, że w istocie jest to
zupełnie inny wniosek. Skoro Przystępujący mógł lub zechciał wykazać w złożonym przez
siebie wniosku 3 zamówienia, a więc w liczbie wystarczającej na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu, to niedopuszczalne jest późniejsze umożliwienie mu przez
Zamawiającego wykazywania kolejnych zamówień, niezależnie od tego jak dużą liczbę
takich zamówień w rzeczywistości wykonał. Zamawiający nie może wyręczać żadnego z
wykonawców w dochowywaniu należytej staranności profesjonalisty dbającego o swoje
interesy.
W niniejszej sprawie skład orzekający Izby podzielił jednak również stanowisko
Odwołującego, iż nie zaistniała w ogóle przesłanka do wzywania Przystępującego do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Natomiast pomimo racjonalnych i
logicznych wywodów Odwołującego na rozprawie, iż dla profesjonalistów powinno być jasne,
iż słowa „furta” i „furta wysoka”, użyte w treści pierwotnego wykazu zamówień
Przystępującego, są synonimami słowa „kołowrót” z treści ogłoszenia o zamówieniu – skład
orzekający Izby nie dopatrzył się naruszenia przepisu art. 26 ust. 4 pzp w samym
skorzystaniu przez Zamawiającego z prawa do żądania wyjaśnień od Przystępującego w
zakresie wątpliwości, która została wskazana dostatecznie precyzyjnie (Z przedłożonych
dokumentów (zestawienie) wynika, że wykazane realizacje obejmowały montaż furt a nie
kołowrotów.). Również jednoczesne wzywanie jednym pismem, zarówno do wyjaśnień (na
podstawie przepisu art. 26 ust. 4 pzp), jak i do uzupełnienia dokumentów (na podstawie
przepisu art. 26 ust. 3 pzp) – samo w sobie nie stanowi naruszenia (tych przepisów), gdyż w
konkretnych okolicznościach może być wyrazem ekonomiki prowadzenia postępowania
(jeżeli wyjaśnienia dokumentów okażą się niewystarczające, to nie będzie potrzeby
odrębnego wzywania do ich uzupełnienia) – pod warunkiem uczynienia odpowiedniego w
świetle zasad z art. 7 ust. 1 pzp użytku z rezultatów tych połączonych czynności. W praktyce
Sygn. akt KIO 742/11
zamawiający stosując taką praktykę, jednocześnie wyraźnie zastrzegają w treści pisma, iż
złożenie wyjaśnień usuwających podniesione wątpliwości, zwalnia z konieczności
uzupełniania dokumentów – czego Zamawiający w prowadzonym postępowaniu nie uczynił.
Zważając jednak na to, iż prawidłowe wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art.
26 ust. 3 pzp oznacza konieczność konkretnego wskazania stwierdzonego braku, układ
pisma z 23 marca 2011 r. sugeruje, iż podniesiona w drugim akapicie wątpliwość stanowi
jednocześnie wskazanie takiego braku, gdyż w pierwszym akapicie tylko ogólnie wskazano
warunek, którego ma dotyczyć uzupełnienie. Z treści tego wezwania do wyjaśnień (drugi
akapit pisma z 23 marca 2011 r.) jednoznacznie wynika, iż wątpliwości (stwierdzony brak)
Zamawiającego dotyczyły wyłącznie tego, czy zamówienia opisane w wykazie załączonym
do wniosku obejmowały swoim zakresem również montaż kołowrotów. Wyłącznie brakiem
precyzji Zamawiającego można przy tym wytłumaczyć podnoszenie takich wątpliwości
również odnośnie zamówienia dotyczącego stadionu w Doniecku, skoro w opisie tego
zamówienia już w pierwotnym wykazie wskazano, iż obejmowało kołowroty. Skoro
Zamawiający w ogóle wzywał do wyjaśnień w tym, i tylko w tym, zakresie, to najwyraźniej nie
dopatrzył się żadnych innych powodów dla których zamówienia ujęte w wykazie mogłyby nie
potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i
doświadczenia. Na rozprawie Zamawiający, co prawda wpierw oświadczył, iż nie zaliczył
żadnego z tych zamówień na poczet oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu,
jednak nie był w stanie podać żadnego innego powodu, niż prawo oparcia się wyłącznie na
wykazie uzyskanym w wyniku uzupełnienia. Tymczasem złożone przez Przystępującego
pisemne wyjaśnienia (pismo z 24 marca 2011 r.), jednoznacznie rozstrzygają wątpliwości
sprecyzowane w wezwaniu przez Zamawiającego, gdyż potwierdzają, iż wszystkie trzy
zamówienia dotyczące trzech stadionów (w Krakowie, Doniecku i Charkowie), obejmowały
swoim zakresem dostawę i montaż kołowrotów. Izba zważyła przy tym, że skoro de facto trzy
pierwsze zamówienia nowego wykazu dotyczą tych samych zamówień, co pierwotny wykaz,
a po modyfikacji opisu przez Przystępującego wskazują słowo „kołowrót” w miejsce słów
„furta” i „furta wysoka”– potwierdza to słuszność stanowiska Odwołującego na rozprawie, iż
są to słowa synonimiczne. Wobec uzyskania satysfakcjonujących wyjaśnień w zakresie
podnoszonych wątpliwości, Zamawiający nie był w ogóle uprawniony do korzystania z
rezultatów wezwania do uzupełnienia dokumentów, gdyż przeprowadzenie oceny wniosku
na podstawie rozszerzonego w wyniku uzupełnienia wykazu – w sposób niedopuszczalny w
świetle zasad wyrażonych w przepisie art. 7 ust. 1 pzp uprzywilejowało Przystępującego
kosztem innych wykonawców, w szczególności Odwołującego, który nie miał okazji do
takiego „poprawienia” wykazu zrealizowanych zamówień załączonego do wniosku.
Ostatecznie zatem Izba dopatrzyła się naruszenia przepisu art. 26 ust. 4 pzp nie w samym
wezwaniu do złożenia wyjaśnień, lecz w braku skorzystania z ich rezultatów, natomiast
Sygn. akt KIO 742/11
naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 pzp wiąże się przede wszystkim z nieuprawnionym
skorzystaniu z rezultatów wezwania, choć również ono samo było nieuzasadnione i zbędne.
Wobec opisanej powyżej w ustaleniach faktycznych treści protokołu, Zamawiający w
oczywisty sposób naruszył również przepis art. 51 ust. 1a pzp, gdyż zaniechał
poinformowania Odwołującego, iż otrzymał ocenę spełniania warunku udziału w
postępowaniu na poziomie 6 pkt. Nie znajduje żadnego racjonalnego wytłumaczenia
odzwierciedlanie w protokole postępowania dokonanej czynności, przy jednoczesnej
odmowie przekazania tej informacji najbardziej nią zainteresowanemu uczestnikowi
postępowania. Nie zmienia tego zasada jawności protokołu postępowania – skoro zgodnie z
treścią ogłoszenia ocena polegała na przyznaniu punktów, i zostały one ustalone dla
wszystkich wykonawców, którzy spełnili warunki udziału w postępowaniu, to uczynienie
zadość obowiązkowi z art. 51 ust. 1a pzp wymagało również przekazania tej informacji tym
wykonawcom.
Izba nakazała ponowne badanie i ocenę spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez wykonawców, jednak co do zasady, chodzi o przeprowadzenie jej w
stosunku do wniosku Przystępującego wyłącznie w oparciu o wykaz załączony pierwotnie
do wniosku. Nawet w przypadku stwierdzenia, iż wykaz ten nie potwierdza z innych
powodów, niż dotychczas ujawnione przez Zamawiającego, warunku udziału w
postępowaniu z pkt. III.2.1.B ogłoszenia o zamówieniu – nie wolno Zamawiającemu
skorzystać z uzupełnionego wykazu w sposób wykraczający ponad konieczność
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, i ewentualnie oceny opartej na
trzech zrealizowanych zamówieniach. Nadto Zamawiający winien brać pod uwagę jedynie
literalne brzmienie warunku, w którym zapisano np. wraz z montażem kołowrotów, a nie
wraz z montażem wysokich kołowrotów.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iż naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych: art. 51 ust. 1, art. 51 ust. 1a, art. 26 ust. 3 i
4 w zw. z art. 7 ust. 1, może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp –
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
Sygn. akt KIO 742/11
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się wpis uiszczony przez
Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty, w ramach których uwzględniono
wynagrodzenie pełnomocnika, na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury
VAT), ograniczając jego wysokość do kwoty 3600,00 zł – zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 lit. b
przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………