Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 756/11

WYROK
z dnia 26 kwietnia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski


Protokolant: Paulina Zalewska


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2011 r. przez wykonawcę Krzysztofa
Bobrowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą:
„KB-INSTALACJE” Krzysztof Bobrowski, ul. Gliniana 65, 91-336 Łódź w postępowaniu
prowadzonym przez Urząd Gminy Janów, ul. Parkowa 3, 16-130 Janów

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert, z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.

2. kosztami postępowania obciąża Urząd Gminy Janów, ul. Parkowa 3, 16-130 Janów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Krzysztofa
Bobrowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą:
„KB-INSTALACJE” Krzysztof Bobrowski, ul. Gliniana 65, 91-336 Łódź tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Urzędu Gminy Janów, ul. Parkowa 3, 16-130 Janów na rzecz
Krzysztofa Bobrowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą:
„KB-INSTALACJE” Krzysztof Bobrowski, ul. Gliniana 65, 91-336 Łódź kwotę 13
600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt: KIO 756/11


U z a s a d n i e n i e


Gmina Janów reprezentowana przez Wójta Gminy wszczęła postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego,
ogłoszonego w dniu 25.02.2011 roku w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem
ogłoszenia 30636 - 2011, o nadanej nazwie: „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków
na terenie gminy Janów".

W dniu 06 kwietnia 2011r. Odwołujący - Krzysztof Bobrowski prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą: "KB-Instalacje" Krzysztof Bobrowski z siedzibą przy ul. Glinianej 65,
w 91-336 Łodzi został powiadomiony o podjętej przez Zamawiającego czynności odrzucenia
złożonej oferty na podstawie art.89 ust. 1 pkt.2 w związku z niespełnieniem przez
wykonawcę warunku, o którym mowa w art.82 ust.3 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz uznaniu za najkorzystniejszą oferty złożonej przez wykonawców ubiegających się
wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego Euro-Pol Tomasz Mierzejewski, ul. Wiejska
77, 07-410 Ostrołęka.

Jako przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania Zamawiający podał
niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).

Zamawiający zauważył, że zgodnie z przedmiarem robót (pkt 14, 15 i 16 przedmiaru
oraz odpowiedzią na pytania Wykonawców) wymagał, aby proponowane do montażu
bioreaktory odpowiadały ujętej w przedmiarze robót normie PN-EN 12566-3+A1:2009.

Uznał, że z załączonej do oferty Krajowej deklaracji zgodności wynika, że ujęte w
deklaracji jednostki certyfikujące: „EKO-KOMPLEKS" J. Fidrysiak, J. Budzińska S.J. i
Politechnika Łódzka, Laboratorium Badawcze Materiałów i Konstrukcji Budowlanych KBB nie
znalazły się na liście jednostek notyfikowanych w UE, które posiadają uprawnienia do
przeprowadzania badań i potwierdzenia, że dane urządzenia (bioreaktory) pracują zgodnie z
w/w normą. W/w jednostki certyfikujące nie są również wymienione w Polskim Centrum
Akredytacji jako jednostki akredytowane posiadające laboratoria do przeprowadzenia badań
zgodnie z w/w normą.

Wskazał, że dla oczyszczalni ścieków wg. PN-EN 12566-3+A1:2009 obowiązujący
jest trzeci system oceny zgodności, co oznacza, że badanie może przeprowadzić
laboratorium notyfikowane (przy oznaczeniu CE) lub akredytowane (przy oznakowaniu
znakiem budowlanym).

Z powyższymi czynnościami Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący i w dniu
11.04.2011r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i ust.3, art.26 ust.3,
art.26 ust.4, art.89 ust. 1 pkt.2, art.87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), twierdząc, że oferta złożona w
prowadzonym postępowaniu przetargowym jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania.

Odwołujący przy tym wnosił o:
1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art.89
ust. 1 pkt.2 ustawy Prawo zamówień publicznych;
2. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej;
3. nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia powtórnego badania i oceny
ofert z udziałem Odwołującego z uwzględnieniem postanowień art.87 ust. 1, art. 26 ust.3 i
art.26 ust.4 ustawy Pzp.

W swoim odwołaniu Odwołujący podniósł, że Zamawiający go nie wzywał na
podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów oraz nie wzywał na
podstawie art.26 ust.4 tejże ustawy do złożenia wyjaśnień w sprawie złożonych w
postępowaniu dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
o których mowa w art.22 ust. 1 ustawy Pzp, jak również nie prowadził postępowania
wyjaśniającego w oparciu o art.87 ust. 1 cyt. wyżej ustawy.

W ocenie Odwołującego podjęta przez Zamawiającego czynność była przedwczesna,
a uzasadnienie podjętej czynności odrzucenia oferty wskazywało na naruszenie art.89 ust. 1
pkt.2 oraz art.7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Podniósł, że treść złożonej w postępowaniu oferty jest zgodna z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a wskazane w uzasadnieniu rozstrzygnięcia postępowania
przetargowego okoliczności stanowiące podstawę odrzucenia złożonej oferty są niezasadne.

Odwołujący zaznaczył, że zaoferowane przez niego przydomowe oczyszczalnie
ścieków spełniają wymagania Zamawiającego określone opisem przedmiotu zamówienia na
podstawie dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót.

Podkreślił, iż Zamawiający nie żądał w celu potwierdzenia, że oferowane roboty
budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego złożenia wraz z
ofertą dokumentów potwierdzających dopuszczenie oczyszczalni do obrotu zgodnie z
ustawą o wyrobach budowlanych oraz na podstawie ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - o
systemie oceny zgodności, a pomimo braku żądania wskazanych powyżej dokumentów
Odwołujący w treści oferty zawarł niezbędne dokumenty potwierdzające wymagania
Zamawiającego miedzy innymi: Krajową deklarację zgodności nr 01/10/210.

Wywodził, że z treści deklaracji w sposób jednoznaczny wynikało przeprowadzenie
badań zgodnie z wymaganiami normy PN-EN 12566-3+A1:2009, a parametry oczyszczalni
zostały potwierdzone przez odpowiednie badania.

Twierdził, że badania te zostały wykonane przez laboratoria akredytowane, które są
zgodne z obowiązującą normą oraz Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia
24.07.2006 w sprawie warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu ścieków do wód
lub do ziemi oraz w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego.

Poza tym argumentację Zamawiającego dotyczącą braku akredytacji laboratoriów na
zgodność z normą PN-EN 12566-3+A1:2009 uważał za bezpodstawną, ponieważ
rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 11 sierpnia 2004r. w sprawie sposobów
deklarowania zgodności wyrobów budowlanych oraz sposobu znakowania ich znakiem
budowlanym umożliwia wskazanym w treści Krajowej deklaracji jednostkom prowadzenie
takich badań na podstawie §10 ust.2 tego rozporządzenia przy zastosowaniu innych
równoważnych metod badania, a w świetle przywołanego powyżej przepisu prawa badania
przeprowadzone przez akredytowane jednostki laboratoryjne stanowią podstawę do
wystawienia przez producenta Krajowej deklaracji zgodności.

Wskazywał, że prawidłowość wprowadzenia do obrotu oferowanych oczyszczalni
oraz wystawionej Krajowej deklaracji zgodności była objęta kontrolą przez Łódzkiego
Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi dokonaną w dniach 01
października 2010 roku do 04 października 2010 roku - nr akt kontroli: 82/2010.

Powoływał się na wyniki z dokonanych ustaleń organu kontrolującego -
Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi, według których oczyszczalnie

przydomowe POŚ-KA będące wyrobem budowlanym wprowadzone zostały do obrotu oraz
oznakowane znakiem budowlanym zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Załączył do
akt sprawy przedmiotowy protokół kontroli.

Ponadto podkreślił, iż zgodnie ze złożonym kosztorysem ofertowym Odwołujący w
sposób jednoznaczny i oczywisty zadeklarował montaż bioreaktorów spełniających
przywołaną w treści specyfikami istotnych warunków zamówienia (przedmiarów robót normę
PN-EN 12566-3+A1:2009), a zgodnie z dyspozycją Zamawiającego potwierdzenie
dopuszczenia do obrotu montowanych bioreaktorów nastąpić ma na etapie realizacji
przedmiotu zamówienia. Brak jest jakichkolwiek podstaw ze strony Zamawiającego, by
uznać treść złożonej oferty za sprzeczną z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.

Odwołujący również podniósł, iż dokonana przez Zamawiającego czynność
odrzucenia oferty była przedwczesna, a wobec tego Odwołujący postawił Zamawiającemu
zarzut zaniechania czynności wynikającej z treści art.26 ust.3 ustawy Pzp polegającej na
wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w §5 ust. 1 pkt. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817), które – zdaniem
Odwołującego - były żądane przez Zamawiającego w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w celu potwierdzenia, że oferowane oczyszczalnie odpowiadają wymaganiom
określonym przez Zamawiającego.

Ostatecznie Odwołujący również postawił zarzut zaniechania przez Zamawiającego
wyjaśnień zarówno złożonych w postępowaniu dokumentów (w tym schematu oczyszczalni)
na podstawie art.26 ust.4 Pzp, jak również w oparciu o art.87 ust. 1 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, złożonej oferty Odwołującego,
wyjaśnień Zamawiającego do SIWZ, jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez
strony wyjaśnień i odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego Izba postanowiła odwołanie
uwzględnić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.

Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3, 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz.759 z poź.
zm.). Zarzutów naruszenia art.26 ust.3 i 4 ustawy Pzp Izba nie rozpatrywała z powodu ich
wycofania na rozprawie przez pełnomocnika Odwołującego.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że załączona do oferty Odwołującego Krajowa
deklaracja zgodności nr 01/10/2010 na wyrób budowlany: biologiczna oczyszczalnia ścieków
POŚ-KA – Typoszereg urządzeń do oczyszczania ścieków miała charakter jedynie
dokumentu fakultatywnego, co jednoznacznie wynika z wyjaśnień Zamawiającego do treści
SIWZ z dnia 7.03.2011r.i 11.03.2011r.

Stosownie do udzielonych wykonawcom odpowiedzi Zamawiający stwierdził, że
proponowane do montażu bioreaktory powinny odpowiadać ujętej w przedmiarze robót
normie PN-EN 12566-3+A1:2009, pomimo tego, że Zamawiający nie żąda udokumentowania
tego faktu na etapie składnia ofert. Dodatkowo Zamawiający poinformował w tym piśmie
wykonawców, że posiadanie przez materiały budowlane stosownych atestów, certyfikatów i
deklaracji będzie sprawdzane przez jego Inspektora Nadzoru na każdym etapie realizacji
inwestycji(prac montażowych).

Zamawiający pomimo takiej treści oświadczenia przeprowadził postępowanie
sprawdzające mające na celu zakwestionowanie złożonej przez Odwołującego Krajowej
deklaracji zgodności.

Następstwem zastosowania tej procedury przez Zamawiającego było uzyskanie w
formie wydruku ze strony internetowej Zakresu akredytacji laboratorium badawczego nr AB
1044 wydanego w dniu 10.08.2010r.przez Polskie Centrum Akredytacji dla Laboratorium
Eko-Kompleks J.Fidrysiak, J.Budzińska s.j. oraz Zakresu akredytacji laboratorium
badawczego nr AB 536 wydanego z dniu 7.12.2010r.przez PCA dla Laboratorium
badawczego materiałów i konstrukcji budowlanych Katedry Budownictwa Betonowego
Politechniki Łódzkiej. Wydruki te nie zawierały normy wskazanej w Krajowej deklaracji
zgodności.

Zdaniem Izby jednak ewentualny brak w zakresie akredytacji jednostki działającej na
podstawie tej normy nie przesądza w sposób absolutny, iż Odwołujący nie posiada
wymaganych prawem badań przeprowadzonych przez jednostki akredytowane, bowiem
wystawienie przedmiotowych dokumentów nastąpiło znacznie przed datą złożenia ofert to
jest przed dniem 15.03.2011r. Nie można zatem wykluczyć, iż w okresie tym doszło do
istotnych zmian w zakresie akredytacji. Zamawiający zaś nie udowodnił w formie pisemnej, w
sposób nie budzący wątpliwości, iż Odwołujący nie spełnia wymagań żądanej normy. Poza
tym Izba dostrzegła w samym rozumowaniu Zamawiającego istnienie poważnych luk,
bowiem w z jednej strony w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził, że nie można
przyjąć, aby dokumenty, w tym Krajowa deklaracja zgodności, złożone przez wykonawcę
zawierały błędy, a z drugiej strony na rozprawie miał zastrzeżenia do jej merytorycznej treści.

Należy zatem uznać, że przeprowadzone przez Zamawiającego postępowanie
sprawdzające mające na celu weryfikację zakresu akredytacji jednostki certyfikującej
wymienionej w przedłożonej Krajowej deklaracji zgodności zostało przeprowadzone
niezgodnie z warunkami SIWZ, w sposób ewidentnie naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równości.

Z materiału dokumentacyjnego przedmiotowej sprawy wynika, iż Zamawiający,
pomimo ustanowionego przez siebie wymogu wykazania spełniania normy dopiero na etapie
realizacji inwestycji, przeprowadził postępowanie wyjaśniające w tym zakresie jedynie w
stosunku do Odwołującego, pomijając innych wykonawców.

Za gołosłowne Izba uznała wyjaśnienia pełnomocnika Zamawiającego, iż sprawdzał
zakres akredytacji wobec wszystkich wykonawców, jednak nie był on w stanie przedłożyć na
poparcie swych twierdzeń jakichkolwiek dokumentów.

Jeżeli zatem Zamawiający nie miał podstaw opartych w treści SIWZ do żądania
złożenia Krajowej deklaracji zgodności na etapie składania ofert, to nie miał on również
prawa do prowadzenia oceny merytorycznej przedmiotowego dokumentu.

Niemniej jednak, jeżeli ocena taka nastąpiła, to powinna się ona ograniczyć do
uznania deklaracji wykonawcy, że typoszereg biologicznych oczyszczalni ścieków jest
zgodny ze specyfikacją techniczną zawierająca normę PN-EN 12566-3+A1.

Należy wskazać, iż w myśl § 4 ust.1 rozporządzenie z dnia 11 sierpnia 2004 r.
Ministra Infrastruktury w sprawie sposobów deklarowania zgodności wyrobów budowlanych
oraz sposobu znakowania ich znakiem budowlanym (Dz.U. Nr 198, poz. 2041) producent
wyrobu budowlanego przez wystawienie krajowej deklaracji zgodności oświadcza, na swoją
wyłączną odpowiedzialność, że wyrób jest zgodny ze specyfikacją techniczną. Krajową
deklarację zgodności producent przechowuje i przedkłada właściwym organom kontroli na
ich żądanie.

W kontekście powyższego przepisu Izba zważyła, że przeprowadzona u
Odwołującego w dniu 1.10.2011r.kontrola Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego
w Łodzi na przydomowe oczyszczalnie ścieków POŚKA 4 i POŚKA 8 produkcji
Odwołującego nie wykazała, iżby wprowadzone do obrotu wyroby budowlane były niezgodne
z przepisami ustawy o wyrobach budowlanych z dnia 16.04.2004r. W szczególności organ
ten nie zarzucił Odwołującemu jako producentowi wyrobu sprzeczności złożonej deklaracji
zgodności z normą PN-EN 12566-3:2005+A1:2009.

Z tych wszystkich powodów Izba przyjęła zapatrywanie, iż Zamawiający nie
udowodnił istnienia sprzeczności pomiędzy treścią oferty a treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia uzasadniającej odrzucenie oferty Odwołującego.

Izba nie uznała jednak za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art.87 ust.1 ustawy Pzp, bowiem przepis ten nie ma charakteru obligatoryjnego.

W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący:………………………………