KIO 780/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/780/11
WYROK
z dnia 28 kwietnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Cleaning Sp. z o.o.,
53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 oraz Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. sp.k., 53-111
Wrocław, ul. Ślężna 118, w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Dziecięcy
Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa w Białymstoku, 15-274 Białystok, ul. Waszyngtona 17
przy udziale wykonawcy Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie, 31-215 Kraków,
śabiniec 46 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO/780/11 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Impel Cleaning Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul.
Ślężna 118 oraz Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. sp.k., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna
118 i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Impel Cleaning Sp.
z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 oraz Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. sp.k.,
53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Impel Cleaning Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 oraz Hospital
Serwis Partner Sp. z o.o. sp.k., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 na rzecz
Uniwersyteckiego Dziecięcego Szpitala Klinicznego im. L. Zamenhofa w Białymstoku,
15-274 Białystok, ul. Waszyngtona 17 kwotę 3.600 zł. 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO/780/11
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
zamawiającego – Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa w Białymstoku
na usługę obejmującą utrzymanie czystości w obiektach zamawiającego, prace pomocnicze,
transport wewnętrzny oraz obsługę szatni i portierni (znak sprawy: PN – 46/10/22),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 12 stycznia 2011 r.,
2011/S 7-010326, wobec czynności i zaniechania zamawiającego konsorcjum w składzie:
Impel Cleaning Sp. z o.o. oraz Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. Sp. k. (dalej zwani
odwołującym), wniosło w dniu 14 kwietnia 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO/780/11). Informację o czynności stanowiącej podstawę do
wniesienia odwołania, odwołujący powziął z treści zawiadomienia o powtórzonym wyborze
oferty najkorzystniejszej, przekazanej faksem w dniu 4 kwietnia 2011 r.
Odwołanie wniesione zostało wobec zaniechania wykonania nakazanych wyrokiem KIO z
dnia 24 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO 309/11) czynności w ramach ponownego badania i
oceny ofert, w tym wyjaśnienia zastosowanych w ofertach stawek podatku VAT, odrzucenia
oferty Spółdzielni Inwalidów Naprzód. Na skutek niewykonania wyroku Izby Odwołujący
zarzucił zamawiającemu naruszenie zasad prowadzenia postępowania wskazanych w art. 7
ust. 1 i 3 ustawy, art. 87, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy w związku z art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy z
dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, a także naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy
poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej oraz naruszenie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
poprzez niewykonanie wyroku KIO, a także naruszenie art. 44 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 27
sierpnia 2009 r. o finansach publicznych poprzez wydatkowanie środków publicznych w
sposób niezgodny z ustawą prawo zamówień publicznych i w efekcie w sposób
zaprzeczający zasadzie legalizmu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności wyboru oferty
Spółdzielni Inwalidów Naprzód, nakazanie wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 24 lutego 2011 r., nakazanie odrzucenia oferty Spółdzielni Inwalidów Naprzód na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy i nakazanie dokonania ponownej oceny ofert i wybór
oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.
W uzasadnieniu odwołujący odniósł się do wyroku Izby z dnia 24 lutego 2011 r.
wskazując, iż nie został on zaskarżony i tym samym ostatecznie przesądzał o sytuacji oferty
Spółdzielni Inwalidów Naprzód w postępowaniu. Skoro Izba uznała, iż wykonawca nie był
uprawniony do zastosowania zwolnienia z podatku VAT, to w ocenie odwołującego,
zamawiający był zobowiązany przy ponownej ocenie ofert, odrzucić tę ofertę na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Wyrok Izby obligował zamawiającego również do zbadania
prawidłowości obliczenia ceny w pozostałych ofertach, której to czynności zamawiający nie
dokonał. Odwołujący sprzeciwił się możliwości przyjęcia, iż zmiana przepisów podatkowych,
która weszła w życie z dniem 1 kwietnia 2011 r. mogła zmieniać sytuację oferty Spółdzielni
Inwalidów Naprzód, przesądzoną obowiązującym zamawiającego wyrokiem Izby z dnia 24
lutego 2011 r. Przyjęte przez zamawiającego stanowisko, iż zmiana ustawy o podatku VAT
umożliwia wykonawcy stosowanie zwolnienia także w dniu składania ofert jest błędne w
świetle orzeczenia KIO, w którym kwestia ta została rozstrzygnięta na niekorzyść
wykonawcy. Zamawiający powtarzając czynności w postępowaniu, będąc związany
wyrokiem Izby, mógł jedynie rozstrzygnąć, która z pozostałych ofert jest najkorzystniejsza.
W dniu 15 kwietnia 2011 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił wybrany wykonawca Spółdzielnia Inwalidów Naprzód, wnosząc o odrzucenie
odwołania, względnie o jego oddalenie.
W oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, w tym w szczególności wyrok KIO z
dnia 24 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO/309/11), Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła.
Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało do Krajowej Izby
Odwoławczej na zasadach obowiązujących po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a
zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy
w brzmieniu znowelizowanym.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. Izba nie uwzględniła wniosku
przystępującego do postępowania odwoławczego o odrzucenie odwołania na podstawie art.
189 ust. 1 pkt 2, 4 i 5 ustawy. Podnoszony dla uzasadnienia zastosowania sankcji w postaci
odrzucenia odwołania argument, braku po stronie odwołującego interesu prawnego we
wnoszeniu środka ochrony prawnej, nie mógł mieć znaczenia dla ustalenia, czy odwołanie
zostało wniesione przez podmiot uprawniony. Badanie istnienia interesu prawnego stanowi
kryterium badania zasadności merytorycznej odwołania i nie stanowi kryterium oceny
formalnej skuteczności wniesionego odwołania. Brak uszczerbku w interesie wykonawcy w
uzyskaniu zamówienia, podobnie jak brak stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, nie oznacza, że postępowanie odwoławcze nie może się rozpocząć, lecz
jedynie, że odwołanie wniesione w takich warunkach zostanie oddalone (por. z wyrokiem SO
w Warszawie z dnia 06.06.2008 r., sygn. akt V Ca 1040/08). Skoro odwołującym się w
postępowaniu jest wykonawca, który złożył ważną ofertę w postępowaniu i nie został z niego
wykluczony, to tym samym posiada on przymiot podmiotu uprawnionego w świetle art. 179
ust. 1 ustawy. O podmiocie nieuprawnionym można mówić w odniesieniu do wykonawcy, w
sytuacji, kiedy zostałby on skutecznie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego lub jego oferta zostałaby skutecznie odrzucona (wyrok SO Warszawa-Praga w
Warszawie z dnia 09.10.2008 r., sygn. akt IV Ca 521/08, SO w Katowicach z dnia
10.07.2008 r., sygn. akt XIX Ga 258/08). śadna z tych sytuacji nie zachodziła w stosunku do
odwołującego się wykonawcy, a zatem wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 pkt 2 ustawy nie mógł być uwzględniony. Izba nie stwierdziła wystąpienia
przesłanek do odrzucenia odwołania wskazanych w art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy.
Odwołanie w zakresie podniesionych w nim zarzutów dotyczy nowej czynności
zamawiającego, której zgodność z wyrokiem Izby jest kwestionowana i jest przedmiotem
oceny odwołującego. Odwołujący powołuje się zatem na nową okoliczność, jaką jest
niewykonanie wyroku Izby, która nie mogła być przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w
postępowaniu odwoławczym, oznaczonym sygnaturą akt KIO/309/11. Samo kwestionowanie
zgodności ponownych czynności zamawiającego z zapadłym wyrokiem Izby stanowi
naturalną, z punktu widzenia efektywnej ochrony wykonawców, konsekwencję przyznania
prawnych środków kontroli czynności zamawiającego. Jedynie ustalenie, iż odwołanie
dotyczy czynności wykonanej zgodnie z treścią wyroku Izby, wypełniałoby przesłankę
odrzucenia tego odwołania. Zakres zarzutów z góry przesądza, iż odwołanie zostało
wniesione skutecznie.
W związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych,
uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy PrZamPubl, Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie.
W pierwszej kolejności konieczne było ustalenie, czy odwołujący posiada interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz czy poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Naruszenie, na jakie wskazuje
odwołujący wynika ze sposobu wykonania wyroku KIO z dnia 24 lutego 2011 r. w odniesieniu
do oferty Spółdzielni Inwalidów Naprzód. Odwołujący wskazuje na niewykonanie wyroku
Izby, w którym nakazano zamawiającemu między innymi wyjaśnienie czy stawki podatku
VAT stosowane w niniejszym postępowaniu przez wykonawców są prawidłowe. W sentencji
wyroku, Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Uwzględniając
odwołanie w części zarzutu dotyczącego wyboru oferty najkorzystniejszej, Izba nakazała
ponowne badanie i ocenę ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem okoliczności,
że korzystanie ze zwolnienia z podatku od towarów i usług na podstawie każdego z
wymienionych przepisów art. 43 ust. 1 pkt 17 i 18 ustawy o podatku od towarów i usług
przysługuje jedynie podmiotom wyraźnie w nich wymienionym, to jest – odpowiednio –
zakładom opieki zdrowotnej, a także osobom należącym do wyraźnie wymienionych
zawodów medycznych i około medycznych, świadczącym osobiście usługi w zakresie opieki
medycznej, profilaktyki, zachowania, ratowania, przywracania i ochrony zdrowia (str. 12
uzasadnienia). Rozstrzygając w zakresie zarzutów, Izba uznała między innymi, iż
niewystarczającym dla skorzystania ze zwolnienia wskazanego w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy
o VAT, jest posiadanie w ramach swojej struktury zakładu opieki zdrowotnej, dla którego
dany podmiot jest założycielem, gdyż wymagane jest posiadanie przez podmiot statusu
zakładu opieki zdrowotnej (str. 11 uzasadnienia wyroku). Odwołujący w swojej ofercie
również przyjął dla kalkulacji ceny oferty zwolnienie z podatku VAT na prace pomocnicze
oraz częściowo na transport wewnętrzny (str. 4 oferty). Na rozprawie odwołujący potwierdził
prawdziwość oświadczenia przystępującego, iż podstawą faktyczną zastosowanego
zwolnienia był okoliczność, iż wykonawca jest założycielem niepublicznego zakładu opieki
zdrowotnej. Stwierdzenie istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia nie może
być dokonane z pominięciem okoliczności związanych z danym zamówieniem, w tym w
szczególności z ofertą odwołującego. Izba wprawdzie nie może rozstrzygać o prawidłowości
oferty odwołującego, gdyż nie jest to objęte zakresem zaskarżenia, to jednak w sytuacji,
kiedy okoliczności faktyczne ustalone w toku rozprawy mogą zaprzeczać istnieniu interesu
odwołującego, nie mogą być one pominięte. W ocenie składu orzekającego, odwołujący nie
wykazał, iż wniesienie środka ochrony prawnej wobec powtórzonej czynności oceny ofert
miało na celu ochronę interesu wykonawcy w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący domagał
się nakazania zamawiającemu między innymi dokonania weryfikacji prawidłowości
zastosowanych stawek VAT, co jak wskazała Izba w uzasadnieniu, winno być rozpatrzone w
kontekście regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Faktycznie zatem odwołujący
domagał się, aby zamawiający zweryfikował, czy w ofertach nie popełniono błędu w
obliczeniu ceny, co również dotyczyło oferty odwołującego. śądanie wykonania wyroku Izby
powinno prowadzić do odrzucenia oferty odwołującego, gdyż zastosował on zwolnienie z
opodatkowania stawką podatku VAT dla części czynności, w okolicznościach analogicznych,
do tych, których odniosła się Izba w wyroku z dnia 24 lutego 2011 r. przy ocenie
dopuszczalności zwolnienia zastosowanego w ofercie Spółdzielni Inwalidów Naprzód.
Wyrokiem tym Izba rozstrzygnęła, iż na gruncie prawa podatkowego wynika odrębność
zakładu opieki zdrowotnej od jego założyciela i niewystarczającym dla skorzystania z
przedmiotowego zwolnienia (art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o VAT) jest posiadanie w ramach
swojej struktury zakładu opieki zdrowotnej, dla którego dany podmiot jest założycielem, ale
wymagane jest posiadanie przez podmiot statusu zakładu opieki zdrowotnej. W tych
okolicznościach, można przyjąć, iż wniesienie odwołania nie miało na celu ochrony interesu
odwołującego, gdyż rodziłoby negatywne skutki dla jego oferty. Odwołujący domagał się
wykonania wyroku Izby jedynie względem oferty Spółdzielni Inwalidów Naprzód, natomiast w
zakresie pozostałych ofert przyznawał zamawiającemu możliwość rozstrzygnięcia tego, która
z nich jest najkorzystniejsza. Takie podejście jako błędne, nie mogło uzasadniać przyjęcia, iż
wykonawca wykazał, iż odwołanie wnoszone jest w celu ochrony jego interesu w uzyskaniu
zamówienia.
Niezależnie od wniosku przystępującego o oddalenie odwołania bez merytorycznego
rozpoznania zarzutów, skład orzekający uznał za potrzebne zajęcie stanowiska w
przedmiocie spornej oceny zgodności czynności zamawiającego z wyrokiem Izby w
kontekście naruszenia przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu. W ocenie Izby, czynność
zamawiającego nie była sprzeczna z wyrokiem KIO z dnia 24.02.2011 r. W wyroku tym Izba
nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert, wskazując jednocześnie na brak
możliwości uznania za dopuszczalne zastosowanie zwolnienia z VAT na podstawie art. 43
ust. 1 pkt 18 i 19 ustawy o podatku VAT, w sytuacji kiedy wykonawca nie posiada statusu
zakładu opieki zdrowotnej, jak również nie wykonuje zawodu medycznego i około
medycznego świadcząc osobiście usług z zakresu opieki medycznej, profilaktyki,
zachowania, ratowania, przywracania i ochrony zdrowia. Zapadły wyrok został wydany na
podstawie całokształtu okoliczności ustalonych w toku rozprawy, z uwzględnieniem stanu
prawnego, jaki obowiązywał zamawiającego w dacie podejmowania decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Izba uznała za błędną decyzję o wyborze oferty Spółdzielni Inwalidów
Naprzód, przyznając, iż wykonawcy nie przysługiwało prawo do zastosowania zwolnienia z
opodatkowania podatkiem VAT prac pomocniczych oraz transportu wewnętrznego.
Dokonując ponownych czynności w postępowaniu zamawiający uwzględnił zmianę stanu
prawnego, tj. zmiany przepisów podatkowych wprowadzonych ustawą z dnia 18 marca 2011
r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz ustawy – Prawo o miarach (Dz. U. z
2011 r., Nr 64, poz. 332), która weszła w życie z dniem 1 kwietnia 2011 r. Ustawa ta w art. 1
ppkt 13 dodała w art. 43 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług ppkt 18a w brzmieniu:
„18a usługi w zakresie opieki medycznej, służącej profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu,
przywracaniu i poprawie zdrowia oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi
usługami związane, świadczone na rzecz zakładów opieki zdrowotnej na ich terenie”.
Zgodnie z art. 6 ustawy zmieniającej, „ w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 marca
2011 r. podatnik może stosować zwolnienie, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a, 19, 19a
i 22 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Spornym pomiędzy
stronami było ustalenie, czy wprowadzona zmiana mogła mieć znaczenie dla oceny
poprawności kalkulacji ceny, w kontekście zapadłego rozstrzygnięcia Izby. Skład orzekający
miał na uwadze, iż wyrokiem z dnia 24 lutego 2011 r. Izba nakazała unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, uznając ten wybór za błędny w związku z obowiązującym
na dzień 1 stycznia 2011 r. stanem prawnym wprowadzonym ustawą z dnia 29 października
2010 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2010 r., Nr 226, poz. 1476).
W dacie wykonania zaskarżonej czynności zamawiającego, co nastąpiło w dniu 4 kwietnia
2011 r., obowiązywały przepisy ustawy z dnia 18 marca 2011 r., uprawniające do stosowania
zwolnienia od podatku VAT usług wymienionych w ppkt 18a, świadczonych na rzecz
zakładów opieki zdrowotnej na ich terenie. Odwołujący nie kwestionował, iż wybrany
wykonawca – Spółdzielnia Inwalidów Naprzód, spełniała przesłanki wskazane w ppkt 18a
dodanym ustawą zmieniającą. W ocenie składu orzekającego, zamawiający był zobowiązany
uwzględnić, w ramach ponownej oceny i badania oferty Spółdzielni Inwalidów Naprzód,
zmianę stanu prawnego, który decyzją ustawodawcy mógł być stosowany z mocą wsteczną,
tj. od dnia 1 stycznia 2011 r. Wyrok KIO z dnia 24 lutego 2011 r., był wiążący jedynie w
zakresie okoliczności w nim wskazanych i nie odnosił się do przywróconej ustawą w z dnia
18.03.2011 r. możliwości zwolnienia z podatku VAT usług w zakresie opieki medycznej
świadczonych na rzecz zakładów opieki medycznej na ich terenie. Nie wprowadzał on
zatem, jak to określił odwołujący, powagi rzeczy osądzonej w przedmiocie oceny
uprawnienia do możliwości skorzystania ze zwolnienia z podatku VAT na podstawie art. 43
ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Związanie wyrokiem Izby dotyczyło
braku wypełnienia przesłanek opisanych w art. 43 ust. 1 pkt 18 i 19 ustawy o podatku od
towarów i usług i tego dotyczyły wytyczne zawarte w uzasadnieniu. Czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej nie była sprzeczna z wyrokiem Izby, gdyż uwzględniała wprowadzony
ustawą późniejszą stan prawny, uprawniający do korzystania ze zwolnienia z opodatkowania
podatkiem VAT już w dniu składania ofert, do czego Izba nie odnosiła się w wyroku. Nie
można przypisać wyrokowi Izby mocy nadrzędnej wobec przepisów powszechnie
obowiązujących. Skoro ustawodawca zdecydował o możliwości skorzystania ze zwolnienia w
szerszym zakresie z mocą wsteczną, to tym samym zamawiający nie mógł wyciągać
negatywnych skutków wobec oferty wybranej w postaci jej odrzucenia, gdyż takie działanie
naruszałoby zasadę legalizmu. Należy zauważyć, iż tak w sentencji, jak i uzasadnieniu
wyroku, Izba nie narzucała zamawiającemu jakie czynności winien on podjąć w toku
ponownego badania i oceny ofert. Oznacza to, iż to w gestii zamawiającego było ustalenie,
czy wykonawcy, w tym również sam odwołujący, byli uprawnieni do zastosowania zwolnienia
z podatku VAT na czynności pomocnicze oraz transport wewnętrzny. Nie dochowując
należytej staranności, zamawiający naraża się na ewentualne zarzuty ze strony
wykonawców, co może w konsekwencji doprowadzić do weryfikacji prawidłowości czynności
zamawiającego. To że zamawiający we własnym zakresie dokonał analizy możliwości
zastosowania zwolnienia, nie ma znaczenia dla oceny prawidłowości decyzji o wyborze
oferty najkorzystniejszej, która w ocenie Izby nie prowadziła do naruszenia przepisów
wskazanych przez odwołującego.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż czynność ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej nie była niezgodna z wyrokiem Izby, znajdowała uzasadnienia faktyczne i
prawne, co prowadziło do oddalenia odwołania, gdyż nie stwierdzono naruszenia przepisów
ustawy, które miałoby wpływu na wynik postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zasądziła na
podstawie faktury złożonej do akt sprawy od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty
wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………….
WYROK
z dnia 28 kwietnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Cleaning Sp. z o.o.,
53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 oraz Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. sp.k., 53-111
Wrocław, ul. Ślężna 118, w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Dziecięcy
Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa w Białymstoku, 15-274 Białystok, ul. Waszyngtona 17
przy udziale wykonawcy Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie, 31-215 Kraków,
śabiniec 46 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO/780/11 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Impel Cleaning Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul.
Ślężna 118 oraz Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. sp.k., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna
118 i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Impel Cleaning Sp.
z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 oraz Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. sp.k.,
53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Impel Cleaning Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 oraz Hospital
Serwis Partner Sp. z o.o. sp.k., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 na rzecz
Uniwersyteckiego Dziecięcego Szpitala Klinicznego im. L. Zamenhofa w Białymstoku,
15-274 Białystok, ul. Waszyngtona 17 kwotę 3.600 zł. 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO/780/11
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
zamawiającego – Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa w Białymstoku
na usługę obejmującą utrzymanie czystości w obiektach zamawiającego, prace pomocnicze,
transport wewnętrzny oraz obsługę szatni i portierni (znak sprawy: PN – 46/10/22),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 12 stycznia 2011 r.,
2011/S 7-010326, wobec czynności i zaniechania zamawiającego konsorcjum w składzie:
Impel Cleaning Sp. z o.o. oraz Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. Sp. k. (dalej zwani
odwołującym), wniosło w dniu 14 kwietnia 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO/780/11). Informację o czynności stanowiącej podstawę do
wniesienia odwołania, odwołujący powziął z treści zawiadomienia o powtórzonym wyborze
oferty najkorzystniejszej, przekazanej faksem w dniu 4 kwietnia 2011 r.
Odwołanie wniesione zostało wobec zaniechania wykonania nakazanych wyrokiem KIO z
dnia 24 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO 309/11) czynności w ramach ponownego badania i
oceny ofert, w tym wyjaśnienia zastosowanych w ofertach stawek podatku VAT, odrzucenia
oferty Spółdzielni Inwalidów Naprzód. Na skutek niewykonania wyroku Izby Odwołujący
zarzucił zamawiającemu naruszenie zasad prowadzenia postępowania wskazanych w art. 7
ust. 1 i 3 ustawy, art. 87, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy w związku z art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy z
dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, a także naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy
poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej oraz naruszenie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
poprzez niewykonanie wyroku KIO, a także naruszenie art. 44 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 27
sierpnia 2009 r. o finansach publicznych poprzez wydatkowanie środków publicznych w
sposób niezgodny z ustawą prawo zamówień publicznych i w efekcie w sposób
zaprzeczający zasadzie legalizmu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności wyboru oferty
Spółdzielni Inwalidów Naprzód, nakazanie wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 24 lutego 2011 r., nakazanie odrzucenia oferty Spółdzielni Inwalidów Naprzód na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy i nakazanie dokonania ponownej oceny ofert i wybór
oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.
W uzasadnieniu odwołujący odniósł się do wyroku Izby z dnia 24 lutego 2011 r.
wskazując, iż nie został on zaskarżony i tym samym ostatecznie przesądzał o sytuacji oferty
Spółdzielni Inwalidów Naprzód w postępowaniu. Skoro Izba uznała, iż wykonawca nie był
uprawniony do zastosowania zwolnienia z podatku VAT, to w ocenie odwołującego,
zamawiający był zobowiązany przy ponownej ocenie ofert, odrzucić tę ofertę na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Wyrok Izby obligował zamawiającego również do zbadania
prawidłowości obliczenia ceny w pozostałych ofertach, której to czynności zamawiający nie
dokonał. Odwołujący sprzeciwił się możliwości przyjęcia, iż zmiana przepisów podatkowych,
która weszła w życie z dniem 1 kwietnia 2011 r. mogła zmieniać sytuację oferty Spółdzielni
Inwalidów Naprzód, przesądzoną obowiązującym zamawiającego wyrokiem Izby z dnia 24
lutego 2011 r. Przyjęte przez zamawiającego stanowisko, iż zmiana ustawy o podatku VAT
umożliwia wykonawcy stosowanie zwolnienia także w dniu składania ofert jest błędne w
świetle orzeczenia KIO, w którym kwestia ta została rozstrzygnięta na niekorzyść
wykonawcy. Zamawiający powtarzając czynności w postępowaniu, będąc związany
wyrokiem Izby, mógł jedynie rozstrzygnąć, która z pozostałych ofert jest najkorzystniejsza.
W dniu 15 kwietnia 2011 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił wybrany wykonawca Spółdzielnia Inwalidów Naprzód, wnosząc o odrzucenie
odwołania, względnie o jego oddalenie.
W oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, w tym w szczególności wyrok KIO z
dnia 24 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO/309/11), Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła.
Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało do Krajowej Izby
Odwoławczej na zasadach obowiązujących po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a
zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy
w brzmieniu znowelizowanym.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. Izba nie uwzględniła wniosku
przystępującego do postępowania odwoławczego o odrzucenie odwołania na podstawie art.
189 ust. 1 pkt 2, 4 i 5 ustawy. Podnoszony dla uzasadnienia zastosowania sankcji w postaci
odrzucenia odwołania argument, braku po stronie odwołującego interesu prawnego we
wnoszeniu środka ochrony prawnej, nie mógł mieć znaczenia dla ustalenia, czy odwołanie
zostało wniesione przez podmiot uprawniony. Badanie istnienia interesu prawnego stanowi
kryterium badania zasadności merytorycznej odwołania i nie stanowi kryterium oceny
formalnej skuteczności wniesionego odwołania. Brak uszczerbku w interesie wykonawcy w
uzyskaniu zamówienia, podobnie jak brak stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, nie oznacza, że postępowanie odwoławcze nie może się rozpocząć, lecz
jedynie, że odwołanie wniesione w takich warunkach zostanie oddalone (por. z wyrokiem SO
w Warszawie z dnia 06.06.2008 r., sygn. akt V Ca 1040/08). Skoro odwołującym się w
postępowaniu jest wykonawca, który złożył ważną ofertę w postępowaniu i nie został z niego
wykluczony, to tym samym posiada on przymiot podmiotu uprawnionego w świetle art. 179
ust. 1 ustawy. O podmiocie nieuprawnionym można mówić w odniesieniu do wykonawcy, w
sytuacji, kiedy zostałby on skutecznie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego lub jego oferta zostałaby skutecznie odrzucona (wyrok SO Warszawa-Praga w
Warszawie z dnia 09.10.2008 r., sygn. akt IV Ca 521/08, SO w Katowicach z dnia
10.07.2008 r., sygn. akt XIX Ga 258/08). śadna z tych sytuacji nie zachodziła w stosunku do
odwołującego się wykonawcy, a zatem wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 pkt 2 ustawy nie mógł być uwzględniony. Izba nie stwierdziła wystąpienia
przesłanek do odrzucenia odwołania wskazanych w art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy.
Odwołanie w zakresie podniesionych w nim zarzutów dotyczy nowej czynności
zamawiającego, której zgodność z wyrokiem Izby jest kwestionowana i jest przedmiotem
oceny odwołującego. Odwołujący powołuje się zatem na nową okoliczność, jaką jest
niewykonanie wyroku Izby, która nie mogła być przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w
postępowaniu odwoławczym, oznaczonym sygnaturą akt KIO/309/11. Samo kwestionowanie
zgodności ponownych czynności zamawiającego z zapadłym wyrokiem Izby stanowi
naturalną, z punktu widzenia efektywnej ochrony wykonawców, konsekwencję przyznania
prawnych środków kontroli czynności zamawiającego. Jedynie ustalenie, iż odwołanie
dotyczy czynności wykonanej zgodnie z treścią wyroku Izby, wypełniałoby przesłankę
odrzucenia tego odwołania. Zakres zarzutów z góry przesądza, iż odwołanie zostało
wniesione skutecznie.
W związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych,
uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy PrZamPubl, Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie.
W pierwszej kolejności konieczne było ustalenie, czy odwołujący posiada interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz czy poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Naruszenie, na jakie wskazuje
odwołujący wynika ze sposobu wykonania wyroku KIO z dnia 24 lutego 2011 r. w odniesieniu
do oferty Spółdzielni Inwalidów Naprzód. Odwołujący wskazuje na niewykonanie wyroku
Izby, w którym nakazano zamawiającemu między innymi wyjaśnienie czy stawki podatku
VAT stosowane w niniejszym postępowaniu przez wykonawców są prawidłowe. W sentencji
wyroku, Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Uwzględniając
odwołanie w części zarzutu dotyczącego wyboru oferty najkorzystniejszej, Izba nakazała
ponowne badanie i ocenę ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem okoliczności,
że korzystanie ze zwolnienia z podatku od towarów i usług na podstawie każdego z
wymienionych przepisów art. 43 ust. 1 pkt 17 i 18 ustawy o podatku od towarów i usług
przysługuje jedynie podmiotom wyraźnie w nich wymienionym, to jest – odpowiednio –
zakładom opieki zdrowotnej, a także osobom należącym do wyraźnie wymienionych
zawodów medycznych i około medycznych, świadczącym osobiście usługi w zakresie opieki
medycznej, profilaktyki, zachowania, ratowania, przywracania i ochrony zdrowia (str. 12
uzasadnienia). Rozstrzygając w zakresie zarzutów, Izba uznała między innymi, iż
niewystarczającym dla skorzystania ze zwolnienia wskazanego w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy
o VAT, jest posiadanie w ramach swojej struktury zakładu opieki zdrowotnej, dla którego
dany podmiot jest założycielem, gdyż wymagane jest posiadanie przez podmiot statusu
zakładu opieki zdrowotnej (str. 11 uzasadnienia wyroku). Odwołujący w swojej ofercie
również przyjął dla kalkulacji ceny oferty zwolnienie z podatku VAT na prace pomocnicze
oraz częściowo na transport wewnętrzny (str. 4 oferty). Na rozprawie odwołujący potwierdził
prawdziwość oświadczenia przystępującego, iż podstawą faktyczną zastosowanego
zwolnienia był okoliczność, iż wykonawca jest założycielem niepublicznego zakładu opieki
zdrowotnej. Stwierdzenie istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia nie może
być dokonane z pominięciem okoliczności związanych z danym zamówieniem, w tym w
szczególności z ofertą odwołującego. Izba wprawdzie nie może rozstrzygać o prawidłowości
oferty odwołującego, gdyż nie jest to objęte zakresem zaskarżenia, to jednak w sytuacji,
kiedy okoliczności faktyczne ustalone w toku rozprawy mogą zaprzeczać istnieniu interesu
odwołującego, nie mogą być one pominięte. W ocenie składu orzekającego, odwołujący nie
wykazał, iż wniesienie środka ochrony prawnej wobec powtórzonej czynności oceny ofert
miało na celu ochronę interesu wykonawcy w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący domagał
się nakazania zamawiającemu między innymi dokonania weryfikacji prawidłowości
zastosowanych stawek VAT, co jak wskazała Izba w uzasadnieniu, winno być rozpatrzone w
kontekście regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Faktycznie zatem odwołujący
domagał się, aby zamawiający zweryfikował, czy w ofertach nie popełniono błędu w
obliczeniu ceny, co również dotyczyło oferty odwołującego. śądanie wykonania wyroku Izby
powinno prowadzić do odrzucenia oferty odwołującego, gdyż zastosował on zwolnienie z
opodatkowania stawką podatku VAT dla części czynności, w okolicznościach analogicznych,
do tych, których odniosła się Izba w wyroku z dnia 24 lutego 2011 r. przy ocenie
dopuszczalności zwolnienia zastosowanego w ofercie Spółdzielni Inwalidów Naprzód.
Wyrokiem tym Izba rozstrzygnęła, iż na gruncie prawa podatkowego wynika odrębność
zakładu opieki zdrowotnej od jego założyciela i niewystarczającym dla skorzystania z
przedmiotowego zwolnienia (art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o VAT) jest posiadanie w ramach
swojej struktury zakładu opieki zdrowotnej, dla którego dany podmiot jest założycielem, ale
wymagane jest posiadanie przez podmiot statusu zakładu opieki zdrowotnej. W tych
okolicznościach, można przyjąć, iż wniesienie odwołania nie miało na celu ochrony interesu
odwołującego, gdyż rodziłoby negatywne skutki dla jego oferty. Odwołujący domagał się
wykonania wyroku Izby jedynie względem oferty Spółdzielni Inwalidów Naprzód, natomiast w
zakresie pozostałych ofert przyznawał zamawiającemu możliwość rozstrzygnięcia tego, która
z nich jest najkorzystniejsza. Takie podejście jako błędne, nie mogło uzasadniać przyjęcia, iż
wykonawca wykazał, iż odwołanie wnoszone jest w celu ochrony jego interesu w uzyskaniu
zamówienia.
Niezależnie od wniosku przystępującego o oddalenie odwołania bez merytorycznego
rozpoznania zarzutów, skład orzekający uznał za potrzebne zajęcie stanowiska w
przedmiocie spornej oceny zgodności czynności zamawiającego z wyrokiem Izby w
kontekście naruszenia przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu. W ocenie Izby, czynność
zamawiającego nie była sprzeczna z wyrokiem KIO z dnia 24.02.2011 r. W wyroku tym Izba
nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert, wskazując jednocześnie na brak
możliwości uznania za dopuszczalne zastosowanie zwolnienia z VAT na podstawie art. 43
ust. 1 pkt 18 i 19 ustawy o podatku VAT, w sytuacji kiedy wykonawca nie posiada statusu
zakładu opieki zdrowotnej, jak również nie wykonuje zawodu medycznego i około
medycznego świadcząc osobiście usług z zakresu opieki medycznej, profilaktyki,
zachowania, ratowania, przywracania i ochrony zdrowia. Zapadły wyrok został wydany na
podstawie całokształtu okoliczności ustalonych w toku rozprawy, z uwzględnieniem stanu
prawnego, jaki obowiązywał zamawiającego w dacie podejmowania decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Izba uznała za błędną decyzję o wyborze oferty Spółdzielni Inwalidów
Naprzód, przyznając, iż wykonawcy nie przysługiwało prawo do zastosowania zwolnienia z
opodatkowania podatkiem VAT prac pomocniczych oraz transportu wewnętrznego.
Dokonując ponownych czynności w postępowaniu zamawiający uwzględnił zmianę stanu
prawnego, tj. zmiany przepisów podatkowych wprowadzonych ustawą z dnia 18 marca 2011
r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz ustawy – Prawo o miarach (Dz. U. z
2011 r., Nr 64, poz. 332), która weszła w życie z dniem 1 kwietnia 2011 r. Ustawa ta w art. 1
ppkt 13 dodała w art. 43 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług ppkt 18a w brzmieniu:
„18a usługi w zakresie opieki medycznej, służącej profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu,
przywracaniu i poprawie zdrowia oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi
usługami związane, świadczone na rzecz zakładów opieki zdrowotnej na ich terenie”.
Zgodnie z art. 6 ustawy zmieniającej, „ w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 marca
2011 r. podatnik może stosować zwolnienie, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a, 19, 19a
i 22 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Spornym pomiędzy
stronami było ustalenie, czy wprowadzona zmiana mogła mieć znaczenie dla oceny
poprawności kalkulacji ceny, w kontekście zapadłego rozstrzygnięcia Izby. Skład orzekający
miał na uwadze, iż wyrokiem z dnia 24 lutego 2011 r. Izba nakazała unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, uznając ten wybór za błędny w związku z obowiązującym
na dzień 1 stycznia 2011 r. stanem prawnym wprowadzonym ustawą z dnia 29 października
2010 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2010 r., Nr 226, poz. 1476).
W dacie wykonania zaskarżonej czynności zamawiającego, co nastąpiło w dniu 4 kwietnia
2011 r., obowiązywały przepisy ustawy z dnia 18 marca 2011 r., uprawniające do stosowania
zwolnienia od podatku VAT usług wymienionych w ppkt 18a, świadczonych na rzecz
zakładów opieki zdrowotnej na ich terenie. Odwołujący nie kwestionował, iż wybrany
wykonawca – Spółdzielnia Inwalidów Naprzód, spełniała przesłanki wskazane w ppkt 18a
dodanym ustawą zmieniającą. W ocenie składu orzekającego, zamawiający był zobowiązany
uwzględnić, w ramach ponownej oceny i badania oferty Spółdzielni Inwalidów Naprzód,
zmianę stanu prawnego, który decyzją ustawodawcy mógł być stosowany z mocą wsteczną,
tj. od dnia 1 stycznia 2011 r. Wyrok KIO z dnia 24 lutego 2011 r., był wiążący jedynie w
zakresie okoliczności w nim wskazanych i nie odnosił się do przywróconej ustawą w z dnia
18.03.2011 r. możliwości zwolnienia z podatku VAT usług w zakresie opieki medycznej
świadczonych na rzecz zakładów opieki medycznej na ich terenie. Nie wprowadzał on
zatem, jak to określił odwołujący, powagi rzeczy osądzonej w przedmiocie oceny
uprawnienia do możliwości skorzystania ze zwolnienia z podatku VAT na podstawie art. 43
ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Związanie wyrokiem Izby dotyczyło
braku wypełnienia przesłanek opisanych w art. 43 ust. 1 pkt 18 i 19 ustawy o podatku od
towarów i usług i tego dotyczyły wytyczne zawarte w uzasadnieniu. Czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej nie była sprzeczna z wyrokiem Izby, gdyż uwzględniała wprowadzony
ustawą późniejszą stan prawny, uprawniający do korzystania ze zwolnienia z opodatkowania
podatkiem VAT już w dniu składania ofert, do czego Izba nie odnosiła się w wyroku. Nie
można przypisać wyrokowi Izby mocy nadrzędnej wobec przepisów powszechnie
obowiązujących. Skoro ustawodawca zdecydował o możliwości skorzystania ze zwolnienia w
szerszym zakresie z mocą wsteczną, to tym samym zamawiający nie mógł wyciągać
negatywnych skutków wobec oferty wybranej w postaci jej odrzucenia, gdyż takie działanie
naruszałoby zasadę legalizmu. Należy zauważyć, iż tak w sentencji, jak i uzasadnieniu
wyroku, Izba nie narzucała zamawiającemu jakie czynności winien on podjąć w toku
ponownego badania i oceny ofert. Oznacza to, iż to w gestii zamawiającego było ustalenie,
czy wykonawcy, w tym również sam odwołujący, byli uprawnieni do zastosowania zwolnienia
z podatku VAT na czynności pomocnicze oraz transport wewnętrzny. Nie dochowując
należytej staranności, zamawiający naraża się na ewentualne zarzuty ze strony
wykonawców, co może w konsekwencji doprowadzić do weryfikacji prawidłowości czynności
zamawiającego. To że zamawiający we własnym zakresie dokonał analizy możliwości
zastosowania zwolnienia, nie ma znaczenia dla oceny prawidłowości decyzji o wyborze
oferty najkorzystniejszej, która w ocenie Izby nie prowadziła do naruszenia przepisów
wskazanych przez odwołującego.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż czynność ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej nie była niezgodna z wyrokiem Izby, znajdowała uzasadnienia faktyczne i
prawne, co prowadziło do oddalenia odwołania, gdyż nie stwierdzono naruszenia przepisów
ustawy, które miałoby wpływu na wynik postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zasądziła na
podstawie faktury złożonej do akt sprawy od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty
wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………….