KIO 784/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 784/11
WYROK
z dnia 29 kwietnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2011 r. przez wykonawcę Navimor-Invest
S.A., ul. Grunwaldzka 212, 80-266 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Kazimierz Dolny, ul. Senatorska 5, 24-120 Kazimierz Dolny
przy udziale wykonawcy Warbud S.A., al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Kazimierz Dolny, ul. Senatorska 5, 24-120
Kazimierz Dolny i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Navimor-Invest
S.A., ul. Grunwaldzka 212, 80-266 Gdańsk tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Kazimierz Dolny, ul. Senatorska 5, 24-120 Kazimierz Dolny
na rzecz Navimor-Invest S.A., ul. Grunwaldzka 212, 80-266 Gdańsk kwotę
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
..…………..……………
Sygn. akt: KIO 784/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gminę Kazimierz Dolny, ul. Senatorska 5, 24-120 Kazimierz Dolny
(dalej: „zamawiający”) - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Przebudowa i modernizacja portu jachtowego wraz
z infrastrukturą towarzyszącą realizowanego jako zadanie nr 1 „Kazimierz Dolny – przebudowa
i modernizacja portu jachtowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą” w ramach projektu:
„Wykorzystanie walorów rzeki Wisły w celu budowy wspólnego produktu turystycznego przez
Kazimierz Dolny, Puławy i Janowiec” dofinansowanego z Programu Operacyjnego
Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013, osi priorytetowej 6 Polska gospodarka na rynku
międzynarodowym, działanie 6.4 Innowacje w produkty turystyczne o znaczeniu
ponadregionalnym.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 11 kwietnia 2011 r. zamawiający, pismem przesłanym w formie faksu,
zawiadomił wykonawców, w tym wykonawcę Navimor-Invest S.A., ul. Grunwaldzka 212, 80-
266 Gdańsk (dalej: „odwołujący” lub „Navimor-Invest”) o odrzuceniu jego oferty w trybie art.
89 ust. 1 pkt. 2 Pzp jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej:
„siwz” lub „specyfikacja”) oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej za którą uznano ofertę
wykonawcy Warbud S.A., al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa (dalej: „przystępujący”
lub „Warbud”). W uzasadnieniu pisma zamawiający wskazał, że odwołujący w kosztorysie
ofertowym – roboty hydrotechniczne w poz. 15 d.2 umieścił i wycenił kontenery sanitarne 1
komplet z kwotę 109 450 zł netto, co stanowi niezgodność oferty ze specyfikacją, której
zamawiający nie może poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie powodując
istotnych zmian w treści oferty.
W dniu 15 kwietnia 2011 r. Navimor - Invest wniósł odwołanie w którym zarzucał
czynnościom zamawiającego naruszenie przepisów ustawy a także wskazywał na
zaniechanie dokonania czynności przez zamawiającego, do których był zobowiązany, tj.:
1. niezasadne odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego;
2. zaniechanie dokonania czynności, do której był zamawiający jest zobligowany
przepisami Pzp - określonej w art. 87 ust.2 pkt. 3 Pzp – w przypadku uznania, iż w
istocie treść oferty nie odpowiadała treści siwz;
3. przeprowadzenie badania i oceny ofert w sposób sprzeczny z przepisami Pzp;
4. dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem zasad
prowadzenia postępowania wobec dokonania wyboru oferty mniej korzystnej niż
oferta odwołującego.
Navimor-Invest zarzucał zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego w wyniku błędnego
uznania, iż treść oferty odwołującego nie odpowiada treści siwz,
2. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty sklasyfikowanej na drugim miejscu pod względem ceny.
Z ostrożności - w przypadku uznania przez Izbę stanowiska zamawiającego i
uznania, iż uwzględnienie przez odwołującego dostawy kontenerów sanitarnych stanowi
niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji, odwołujący wskazywał, iż zamawiający
naruszył przepisy ustawy:
1. art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia oferty odwołującego poprzez
wykreślenie pozycji nie wymaganych przez zamawiającego i dokonanie związanej z
tym korekty wartości oferty oraz zaniechanie zawiadomienia o tym odwołującego, w
wyniku czego doszło do bezprawnego odrzucenia jego oferty;
2. art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp poprzez uznanie iż oferta nie odpowiada treści siwz i
zaniechanie dokonania poprawek w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy, co doprowadziło
do bezprawnego odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący wnosił o:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty za którą uznano ofertę
WARBUD,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego z przedmiotowego
postępowania,
3. dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
3. wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
Z ostrożności - w przypadku uznania przez Izbę stanowiska zamawiającego i
uznania, iż uwzględnienie przez odwołującego dostawy kontenerów sanitarnych stanowi
niezgodność treści oferty z treścią siwz, odwołujący wnosił o:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty za którą uznano ofertę
WARBUD,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego z przedmiotowego
postępowania,
3. nakazania zamawiającemu dokonania poprawy w ofercie odwołującego w trybie art.
87 ust. 2 pkt. 3 Pzp,
4. dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
5. wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania Navimor-Invest wskazywał, że w czynność
zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty z uwagi na podaną przez zamawiającego
niezgodność treści oferty z treścią siwz uznać należy za naruszającą art. 89 ust. 1 pkt.2 Pzp
jako, że w opinii odwołującego takiej niezgodności brak. Podnosił, że § 3 ust.1 specyfikacji
określał przedmiot oraz wielkość lub zakresu zamówienia poprzez ogólny opis czynności
koniecznych do realizacji zamówienia, a jednocześnie w ust. 2 wskazywał, iż szczegółowy
opis zamówienia określały: wzór ogólnych warunków umowy, przedmiar robót, projekt
budowlany. Zwracał uwagę, iż w § 12 ust. 3 siwz jednoznacznie ustalono, iż podstawą
obliczenia ceny będzie przedmiar robót opracowany przez wykonawcę, a przedmiar robót
opracowany przez zamawiającego i przekazany wykonawcy stanowi jedynie podstawę
informacyjną. W ocenie odwołującego nieujęcie w niniejszej sprawie w przedmiarze robót
opracowanym przez zamawiającego kontenerów sanitarnych nie stanowi z pewnością o
wyłączeniu ich z zakresu zobowiązania wykonawcy - odwołującego. Stąd prawidłowe
ustalenie pełnego zakresu robót i czynności koniecznych dla wykonania przedmiotu
zamówienia wymagało oparcia się na ogólnym opisie zamówienia zawartym w § 3 ust.1 siwz,
a także na projekcie budowlanym. Zdaniem odwołującego w sytuacji gdy ustalono, iż
przedmiar robót zawiera dane mniej szczegółowe niż projekt budowlany w oparciu, o który
odwołujący wykonywać miał przedmiot zamówienia, należało zakres prac rozszerzyć o dane
wynikające z projektu. Wskazywał, że w „Projekcie zagospodarowania terenu przystani
wodnej w Kazimierzu Dolnym" w punkcie 13.2 Rozwiązań technicznych zawierał się opis
techniczny kontenerów sanitarnych wraz ze szczegółowym wskazaniem parametrów
technicznych tych kontenerów. Wobec tego, skoro w projekcie będącym podstawowym na
etapie realizowania zadania dla wykonawcy wyznacznikiem zakresu jego zobowiązania
jednoznacznie przewiduje się wykonanie nie tylko podłączeń kontenerów sanitarnych do
sieci energetycznej, instalacji wodociągowej i sanitarnej, ale także opis techniczny i
parametry techniczne tych kontenerów wraz z ilością poszczególnych typów to odwołujący
nie widział uzasadnienia, dla którego nie miał uwzględnić tych kontenerów w kosztorysie.
Kolejno, odwołujący pokreślał, że w celu ustalenia na etapie wykonywania projektu w tym
zakresie czy przedmiotowe roboty (podłączenia do sieci energetycznej i instalacji, wykopy,
zbrojenie) zostały wykonane prawidłowo koniecznym jest również dokonanie montażu
kontenerów. W ocenie odwołującego, fakt, iż z opisu technicznego wynika, że kontenery
docelowo mają funkcjonować sezonowo, a w razie zagrożeń powodziowych powinny zostać
wywiezione nie ma wpływu na zakres zobowiązania wykonawcy, który powinien te kontenery
zgodnie z projektem dostarczyć i zamontować. Odwołujący twierdził, iż przyjęty przez niego
w kosztorysie zakres prac bez wątpliwości zapewni realizację przedmiotu zamówienia w
całości. Zdaniem odwołującego zamawiający nakazał w celu szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia badać projekt budowlany, w którym jednoznacznie opisane zostały
roboty polegające na przyłączeniu do sieci instalacji kontenerów sanitarnych, ale również
podane zostały szczegółowo parametry techniczne samych kontenerów, to odwołujący
zasadnie uwzględnił w kosztorysie również koszt kontenerów jako elementu wyposażenia
koniecznego do zrealizowania przedmiotu zamówienia w całości.
Z ostrożności - w przypadku gdyby Izba nie przychyliła się do ww. stanowiska w
przedmiocie zasadności uwzględnienia kosztu kontenerów sanitarnych, odwołujący podnosił,
iż tego rodzaju niezgodność zamawiający powinien poprawić w trybie art. 87 ust.2 pkt. 3 Pzp.
Odwołujący wywodził, iż mając na względzie treść projektu uwzględniającą kontenery
sanitarne, odwołujący pozostawał w uzasadnionym przekonaniu o konieczności
umieszczenia ich w kosztorysie. Zatem skoro na obecnym etapie zamawiający uznaje tę
pozycję za niewymaganą przez niego, to uznać należy taką niezgodność za omyłkę. Tym
samym, w ocenie odwołującego w niniejszej sprawie pozostaje niewątpliwym, iż jeżeli
zamawiający uznał łatwą do wykrycia - pozycję w kosztorysie w postaci kontenerów
sanitarnych to poprawa tej niezgodności jest oczywista, tzn. wykreślenie tej pozycji i
dokonanie odpowiedniej korekty ceny ofertowej. W ocenie odwołującego nie zmieni to
oświadczenia woli odwołującego w przedmiocie zaoferowanej ceny, ponieważ usunięcie z
kosztorysu świadczenia w postaci dostawy kontenerów wiąże się z odpowiednią zmianą
kwoty oferty dla całości zamówienia. Odwołujący wyjaśniał, że poprawy ww. omyłki
zmawiający może dokonać samodzielnie - bez udziału odwołującego. Zdaniem odwołującego
poprawki polegające na wykreśleniu z kosztorysu pozycji niewymaganych przez
zamawiającego i związana z tym korekta wartości oferty zarówno w jej aspekcie
materialnym, jak i formalnym nie powinny być uznane za istotne, zatem są możliwe do
przeprowadzenia. Zmiana w ofercie odwołującego nie byłaby znacząca, tym bardziej, że
zarówno przed dokonaniem poprawki jak i po - oferta ta pozostaje najkorzystniejszą.
W dniu 14 kwietnia 2011 r. odwołujący przekazał zamawiającemu kopię ww.
odwołania.
W dniu 18 kwietnia 2011 r. zamawiający, w formie faksu, przesłał kopię odwołania
Navimor – Invest wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia
wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego.
W dniu 20 kwietnia 2011 r. w formie pisemnej zgłoszenie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego złożył wykonawca Warbud.
Pismem z dnia 22 kwietnia 2011 r. zamawiający odpowiedział na odwołanie w który
wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego na rozprawie oraz stanowiska i oświadczenia
stron oraz uczestnika postępowania złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W pkt. 2 ww. paragrafu wskazał, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
określają:
1) wzór ogólnych warunków umowy (dodatek nr 8 do siwz),
2) przedmiar robót (dodatek od nr 9 do nr 11 do siwz),
3) projekt budowlany (dodatek od nr 12 do nr 56 do siwz).
Przedmiar robót – branża hydrotechniczna (dodatek nr 9 do siwz) w pkt. 2 –
Kontenery sanitarne i miejsce na odpadki – w pozycjach od 10 d. 2 do do 15 d. 15
zamawiający określił wymagania w zakresie ww. kontenerów oraz miejsc na odpadki.
Przywołane powyżej pozycje nie obejmują dostawy kontenerów sanitarnych.
W pkt. 13.2 - kontenery sanitarne i miejsce na odpadki - projektu wykonawczego pt.
Projekt zagospodarowania terenu przystani wodnej w Kazimierzu Dolnym wskazano między
innymi, że przewiduje się miejsce na ustawienie sezonowo kontenerów sanitarnych
obsługujących przystań oraz pole namiotowe. W okresach zagrożenia powodziowego oraz
wysokich stanów wody kontenery będą wywożone z terenu przystani. Kontenery podłączone
do sieci energetycznej, instalacji wodociągowej i sanitarnej. Planuje się ustawienie
kontenerów:
- 2 kontenerów sanitarnych Typ SA 20’ o wymiarach 6,05x2,44 m,
- 1-go kuchenno-sanitarnego o wymiarach 6,05x2,44 m,
- kabiny kontenerowo sanitarnej dla osób niepełnosprawnych o wymiarach 1,65x2,2 m.
W § 13 pkt. 1 siwz zamawiający określił, że jako kryterium wyboru oferty przyjmuje
najniższą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, przypisując w jej wagę 100 pkt.
Odwołujący w złożonej ofercie (w formularzu ofertowym) zaoferował wykonanie
przedmiotu zamówienia za cenę 2.427.041,17 zł. brutto (wraz z obowiązującą stawką
podatku VAT). W załączonym do oferty kosztorysie ofertowym – roboty wod – kan – w dziale
kontenery sanitarne i miejsca na odpadki odwołujący w pozycji 15’ d. 2 podano: „kontenery
sanitarne – 1 kpl. – cena w złotych 109.450,00”. Izba ustaliła, że wartość kompletu
kontenerów podana w kosztorysie ofertowym jest wartością netto.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba stwierdza, że nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w
związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych,
uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy, jak również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Następnie Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy Warbud.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie,
uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzut dotyczący odrzucenia oferty Navimor-
Invest w trybie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp jako niezgodnej z siwz z uwagi na fakt, że wykonawca
w kosztorysie ofertowym przewidział dostawę kontenerów sanitarnych. Przedmiot sporu
sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy dokumentacja przetargowa w przedmiotowym
postępowaniu przewiduje dostawę kontenerów sanitarnych, na które zdaniem Izby należy
odpowiedzieć przecząco.
Zamawiający w specyfikacji jasno wskazał, że szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia został zawarty w trzech rodzajach dokumentów, które stanowiły załączniki do
specyfikacji, tj. wzór ogólnych warunków umowy, przedmiar robót, projekt budowlany. W
ocenie Izby z żadnego z ww. dokumentów nie wynika wprost obowiązek dostarczenia
kompletu kontenerów sanitarnych. Odnosząc się do zapisów przedmiaru robót, Izba po
dokonaniu analizy dokumentacji stwierdziła, że pozycje w dziale – kontenery sanitarne i
miejsce na odpadki – nie obejmują dostawy kontenerów sanitarnych. Izba podkreśla, że w
przypadku, gdy zamawiający wymagał dostawy określonych urządzeń, zostało to przez
niego wyraźnie wskazane w przedmiarze robót, np. dostawa pojemników do segregacji
odpadków typu Otto.
Nie sposób zgodzić się również ze stanowiskiem odwołującego, który z treści projektu
budowlanego wywodził obowiązek uwzględnienia w ofercie kosztu dostawy kontenerów
sanitarnych. W ocenie Izby zapisy w projekcie wykonawczym wskazujące, że przewiduje się
miejsce na ustawienie sezonowo kontenerów sanitarnych obsługujących przystań oraz pole
namiotowe oraz podanie typów kontenerów, nie przesądzają o konieczności uwzględniania
w treści oferty kosztów związanych z dostawą ww. urządzeń. Szczególnie, że w
przedmiotowym postępowaniu przedmiar robót - który uszczegóławiał projekt budowlany – i
zawierał wyspecyfikowane są w nim materiały oraz ilości, nie przewidywał dostawy tego
rodzaju urządzeń, tj. kontenerów sanitarnych.
Izba uznała za chybioną argumentację odwołującego, który podnosił, że na rynku
funkcjonuje kilkanaście rodzajów kontenerów sanitarnych o różnych wymiarach oraz
sposobach konstrukcji. Tym samym określony rodzaj kontenera wymaga specyficznych prac
technicznych z tym związanych, np. posadowienie stopnia do wejścia do kontenera,
rozmieszczenia przyłączy, jak również określenia miejsca usytuowania przyłącza
kanalizacyjnego, które może znajdować się w zależności od rodzaju kontenera w rożnych
miejscach.
W omawianym zakresie Izba podzieliła argumentację i stanowisko zamawiającego
prezentowane na rozprawie, który wskazywał, że kontenery sanitarne są urządzeniami
modułowymi o prostej konstrukcji, natomiast przewidziane w projekcie budowlanym
rozwiązania techniczne polegające na połączeniu kontenerów za pomocą „szybkozłączy”, tj.
przewodów miękkich, umożliwiają w każdym miejscu i w każdym czasie posadowienie,
zamontowanie oraz demontaż ww. urządzeń. Zamawiający wskazywał również, że kształtki
kanalizacyjne umożliwiają ułożenie przewodu w każdej odległości, natomiast spadek jest
minimalny i został określony na poziomie 0,5%, czyli 0,5 cm na metr. Wobec tego, z
przewidywanego w dokumentacji budowlanej oraz przedmiarze robót rodzaju prac
budowlanych, nie sposób wywieść konieczności dostawy kontenerów, które stanowią gotowe
moduły nie stwarzające trudności w montażu oraz nie wymagające zastosowania
specyficznych rozwiązań technicznych w zakresie podłączenia.
Izba dała wiarę wyjaśnieniom zmawiającego, że teren na który będą posadowione
kontenery jest umiejscowiony w strefie zalewowej, wobec tego zamawiający mógłby
eksploatować znajdujące się tam kontenery sanitarne jedynie przez 4 miesiące w roku. Tym
samym za niecelowe należy uznać wydatkowanie środków finansowych przez
zamawiającego, podczas gdy zamawiający może takie kontenery wydzierżawić i wówczas
dostawą i obsługą ww. kontenerów będzie zajmowała się wyspecjalizowana w tym zakresie
firma.
Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności w sprawie Izba uznała prawidłowość
stanowiska zamawiającego i uznania, iż uwzględnienie przez odwołującego dostawy
kompletu kontenerów sanitarnych w złożonej ofercie (kosztorysie ofertowym) stanowi
niezgodność treści oferty z treścią siwz.
Izba stwierdzając, że wykonawcy w oparciu o zapisy siwz nie byli zobligowani do
ujmowania w kosztorysie ofertowym kosztów dostawy kontenerów sanitarnych, kolejno
odniosła się do zarzutu dotyczącego zaniechania poprawienia w treści oferty odwołującego
omyłki poprzez wykreślenie pozycji dotyczącej dostawy kontenerów sanitarnych jako nie
wymaganej przez zamawiającego i dokonanie związanej z tym korekty wartości oferty.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Natomiast art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi, że zamawiający
poprawia w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty.
Według ustaleń Izby bezsporna jest niezgodność oferty odwołującego ze specyfikacją
w przedmiotowej sprawie w aspekcie realizacji nałożonego na wykonawców obowiązku
wycenienia poszczególnych pozycji robót według przedmiaru robót w branży
hydrotechnicznej stanowiącego załącznik do siwz. Wobec dodania przez odwołującego i
wyceny pozycji nie wymaganej przez zamawiającego, nie można mówić jedynie o formalnym
wymiarze ww. niezgodności, gdyż oferta zawiera błąd w zakresie materialnym. I tak:
odwołujący w kosztorysie ofertowym dodał jedną pozycję, której zamawiający nie wymagał
(poz. 15’ d.2).
Izba potwierdza, że zamawiający powinien mieć możliwość weryfikacji zgodność
zobowiązania wykonawcy z siwz we wszystkich jego aspektach na podstawie całości treści
oferty (wraz z załącznikami), która winna zostać przygotowana i wypełniona w sposób przez
niego wymagany, a nie tylko poprzestaniu na ogólnych deklaracjach zgodności wynikających
m.in. z samego faktu złożenia oferty czy oświadczeń zawartych w jej treści.
W ocenie Izby wystąpienie opisanych w ustaleniach Izby okoliczności kwalifikuje
ofertę odwołującego (jej treść) do oceny jako niezgodną z treścią siwz w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, co obliguje konieczność jej odrzucenia lub podjęcia wszystkich
odpowiednich, przewidzianych ustawą kroków, zmierzających do wyjaśnienia, ustalenia czy
ewentualnego poprawienia treści oferty w tym zakresie, np. obligatoryjne poprawienie oferty
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w przypadku zaistnienia wszystkich przesłanek
warunkujących zastosowanie tego przepisu.
Izba podzieliła opinię i stanowisko odwołującego i potwierdziła możliwość, a w
konsekwencji obowiązek zamawiającego, poprawienia oferty Navimor-Invest w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy w zakresie omyłek zawartych w kosztorysie ofertowym.
Odnosząc się przesłanek i sposobu zastosowania ww. przepisu, Izba wskazuje, iż w
pierwszej kolejności warunkiem dokonania stosownego poprawienia treści oferty jest
wystąpienie omyłki polegającej na niezgodności oferty z siwz. Bezspornym jest, że w
przedmiotowej sytuacji wykonawca dokonał niewłaściwej interpretacji zapisów specyfikacji co
miało bezpośrednie przełożenie na treść złożonej przez niego oferty. W świetle powyższego,
jak już wskazano, stwierdzić należy, iż w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z
omyłką w ofercie polegającą na jej niezgodności z siwz. Następną przesłanką warunkującą
możliwość poprawienia oferty odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest
istotność zmian w treści oferty, którą poprawka taka pociąga, tzn. ww. przepis zakazuje
dokonywania zmian istotnych.
Izba potwierdza, że pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym.
W związku z tym decyzja w przedmiocie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 winna
być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności
sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z
uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich
przeprowadzenia.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych konsekwentnie
przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich
essentialiae netogtii. Dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej ceny ofertowej czy
określenia przedmiotu świadczenia pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego
czy jakościowego tego typu zmian. Odnosząc powyższe do przedmiotowego przypadku
stwierdzić należy, iż przeprowadzenie postulowanych przez odwołującego poprawek w treści
jego oferty zwiększyłoby o niespełna 134.623,50 zł brutto (tj. o 5,5%) wartość brutto kwoty
oferty odwołującego. Uwzględniając powyższe, proporcje oraz charakter określenia i
wyliczenia wartości roboty budowlanej, stwierdzić należy, iż zmiana polegająca na
wykreśleniu pozycji nie wymaganej przez zamawiającego oraz związanej z tym korekcie
wartości oferty zarówno w jej aspekcie materialnym, jak i formalnym nie powinna być
uznawana za istotną i niemożliwą do przeprowadzenia. Szczególnie, że jak ustaliła Izba
oferta odwołującego pomimo, że zawiera koszt pozycji nie wymaganych przez
zamawiającego jest ofertą najtańszą.
Ponadto, omyłki o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny mieć taki charakter,
by czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy
w tej czynności. Oznacza to, że „oczywistość” omyłki winna być możliwa do ustalenia na
podstawie oferty, ewentualnie (w ograniczonym zakresie) może pochodzić z wyjaśnień, które
zamawiający może uzyskać od wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy.
Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu jest niezwykle istotne w związku z ogólnym
zakazem negocjowania i zmieniania złożonych ofert wyrażonym w art. 87 ust. 1 zdanie 2
Pzp. W świetle powyższego wskazać należy, iż poprawienie oferty nie może de facto
stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w
przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkową treścią, co
do której zamawiający nie posiada żadnych danych i informacji.
Tego typu sytuacja w rozpatrywanym przypadku nie zachodzi. Zmawiający w
przedmiarze robót jasno wskazał zakres i ilości robót jakie należy przyjąć do sporządzenia
kosztorysu ofertowego. Wobec tego bez trudności stwierdził, że odwołujący w kosztorysie
ofertowym w branży hydrotechnicznej dodał jedną pozycję, która obejmowała dostawę
kompletu kontenerów sanitarnych, której to zamawiający nie wymagał. W związku z
powyższym zdaniem Izby zamawiający winien poprawić ofertę Navimor-Invest poprzez
wykreślenie w kosztorysie ofertowym pozycji dotyczącej dostawy kontenerów sanitarnych
(poz. 15’ d. 2) a następnie należy skorygować kwotę ceny ofertowej poprzez jej
pomniejszenie o kwotę zawartą w przywołanej powyżej pozycji wraz z należnym podatkiem
VAT.
Izba wskazuje, iż nakazanie zamawiającemu przywrócenia oferty odwołującego do
postępowania oraz dokonania poprawienia jej treści w oparciu zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy jest równoznaczne z koniecznością powtórzenia wszelkich niezbędnych czynności w
postępowaniu, które wiążą się z pozostawaniem w postępowaniu ważnej oferty, która według
kryteriów oceny ofert pozostaje ofertą najkorzystniejszą, typu: powtórzenie oceny ofert i
ewentualny wybór tej oferty, chyba, że zajdą przesłanki unieważnienia postępowania lub
wykluczenia wykonawcy albo odrzucenia jego oferty w związku z wystąpieniem innych
okoliczności niż rozpatrywane w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
Reasumując, Izba potwierdza naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
zamawiającego w związku z odrzuceniem oferty odwołującego bez uprzedniego
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, a tym samym potwierdza naruszenie art. 87 ust. 2
pkt 3 poprzez jego niezastosowanie w stosunku do oferty odwołującego w zakresie
poprawienia omyłek w kosztorysie ofertowym Navimor-Invest. Izba stwierdziła, że dokonanie
wyboru ofert przystępującego jako najkorzystniejszej należy uznać za naruszenie przez
zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp, ponieważ oferta odwołującego, biorąc pod uwagę
kryterium ceny, jest ofertą przedstawiający korzystniejszą cenę niż oferta Warbud. W
konsekwencji ww. naruszenia ustawy Izba stwierdziła nierespektowanie przez
zamawiającego postanowień art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie przedmiotowego
postępowania w sposób nie zapewniający równego traktowania wykonawców.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i art. 192 ust.
2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 1, § 3 § 5 ust. 2 pk1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba nie uwzględniła kosztów odwołującego związanych z
dojazdem w kwocie 569,18 zł oraz wynagrodzeniem pełnomocnika w kwocie 3.600 zł,
ponieważ pełnomocnik odwołującego do zamknięcia rozprawy nie przedstawił w tym
zakresie dokumentów w postaci rachunku lub faktury VAT wymaganych § 3 ust. 2
powyższego rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………………
WYROK
z dnia 29 kwietnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2011 r. przez wykonawcę Navimor-Invest
S.A., ul. Grunwaldzka 212, 80-266 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Kazimierz Dolny, ul. Senatorska 5, 24-120 Kazimierz Dolny
przy udziale wykonawcy Warbud S.A., al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Kazimierz Dolny, ul. Senatorska 5, 24-120
Kazimierz Dolny i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Navimor-Invest
S.A., ul. Grunwaldzka 212, 80-266 Gdańsk tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Kazimierz Dolny, ul. Senatorska 5, 24-120 Kazimierz Dolny
na rzecz Navimor-Invest S.A., ul. Grunwaldzka 212, 80-266 Gdańsk kwotę
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
..…………..……………
Sygn. akt: KIO 784/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gminę Kazimierz Dolny, ul. Senatorska 5, 24-120 Kazimierz Dolny
(dalej: „zamawiający”) - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Przebudowa i modernizacja portu jachtowego wraz
z infrastrukturą towarzyszącą realizowanego jako zadanie nr 1 „Kazimierz Dolny – przebudowa
i modernizacja portu jachtowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą” w ramach projektu:
„Wykorzystanie walorów rzeki Wisły w celu budowy wspólnego produktu turystycznego przez
Kazimierz Dolny, Puławy i Janowiec” dofinansowanego z Programu Operacyjnego
Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013, osi priorytetowej 6 Polska gospodarka na rynku
międzynarodowym, działanie 6.4 Innowacje w produkty turystyczne o znaczeniu
ponadregionalnym.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 11 kwietnia 2011 r. zamawiający, pismem przesłanym w formie faksu,
zawiadomił wykonawców, w tym wykonawcę Navimor-Invest S.A., ul. Grunwaldzka 212, 80-
266 Gdańsk (dalej: „odwołujący” lub „Navimor-Invest”) o odrzuceniu jego oferty w trybie art.
89 ust. 1 pkt. 2 Pzp jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej:
„siwz” lub „specyfikacja”) oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej za którą uznano ofertę
wykonawcy Warbud S.A., al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa (dalej: „przystępujący”
lub „Warbud”). W uzasadnieniu pisma zamawiający wskazał, że odwołujący w kosztorysie
ofertowym – roboty hydrotechniczne w poz. 15 d.2 umieścił i wycenił kontenery sanitarne 1
komplet z kwotę 109 450 zł netto, co stanowi niezgodność oferty ze specyfikacją, której
zamawiający nie może poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie powodując
istotnych zmian w treści oferty.
W dniu 15 kwietnia 2011 r. Navimor - Invest wniósł odwołanie w którym zarzucał
czynnościom zamawiającego naruszenie przepisów ustawy a także wskazywał na
zaniechanie dokonania czynności przez zamawiającego, do których był zobowiązany, tj.:
1. niezasadne odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego;
2. zaniechanie dokonania czynności, do której był zamawiający jest zobligowany
przepisami Pzp - określonej w art. 87 ust.2 pkt. 3 Pzp – w przypadku uznania, iż w
istocie treść oferty nie odpowiadała treści siwz;
3. przeprowadzenie badania i oceny ofert w sposób sprzeczny z przepisami Pzp;
4. dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem zasad
prowadzenia postępowania wobec dokonania wyboru oferty mniej korzystnej niż
oferta odwołującego.
Navimor-Invest zarzucał zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego w wyniku błędnego
uznania, iż treść oferty odwołującego nie odpowiada treści siwz,
2. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty sklasyfikowanej na drugim miejscu pod względem ceny.
Z ostrożności - w przypadku uznania przez Izbę stanowiska zamawiającego i
uznania, iż uwzględnienie przez odwołującego dostawy kontenerów sanitarnych stanowi
niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji, odwołujący wskazywał, iż zamawiający
naruszył przepisy ustawy:
1. art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia oferty odwołującego poprzez
wykreślenie pozycji nie wymaganych przez zamawiającego i dokonanie związanej z
tym korekty wartości oferty oraz zaniechanie zawiadomienia o tym odwołującego, w
wyniku czego doszło do bezprawnego odrzucenia jego oferty;
2. art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp poprzez uznanie iż oferta nie odpowiada treści siwz i
zaniechanie dokonania poprawek w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy, co doprowadziło
do bezprawnego odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący wnosił o:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty za którą uznano ofertę
WARBUD,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego z przedmiotowego
postępowania,
3. dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
3. wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
Z ostrożności - w przypadku uznania przez Izbę stanowiska zamawiającego i
uznania, iż uwzględnienie przez odwołującego dostawy kontenerów sanitarnych stanowi
niezgodność treści oferty z treścią siwz, odwołujący wnosił o:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty za którą uznano ofertę
WARBUD,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego z przedmiotowego
postępowania,
3. nakazania zamawiającemu dokonania poprawy w ofercie odwołującego w trybie art.
87 ust. 2 pkt. 3 Pzp,
4. dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
5. wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania Navimor-Invest wskazywał, że w czynność
zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty z uwagi na podaną przez zamawiającego
niezgodność treści oferty z treścią siwz uznać należy za naruszającą art. 89 ust. 1 pkt.2 Pzp
jako, że w opinii odwołującego takiej niezgodności brak. Podnosił, że § 3 ust.1 specyfikacji
określał przedmiot oraz wielkość lub zakresu zamówienia poprzez ogólny opis czynności
koniecznych do realizacji zamówienia, a jednocześnie w ust. 2 wskazywał, iż szczegółowy
opis zamówienia określały: wzór ogólnych warunków umowy, przedmiar robót, projekt
budowlany. Zwracał uwagę, iż w § 12 ust. 3 siwz jednoznacznie ustalono, iż podstawą
obliczenia ceny będzie przedmiar robót opracowany przez wykonawcę, a przedmiar robót
opracowany przez zamawiającego i przekazany wykonawcy stanowi jedynie podstawę
informacyjną. W ocenie odwołującego nieujęcie w niniejszej sprawie w przedmiarze robót
opracowanym przez zamawiającego kontenerów sanitarnych nie stanowi z pewnością o
wyłączeniu ich z zakresu zobowiązania wykonawcy - odwołującego. Stąd prawidłowe
ustalenie pełnego zakresu robót i czynności koniecznych dla wykonania przedmiotu
zamówienia wymagało oparcia się na ogólnym opisie zamówienia zawartym w § 3 ust.1 siwz,
a także na projekcie budowlanym. Zdaniem odwołującego w sytuacji gdy ustalono, iż
przedmiar robót zawiera dane mniej szczegółowe niż projekt budowlany w oparciu, o który
odwołujący wykonywać miał przedmiot zamówienia, należało zakres prac rozszerzyć o dane
wynikające z projektu. Wskazywał, że w „Projekcie zagospodarowania terenu przystani
wodnej w Kazimierzu Dolnym" w punkcie 13.2 Rozwiązań technicznych zawierał się opis
techniczny kontenerów sanitarnych wraz ze szczegółowym wskazaniem parametrów
technicznych tych kontenerów. Wobec tego, skoro w projekcie będącym podstawowym na
etapie realizowania zadania dla wykonawcy wyznacznikiem zakresu jego zobowiązania
jednoznacznie przewiduje się wykonanie nie tylko podłączeń kontenerów sanitarnych do
sieci energetycznej, instalacji wodociągowej i sanitarnej, ale także opis techniczny i
parametry techniczne tych kontenerów wraz z ilością poszczególnych typów to odwołujący
nie widział uzasadnienia, dla którego nie miał uwzględnić tych kontenerów w kosztorysie.
Kolejno, odwołujący pokreślał, że w celu ustalenia na etapie wykonywania projektu w tym
zakresie czy przedmiotowe roboty (podłączenia do sieci energetycznej i instalacji, wykopy,
zbrojenie) zostały wykonane prawidłowo koniecznym jest również dokonanie montażu
kontenerów. W ocenie odwołującego, fakt, iż z opisu technicznego wynika, że kontenery
docelowo mają funkcjonować sezonowo, a w razie zagrożeń powodziowych powinny zostać
wywiezione nie ma wpływu na zakres zobowiązania wykonawcy, który powinien te kontenery
zgodnie z projektem dostarczyć i zamontować. Odwołujący twierdził, iż przyjęty przez niego
w kosztorysie zakres prac bez wątpliwości zapewni realizację przedmiotu zamówienia w
całości. Zdaniem odwołującego zamawiający nakazał w celu szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia badać projekt budowlany, w którym jednoznacznie opisane zostały
roboty polegające na przyłączeniu do sieci instalacji kontenerów sanitarnych, ale również
podane zostały szczegółowo parametry techniczne samych kontenerów, to odwołujący
zasadnie uwzględnił w kosztorysie również koszt kontenerów jako elementu wyposażenia
koniecznego do zrealizowania przedmiotu zamówienia w całości.
Z ostrożności - w przypadku gdyby Izba nie przychyliła się do ww. stanowiska w
przedmiocie zasadności uwzględnienia kosztu kontenerów sanitarnych, odwołujący podnosił,
iż tego rodzaju niezgodność zamawiający powinien poprawić w trybie art. 87 ust.2 pkt. 3 Pzp.
Odwołujący wywodził, iż mając na względzie treść projektu uwzględniającą kontenery
sanitarne, odwołujący pozostawał w uzasadnionym przekonaniu o konieczności
umieszczenia ich w kosztorysie. Zatem skoro na obecnym etapie zamawiający uznaje tę
pozycję za niewymaganą przez niego, to uznać należy taką niezgodność za omyłkę. Tym
samym, w ocenie odwołującego w niniejszej sprawie pozostaje niewątpliwym, iż jeżeli
zamawiający uznał łatwą do wykrycia - pozycję w kosztorysie w postaci kontenerów
sanitarnych to poprawa tej niezgodności jest oczywista, tzn. wykreślenie tej pozycji i
dokonanie odpowiedniej korekty ceny ofertowej. W ocenie odwołującego nie zmieni to
oświadczenia woli odwołującego w przedmiocie zaoferowanej ceny, ponieważ usunięcie z
kosztorysu świadczenia w postaci dostawy kontenerów wiąże się z odpowiednią zmianą
kwoty oferty dla całości zamówienia. Odwołujący wyjaśniał, że poprawy ww. omyłki
zmawiający może dokonać samodzielnie - bez udziału odwołującego. Zdaniem odwołującego
poprawki polegające na wykreśleniu z kosztorysu pozycji niewymaganych przez
zamawiającego i związana z tym korekta wartości oferty zarówno w jej aspekcie
materialnym, jak i formalnym nie powinny być uznane za istotne, zatem są możliwe do
przeprowadzenia. Zmiana w ofercie odwołującego nie byłaby znacząca, tym bardziej, że
zarówno przed dokonaniem poprawki jak i po - oferta ta pozostaje najkorzystniejszą.
W dniu 14 kwietnia 2011 r. odwołujący przekazał zamawiającemu kopię ww.
odwołania.
W dniu 18 kwietnia 2011 r. zamawiający, w formie faksu, przesłał kopię odwołania
Navimor – Invest wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia
wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego.
W dniu 20 kwietnia 2011 r. w formie pisemnej zgłoszenie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego złożył wykonawca Warbud.
Pismem z dnia 22 kwietnia 2011 r. zamawiający odpowiedział na odwołanie w który
wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego na rozprawie oraz stanowiska i oświadczenia
stron oraz uczestnika postępowania złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W pkt. 2 ww. paragrafu wskazał, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
określają:
1) wzór ogólnych warunków umowy (dodatek nr 8 do siwz),
2) przedmiar robót (dodatek od nr 9 do nr 11 do siwz),
3) projekt budowlany (dodatek od nr 12 do nr 56 do siwz).
Przedmiar robót – branża hydrotechniczna (dodatek nr 9 do siwz) w pkt. 2 –
Kontenery sanitarne i miejsce na odpadki – w pozycjach od 10 d. 2 do do 15 d. 15
zamawiający określił wymagania w zakresie ww. kontenerów oraz miejsc na odpadki.
Przywołane powyżej pozycje nie obejmują dostawy kontenerów sanitarnych.
W pkt. 13.2 - kontenery sanitarne i miejsce na odpadki - projektu wykonawczego pt.
Projekt zagospodarowania terenu przystani wodnej w Kazimierzu Dolnym wskazano między
innymi, że przewiduje się miejsce na ustawienie sezonowo kontenerów sanitarnych
obsługujących przystań oraz pole namiotowe. W okresach zagrożenia powodziowego oraz
wysokich stanów wody kontenery będą wywożone z terenu przystani. Kontenery podłączone
do sieci energetycznej, instalacji wodociągowej i sanitarnej. Planuje się ustawienie
kontenerów:
- 2 kontenerów sanitarnych Typ SA 20’ o wymiarach 6,05x2,44 m,
- 1-go kuchenno-sanitarnego o wymiarach 6,05x2,44 m,
- kabiny kontenerowo sanitarnej dla osób niepełnosprawnych o wymiarach 1,65x2,2 m.
W § 13 pkt. 1 siwz zamawiający określił, że jako kryterium wyboru oferty przyjmuje
najniższą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, przypisując w jej wagę 100 pkt.
Odwołujący w złożonej ofercie (w formularzu ofertowym) zaoferował wykonanie
przedmiotu zamówienia za cenę 2.427.041,17 zł. brutto (wraz z obowiązującą stawką
podatku VAT). W załączonym do oferty kosztorysie ofertowym – roboty wod – kan – w dziale
kontenery sanitarne i miejsca na odpadki odwołujący w pozycji 15’ d. 2 podano: „kontenery
sanitarne – 1 kpl. – cena w złotych 109.450,00”. Izba ustaliła, że wartość kompletu
kontenerów podana w kosztorysie ofertowym jest wartością netto.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba stwierdza, że nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w
związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych,
uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy, jak również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Następnie Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy Warbud.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie,
uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzut dotyczący odrzucenia oferty Navimor-
Invest w trybie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp jako niezgodnej z siwz z uwagi na fakt, że wykonawca
w kosztorysie ofertowym przewidział dostawę kontenerów sanitarnych. Przedmiot sporu
sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy dokumentacja przetargowa w przedmiotowym
postępowaniu przewiduje dostawę kontenerów sanitarnych, na które zdaniem Izby należy
odpowiedzieć przecząco.
Zamawiający w specyfikacji jasno wskazał, że szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia został zawarty w trzech rodzajach dokumentów, które stanowiły załączniki do
specyfikacji, tj. wzór ogólnych warunków umowy, przedmiar robót, projekt budowlany. W
ocenie Izby z żadnego z ww. dokumentów nie wynika wprost obowiązek dostarczenia
kompletu kontenerów sanitarnych. Odnosząc się do zapisów przedmiaru robót, Izba po
dokonaniu analizy dokumentacji stwierdziła, że pozycje w dziale – kontenery sanitarne i
miejsce na odpadki – nie obejmują dostawy kontenerów sanitarnych. Izba podkreśla, że w
przypadku, gdy zamawiający wymagał dostawy określonych urządzeń, zostało to przez
niego wyraźnie wskazane w przedmiarze robót, np. dostawa pojemników do segregacji
odpadków typu Otto.
Nie sposób zgodzić się również ze stanowiskiem odwołującego, który z treści projektu
budowlanego wywodził obowiązek uwzględnienia w ofercie kosztu dostawy kontenerów
sanitarnych. W ocenie Izby zapisy w projekcie wykonawczym wskazujące, że przewiduje się
miejsce na ustawienie sezonowo kontenerów sanitarnych obsługujących przystań oraz pole
namiotowe oraz podanie typów kontenerów, nie przesądzają o konieczności uwzględniania
w treści oferty kosztów związanych z dostawą ww. urządzeń. Szczególnie, że w
przedmiotowym postępowaniu przedmiar robót - który uszczegóławiał projekt budowlany – i
zawierał wyspecyfikowane są w nim materiały oraz ilości, nie przewidywał dostawy tego
rodzaju urządzeń, tj. kontenerów sanitarnych.
Izba uznała za chybioną argumentację odwołującego, który podnosił, że na rynku
funkcjonuje kilkanaście rodzajów kontenerów sanitarnych o różnych wymiarach oraz
sposobach konstrukcji. Tym samym określony rodzaj kontenera wymaga specyficznych prac
technicznych z tym związanych, np. posadowienie stopnia do wejścia do kontenera,
rozmieszczenia przyłączy, jak również określenia miejsca usytuowania przyłącza
kanalizacyjnego, które może znajdować się w zależności od rodzaju kontenera w rożnych
miejscach.
W omawianym zakresie Izba podzieliła argumentację i stanowisko zamawiającego
prezentowane na rozprawie, który wskazywał, że kontenery sanitarne są urządzeniami
modułowymi o prostej konstrukcji, natomiast przewidziane w projekcie budowlanym
rozwiązania techniczne polegające na połączeniu kontenerów za pomocą „szybkozłączy”, tj.
przewodów miękkich, umożliwiają w każdym miejscu i w każdym czasie posadowienie,
zamontowanie oraz demontaż ww. urządzeń. Zamawiający wskazywał również, że kształtki
kanalizacyjne umożliwiają ułożenie przewodu w każdej odległości, natomiast spadek jest
minimalny i został określony na poziomie 0,5%, czyli 0,5 cm na metr. Wobec tego, z
przewidywanego w dokumentacji budowlanej oraz przedmiarze robót rodzaju prac
budowlanych, nie sposób wywieść konieczności dostawy kontenerów, które stanowią gotowe
moduły nie stwarzające trudności w montażu oraz nie wymagające zastosowania
specyficznych rozwiązań technicznych w zakresie podłączenia.
Izba dała wiarę wyjaśnieniom zmawiającego, że teren na który będą posadowione
kontenery jest umiejscowiony w strefie zalewowej, wobec tego zamawiający mógłby
eksploatować znajdujące się tam kontenery sanitarne jedynie przez 4 miesiące w roku. Tym
samym za niecelowe należy uznać wydatkowanie środków finansowych przez
zamawiającego, podczas gdy zamawiający może takie kontenery wydzierżawić i wówczas
dostawą i obsługą ww. kontenerów będzie zajmowała się wyspecjalizowana w tym zakresie
firma.
Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności w sprawie Izba uznała prawidłowość
stanowiska zamawiającego i uznania, iż uwzględnienie przez odwołującego dostawy
kompletu kontenerów sanitarnych w złożonej ofercie (kosztorysie ofertowym) stanowi
niezgodność treści oferty z treścią siwz.
Izba stwierdzając, że wykonawcy w oparciu o zapisy siwz nie byli zobligowani do
ujmowania w kosztorysie ofertowym kosztów dostawy kontenerów sanitarnych, kolejno
odniosła się do zarzutu dotyczącego zaniechania poprawienia w treści oferty odwołującego
omyłki poprzez wykreślenie pozycji dotyczącej dostawy kontenerów sanitarnych jako nie
wymaganej przez zamawiającego i dokonanie związanej z tym korekty wartości oferty.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Natomiast art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi, że zamawiający
poprawia w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty.
Według ustaleń Izby bezsporna jest niezgodność oferty odwołującego ze specyfikacją
w przedmiotowej sprawie w aspekcie realizacji nałożonego na wykonawców obowiązku
wycenienia poszczególnych pozycji robót według przedmiaru robót w branży
hydrotechnicznej stanowiącego załącznik do siwz. Wobec dodania przez odwołującego i
wyceny pozycji nie wymaganej przez zamawiającego, nie można mówić jedynie o formalnym
wymiarze ww. niezgodności, gdyż oferta zawiera błąd w zakresie materialnym. I tak:
odwołujący w kosztorysie ofertowym dodał jedną pozycję, której zamawiający nie wymagał
(poz. 15’ d.2).
Izba potwierdza, że zamawiający powinien mieć możliwość weryfikacji zgodność
zobowiązania wykonawcy z siwz we wszystkich jego aspektach na podstawie całości treści
oferty (wraz z załącznikami), która winna zostać przygotowana i wypełniona w sposób przez
niego wymagany, a nie tylko poprzestaniu na ogólnych deklaracjach zgodności wynikających
m.in. z samego faktu złożenia oferty czy oświadczeń zawartych w jej treści.
W ocenie Izby wystąpienie opisanych w ustaleniach Izby okoliczności kwalifikuje
ofertę odwołującego (jej treść) do oceny jako niezgodną z treścią siwz w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, co obliguje konieczność jej odrzucenia lub podjęcia wszystkich
odpowiednich, przewidzianych ustawą kroków, zmierzających do wyjaśnienia, ustalenia czy
ewentualnego poprawienia treści oferty w tym zakresie, np. obligatoryjne poprawienie oferty
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w przypadku zaistnienia wszystkich przesłanek
warunkujących zastosowanie tego przepisu.
Izba podzieliła opinię i stanowisko odwołującego i potwierdziła możliwość, a w
konsekwencji obowiązek zamawiającego, poprawienia oferty Navimor-Invest w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy w zakresie omyłek zawartych w kosztorysie ofertowym.
Odnosząc się przesłanek i sposobu zastosowania ww. przepisu, Izba wskazuje, iż w
pierwszej kolejności warunkiem dokonania stosownego poprawienia treści oferty jest
wystąpienie omyłki polegającej na niezgodności oferty z siwz. Bezspornym jest, że w
przedmiotowej sytuacji wykonawca dokonał niewłaściwej interpretacji zapisów specyfikacji co
miało bezpośrednie przełożenie na treść złożonej przez niego oferty. W świetle powyższego,
jak już wskazano, stwierdzić należy, iż w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z
omyłką w ofercie polegającą na jej niezgodności z siwz. Następną przesłanką warunkującą
możliwość poprawienia oferty odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest
istotność zmian w treści oferty, którą poprawka taka pociąga, tzn. ww. przepis zakazuje
dokonywania zmian istotnych.
Izba potwierdza, że pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym.
W związku z tym decyzja w przedmiocie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 winna
być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności
sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z
uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich
przeprowadzenia.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych konsekwentnie
przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich
essentialiae netogtii. Dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej ceny ofertowej czy
określenia przedmiotu świadczenia pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego
czy jakościowego tego typu zmian. Odnosząc powyższe do przedmiotowego przypadku
stwierdzić należy, iż przeprowadzenie postulowanych przez odwołującego poprawek w treści
jego oferty zwiększyłoby o niespełna 134.623,50 zł brutto (tj. o 5,5%) wartość brutto kwoty
oferty odwołującego. Uwzględniając powyższe, proporcje oraz charakter określenia i
wyliczenia wartości roboty budowlanej, stwierdzić należy, iż zmiana polegająca na
wykreśleniu pozycji nie wymaganej przez zamawiającego oraz związanej z tym korekcie
wartości oferty zarówno w jej aspekcie materialnym, jak i formalnym nie powinna być
uznawana za istotną i niemożliwą do przeprowadzenia. Szczególnie, że jak ustaliła Izba
oferta odwołującego pomimo, że zawiera koszt pozycji nie wymaganych przez
zamawiającego jest ofertą najtańszą.
Ponadto, omyłki o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny mieć taki charakter,
by czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy
w tej czynności. Oznacza to, że „oczywistość” omyłki winna być możliwa do ustalenia na
podstawie oferty, ewentualnie (w ograniczonym zakresie) może pochodzić z wyjaśnień, które
zamawiający może uzyskać od wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy.
Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu jest niezwykle istotne w związku z ogólnym
zakazem negocjowania i zmieniania złożonych ofert wyrażonym w art. 87 ust. 1 zdanie 2
Pzp. W świetle powyższego wskazać należy, iż poprawienie oferty nie może de facto
stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w
przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkową treścią, co
do której zamawiający nie posiada żadnych danych i informacji.
Tego typu sytuacja w rozpatrywanym przypadku nie zachodzi. Zmawiający w
przedmiarze robót jasno wskazał zakres i ilości robót jakie należy przyjąć do sporządzenia
kosztorysu ofertowego. Wobec tego bez trudności stwierdził, że odwołujący w kosztorysie
ofertowym w branży hydrotechnicznej dodał jedną pozycję, która obejmowała dostawę
kompletu kontenerów sanitarnych, której to zamawiający nie wymagał. W związku z
powyższym zdaniem Izby zamawiający winien poprawić ofertę Navimor-Invest poprzez
wykreślenie w kosztorysie ofertowym pozycji dotyczącej dostawy kontenerów sanitarnych
(poz. 15’ d. 2) a następnie należy skorygować kwotę ceny ofertowej poprzez jej
pomniejszenie o kwotę zawartą w przywołanej powyżej pozycji wraz z należnym podatkiem
VAT.
Izba wskazuje, iż nakazanie zamawiającemu przywrócenia oferty odwołującego do
postępowania oraz dokonania poprawienia jej treści w oparciu zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy jest równoznaczne z koniecznością powtórzenia wszelkich niezbędnych czynności w
postępowaniu, które wiążą się z pozostawaniem w postępowaniu ważnej oferty, która według
kryteriów oceny ofert pozostaje ofertą najkorzystniejszą, typu: powtórzenie oceny ofert i
ewentualny wybór tej oferty, chyba, że zajdą przesłanki unieważnienia postępowania lub
wykluczenia wykonawcy albo odrzucenia jego oferty w związku z wystąpieniem innych
okoliczności niż rozpatrywane w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
Reasumując, Izba potwierdza naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
zamawiającego w związku z odrzuceniem oferty odwołującego bez uprzedniego
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, a tym samym potwierdza naruszenie art. 87 ust. 2
pkt 3 poprzez jego niezastosowanie w stosunku do oferty odwołującego w zakresie
poprawienia omyłek w kosztorysie ofertowym Navimor-Invest. Izba stwierdziła, że dokonanie
wyboru ofert przystępującego jako najkorzystniejszej należy uznać za naruszenie przez
zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp, ponieważ oferta odwołującego, biorąc pod uwagę
kryterium ceny, jest ofertą przedstawiający korzystniejszą cenę niż oferta Warbud. W
konsekwencji ww. naruszenia ustawy Izba stwierdziła nierespektowanie przez
zamawiającego postanowień art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie przedmiotowego
postępowania w sposób nie zapewniający równego traktowania wykonawców.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i art. 192 ust.
2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 1, § 3 § 5 ust. 2 pk1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba nie uwzględniła kosztów odwołującego związanych z
dojazdem w kwocie 569,18 zł oraz wynagrodzeniem pełnomocnika w kwocie 3.600 zł,
ponieważ pełnomocnik odwołującego do zamknięcia rozprawy nie przedstawił w tym
zakresie dokumentów w postaci rachunku lub faktury VAT wymaganych § 3 ust. 2
powyższego rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………………