KIO 809/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 809/11
WYROK
z dnia 05.05.2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 04.05.2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18.04.2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: 1) Mota-Engil Central Europe S.A (Lider);
2) Mota-Engil Engenhatia e Construcao S.A. (partner) z siedziba dla lidera konsorcjum:
ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto
Puławy - Zarząd Inwestycji Miejskich w Puławach, ul. Marszałka Piłsudzkiego 83,
24-100 Puławy
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
w części I i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert w części I,
z uwzględnieniem okoliczności i wynikających z nich konsekwencji wskazanych
w uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Puławy - Zarząd Inwestycji Miejskich
w Puławach, ul. Marszałka Piłsudzkiego 83, 24-100 Puławy i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum
firm: 1) Mota-Engil Central Europe S.A (Lider); 2) Mota-Engil Engenhatia e
Construcao S.A. (partner) z siedziba dla lidera konsorcjum: ul. Wadowicka 8W,
30-415 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Miasto Puławy - Zarząd Inwestycji Miejskich w Puławach, ul.
Marszałka Piłsudzkiego 83, 24-100 Puławy na rzecz Konsorcjum firm: 1) Mota-
Engil Central Europe S.A (Lider); 2) Mota-Engil Engenhatia e Construcao S.A.
(partner) z siedziba dla lidera konsorcjum: ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków
kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 809/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z możliwością składania ofert
częściowych prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Zagospodarowanie
terenu portu i terenu pobrzeża rz. Wisy - Cześć II w Puławach”, Część I, zostało wszczęte
przez Gminę Miasto Puławy - Zarząd Inwestycji Miejskich w Puławach, ul. Marszałka
Piłsudzkiego 83, 24-100 Puławy zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2011/S 19-030159
w dniu 28.01.2011 r.
W dniu 07.04.2011 r. Zamawiający faxem przekazał na podstawie art. 92 ust.1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej na
wykonanie Części I - Konsorcjum firm: 1) Przedsiębiorstwo Remontowo- Budowlane
„TERMOCHEM” Sp. z o.o. (Lider); 2) Mostostal „Puławy” S.A. (partner) z siedziba dla lidera
konsorcjum: Al. 1000-lecia P.P.13, 24-110 Puławy zwane dalej: „Konsorcjum
TERMOCHEM”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęło Konsorcjum firm: 1) Mota-
Engil Central Europe S.A (Lider); 2) Mota-Engil Engenhatia e Construcao S.A. (partner)
z siedziba dla lidera konsorcjum: ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków zwane dalej:
„Konsorcjum Mota-Engil” albo „Odwołującym”.
W dniu 18.04.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło odwołanie
Konsorcjum Mota-Engil na podstawie art. 180 i nast. Pzp od w/w czynności dla Część I.
Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 15.04.2011 r. (faxem). Zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie
zastosowania tego przepisu tj. zaniechanie wykluczenia Konsorcjum TERMOCHEM
w sytuacji gdy wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
w postaci posiadania wiedzy i doświadczenia,
2. Art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie
zastosowania tego przepisu tj. zaniechanie wykluczenia Konsorcjum TERMOCHEM
w sytuacji gdy wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
w postaci dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
3. Art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez
dokonanie wyboru oferty Konsorcjum TERMOCHEM, mimo iż Wykonawca ten podlegał
wykluczeniu z postępowania.
Wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. Stwierdził, co następuje:
Ad. 1 i 3)
Konsorcjum TERMOCHEM nie spełnia warunku udziału w postępowaniu,
określonego w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz w cz. V.I pkt 4 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, tj. nie wykonał żadnej roboty budowlanej polegającej na
budowie mostu o rozpiętości min. 6 m i udźwigu min. 20 t. Konsorcjum Termochem na
potrzeby wykazania spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu wskazał, iż wykonał 4
inwestycje:
a) budowę mostu w Puławach (w zakresie dostawy i montażu elementów stalowych
pomostu),
b) remont mostu drogowo - kolejowego w Płocku,
c) przebudowę wiaduktu kolejowego w Jamielniku oraz
d) przebudowę wiaduktu drogowego w Dąbrowie Górniczej.
Ad. a)
Jak wynika z załączonych przez Konsorcjum Termochem referencji (ostatni akapit)
oraz informacji w ofercie, wykonawca ten nie wykonał budowy mostu w Puławach, lecz
jedynie dostarczał i zamontował elementy konstrukcji stalowej pomostu. Na wezwanie
Zamawiającego o uzupełnienie informacji dot budowy mostu, Konsorcjum Termochem
dołączył referencje wystawione przez GDDKiA Oddział w Lublinie dla zadania „Budowa
I etapu obwodnicy m. Puławy", które potwierdzają, ze Mostostal Puławy wykonał dostawę
i montaż konstrukcji, a w ostatnim zdaniu referencji stwierdza, że: „Mostostal Puławy jest
przygotowany do realizacji zadań z zakresu konstrukcji stalowych dla budownictwa
komunikacyjnego".
Jak powszechnie zaś wiadomo, pomost jest jedynie jednym w wielu elementów
mostu, na który składają się: jeszcze fundamenty, przyczółki, podpory, pale, wykopy, roboty
ziemne i inne. Sam montaż konstrukcji stalowej pomostu zaś był jedynie jedną z wielu
czynności jakie należało wykonać w celu budowy pomostu, takich jak położenie płyty
z betonu i naniesienie nawierzchni jezdni (warstwy dolnej oraz warstwy ścieralnej), a które to
roboty wykonane zostało przez konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Mostowych Mosty
Łódź SA, Hermann Kirchner Bauunternehmung GmBH i Vistal Gdynia. (dowód: informacja
ze strony internetowej GDDKiA).
Mając na uwadze, iż zgodnie z wymogami Zamawiającego, by spełnić wymóg
posiadania wiedzy i doświadczenia, wykonawca miał wykonać budowę całego mostu,
wykonanie czynności przez Konsorcjum TERMOCHEM polegających na montażu konstrukcji
stalowej w sposób oczywisty nie spełnia tego warunku.
W tym stanie Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt
2 Pzp, zaniechawszy wykluczenia tego wykonawcy, uznając że przedmiotowa inwestycja
spełnia wymóg posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczania.
Ad b)
Również remont mostu drogowo - kolejowego w Płocku nie spełnia wymogu
Zamawiającego, wynikającego z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz w cz. V.I pkt 4 SIWZ.
Po pierwsze, jak wynika z oświadczenia Konsorcjum Termochem przedmiotem
inwestycji nie była budowa nowego mostu lecz jedynie remont. Zgodnie zaś z art. 3 pkt 6
ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 nr 243 poz. 1623 ze zm.) - zwanej
dalej „Pb” - budową jest wykonanie, odbudowa, rozbudowa i nadbudowa obiektu
budowlanego. Remont zaś - stosownie do art. 3 pkt 7 Pb - stanowi element innej, nie
pokrywającej się znaczeniowo z budową kategorii tj. robót budowlanych. Również
w znaczeniu potocznym pojęcia te nie pokrywają się ze sobą. Zgodnie z definicją Słownika
Języka Polskiego Wydawnictwa Naukowego PWN SA remontem: jest „doprowadzenie
jakiegoś budynku lub urządzenia do stanu używalności", budową: zaś jest „budowanie
domu, mostu, drogi itp.; miejsce gdzie trwają takie prace; tworzenie, organizowanie czegoś".
W świetle obu definicji, nie ulega wątpliwości, iż intencją Zamawiającego było aby
wykonawca spełniający wymóg posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia doprowadził
swoim działaniem do wzniesienia nowego mostu, nie zaś jedynie do poprawy stanu już
istniejącego obiektu.
Po drugie, jak wynika z oświadczenia Konsorcjum Termochem, wykonawca ten nie
wykonał ogółu prac remontowych (tj. dotyczących całego obiektu), lecz jedynie w zakresie
przęseł stalowych, stanowiących wycinek całego mostu.
W tym stanie Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt
2 Pzp, zaniechawszy wykluczenia tego wykonawcy, uznając że przedmiotowa inwestycja
spełnia wymóg posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczania.
Ad. c)
Odwołujący zarzuca, iż przebudowa wiaduktu w kolejowego w Jamielniku również nie
spełnia wymogu określonego przez Zamawiającego dotyczącego niezbędnej wiedzy
i doświadczenia.
Po pierwsze, przedmiotem tej inwestycji był wiadukt, nie zaś most, tak w znaczeniu
prawnym, jak w znaczeniu potocznym pojęcia te obejmują całkowicie inne desygnaty.
Zgodnie z art. 3 pkt 3 Pb, zarówno most jak i wiadukt są odrębnymi typami obiektów
budowlanych. Również ustawa z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2011 r.
nr 3, poz. 1 ze zm.) w art. 4 pkt 13 definiując zbiorcze pojęcie: „obiektu mostowego"
wyraźnie rozróżnia pojęcie mostu od pojęcia wiaduktu. Z rozporządzenia Ministra Transportu
i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie, również wyraźnie
rozróżniającego te dwa typy obiektów budowlanych, wynika, iż oprócz szeregu innych
wymagań technicznych jakie stawia się obu obiektom, podstawowym elementem
różnicującym je jest okoliczność, iż mosty buduje się nad rzekami (ewentualnie innymi
przeszkodami wodnymi), zaś wiadukty nad drogami i torami kolejowymi. Powoduje to, że
przy wznoszeniu takich obiektów panuje zgoła odmienna specyfika, powodująca, iż
wykonawca realizujący wiadukt nie nabywa - z uwagi na brak prac związanych przeszkodą
wodną - doświadczenia potrzebnego do wzniesienia mostu.
Również w znaczeniu potocznym pojęcia mostu i wiaduktu odnosi się do zupełnie
innych obiektów budowlanych. Zgodnie z definicją słownikową PWN mostem jest
„konstrukcja nadwodna łącząca brzegi rzeki, jeziora, zatoki itp., umożliwiająca przedostanie
się na drugi brzeg", wiaduktem zaś „przeprawa pozwalająca na pokonanie każdej
przeszkody typu dolina, wąwóz, inna droga kołowa, tory kolejowe, z wyłączeniem przeszkód
wodnych (do ich pokonania służą mosty)" (źródło: http://pl.wikipedia.org/wiki/wiadukt ).
Mając zatem na uwadze, iż przedmiotem niniejszego zamówienia jest budowa mostu
na rzece Wiśle, Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2
Pzp uznając doświadczenie Konsorcjum Termochem zdobyte przy pracach związanych
z wiaduktem.
Po drugie, jak wynika z oświadczenia Konsorcjum Termochem, przedmiotem prac
tego wykonawcy była przebudowa wiaduktu, nie zaś budowa obiektu. Zgodnie z art. 3 pkt 7
Pb budowa i przebudowa są odrębnymi kategoriami robót budowlanych. Zgodnie z punktem
7a art. 3 Pb przebudową jest jedynie „ wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których
następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu
budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów", co powoduje, że nie może ona
być utożsamiana z pojęciem budowy.
Po trzecie, jak wynika z oświadczenia Konsorcjum Termochem, a także referencji
i załączonej do odwołania referencji GDDKiA zakres prac Konsorcjum Termochem
obejmował montaż i dostawę konstrukcji stalowych. Jak wykazano już powyżej
z oczywistych względów zakres tych prac nie dotyczy ogółu obiektu. Odwołujący wskazuje
przy tym, iż podmiotem, który wykonał ww. przebudowę wiaduktu był Odwołujący Mota-Engil
Central Europę SA (poprzednie brzmienie firmy Mota-Engil Polska SA), zaś Mostostal
Puławy SA jedynie podwykonawcą w zakresie montażu części stalowych. Zatem, to
Odwołujący jest jedynym podmiotem mogącym legitymować się doświadczeniem zdobytym
przy realizacji całej przedmiotowej inwestycji. (dowód: list referencyjny GDDKiA Oddział
w Lublinie z 18.02.2009 r.).
Odwołujący wskazuje na marginesie, iż Konsorcjum Termochem, wyżej opisaną
„taktykę", polegającą na przedstawieniu referencji odnoszących się do całej danej inwestycji,
w sytuacji, gdy wykonał on cząstkę robót, zastosował również wykazując wykonanie
pozostałych wskazanych w ofercie inwestycji.
W tym stanie Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt
2 Pzp, zaniechawszy wykluczenia tego wykonawcy, uznając że przedmiotowa inwestycja
spełnia wymóg posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczania.
Ad. d)
Odwołujący zarzuca również, iż także modernizacja wiaduktu nad ul. Jamki
w Dąbrowie Górniczej nie spełnia wymogów Zamawiającego, co powoduje, że nie wykazuje
ona uzyskania przez Konsorcjum Termochem niezbędnej wiedzy i doświadczenia
potrzebnych do wykonania niniejszego zamówienia.
Mając na uwadze przedstawioną wyżej argumentację, Odwołujący ogranicza się
jedynie do wskazania, iż wiadukt nie jest mostem, zaś modernizacja nie stanowi budowy.
Wskazać przy tym należy, iż tak samo jak w przypadku pozostałych inwestycji
przedstawionych przez Konsorcjum Termochem, wykonawca ten wykonał jedynie dostawę
elementów stalowych, nie wykonując całego zadania.
W tym stanie Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, w zw. z art. 22 ust. 1 pkt
2 Pzp, zaniechawszy wykluczenia tego wykonawcy, uznając że przedmiotowa inwestycja
spełnia wymóg posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczania.
Ad. II i III)
Termochem nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, określonego w art. 22 ust.
1 pkt 3 Pzp i cz. V.2 pkt 4. Zamawiający wymagał, ażeby wykonawca dysponował
kierownikiem robót branży mostowej posiadającym doświadczenie w kierowaniu robotami
budowlanymi przy realizacji co najmniej jednego mostu. Jak wynika zaś z referencji
zaproponowanego przez Konsorcjum Termochem kierownika budowy pana Andrzeja M,
posiada on jedynie doświadczenie przy prowadzeniu „robót montażowych i
antykorozyjnych" (most w Chamowie, Piszu, Barczewie) oraz „roboty remontowe" (most na
Wiśle).
Mając na uwadze, że wymogiem Zamawiającego było posiadanie doświadczenia przy
„realizacji" mostu, a więc budowie mostu, niewystarczające jest doświadczenie zdobyte przy
pracach montażowych (zdobytych jedynie przy montażu elementów stalowych, a nie przy
wznoszeniu całej konstrukcji mostu). Zgodnie z art. 3 ust. 7 Pb tak montaż jak i remont
stanowią odrębne od budowy kategorie robót budowlanych i nie mogą być z nią
utożsamiane.
W tym stanie Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, w zw. z art. 22 ust. 1 pkt
3 Pzp, zaniechawszy wykluczenia tego wykonawcy, uznając że Konsorcjum Termochem
dysponuje osobą zdolną do wykonania zamówienia w postaci kierownika robót branży
mostowej.
Zamawiający w dniu 18.04.2011 r. wezwał (faxem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym. śadne przystąpienia nie miały miejsca.
W dniu 02.05.2011 r. (faxem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa
KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił
o oddalenie odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu na posiedzeniu z udziałem
stron (04.05.2011 r.). Zamawiający wskazał na zbieżność znaczeń „mostu” i „wiaduktu”,
w konsekwencji bez znaczenia jest czy przedmiotem wykazywanych prac jest „most”, czy też
„wiadukt”. Jedyna różnica to most jest przeprawą przez przeszkodę wodną, zaś wiadukt jest
przeprawą przez pozostałe przeszkody. Obie konstrukcje wykonywane są właściwie w ten
sam sposób – zakres prac obejmuje wykonanie fundamentów, przyczółków, podpór, pali,
wykopów, innych robót ziemnych i pomostu – obejmującego konstrukcje stalową oraz
naniesienie pozostałych elementów (drogi lub torów kolejowych). W obu przypadkach chodzi
o tożsamy z punktu widzenia konstrukcyjnego obiekt inżynieryjny faktycznie wykonywany
w ten sam sposób. Jedyna różnicą jest sposób wykonania podpór. W przypadku mostów
podpory musza być montowane w styczności z wodą, w odróżnieniu od wiaduktów.
Stwierdził, że w przedmiotowym wypadku, wskazane różnice są bez znaczenia albowiem
w przypadku omawianej konstrukcji nie będzie miało miejsca wznoszenie podpory w wodzie.
Z uwagi na niewielką długość mostku – prace ograniczyć się muszą do wybudowania
przyczółków i montażu niewielkiej konstrukcji stalowej pomiędzy nimi. Z dokumentacji
projektowej wynika de facto, że wznoszony obiekt jest w istocie realizowany jak wiadukt.
Wykonanie przyczółków oraz montaż konstrukcji stalowej odbywać się będzie bez styczności
z wodą, a wznoszony obiekt będzie usytuowany na trasie istniejącej drogi rozdzielającej dwa
zbiorniki wodne. Najpierw zostaną wykonane przyczółki, konstrukcja stalowa i jezdnia,
a dopiero potem rów pod tym obiektem łączący oba istniejące zbiorniki wodne.
W konsekwencji uznaje adekwatność doświadczenia w budowie zarówno mostu, jak
i wiaduktu. Nie zgadza się także w kwestii remontu i przebudowy, uznaje ich adekwatność,
pod warunkiem, iż wykonywane na tych obiektach prace pozwalają przyjąć, iż dany
Wykonawca jest w stanie wykonać parce objęte zamówieniem. Niewątpliwie wybrany
Wykonawca wykonywał różne prace na obiektach zarówno wznoszonych, jak
i remontowanych, czy tez przebudowanych. Zakres tych prac, pozwala uznać, iż dysponuje
on niezbędną wiedzą i doświadczeniem umożliwiającym wykonanie obiektu, który jest
budowa niewielkiej przeprawy w porcie usytuowanym nad brzegiem rzeki Wisły. Już sam ich
rozmiar pozwala uznać, że wybrany Wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie.
Odnośnie inwestycji w Dąbrowie Górniczej wskazuje, że de facto była to wzniesienie obiektu
od podstaw. Względem drugiego zarzut, Zamawiający stwierdził, że w jego ocenie, osoba,
która nadzorowała tylko niektóre prace przy wznoszeniu lub modernizacji danego typu
obiektu inżynierskiego posiada kwalifikacje do kierowania tego typu robotami. Za
wystarczające uznać należy legitymowanie się kierowaniem także części prac przy realizacji
tego typu obiektu. Zamawiający nie określił jakiego rodzaju prace miałby nadzorować
kierownik robót, wskazał jedynie, że ta osoba ma dysponować doświadczeniem przy
realizacji mostu. Zatrudnianiu kierownicy robót nadzorują zakres robót, jaki realizowany jest
przez podmiot wykonujący parce, nigdy nie pełnia tek roli w toku całej inwestycji. Nie
wszystkie prace związane z realizacja mostu będą nadzorowane wyłącznie przez kierownika
robót w branży mostowej (prace związane z budową nawierzchni mostu – kierownik robót
branży drogowej). Ponadto, wskazał, że Wykonawca wybrany z własnej inicjatywy wykazał
się dokumentami potwierdzającymi doświadczenie podmiotu udostępniającego wiedze
i doświadczenie, jednocześnie złożył oświadczenie w trybie art. 26 ust. 2b Pzp. W wypadku
uwzględnienia odwołania i powtórnej oceny ofert musiałby niniejsze dokumenty uwzględnić,
gdyż ponowne wzywanie do uzupełnienia nie jest w takiej sytuacji prawnie zakazane. Przy
zauważa, że wobec ich przedłożenia byłoby to bezprzedmiotowe.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, ofertą Konsorcjum
TERMOCHEM, wezwaniem z dnia 29.03.2011 r. w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp,
odpowiedzią Konsorcjum TERMOCHEM z dnia 05.04.2011 r. wraz z załącznikami (16
sztuk), zawiadomieniem z dnia 07.04.2011 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej na
wykonanie Części I, odwołaniem wraz z załącznikami, odpowiedzią na odwołanie
Zamawiającego wraz z załącznikami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia się zarzutów. Zdaniem
Izby, Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu oceny
ofert, zaraz po ofercie uznanej za najkorzystniejszą, w przypadku potwierdzenia się
podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 809/11, postanowień SIWZ, oferty Konsorcjum TERMOCHEM, wezwania z dnia
29.03.2011 r. w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, odpowiedzi Konsorcjum TERMOCHEM z dnia
05.04.2011 r. wraz z załącznikami (16 sztuk), zawiadomienia z dnia 07.04.2011 r. o wyborze
oferty najkorzystniejszej na wykonanie Części I, odwołania wraz z załącznikami (informacja
ze strony internetowej GDDKiA oraz list referencyjny GDDKiA Oddział w Lublinie
z 18.02.2009 r.), odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego.
Izba nie dopuściła, jak dowodów w sprawie załączonych do odpowiedzi na odwołanie
dokumentów uzupełnionych samodzielnie przez Wykonawcę wybranego. Po pierwsze,
niniejsze dokumenty nie stanowią części oferty zostały samodzielnie uzupełnione bez
wezwania, a niniejszy Wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego,
po drugie z uwagi na wyczerpanie trybu wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp, który ma
charakter jednokrotny, nie ma możliwości sanowania oferty wybranego Wykonawcy w tym
trybie. Izba wskazuje, że wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp ma charakter jednokrotny
w toku całego postępowania przetargowego, stanowi wyjątek i nie może być stosowane
powtórnie w tym samym zakresie. Wezwanie z dnia 29.03.2011 r. miało miejsce w zakresie
dokumentów na potwierdzenie wymaganej wiedzy i doświadczenia względem m.in.
postanowienia w cz. V. I pkt 4 SIWZ oraz dokumentów na potwierdzenie dysponowania
odpowiednim osobami zdolnymi do wykonania zamówienia m.in. cz. V. 2 pkt 4 SIWZ,
w konsekwencji nie ma żadnych dopuszczalnych prawnie działań sanacyjnych. Twierdzenia
Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie są błędne i świadczą o niezrozumieniu
instytucji wynikającej z art. 26 ust. 3 Pzp. Z powtórzeniem czynności badania i oceny ofert
w żadnym wypadku nie wiąże się ponowne wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3
Pzp, w wypadku wyczerpania niniejszej instytucji, jak w przedmiotowym stanie faktycznym.
Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, czy też powtórzenie badania
i oceny ofert w tym wypadku w części I, nie może prowadzić do ponownego stosowania trybu
wynikającego z art. 26 ust.3 Pzp, w sytuacji jego wyczerpania, czy też nie nakazania jego
przez Izbę. Nie ma tutaj miejsce żadne automatyczne „anulowanie” wcześniejszego
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Izba dopuściła jako dowód w sprawie stanowiące także załączniki odpowiedzi na
odwołanie: wyciągi opisu technicznego do projektu wykonawczego zagospodarowania
terenu portu w Puławach: Mostu Zwodzonego – Część Konstrukcyjna i Mostowa oraz Roboty
Czerpalne – Część Hydrotechniczna, jak i załączone przekroje (5 sztuk) oraz fragment mapy
zagospodarowania terenu portu w Puławach.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw.
z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie zastosowania tego przepisu, tj. zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum TERMOCHEM w sytuacji gdy wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu w postaci posiadania wiedzy i doświadczenia,
Izba uznała, że w/w zarzut został potwierdzony.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Zamawiający w cz. V. I pkt 4 SIWZ wskazał opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunku w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia określając, m.in. że
Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał, w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej: (pkt 4) jedną robotę budowlaną
polegającą na budowie mostu o rozpiętości min. 6 m i udźwigu min. 20 T. W ramach cz. VI. I
pkt 1 ppkt 2 SIWZ Zamawiający określił, ze w celu wykazania spełniania przez Wykonawcę
warunków, o których mowa w art. 22 ust.1 Pzp, Zamawiający żąda m.in. wykazu robót
budowlanych (Załącznik „Wykaz robót”) w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego, ze roboty zostały wykonane z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone.
Konsorcjum TERMOCHEM w ramach złożonej oferty przedłożyło Wykaz robót
wykonanych w okresie ostatnich 5 lat (str. od 15 do 21 oferty). Wykazał w nim na
potwierdzenie przywołanego powyżej wymogu: w poz. 5 – Budowę I etapu obwodnicy m.
Puławy o dł. 12. 71 km wraz z budową nowego mostu przez rz. Wisłę w Puławach o dł. 1038
m, w poz. 6 – Kompleksowy remont mostu drogowo-kolejowego im. Legionów Marszałka
Piłsudzkiego przez rz. Wisłę w Płocku, w poz. 7 – przebudowę wiaduktu drogowego nad linia
kolejową relacji Skierniewice łuków w km 54+095 dr. kraj. nr 76 w m. Jamielnik oraz w poz. 8
– modernizację – przebudowę wiaduktu drogowego w ciągu dr. kraj. nr 94 nad ul. Jamki
w Dąbrowie Górniczej. Załączono także stosowne dokumenty na potwierdzające, ze roboty
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Odnośnie
poz. 5 – referencje z 04.03.2009 r. (str. 38 oferty), względem poz. 6 – list referencyjny
z 09.02.2007 r. ( str. 37-38 oferty). Odnośnie poz. 7 – list referencyjny z 18.05.2009 r. (str. 39
oferty), względem poz. 8 – list referencyjny z 11.08.2008 r. (str. 41-42 oferty).
W ramach wezwania z dnia 29.03.2011 r. w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, Zamawiający
określił, że wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów złożonych
w toku postępowania, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący
posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia ofert jest krótszy – w tym okresie co
najmniej jedna robotę budowlaną polegającą na budowie mostu o rozpiętości min. 6 m
i udźwigu min. 20 T. Wyjaśnił, że z załączonych do oferty dokumentów (załącznik „Wykaz
robót”, referencje) Zamawiający nie może jednoznacznie ocenić części warunku
dotyczącego rozpiętości i udźwigu mostu. Wnosił o wyjaśnienie jaka jest rozpiętość i udźwig
wybudowanego mostu bądź przedstawienie innej roboty budowlanej (na załączonym do
SIWZ formularzu „Wykaz robót”) w pełni spełniającej ww. warunek Zamawiającego wraz
z załączeniem dokumentu potwierdzającego, że robota została wykonana zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończona (str.1 pisma).
W ramach dokonanego uzupełnienia – odpowiedź z dnia 05.04.2011 r. – Konsorcjum
TERMOCHEM przedłożyło zaktualizowany załącznik: „Wykaz robót wykonanych w okresie
ostatnich 5 lat” wskazując, że w odpowiedzi na wezwanie w zakresie wskazanym powyżej
wykazało inwestycje w poz. 5 (Budowę I etapu obwodnicy m. Puławy o dł. 12. 71 km wraz
z budową nowego mostu przez rz. Wisłę w Puławach o dł. 1038 m), 6 (Przebudowę wiaduktu
drogowego nad linia kolejową relacji Skierniewice łuków w km 54+095 dr. kraj. nr 76 w m.
Jamielnik) i 7 (Przebudowę wiaduktu drogowego w ciągu dr. kraj. nr 94 nad ul. Jamki
w Dąbrowie Górniczej). Dodatkowo załączyło względem poz. 5 – list referencyjny z dnia
11.03.2011 r., poz. 6 – potwierdzenie co do rozpiętości i obciążenia wraz z protokołem
odbioru częściowego), zaś poz. 7 także - potwierdzenie co do rozpiętości i obciążenia wraz
z protokołem odbioru ostatecznego robót.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje na konieczność ścisłej interpretacji postanowień SIWZ
(cz. V.I pkt 4). W przedmiotowym wypadku, jednoznacznie jest mowa tylko i wyłącznie
o budowie mostu. Izba rozumie intencje Zamawiającego, jednakże nie zostały one w żaden
sposób wyartykułowane na etapie poprzedzającym składanie ofert. Dopiero na rozprawie
Zamawiający de facto ujawnił, że dopuszczał możliwość wykazania się szerszym
doświadczeniem niż wynikało to literalnie z postanowień SIWZ, a wiec przebudową,
remontem, tudzież modernizacją, i to nie tylko mostu, ale i wiaduktu. Izba, podnosi, że
Zamawiający przywoływał załączone do odpowiedzi na odwołanie wyciągi z projektu
wykonawczego oraz fragment mapy zagospodarowania terenu portu w Puławach na
okoliczność możliwości wykazywania szerszego doświadczenia, jednakże ani w ogłoszeniu
o zamówieniu, ani też w przywoływanych postanowieniach SIWZ nie ma o tym mowy.
W konsekwencji niniejsze dowody, Izba uznała za bez znaczenia dla przedmiotu sporu.
Jednoznaczne wskazanie budowy mostu nie dopuszczało jakiejkolwiek odmiennej
interpretacji w tym zakresie, także ewentualne pytania mogły wydawać się bezprzedmiotowe.
Nie można na etapie składania ofert, adekwatnie do nich, przyjmować wykładnie SIWZ
zmieniającą post factum jej postanowienia. Zamawiający winien na etapie SIWZ
sformułować postanowienia SIWZ gwarantujące należytą realizacje jego zamówienia, nie
może jednakże czynić tego podczas badania i oceny ofert, czy też rozprawy, uznając, że
gwarancja należytej realizacji zamówienia „wszystko usprawiedliwia”. Określone
jednoznaczne wymogi SIWZ stanowią określone kryteria, od których uczestnicy uzależniają
złożenie oferty, gdyby postanowienia SIWZ brzmiały zgodnie z intencjami przedstawionymi
na rozprawie, nie można wykluczyć udziału także innych podmiotów. Określone
postanowienia SIWZ są wiążące dla wszystkich uczestników postępowania, jeśli któryś
z wykonawców zamierza wykazywać wymaganą wiedzę i doświadczenie w odmienny
w sposób niż wynika to wprost z postanowień SIWZ, winien w pierwszej kolejności uzyskać
akceptacje w tym zakresie Zamawiającego, tudzież spowodować stosowną zmianę
postanowień SIWZ.
Po drugie, Izba wskazuje, że brak było jakichkolwiek przeszkód do tego (potwierdził
to faktycznie Zamawiający na rozprawie), aby na etapie SIWZ, zamiast budowy mostu
wymagać budowy obiektu mostowego, w ten sposób Wykonawcy mogliby wykazać się
doświadczeniem nie tylko w budowie mostu, ale także wiaduktu, co jednakże nie nastąpiło.
Wyjaśnienia udzielone w tym zakresie na rozprawie przez Zamawiającego są w ocenie Izby,
nieprzekonywające. Należy zauważyć, że dostrzegło powyższą kwestie Konsorcjum
TERMOCHEM, gdyż w ramach uzupełnienia do inwestycji w Jamielniku i Dąbrowie
Górniczej, używa celowo w swoich potwierdzeniach co do rozpiętości i obciążenia
sformułowania szerszego niż użyty w postanowieniach SIWZ – tj. sformułowania obiekt
mostowy. W konsekwencji, wobec ścisłego wskazania tylko i wyłącznie na budowę mostu,
nie można wykazać się wiaduktem, tym bardziej gdy nie jest to jego budowa, lecz
przebudowa (w obu wypadkach wskazanych powyżej). Definicje z art. 3 pkt 6 i 7 Pb
różnicują jednoznacznie ich desygnaty. Argumentację w tym zakresie Odwołującego, tak
z odwołania, jak i rozprawy, Izba podzieliła w pełni. Kwestie przytoczone powyżej, w ocenie
Izby maja charakter kluczowy, w konsekwencje argumenty Zamawiającego odnośnie skali
wykazywanych inwestycji są bez znaczenia dla przedmiotu sporu. Dodatkowo Izba zauważa,
że w toku rozprawy bezsprzecznie Zamawiający przyznał, że ścianka szczelna będzie
zbudowana u podstawy przyczółka, obszar objęty inwestycją ma charakter zalewowy (str. 19
projektu wykonawczego), zaś most będzie przebiegał na etapie końcowym przez połączenie
wodne łączące dwa zbiorniki wodne.
Po trzecie, w kwestii - Kompleksowego remontu mostu drogowo-kolejowego im.
Legionów Marszałka Piłsudzkiego przez rz. Wisłę w Płocku, Izba uznała, że zasadnie
Odwołujący, uznał, że Konsorcjum TERMOCHEM, aktualizując wykaz robót (uzupełnienie
z dnia 05.04.2011 r.) wycofało niniejsza pozycje z jego zakresu. W konsekwencji zarzut,
w tym zakresie jest bezprzedmiotowy.
Po czwarte, odnośnie budowy I etapu obwodnicy m. Puławy o d. 12,71 km wraz
z budową nowego mostu przez rz. Wisłę w Puławach o dł. 1038 m, Izba wskazuje, że list
referencyjny załączony w ramach uzupełnienia pismem z dnia 05.04.2011 r. odnosi się tylko
i wyłącznie do doświadczenia w zakresie realizacji zadań z zakresu konstrukcji stalowych dla
budownictwa komunikacyjnego. W ocenie Izby, modernizacja, rozbudowa czy przebudowa
bez względu na to, czego dotyczy, zazwyczaj odnosi się do części budynku czy rzeczy, nie
do całości w odróżnieniu od budowy, która ma charakter kompleksowy (podobnie wyrok KIO
z dnia 19.04.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 461/10). W konsekwencji, wobec realizacji przez
członka Konsorcjum TERMOCHEM, jedynie części prac budowlanych, jako podwykonawca,
nie można uznać, że wykazano się budową mostu przez rz. Wisłę w Puławach. Odmiennie
byłoby, gdyby dany Wykonawca był członkiem konsorcjum, które realizowało przedmiotową
inwestycję, co jednakowoż nie miało miejsca.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw.
z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie zastosowania tego przepisu, tj. zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum TERMOCHEM w sytuacji gdy wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu w postaci dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, Izba uznała, że w/w zarzut nie został potwierdzony.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Zamawiający w cz. V. 2 pkt 4 SIWZ określił opis sposób dokonywania oceny
spełniania warunku dotyczącego osób zdolnych do wykonania zamówienia. Stwierdził, że
uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, posiadającymi doświadczenie, wykształcenie i kwalifikacje
zawodowe odpowiednie do stanowisk, jakie zostaną im powierzone, tj. co najmniej: (pkt 4)
jedną osobą, która będzie pełnić funkcję Kierownika robót branży mostowej, posiadającą
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności mostowej
w zakresie drogowych obiektów inżynierskich oraz doświadczenie w kierowaniu robotami
budowlanymi przy realizacji co najmniej I mostu. W ramach cz. VI. I pkt 3 SIWZ Zamawiający
określił, że w celu wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków, o których mowa w art.
22 ust.1 Pzp, żąda m.in. wykazu osób (Załączniki: „Wykaz osób” oraz „Załącznik do
formularza – Wykaz osób”), które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie
robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonania zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami.
Konsorcjum TERMOCHEM załączyło stosowny Wykaz osób (str. 77 oferty). W jego
ramach wskazano w poz. 1 i 4 – pana Jana Andrzeja M, jako kierownika budowy oraz
kierownika robót branży mostowej. Załączono uprawnienia budowlane Nr 305/Lb/200
z dnia 21.06.2000 r. do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej (str. 79 oferty) oraz zaświadczenie z Lubelskiej Okręgowej Izby
Inżynierów Budownictwa w Lublinie z dnia 19.01.2011 r. (str. 81 oferty). Ponadto, załączono
Załącznik do formularza – Wykaz osób – odnośnie wskazanej wyżej osoby – na stanowisku
Kierownika robót branży mostowej (str. 99 oferty) zawierający doświadczenie w ramach 5 –
ciu inwestycji. W ramach wezwania z dnia 29.03.2011 r. Zamawiający wezwał do złożenia
także brakującego dokumentu – „Załącznik do formularza – Wykaz osób” –
potwierdzającego, ze osoba wskazana w załączniku „Wykaz osób” do pełnienia funkcji
Kierownika budowy – pan Jan Andrzej M posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie
zawodowe na stanowisku Kierownika Budowy (str. 3 pisma).
W ramach dokonanego uzupełnienia – wyjaśniono, że wskazana osoba ma 8 letnie
doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy, a ponadto przedłożono
Załącznik do formularza – Wykaz osób (załącznik nr 7) oraz zaktualizowany wykaz osób,
które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (załącznika nr 11). W pierwszym wypadku
wskazano, że informację na temat doświadczenia zawodowego osoby wskazanej
w załączniku – Wykaz osób na stanowisku Kierownika robót branży konstrukcyjno-
budowlanej (5 inwestycji).
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje, tak jak w odniesieniu do poprzedniego zarzutu, na
konieczność ścisłej interpretacji postanowień SIWZ, tj. (cz. V. 2. pkt 4). W odniesieniu do
wykazanego doświadczenia pana Jana Andrzeja M, wszelka wykładnia rozszerzająca jest w
ocenie Izby niedopuszczalna. W konsekwencji, należy uznać, że z postanowień
SIWZ wskazanych powyżej nie wynika, że osoba wykazywana do pełnienia funkcji
Kierownika robót branży mostowej winna dysponować doświadczeniem w kierowaniu
robotami budowlanymi przy budowie mostu „od początku do końca”. W ocenie Izby, na ich
podstawie można uznać, że wystarczające było wykazanie, że osoba wskazana
dysponowała doświadczeniem w kierowaniu robotami budowlanymi w dowolnym zakresie
przy realizacji co najmniej I mostu, w tym także w zakresie robót montażowych,
antykorozyjnych, czy też remontowych. Należy w tym miejscu zauważyć, że Zamawiający nie
zdefiniował co rozumie przez „realizacje”, w konsekwencji, biorąc pod uwagę ukształtowaną
przez orzecznictwo zasadę, że niejasne postanowienia SIWZ nie mogą być interpretowane
na niekorzyść Wykonawców, brak jest podstaw do uznania, że chodzi w tym wypadku tylko
i wyłącznie o budowę mostu, a nie przebudowę, rozbudowę, czy też remont, tudzież
modernizacje. Skoro nie musiała to być wyłącznie budowa, tym bardziej nie można mówić
o konieczności dysponowania doświadczeniem w kierowaniu robotami budowlanymi przy
budowie mostu „od początku do końca”.
Po drugie, Izba dodatkowo wskazuje, że argumentacja Odwołującego z rozprawy, że
interpretacja w ramach niniejszego zarzutu wynikła niejako w oparciu o postanowienia SIWZ,
dotyczącego poprzedniego zarzutu (cz. V.I pkt 4), także nie może się ostać. Należy bowiem
przyjąć, że punkt widzenia Odwołującego – powiązanie z budową, kompleksowo od
początku do końca, jest interpretacją rozszerzającą, korzystną dla strony którą reprezentuje.
W ocenie Izby, argumentacja Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie oraz rozprawy,
potwierdza celowy charakter takich, a nie innych postanowień SIWZ przynajmniej w zakresie
braku konieczności wykazywania się doświadczeniem w realizacji mostu „od początku do
końca”. Odmienne stanowisko w tym zakresie Odwołującego winno być uznane jako „czysto”
polemiczne.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Wobec potwierdzenia się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt
4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, Izba uznała, że potwierdził się również zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
Jednocześnie, w toku powtórzonej czynności badania i oceny ofert dla części I,
Zamawiający winien uwzględnić okoliczności i wynikające z nich konsekwencje wskazane
w uzasadnieniu, z tym że wobec wyczerpania trybu wynikającego z art. 26 ust.3 Pzp, nie jest
możliwe wezwania Konsorcjum TERMOCHEM do uzupełnienia oferty w zakresie wymaganej
wiedzy i doświadczenia (cz. V.I pkt 4 SIWZ). Izba wskazuje w tym zakresie na argumentacje
ze str. 8 uzasadnienia powyżej.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika (3.600,00 zł)
zgodnie z przedłożoną kopia faktury VAT (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 05.05.2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 04.05.2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18.04.2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: 1) Mota-Engil Central Europe S.A (Lider);
2) Mota-Engil Engenhatia e Construcao S.A. (partner) z siedziba dla lidera konsorcjum:
ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto
Puławy - Zarząd Inwestycji Miejskich w Puławach, ul. Marszałka Piłsudzkiego 83,
24-100 Puławy
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
w części I i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert w części I,
z uwzględnieniem okoliczności i wynikających z nich konsekwencji wskazanych
w uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Puławy - Zarząd Inwestycji Miejskich
w Puławach, ul. Marszałka Piłsudzkiego 83, 24-100 Puławy i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum
firm: 1) Mota-Engil Central Europe S.A (Lider); 2) Mota-Engil Engenhatia e
Construcao S.A. (partner) z siedziba dla lidera konsorcjum: ul. Wadowicka 8W,
30-415 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Miasto Puławy - Zarząd Inwestycji Miejskich w Puławach, ul.
Marszałka Piłsudzkiego 83, 24-100 Puławy na rzecz Konsorcjum firm: 1) Mota-
Engil Central Europe S.A (Lider); 2) Mota-Engil Engenhatia e Construcao S.A.
(partner) z siedziba dla lidera konsorcjum: ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków
kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 809/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z możliwością składania ofert
częściowych prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Zagospodarowanie
terenu portu i terenu pobrzeża rz. Wisy - Cześć II w Puławach”, Część I, zostało wszczęte
przez Gminę Miasto Puławy - Zarząd Inwestycji Miejskich w Puławach, ul. Marszałka
Piłsudzkiego 83, 24-100 Puławy zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2011/S 19-030159
w dniu 28.01.2011 r.
W dniu 07.04.2011 r. Zamawiający faxem przekazał na podstawie art. 92 ust.1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej na
wykonanie Części I - Konsorcjum firm: 1) Przedsiębiorstwo Remontowo- Budowlane
„TERMOCHEM” Sp. z o.o. (Lider); 2) Mostostal „Puławy” S.A. (partner) z siedziba dla lidera
konsorcjum: Al. 1000-lecia P.P.13, 24-110 Puławy zwane dalej: „Konsorcjum
TERMOCHEM”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęło Konsorcjum firm: 1) Mota-
Engil Central Europe S.A (Lider); 2) Mota-Engil Engenhatia e Construcao S.A. (partner)
z siedziba dla lidera konsorcjum: ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków zwane dalej:
„Konsorcjum Mota-Engil” albo „Odwołującym”.
W dniu 18.04.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło odwołanie
Konsorcjum Mota-Engil na podstawie art. 180 i nast. Pzp od w/w czynności dla Część I.
Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 15.04.2011 r. (faxem). Zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie
zastosowania tego przepisu tj. zaniechanie wykluczenia Konsorcjum TERMOCHEM
w sytuacji gdy wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
w postaci posiadania wiedzy i doświadczenia,
2. Art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie
zastosowania tego przepisu tj. zaniechanie wykluczenia Konsorcjum TERMOCHEM
w sytuacji gdy wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
w postaci dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
3. Art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez
dokonanie wyboru oferty Konsorcjum TERMOCHEM, mimo iż Wykonawca ten podlegał
wykluczeniu z postępowania.
Wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. Stwierdził, co następuje:
Ad. 1 i 3)
Konsorcjum TERMOCHEM nie spełnia warunku udziału w postępowaniu,
określonego w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz w cz. V.I pkt 4 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, tj. nie wykonał żadnej roboty budowlanej polegającej na
budowie mostu o rozpiętości min. 6 m i udźwigu min. 20 t. Konsorcjum Termochem na
potrzeby wykazania spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu wskazał, iż wykonał 4
inwestycje:
a) budowę mostu w Puławach (w zakresie dostawy i montażu elementów stalowych
pomostu),
b) remont mostu drogowo - kolejowego w Płocku,
c) przebudowę wiaduktu kolejowego w Jamielniku oraz
d) przebudowę wiaduktu drogowego w Dąbrowie Górniczej.
Ad. a)
Jak wynika z załączonych przez Konsorcjum Termochem referencji (ostatni akapit)
oraz informacji w ofercie, wykonawca ten nie wykonał budowy mostu w Puławach, lecz
jedynie dostarczał i zamontował elementy konstrukcji stalowej pomostu. Na wezwanie
Zamawiającego o uzupełnienie informacji dot budowy mostu, Konsorcjum Termochem
dołączył referencje wystawione przez GDDKiA Oddział w Lublinie dla zadania „Budowa
I etapu obwodnicy m. Puławy", które potwierdzają, ze Mostostal Puławy wykonał dostawę
i montaż konstrukcji, a w ostatnim zdaniu referencji stwierdza, że: „Mostostal Puławy jest
przygotowany do realizacji zadań z zakresu konstrukcji stalowych dla budownictwa
komunikacyjnego".
Jak powszechnie zaś wiadomo, pomost jest jedynie jednym w wielu elementów
mostu, na który składają się: jeszcze fundamenty, przyczółki, podpory, pale, wykopy, roboty
ziemne i inne. Sam montaż konstrukcji stalowej pomostu zaś był jedynie jedną z wielu
czynności jakie należało wykonać w celu budowy pomostu, takich jak położenie płyty
z betonu i naniesienie nawierzchni jezdni (warstwy dolnej oraz warstwy ścieralnej), a które to
roboty wykonane zostało przez konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Mostowych Mosty
Łódź SA, Hermann Kirchner Bauunternehmung GmBH i Vistal Gdynia. (dowód: informacja
ze strony internetowej GDDKiA).
Mając na uwadze, iż zgodnie z wymogami Zamawiającego, by spełnić wymóg
posiadania wiedzy i doświadczenia, wykonawca miał wykonać budowę całego mostu,
wykonanie czynności przez Konsorcjum TERMOCHEM polegających na montażu konstrukcji
stalowej w sposób oczywisty nie spełnia tego warunku.
W tym stanie Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt
2 Pzp, zaniechawszy wykluczenia tego wykonawcy, uznając że przedmiotowa inwestycja
spełnia wymóg posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczania.
Ad b)
Również remont mostu drogowo - kolejowego w Płocku nie spełnia wymogu
Zamawiającego, wynikającego z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz w cz. V.I pkt 4 SIWZ.
Po pierwsze, jak wynika z oświadczenia Konsorcjum Termochem przedmiotem
inwestycji nie była budowa nowego mostu lecz jedynie remont. Zgodnie zaś z art. 3 pkt 6
ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 nr 243 poz. 1623 ze zm.) - zwanej
dalej „Pb” - budową jest wykonanie, odbudowa, rozbudowa i nadbudowa obiektu
budowlanego. Remont zaś - stosownie do art. 3 pkt 7 Pb - stanowi element innej, nie
pokrywającej się znaczeniowo z budową kategorii tj. robót budowlanych. Również
w znaczeniu potocznym pojęcia te nie pokrywają się ze sobą. Zgodnie z definicją Słownika
Języka Polskiego Wydawnictwa Naukowego PWN SA remontem: jest „doprowadzenie
jakiegoś budynku lub urządzenia do stanu używalności", budową: zaś jest „budowanie
domu, mostu, drogi itp.; miejsce gdzie trwają takie prace; tworzenie, organizowanie czegoś".
W świetle obu definicji, nie ulega wątpliwości, iż intencją Zamawiającego było aby
wykonawca spełniający wymóg posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia doprowadził
swoim działaniem do wzniesienia nowego mostu, nie zaś jedynie do poprawy stanu już
istniejącego obiektu.
Po drugie, jak wynika z oświadczenia Konsorcjum Termochem, wykonawca ten nie
wykonał ogółu prac remontowych (tj. dotyczących całego obiektu), lecz jedynie w zakresie
przęseł stalowych, stanowiących wycinek całego mostu.
W tym stanie Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt
2 Pzp, zaniechawszy wykluczenia tego wykonawcy, uznając że przedmiotowa inwestycja
spełnia wymóg posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczania.
Ad. c)
Odwołujący zarzuca, iż przebudowa wiaduktu w kolejowego w Jamielniku również nie
spełnia wymogu określonego przez Zamawiającego dotyczącego niezbędnej wiedzy
i doświadczenia.
Po pierwsze, przedmiotem tej inwestycji był wiadukt, nie zaś most, tak w znaczeniu
prawnym, jak w znaczeniu potocznym pojęcia te obejmują całkowicie inne desygnaty.
Zgodnie z art. 3 pkt 3 Pb, zarówno most jak i wiadukt są odrębnymi typami obiektów
budowlanych. Również ustawa z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2011 r.
nr 3, poz. 1 ze zm.) w art. 4 pkt 13 definiując zbiorcze pojęcie: „obiektu mostowego"
wyraźnie rozróżnia pojęcie mostu od pojęcia wiaduktu. Z rozporządzenia Ministra Transportu
i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie, również wyraźnie
rozróżniającego te dwa typy obiektów budowlanych, wynika, iż oprócz szeregu innych
wymagań technicznych jakie stawia się obu obiektom, podstawowym elementem
różnicującym je jest okoliczność, iż mosty buduje się nad rzekami (ewentualnie innymi
przeszkodami wodnymi), zaś wiadukty nad drogami i torami kolejowymi. Powoduje to, że
przy wznoszeniu takich obiektów panuje zgoła odmienna specyfika, powodująca, iż
wykonawca realizujący wiadukt nie nabywa - z uwagi na brak prac związanych przeszkodą
wodną - doświadczenia potrzebnego do wzniesienia mostu.
Również w znaczeniu potocznym pojęcia mostu i wiaduktu odnosi się do zupełnie
innych obiektów budowlanych. Zgodnie z definicją słownikową PWN mostem jest
„konstrukcja nadwodna łącząca brzegi rzeki, jeziora, zatoki itp., umożliwiająca przedostanie
się na drugi brzeg", wiaduktem zaś „przeprawa pozwalająca na pokonanie każdej
przeszkody typu dolina, wąwóz, inna droga kołowa, tory kolejowe, z wyłączeniem przeszkód
wodnych (do ich pokonania służą mosty)" (źródło: http://pl.wikipedia.org/wiki/wiadukt ).
Mając zatem na uwadze, iż przedmiotem niniejszego zamówienia jest budowa mostu
na rzece Wiśle, Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2
Pzp uznając doświadczenie Konsorcjum Termochem zdobyte przy pracach związanych
z wiaduktem.
Po drugie, jak wynika z oświadczenia Konsorcjum Termochem, przedmiotem prac
tego wykonawcy była przebudowa wiaduktu, nie zaś budowa obiektu. Zgodnie z art. 3 pkt 7
Pb budowa i przebudowa są odrębnymi kategoriami robót budowlanych. Zgodnie z punktem
7a art. 3 Pb przebudową jest jedynie „ wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których
następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu
budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów", co powoduje, że nie może ona
być utożsamiana z pojęciem budowy.
Po trzecie, jak wynika z oświadczenia Konsorcjum Termochem, a także referencji
i załączonej do odwołania referencji GDDKiA zakres prac Konsorcjum Termochem
obejmował montaż i dostawę konstrukcji stalowych. Jak wykazano już powyżej
z oczywistych względów zakres tych prac nie dotyczy ogółu obiektu. Odwołujący wskazuje
przy tym, iż podmiotem, który wykonał ww. przebudowę wiaduktu był Odwołujący Mota-Engil
Central Europę SA (poprzednie brzmienie firmy Mota-Engil Polska SA), zaś Mostostal
Puławy SA jedynie podwykonawcą w zakresie montażu części stalowych. Zatem, to
Odwołujący jest jedynym podmiotem mogącym legitymować się doświadczeniem zdobytym
przy realizacji całej przedmiotowej inwestycji. (dowód: list referencyjny GDDKiA Oddział
w Lublinie z 18.02.2009 r.).
Odwołujący wskazuje na marginesie, iż Konsorcjum Termochem, wyżej opisaną
„taktykę", polegającą na przedstawieniu referencji odnoszących się do całej danej inwestycji,
w sytuacji, gdy wykonał on cząstkę robót, zastosował również wykazując wykonanie
pozostałych wskazanych w ofercie inwestycji.
W tym stanie Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt
2 Pzp, zaniechawszy wykluczenia tego wykonawcy, uznając że przedmiotowa inwestycja
spełnia wymóg posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczania.
Ad. d)
Odwołujący zarzuca również, iż także modernizacja wiaduktu nad ul. Jamki
w Dąbrowie Górniczej nie spełnia wymogów Zamawiającego, co powoduje, że nie wykazuje
ona uzyskania przez Konsorcjum Termochem niezbędnej wiedzy i doświadczenia
potrzebnych do wykonania niniejszego zamówienia.
Mając na uwadze przedstawioną wyżej argumentację, Odwołujący ogranicza się
jedynie do wskazania, iż wiadukt nie jest mostem, zaś modernizacja nie stanowi budowy.
Wskazać przy tym należy, iż tak samo jak w przypadku pozostałych inwestycji
przedstawionych przez Konsorcjum Termochem, wykonawca ten wykonał jedynie dostawę
elementów stalowych, nie wykonując całego zadania.
W tym stanie Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, w zw. z art. 22 ust. 1 pkt
2 Pzp, zaniechawszy wykluczenia tego wykonawcy, uznając że przedmiotowa inwestycja
spełnia wymóg posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczania.
Ad. II i III)
Termochem nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, określonego w art. 22 ust.
1 pkt 3 Pzp i cz. V.2 pkt 4. Zamawiający wymagał, ażeby wykonawca dysponował
kierownikiem robót branży mostowej posiadającym doświadczenie w kierowaniu robotami
budowlanymi przy realizacji co najmniej jednego mostu. Jak wynika zaś z referencji
zaproponowanego przez Konsorcjum Termochem kierownika budowy pana Andrzeja M,
posiada on jedynie doświadczenie przy prowadzeniu „robót montażowych i
antykorozyjnych" (most w Chamowie, Piszu, Barczewie) oraz „roboty remontowe" (most na
Wiśle).
Mając na uwadze, że wymogiem Zamawiającego było posiadanie doświadczenia przy
„realizacji" mostu, a więc budowie mostu, niewystarczające jest doświadczenie zdobyte przy
pracach montażowych (zdobytych jedynie przy montażu elementów stalowych, a nie przy
wznoszeniu całej konstrukcji mostu). Zgodnie z art. 3 ust. 7 Pb tak montaż jak i remont
stanowią odrębne od budowy kategorie robót budowlanych i nie mogą być z nią
utożsamiane.
W tym stanie Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, w zw. z art. 22 ust. 1 pkt
3 Pzp, zaniechawszy wykluczenia tego wykonawcy, uznając że Konsorcjum Termochem
dysponuje osobą zdolną do wykonania zamówienia w postaci kierownika robót branży
mostowej.
Zamawiający w dniu 18.04.2011 r. wezwał (faxem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym. śadne przystąpienia nie miały miejsca.
W dniu 02.05.2011 r. (faxem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa
KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił
o oddalenie odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu na posiedzeniu z udziałem
stron (04.05.2011 r.). Zamawiający wskazał na zbieżność znaczeń „mostu” i „wiaduktu”,
w konsekwencji bez znaczenia jest czy przedmiotem wykazywanych prac jest „most”, czy też
„wiadukt”. Jedyna różnica to most jest przeprawą przez przeszkodę wodną, zaś wiadukt jest
przeprawą przez pozostałe przeszkody. Obie konstrukcje wykonywane są właściwie w ten
sam sposób – zakres prac obejmuje wykonanie fundamentów, przyczółków, podpór, pali,
wykopów, innych robót ziemnych i pomostu – obejmującego konstrukcje stalową oraz
naniesienie pozostałych elementów (drogi lub torów kolejowych). W obu przypadkach chodzi
o tożsamy z punktu widzenia konstrukcyjnego obiekt inżynieryjny faktycznie wykonywany
w ten sam sposób. Jedyna różnicą jest sposób wykonania podpór. W przypadku mostów
podpory musza być montowane w styczności z wodą, w odróżnieniu od wiaduktów.
Stwierdził, że w przedmiotowym wypadku, wskazane różnice są bez znaczenia albowiem
w przypadku omawianej konstrukcji nie będzie miało miejsca wznoszenie podpory w wodzie.
Z uwagi na niewielką długość mostku – prace ograniczyć się muszą do wybudowania
przyczółków i montażu niewielkiej konstrukcji stalowej pomiędzy nimi. Z dokumentacji
projektowej wynika de facto, że wznoszony obiekt jest w istocie realizowany jak wiadukt.
Wykonanie przyczółków oraz montaż konstrukcji stalowej odbywać się będzie bez styczności
z wodą, a wznoszony obiekt będzie usytuowany na trasie istniejącej drogi rozdzielającej dwa
zbiorniki wodne. Najpierw zostaną wykonane przyczółki, konstrukcja stalowa i jezdnia,
a dopiero potem rów pod tym obiektem łączący oba istniejące zbiorniki wodne.
W konsekwencji uznaje adekwatność doświadczenia w budowie zarówno mostu, jak
i wiaduktu. Nie zgadza się także w kwestii remontu i przebudowy, uznaje ich adekwatność,
pod warunkiem, iż wykonywane na tych obiektach prace pozwalają przyjąć, iż dany
Wykonawca jest w stanie wykonać parce objęte zamówieniem. Niewątpliwie wybrany
Wykonawca wykonywał różne prace na obiektach zarówno wznoszonych, jak
i remontowanych, czy tez przebudowanych. Zakres tych prac, pozwala uznać, iż dysponuje
on niezbędną wiedzą i doświadczeniem umożliwiającym wykonanie obiektu, który jest
budowa niewielkiej przeprawy w porcie usytuowanym nad brzegiem rzeki Wisły. Już sam ich
rozmiar pozwala uznać, że wybrany Wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie.
Odnośnie inwestycji w Dąbrowie Górniczej wskazuje, że de facto była to wzniesienie obiektu
od podstaw. Względem drugiego zarzut, Zamawiający stwierdził, że w jego ocenie, osoba,
która nadzorowała tylko niektóre prace przy wznoszeniu lub modernizacji danego typu
obiektu inżynierskiego posiada kwalifikacje do kierowania tego typu robotami. Za
wystarczające uznać należy legitymowanie się kierowaniem także części prac przy realizacji
tego typu obiektu. Zamawiający nie określił jakiego rodzaju prace miałby nadzorować
kierownik robót, wskazał jedynie, że ta osoba ma dysponować doświadczeniem przy
realizacji mostu. Zatrudnianiu kierownicy robót nadzorują zakres robót, jaki realizowany jest
przez podmiot wykonujący parce, nigdy nie pełnia tek roli w toku całej inwestycji. Nie
wszystkie prace związane z realizacja mostu będą nadzorowane wyłącznie przez kierownika
robót w branży mostowej (prace związane z budową nawierzchni mostu – kierownik robót
branży drogowej). Ponadto, wskazał, że Wykonawca wybrany z własnej inicjatywy wykazał
się dokumentami potwierdzającymi doświadczenie podmiotu udostępniającego wiedze
i doświadczenie, jednocześnie złożył oświadczenie w trybie art. 26 ust. 2b Pzp. W wypadku
uwzględnienia odwołania i powtórnej oceny ofert musiałby niniejsze dokumenty uwzględnić,
gdyż ponowne wzywanie do uzupełnienia nie jest w takiej sytuacji prawnie zakazane. Przy
zauważa, że wobec ich przedłożenia byłoby to bezprzedmiotowe.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, ofertą Konsorcjum
TERMOCHEM, wezwaniem z dnia 29.03.2011 r. w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp,
odpowiedzią Konsorcjum TERMOCHEM z dnia 05.04.2011 r. wraz z załącznikami (16
sztuk), zawiadomieniem z dnia 07.04.2011 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej na
wykonanie Części I, odwołaniem wraz z załącznikami, odpowiedzią na odwołanie
Zamawiającego wraz z załącznikami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia się zarzutów. Zdaniem
Izby, Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu oceny
ofert, zaraz po ofercie uznanej za najkorzystniejszą, w przypadku potwierdzenia się
podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 809/11, postanowień SIWZ, oferty Konsorcjum TERMOCHEM, wezwania z dnia
29.03.2011 r. w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, odpowiedzi Konsorcjum TERMOCHEM z dnia
05.04.2011 r. wraz z załącznikami (16 sztuk), zawiadomienia z dnia 07.04.2011 r. o wyborze
oferty najkorzystniejszej na wykonanie Części I, odwołania wraz z załącznikami (informacja
ze strony internetowej GDDKiA oraz list referencyjny GDDKiA Oddział w Lublinie
z 18.02.2009 r.), odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego.
Izba nie dopuściła, jak dowodów w sprawie załączonych do odpowiedzi na odwołanie
dokumentów uzupełnionych samodzielnie przez Wykonawcę wybranego. Po pierwsze,
niniejsze dokumenty nie stanowią części oferty zostały samodzielnie uzupełnione bez
wezwania, a niniejszy Wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego,
po drugie z uwagi na wyczerpanie trybu wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp, który ma
charakter jednokrotny, nie ma możliwości sanowania oferty wybranego Wykonawcy w tym
trybie. Izba wskazuje, że wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp ma charakter jednokrotny
w toku całego postępowania przetargowego, stanowi wyjątek i nie może być stosowane
powtórnie w tym samym zakresie. Wezwanie z dnia 29.03.2011 r. miało miejsce w zakresie
dokumentów na potwierdzenie wymaganej wiedzy i doświadczenia względem m.in.
postanowienia w cz. V. I pkt 4 SIWZ oraz dokumentów na potwierdzenie dysponowania
odpowiednim osobami zdolnymi do wykonania zamówienia m.in. cz. V. 2 pkt 4 SIWZ,
w konsekwencji nie ma żadnych dopuszczalnych prawnie działań sanacyjnych. Twierdzenia
Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie są błędne i świadczą o niezrozumieniu
instytucji wynikającej z art. 26 ust. 3 Pzp. Z powtórzeniem czynności badania i oceny ofert
w żadnym wypadku nie wiąże się ponowne wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3
Pzp, w wypadku wyczerpania niniejszej instytucji, jak w przedmiotowym stanie faktycznym.
Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, czy też powtórzenie badania
i oceny ofert w tym wypadku w części I, nie może prowadzić do ponownego stosowania trybu
wynikającego z art. 26 ust.3 Pzp, w sytuacji jego wyczerpania, czy też nie nakazania jego
przez Izbę. Nie ma tutaj miejsce żadne automatyczne „anulowanie” wcześniejszego
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Izba dopuściła jako dowód w sprawie stanowiące także załączniki odpowiedzi na
odwołanie: wyciągi opisu technicznego do projektu wykonawczego zagospodarowania
terenu portu w Puławach: Mostu Zwodzonego – Część Konstrukcyjna i Mostowa oraz Roboty
Czerpalne – Część Hydrotechniczna, jak i załączone przekroje (5 sztuk) oraz fragment mapy
zagospodarowania terenu portu w Puławach.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw.
z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie zastosowania tego przepisu, tj. zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum TERMOCHEM w sytuacji gdy wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu w postaci posiadania wiedzy i doświadczenia,
Izba uznała, że w/w zarzut został potwierdzony.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Zamawiający w cz. V. I pkt 4 SIWZ wskazał opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunku w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia określając, m.in. że
Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał, w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej: (pkt 4) jedną robotę budowlaną
polegającą na budowie mostu o rozpiętości min. 6 m i udźwigu min. 20 T. W ramach cz. VI. I
pkt 1 ppkt 2 SIWZ Zamawiający określił, ze w celu wykazania spełniania przez Wykonawcę
warunków, o których mowa w art. 22 ust.1 Pzp, Zamawiający żąda m.in. wykazu robót
budowlanych (Załącznik „Wykaz robót”) w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego, ze roboty zostały wykonane z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone.
Konsorcjum TERMOCHEM w ramach złożonej oferty przedłożyło Wykaz robót
wykonanych w okresie ostatnich 5 lat (str. od 15 do 21 oferty). Wykazał w nim na
potwierdzenie przywołanego powyżej wymogu: w poz. 5 – Budowę I etapu obwodnicy m.
Puławy o dł. 12. 71 km wraz z budową nowego mostu przez rz. Wisłę w Puławach o dł. 1038
m, w poz. 6 – Kompleksowy remont mostu drogowo-kolejowego im. Legionów Marszałka
Piłsudzkiego przez rz. Wisłę w Płocku, w poz. 7 – przebudowę wiaduktu drogowego nad linia
kolejową relacji Skierniewice łuków w km 54+095 dr. kraj. nr 76 w m. Jamielnik oraz w poz. 8
– modernizację – przebudowę wiaduktu drogowego w ciągu dr. kraj. nr 94 nad ul. Jamki
w Dąbrowie Górniczej. Załączono także stosowne dokumenty na potwierdzające, ze roboty
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Odnośnie
poz. 5 – referencje z 04.03.2009 r. (str. 38 oferty), względem poz. 6 – list referencyjny
z 09.02.2007 r. ( str. 37-38 oferty). Odnośnie poz. 7 – list referencyjny z 18.05.2009 r. (str. 39
oferty), względem poz. 8 – list referencyjny z 11.08.2008 r. (str. 41-42 oferty).
W ramach wezwania z dnia 29.03.2011 r. w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, Zamawiający
określił, że wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów złożonych
w toku postępowania, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący
posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia ofert jest krótszy – w tym okresie co
najmniej jedna robotę budowlaną polegającą na budowie mostu o rozpiętości min. 6 m
i udźwigu min. 20 T. Wyjaśnił, że z załączonych do oferty dokumentów (załącznik „Wykaz
robót”, referencje) Zamawiający nie może jednoznacznie ocenić części warunku
dotyczącego rozpiętości i udźwigu mostu. Wnosił o wyjaśnienie jaka jest rozpiętość i udźwig
wybudowanego mostu bądź przedstawienie innej roboty budowlanej (na załączonym do
SIWZ formularzu „Wykaz robót”) w pełni spełniającej ww. warunek Zamawiającego wraz
z załączeniem dokumentu potwierdzającego, że robota została wykonana zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończona (str.1 pisma).
W ramach dokonanego uzupełnienia – odpowiedź z dnia 05.04.2011 r. – Konsorcjum
TERMOCHEM przedłożyło zaktualizowany załącznik: „Wykaz robót wykonanych w okresie
ostatnich 5 lat” wskazując, że w odpowiedzi na wezwanie w zakresie wskazanym powyżej
wykazało inwestycje w poz. 5 (Budowę I etapu obwodnicy m. Puławy o dł. 12. 71 km wraz
z budową nowego mostu przez rz. Wisłę w Puławach o dł. 1038 m), 6 (Przebudowę wiaduktu
drogowego nad linia kolejową relacji Skierniewice łuków w km 54+095 dr. kraj. nr 76 w m.
Jamielnik) i 7 (Przebudowę wiaduktu drogowego w ciągu dr. kraj. nr 94 nad ul. Jamki
w Dąbrowie Górniczej). Dodatkowo załączyło względem poz. 5 – list referencyjny z dnia
11.03.2011 r., poz. 6 – potwierdzenie co do rozpiętości i obciążenia wraz z protokołem
odbioru częściowego), zaś poz. 7 także - potwierdzenie co do rozpiętości i obciążenia wraz
z protokołem odbioru ostatecznego robót.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje na konieczność ścisłej interpretacji postanowień SIWZ
(cz. V.I pkt 4). W przedmiotowym wypadku, jednoznacznie jest mowa tylko i wyłącznie
o budowie mostu. Izba rozumie intencje Zamawiającego, jednakże nie zostały one w żaden
sposób wyartykułowane na etapie poprzedzającym składanie ofert. Dopiero na rozprawie
Zamawiający de facto ujawnił, że dopuszczał możliwość wykazania się szerszym
doświadczeniem niż wynikało to literalnie z postanowień SIWZ, a wiec przebudową,
remontem, tudzież modernizacją, i to nie tylko mostu, ale i wiaduktu. Izba, podnosi, że
Zamawiający przywoływał załączone do odpowiedzi na odwołanie wyciągi z projektu
wykonawczego oraz fragment mapy zagospodarowania terenu portu w Puławach na
okoliczność możliwości wykazywania szerszego doświadczenia, jednakże ani w ogłoszeniu
o zamówieniu, ani też w przywoływanych postanowieniach SIWZ nie ma o tym mowy.
W konsekwencji niniejsze dowody, Izba uznała za bez znaczenia dla przedmiotu sporu.
Jednoznaczne wskazanie budowy mostu nie dopuszczało jakiejkolwiek odmiennej
interpretacji w tym zakresie, także ewentualne pytania mogły wydawać się bezprzedmiotowe.
Nie można na etapie składania ofert, adekwatnie do nich, przyjmować wykładnie SIWZ
zmieniającą post factum jej postanowienia. Zamawiający winien na etapie SIWZ
sformułować postanowienia SIWZ gwarantujące należytą realizacje jego zamówienia, nie
może jednakże czynić tego podczas badania i oceny ofert, czy też rozprawy, uznając, że
gwarancja należytej realizacji zamówienia „wszystko usprawiedliwia”. Określone
jednoznaczne wymogi SIWZ stanowią określone kryteria, od których uczestnicy uzależniają
złożenie oferty, gdyby postanowienia SIWZ brzmiały zgodnie z intencjami przedstawionymi
na rozprawie, nie można wykluczyć udziału także innych podmiotów. Określone
postanowienia SIWZ są wiążące dla wszystkich uczestników postępowania, jeśli któryś
z wykonawców zamierza wykazywać wymaganą wiedzę i doświadczenie w odmienny
w sposób niż wynika to wprost z postanowień SIWZ, winien w pierwszej kolejności uzyskać
akceptacje w tym zakresie Zamawiającego, tudzież spowodować stosowną zmianę
postanowień SIWZ.
Po drugie, Izba wskazuje, że brak było jakichkolwiek przeszkód do tego (potwierdził
to faktycznie Zamawiający na rozprawie), aby na etapie SIWZ, zamiast budowy mostu
wymagać budowy obiektu mostowego, w ten sposób Wykonawcy mogliby wykazać się
doświadczeniem nie tylko w budowie mostu, ale także wiaduktu, co jednakże nie nastąpiło.
Wyjaśnienia udzielone w tym zakresie na rozprawie przez Zamawiającego są w ocenie Izby,
nieprzekonywające. Należy zauważyć, że dostrzegło powyższą kwestie Konsorcjum
TERMOCHEM, gdyż w ramach uzupełnienia do inwestycji w Jamielniku i Dąbrowie
Górniczej, używa celowo w swoich potwierdzeniach co do rozpiętości i obciążenia
sformułowania szerszego niż użyty w postanowieniach SIWZ – tj. sformułowania obiekt
mostowy. W konsekwencji, wobec ścisłego wskazania tylko i wyłącznie na budowę mostu,
nie można wykazać się wiaduktem, tym bardziej gdy nie jest to jego budowa, lecz
przebudowa (w obu wypadkach wskazanych powyżej). Definicje z art. 3 pkt 6 i 7 Pb
różnicują jednoznacznie ich desygnaty. Argumentację w tym zakresie Odwołującego, tak
z odwołania, jak i rozprawy, Izba podzieliła w pełni. Kwestie przytoczone powyżej, w ocenie
Izby maja charakter kluczowy, w konsekwencje argumenty Zamawiającego odnośnie skali
wykazywanych inwestycji są bez znaczenia dla przedmiotu sporu. Dodatkowo Izba zauważa,
że w toku rozprawy bezsprzecznie Zamawiający przyznał, że ścianka szczelna będzie
zbudowana u podstawy przyczółka, obszar objęty inwestycją ma charakter zalewowy (str. 19
projektu wykonawczego), zaś most będzie przebiegał na etapie końcowym przez połączenie
wodne łączące dwa zbiorniki wodne.
Po trzecie, w kwestii - Kompleksowego remontu mostu drogowo-kolejowego im.
Legionów Marszałka Piłsudzkiego przez rz. Wisłę w Płocku, Izba uznała, że zasadnie
Odwołujący, uznał, że Konsorcjum TERMOCHEM, aktualizując wykaz robót (uzupełnienie
z dnia 05.04.2011 r.) wycofało niniejsza pozycje z jego zakresu. W konsekwencji zarzut,
w tym zakresie jest bezprzedmiotowy.
Po czwarte, odnośnie budowy I etapu obwodnicy m. Puławy o d. 12,71 km wraz
z budową nowego mostu przez rz. Wisłę w Puławach o dł. 1038 m, Izba wskazuje, że list
referencyjny załączony w ramach uzupełnienia pismem z dnia 05.04.2011 r. odnosi się tylko
i wyłącznie do doświadczenia w zakresie realizacji zadań z zakresu konstrukcji stalowych dla
budownictwa komunikacyjnego. W ocenie Izby, modernizacja, rozbudowa czy przebudowa
bez względu na to, czego dotyczy, zazwyczaj odnosi się do części budynku czy rzeczy, nie
do całości w odróżnieniu od budowy, która ma charakter kompleksowy (podobnie wyrok KIO
z dnia 19.04.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 461/10). W konsekwencji, wobec realizacji przez
członka Konsorcjum TERMOCHEM, jedynie części prac budowlanych, jako podwykonawca,
nie można uznać, że wykazano się budową mostu przez rz. Wisłę w Puławach. Odmiennie
byłoby, gdyby dany Wykonawca był członkiem konsorcjum, które realizowało przedmiotową
inwestycję, co jednakowoż nie miało miejsca.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw.
z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie zastosowania tego przepisu, tj. zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum TERMOCHEM w sytuacji gdy wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu w postaci dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, Izba uznała, że w/w zarzut nie został potwierdzony.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Zamawiający w cz. V. 2 pkt 4 SIWZ określił opis sposób dokonywania oceny
spełniania warunku dotyczącego osób zdolnych do wykonania zamówienia. Stwierdził, że
uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, posiadającymi doświadczenie, wykształcenie i kwalifikacje
zawodowe odpowiednie do stanowisk, jakie zostaną im powierzone, tj. co najmniej: (pkt 4)
jedną osobą, która będzie pełnić funkcję Kierownika robót branży mostowej, posiadającą
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności mostowej
w zakresie drogowych obiektów inżynierskich oraz doświadczenie w kierowaniu robotami
budowlanymi przy realizacji co najmniej I mostu. W ramach cz. VI. I pkt 3 SIWZ Zamawiający
określił, że w celu wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków, o których mowa w art.
22 ust.1 Pzp, żąda m.in. wykazu osób (Załączniki: „Wykaz osób” oraz „Załącznik do
formularza – Wykaz osób”), które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie
robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonania zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami.
Konsorcjum TERMOCHEM załączyło stosowny Wykaz osób (str. 77 oferty). W jego
ramach wskazano w poz. 1 i 4 – pana Jana Andrzeja M, jako kierownika budowy oraz
kierownika robót branży mostowej. Załączono uprawnienia budowlane Nr 305/Lb/200
z dnia 21.06.2000 r. do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej (str. 79 oferty) oraz zaświadczenie z Lubelskiej Okręgowej Izby
Inżynierów Budownictwa w Lublinie z dnia 19.01.2011 r. (str. 81 oferty). Ponadto, załączono
Załącznik do formularza – Wykaz osób – odnośnie wskazanej wyżej osoby – na stanowisku
Kierownika robót branży mostowej (str. 99 oferty) zawierający doświadczenie w ramach 5 –
ciu inwestycji. W ramach wezwania z dnia 29.03.2011 r. Zamawiający wezwał do złożenia
także brakującego dokumentu – „Załącznik do formularza – Wykaz osób” –
potwierdzającego, ze osoba wskazana w załączniku „Wykaz osób” do pełnienia funkcji
Kierownika budowy – pan Jan Andrzej M posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie
zawodowe na stanowisku Kierownika Budowy (str. 3 pisma).
W ramach dokonanego uzupełnienia – wyjaśniono, że wskazana osoba ma 8 letnie
doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy, a ponadto przedłożono
Załącznik do formularza – Wykaz osób (załącznik nr 7) oraz zaktualizowany wykaz osób,
które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (załącznika nr 11). W pierwszym wypadku
wskazano, że informację na temat doświadczenia zawodowego osoby wskazanej
w załączniku – Wykaz osób na stanowisku Kierownika robót branży konstrukcyjno-
budowlanej (5 inwestycji).
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje, tak jak w odniesieniu do poprzedniego zarzutu, na
konieczność ścisłej interpretacji postanowień SIWZ, tj. (cz. V. 2. pkt 4). W odniesieniu do
wykazanego doświadczenia pana Jana Andrzeja M, wszelka wykładnia rozszerzająca jest w
ocenie Izby niedopuszczalna. W konsekwencji, należy uznać, że z postanowień
SIWZ wskazanych powyżej nie wynika, że osoba wykazywana do pełnienia funkcji
Kierownika robót branży mostowej winna dysponować doświadczeniem w kierowaniu
robotami budowlanymi przy budowie mostu „od początku do końca”. W ocenie Izby, na ich
podstawie można uznać, że wystarczające było wykazanie, że osoba wskazana
dysponowała doświadczeniem w kierowaniu robotami budowlanymi w dowolnym zakresie
przy realizacji co najmniej I mostu, w tym także w zakresie robót montażowych,
antykorozyjnych, czy też remontowych. Należy w tym miejscu zauważyć, że Zamawiający nie
zdefiniował co rozumie przez „realizacje”, w konsekwencji, biorąc pod uwagę ukształtowaną
przez orzecznictwo zasadę, że niejasne postanowienia SIWZ nie mogą być interpretowane
na niekorzyść Wykonawców, brak jest podstaw do uznania, że chodzi w tym wypadku tylko
i wyłącznie o budowę mostu, a nie przebudowę, rozbudowę, czy też remont, tudzież
modernizacje. Skoro nie musiała to być wyłącznie budowa, tym bardziej nie można mówić
o konieczności dysponowania doświadczeniem w kierowaniu robotami budowlanymi przy
budowie mostu „od początku do końca”.
Po drugie, Izba dodatkowo wskazuje, że argumentacja Odwołującego z rozprawy, że
interpretacja w ramach niniejszego zarzutu wynikła niejako w oparciu o postanowienia SIWZ,
dotyczącego poprzedniego zarzutu (cz. V.I pkt 4), także nie może się ostać. Należy bowiem
przyjąć, że punkt widzenia Odwołującego – powiązanie z budową, kompleksowo od
początku do końca, jest interpretacją rozszerzającą, korzystną dla strony którą reprezentuje.
W ocenie Izby, argumentacja Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie oraz rozprawy,
potwierdza celowy charakter takich, a nie innych postanowień SIWZ przynajmniej w zakresie
braku konieczności wykazywania się doświadczeniem w realizacji mostu „od początku do
końca”. Odmienne stanowisko w tym zakresie Odwołującego winno być uznane jako „czysto”
polemiczne.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Wobec potwierdzenia się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt
4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, Izba uznała, że potwierdził się również zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
Jednocześnie, w toku powtórzonej czynności badania i oceny ofert dla części I,
Zamawiający winien uwzględnić okoliczności i wynikające z nich konsekwencje wskazane
w uzasadnieniu, z tym że wobec wyczerpania trybu wynikającego z art. 26 ust.3 Pzp, nie jest
możliwe wezwania Konsorcjum TERMOCHEM do uzupełnienia oferty w zakresie wymaganej
wiedzy i doświadczenia (cz. V.I pkt 4 SIWZ). Izba wskazuje w tym zakresie na argumentacje
ze str. 8 uzasadnienia powyżej.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika (3.600,00 zł)
zgodnie z przedłożoną kopia faktury VAT (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………