KIO 832/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 333/08 KIO/UZP 1492/08 KIO/UZP 691/08 UZP/ZO/0-1082/07 UZP/ZO/0-696/07 X Ga 140/08 X Ga 23/07 XIX Ga 3/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 832/11
WYROK
z dnia 2 maja 2011 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 maja 2011 roku odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2011 roku przez wykonawcę
Bartłomieja Gębarowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
B-Consulting Bartłomiej Gębarowski z siedzibą w Rzeszowie przy ulicy Malczewskiego
11/49, 35-114 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez Gminny Ośrodek Pomocy
Społecznej w Koniuszy z siedzibą w Koniuszy 55, 32-104 Koniusza
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, dokonanie ponownego badania oferty Odwołującego oraz
oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego a także dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminny Ośrodek Pomocy Społecznej
w Koniuszy z siedzibą w Koniuszy 55, 32-104 Koniuszy i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Bartłomieja Gębarowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą B-Consulting Bartłomiej Gębarowski z siedzibą w Rzeszowie przy
ulicy Malczewskiego 11/49, 35-114 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w Koniuszy z siedzibą
w Koniuszy 55, 32-104 Koniusza na rzecz Bartłomieja Gębarowskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą B-Consulting
Bartłomiej Gębarowski z siedzibą w Rzeszowie przy ulicy Malczewskiego
11/49, 35-114 Rzeszów kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wniesionego wpisu oraz zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. .
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 832/11
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Gminny Ośrodek Pomocy Społecznej w Koniuszy prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie
usługi szkoleniowe dla Beneficjentów ostatecznych Projektu Systemowego pn. „Równe
szanse lepszym jutrem", zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych z 25 marca
2011 roku pod numerem 54620 - 2011.
15 kwietnia 2011 roku Zamawiający, w zakresie zamówienia dotyczącego przekazał
wykonawcom w tym Odwołującemu - Bartłomiejowi Gębarowskiemu prowadzącemu
działalność gospodarczą pod nazwą B-Consulting Bartłomiej Gębarowski z siedzibą w
Rzeszowie przy ulicy Malczewskiego 11/49, 35-114 Rzeszów informację o wyniku
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie informując
Odwołującego, że wybrał do realizacji zamówienia Elżbieta Olszak Ośrodek Szkolenia
Kursowego i Ustawicznego z siedzibą w Krakowie przy ulicy Bronowickiej 73, 30-091
Kraków. Zamawiający poinformował również, że odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jako zawierającej rażąco niską cenę. W uzasadnieniu
odrzucenia Zamawiający wskazał, że przedłożona przez Odwołującego oferta znacznie
odbiega cenowo zarówno od wartości zamówienia powiększonego o VAT, jak i od
pozostałych złożonych w przetargu ofert. Zamawiający uzasadnił także, iż w wyniku analizy
wyjaśnień Odwołującego dotyczących elementów ceny, stwierdził, iż niemożliwe jest
należyte i rzetelne wykonanie przedmiotowej usługi za cenę podaną przez Odwołującego.
Zamawiający wskazał, iż mając na uwadze doświadczenia z lat ubiegłych oraz
uwzględniając współpracę i wartość wykonanej usługi przez Odwołującego w roku 2010 -
cena podana przez Odwołującego jest nieadekwatna do realiów rynkowych i spowoduje
nienależyte wykonanie usługi.
20 kwietnia 2011 roku Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
od podjętej przez Zamawiającego w toku postępowania czynności Zamawiającego
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu: naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez
nieuprawnione odrzucenie oferty Odwołującego oraz naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez wybranie oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia badania oferty Odwołującego, ustalenia iż nie zawiera ona rażąco niskiej ceny,
oraz dokonania oceny tej oferty w ramach prowadzonego postępowania.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Pojęcia rażąco niskiej ceny nie definiuje ani ustawa Pzp ani przepisy dyrektyw będące u
podstaw regulacji art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jednakże z orzecznictwa w sprawach
zamówień publicznych wynika, że cena „rażąco niska" to cena, która nie pokrywa kosztów
realizacji przedmiotu zamówienia, przez co są wątpliwości, co do możliwości należytego
wykonania zamówienia Wykonawcy są uprawnieni do wyliczenia i skalkulowania ceny
ofertowej według własnej kalkulacji z uwzględnieniem przyjętej dla siebie organizacji pracy,
posiadanej specjalistycznej wiedzy i doświadczenia zespołu, który będzie realizował
zamówienie Zatem, fakt, że cena odbiega od wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o kwotę VAT, czy od cen pozostałych ofert nie przesądza, że cena oferty jest
rażąco niska. Odwołujący wskazuje, że argumenty Zamawiającego przedstawione
w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego są ogólnikowe, merytorycznie
nieuzasadnione i oparte na nierzetelnej ocenie wyjaśnień Odwołującego. Odwołujący
argumentował, iż cena zawarta w jego ofercie została obliczona zgodnie z najlepszą wiedzą
oraz doświadczeniem, w sposób staranny oraz uwzględnia ona wszystkie elementy
przedmiotu zamówienia określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
SIWZ) i zapewnia ich realizację w sposób należyty, zgodny z wymaganiami określonymi
w SIWZ, w terminach wskazanych w ofercie.
Pismem z 6 kwietnia 2011 roku Odwołujący przedstawił wyczerpującą kalkulację oferty
zawierającą wyszczególnione pozycje cenowe składające się na całkowitą cenę oferty.
Jednocześnie Odwołujący wyjaśnił, iż:
- przedstawione ceny w zakresie usług noclegowych i restauratorskich zostały przez
Odwołującego wynegocjowane z podmiotami, którym zostanie powierzona realizacja tych
usług,
- koszty związane z wynagrodzeniem dla trenerów wynikają z umów cywilnoprawnych
wiążących Odwołującego z osobami odpowiedzialnymi za realizację usługi szkoleniowej i są
efektem wieloletniej współpracy, dzięki której Odwołujący jest w stanie zaoferować usługi na
najwyższym poziomie w tak korzystnej cenie,
- marża Odwołującego została ustalona na poziomie ok. 10 %.
Odwołujący podniósł, że na Zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, że przy określonym
przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę.
Zamawiający powinien co najmniej wskazać z jakich przyczyn uznaje cenę ofertową za
rażąco niską. Zamawiający nie odniósł się w żaden sposób do obiektywnych czynników
wskazanych przez Odwołującego w wyjaśnieniu z dnia 6 kwietnia 2011 roku w szczególności
zaś nie wykazał, by podniesione przez Odwołującego okoliczności nie miały miejsca albo nie
mogły mieć wpływu na skalkulowanie ceny na poziomie gwarantującym należyte wykonanie
zamówienia.
Odwołujący podniósł, że jest firmą działająca od 2007 roku, uznaną na rynku szkoleń i
rozpoznawalną dla klientów. Realizuje także wiele szkoleń dla instytucji pomocy społecznej,
a zatem w wyniku uzyskania zamówienia publicznego. W konsekwencji Odwołujący ma duże
doświadczenie w kalkulowaniu ceny i - co wymaga podkreślenia - w związku z długą
współpracą z podwykonawcami dysponuje możliwością uzyskania korzystnych rabatów
i indywidualnych obniżek cen.
W tej sytuacji Odwołujący sporządzając ofertę mógł uwzględnić (i uwzględnił) elementy
kosztowe na poziomie wynikającym z cen wynegocjowanych ze swoimi klientami.
Odwołujący wskazuje także, iż zgodnie z orzecznictwem KIO oceniając czy cena znacząco
odbiega od pozostałych cen ofertowych i w konsekwencji może być uznana za rażąco niską,
Zamawiający powinien wziąć pod uwagę stan konkurencji na rynku danych usług.
Odwołujący podnosi, iż w dziedzinie szkoleń konkurencja wśród przedsiębiorców
świadczących takie usługi stale rośnie i widoczna jest tendencja do obniżania się poziomu
oferowanych cen.
Powyższe wskazuje, że kalkulując cenę ofertową Odwołujący wziął pod uwagę rzeczywiste
koszty, jakie poniósłby w związku z realizacją przedmiotu zamówienia. Tym samym
argument o nieadekwatności ceny ofertowej do cen rynkowych pozbawiony jest
jakichkolwiek podstaw.
Odnosząc się do argumentu, iż w roku 2010 Odwołujący złożył Zamawiającemu ofertę
o cenie porównywalnie wyższej niż cena zaoferowana w niniejszym postępowaniu,
Odwołujący wskazał, że w postępowaniu prowadzonym w roku ubiegłym zastosował
odmienną metodę kalkulacji ceny - mianowicie przyjął jako podstawę wyliczenia ceny
większy niż obecnie zysk. W warunkach coraz to większej konkurencji na rynku usług
szkoleniowych, a także biorąc pod uwagę fakt, że zamawiający ustalił, iż ofertą
najkorzystniejszą będzie oferta z najniższą ceną Odwołujący skalkulował w tym roku zysk na
niższym poziomie niż w roku ubiegłym. Kalkulacja tego rodzaju jest biznesowo w pełni
racjonalna, dlatego wyciąganie z niej wniosków niekorzystnych dla Odwołującego należy
uznać za nieuprawnione.
28 kwietnia 2011 roku Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
pismo „Odpowiedź na odwołanie”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako
bezzasadnego oraz podtrzymał argumentację zawartą w informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego. W ocenie Zamawiającego zarzuty podniesione przez Odwołującego są
nieuzasadnione a złożone wyjaśnienia nie zasługują na uwzględnienie. Zamawiający
argumentował, że oferta złożona przez Odwołującego wskazuje na niewiarygodne i
nierealistyczne ceny, co może skutkować niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem
umowy. W ocenie Zamawiającego kształtowanie cen na poziomie ceny zaoferowanej przez
Odwołującego nie gwarantuje wykonania umowy, a tym bardziej umowy na przyzwoitym
poziomie. Zamawiający podniósł również, że odbiorcą usługi są dzieci i młodzież wywodzące
się z rodzin borykających się problemami opiekuńczo wychowawczymi a zarazem zagrożone
wykluczeniem społecznym natomiast udział w zajęciach stanowiących przedmiot
zamówienia ma dać im szansę na dostrzeżenie swojej wartości dlatego istotnym jest dla
Zamawiającego aby usługa została wykonana na jak najwyższym poziomie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 kwietnia 2011 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza
dołączona do odwołania informacja potwierdzająca przesłanie odwołania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu. Izba dopuściła dowód złożony
przez Odwołującego – Oferta PHU „Marcel” Piotr Król z 30 marca 2011 roku sporządzona
dla Odwołującego oraz oświadczenia trenerów mających brać udział w realizacji zamówienia
potwierdzające wysokość wynagrodzenia za jedną godzinę szkolenia w ramach projektu
„Równe szanse lepszym jutrem”. Izba dopuściła dowód złożony przez Zamawiającego aneks
nr UDA-POKL07-.01-12-130/08-01 zawarty 7 czerwca 2010r do umowy UDA-
POKL.07.01.01-12-130-08-00.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie
z dokumentacją postępowania przedstawioną przez Zamawiającego, szacunkowa wartość
zamówienia została ustalona 31 marca 2011 roku na kwotę 86 710,00 zł netto (w tym
zamówienia uzupełniające) na podstawie umowy ramowej w ramach Programu
Operacyjnego Kapitał Ludzki nr: UDA-POKL.07.01.01-12-130-08-00 oraz aneksu nr UDA-
POKL07-.01-12-130/08-01 zawartego w dniu 7 czerwca 2010 roku, co wynika z Protokołu
postępowania.
Zamawiający podał, iż na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę
w wysokości 75 400,00 zł brutto.
W postępowaniu zostało złożonych siedem ofert:
- oferta nr 1 Spółdzielnia Inwalidów „Hutnik” Zakład Pracy Chronionej na kwotę 79 480,14 zł
brutto
- oferta nr 2 Fresh-view na kwotę 74 992,80 zł brutto,
- oferta nr 3 Fortuna Travel Jacek Fortuna na kwotę 73 020,00 zł brutto,
- oferta nr 4 Europejski Instytut Edukacji Informatycznej na kwotę 70 873,40 zł brutto,
- oferta nr 5 B-Consulting Bartłomiej Gębarowskie na kwotę 34 850,00 zł brutto,
- oferta nr 6 Lokalne Centrum Biznesu w Proszowicach na kwotę 135 770,00 zł brutto,
- oferta nr 7 Ośrodek Szkolenia Kursowego i ustawicznego na kwotę 54 000,00 zł brutto.
Izba na wstępie rozważań wskazuje, iż ustawa zobowiązując Zamawiających w art.
89 ust. 1 pkt 4 do odrzucenia oferty, gdy ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, jednocześnie nie wprowadza definicji pojęcia „rażąco niskiej ceny”.
Brak zdefiniowania tego pojęcia a także brak możliwości wywnioskowania jednolitych zasad,
kryteriów takiej oceny na podstawie orzecznictwa prowadzi do wniosku, iż każdy przypadek
Zamawiający zobowiązani są oceniać indywidualnie, w kontekście danego postępowania
o udzielenie zamówienia. Pomocnym w zakresie badania czy mamy do czynienia z ceną
rażąco niską będzie ukształtowana przez doktrynę wykładnia sformułowana w opinii prawnej
Urzędu Zamówień Publicznych, gdzie czytamy, iż „za ofertę z rażąco niską ceną można
uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi”. Próba
dookreślenia tegoż pojęcia znalazła również odzwierciedlenie w orzecznictwie zarówno
Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych. „O cenie rażąco
niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest
to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symboliczną kwotę” (Sąd Okręgowy w Katowicach w Wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r.,
sygn. akt XIX Ga 3/07). „Za rażąco niską cenę należy uznać cenę nierealistyczną, za którą
wykonanie zamówienia nie jest możliwe” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 września 2007 r.,
UZP/ZO/0-1082/07). „Rażąco niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania lub
nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19
czerwca 2007 r. UZP/ZO/0-696/07). Tak więc, ceną rażąco niską jest cena niepokrywająca
wydatków wykonawcy związanych z realizacją zamówienia, cena nierealna w relacji do cen
rynkowych podobnych zamówień, cena niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych, za
którą wykonanie należyte zamówienia nie jest możliwe. Brak uregulowania ustawowych
definicji rażąco niskiej ceny, brak tejże definicji w dyrektywach jednoznacznie wskazuje na
trudność i indywidualność tego zagadnienia. Jednocześnie sankcja odrzucenia oferty z
powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia musi być poprzedzona
przez Zamawiającego wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień – art. 90 ustawy.
Ustawodawca nie określił przesłanek jakie mają wskazywać na konieczność wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez niego w ofercie ceny.
Każdorazowo to Zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania tychże
wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie Zamawiającego dopiero wówczas, gdy
Zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (porównaj:
Wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07). Zgodnie z
obowiązującym stanem prawnym to Zamawiający samodzielnie decyduje, czy zwrócić się do
wykonawcy o wyjaśnienia w konkretnej sytuacji (porównaj: Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 333/08). Ocena, jakiej dokonuje
Zamawiający, a która może prowadzić do powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości, iż
cena zawarta w ofercie jest ceną rażąco niską prowadzić powinna do wniosku, iż
zaoferowana cena jest ceną spekulacyjną, czyli taką która rodzi po stronie wykonawcy
ryzyko niewykonania zamówienia a po stronie Zamawiającego ryzyko nieuzyskania danego
dobra. Dla uznania, że cena jest rażąco niska konieczne jest wykazanie, że przy określonym
przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez
ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
sygn. akt KIO/UZP 1492/08 z 13 stycznia 2009 roku).
Jednakże nie należy zapominać, iż Zamawiający ogłaszając postępowanie chce osiągnąć
cel tzn. realizację danego przedmiotu zamówienia za możliwie niskie wynagrodzenie,
natomiast granica pomiędzy najniższą ceną zaoferowana w postępowaniu, będącą efektem
konkurencji pomiędzy podmiotami, a rażąco niska ceną jest nieostra, dlatego Zamawiający
rozstrzygając czy ma do czynienia z rażąco niska ceną powinien mieć na uwadze w
szczególności „rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości
świadczenia niepieniężnego”. Zgodnie z art. 90 ust 1 ustawy cena rażąco niska określana
jest w stosunku do przedmiotu zamówienia – czyli konkretnego dobra jakie chce pozyskać
Zamawiający. Inny sposób dokonania badania zaoferowanej w danym postępowaniu przez
wykonawcę ceny może prowadzić do krzywdzącego i nieuzasadnionego odrzucenia oferty z
postępowania. Uwzględnienia wymaga również fakt, iż Zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ukształtował tylko jedno kryterium oceny
ofert – kryterium ceny (100%). Jedynie oferowane w postępowaniu ceny stanowią element
konkurencji pomiędzy wykonawcami składającymi oferty, natomiast przedmiot zamówienia
został opisany przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków zamówienia i każdy
z wykonawców składających oferty zobowiązał się do realizacji przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Samo stwierdzenie przez Zamawiającego różnic
pomiędzy składanymi ofertami jest naturalnym objawem konkurencji i nie jest wystarczające
dla wykazania rażąco niskiej ceny którejś z ofert. Dlatego też nie można zgodzić się
z argumentacją Zamawiającego uzależniającą poziom świadczenia usługi od ceny jaka
została zaoferowana przez Odwołującego a nie gwarantującą w ocenie Zamawiającego
wykonania umowy na przyzwoitym poziomie. W ocenie Izby, to ceny zawarte w ofertach
złożonych w konkretnym postępowaniu odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych
dla konkretnego zamówienia, kalkulowanych w tym samym czasie, a więc w konkretnych
warunkach gospodarczych, a na kalkulacje cen ofertowych mają wpływ zarówno te same
uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku ale również kondycja poszczególnych
przedsiębiorców indywidualna dla poszczególnych wykonawców.
Zamawiający stwierdzając koniczność dokonania weryfikacji oferty w postępowaniu
w zakresie rażąco niskiej ceny odwołał się również do szacunkowej wartości zamówienia.
Opierając się o szacunkową wartość zamówienia Zamawiający indywidualnie do danego
przypadku stwierdza czy powziął wątpliwości w zakresie zaistnienia rażąco niskiej ceny;
nie istnieją bowiem ustalone granice jakie zobowiązują Zamawiającego do uznania,
iż zaoferowana cena stanowi cenę rażąco niską, co więcej w zakresie każdego
postępowania procentowa wartość odstępstwa danej oferty od oszacowanej przez
Zamawiającego wartości szacunkowej zmówienia będzie inna, bowiem maja na nią wpływ
miedzy innymi terminy w jakich zostały dokonane szacunki zarówno Zamawiającego
jak i składającego ofertę, dana sytuacje rynkową i inne czynniki, tak więc odnoszenie ceny
oferowanej do wartości szacunkowej zamówienia przy ocenie, czy dana oferta jest ofertą
z rażąco niską ceną, nie jest wystarczające (porównaj Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 21 lipca 2008 r. sygn akt; KIO/UZP 691/08).
Uwzględnienia wymagają informacje zawarte w Protokole postępowania, iż szacunkowa
wartość zamówienia szacowana była w oparciu o umowę ramową w ramach Programu
Operacyjnego Kapitał Ludzki nr: UDA-POKL.07.01.01-12-130-08-00 oraz aneksu nr UDA-
POKL07-.01-12-130/08-01 zawartego w dniu 7 czerwca 2010 roku, które Zamawiający
potwierdził na rozprawie składając dowód, z którego wynika kwota jaka została zaplanowana
na przedmiotowe zamówienie (75 400,00 zł – str. 14) a także oświadczenie Zamawiającego,
że przy szacowaniu wartości zamówienia kierował się on cenami ofert złożonych w ubiegłym
roku. W obliczu powyższego ustalenia Izba wskazuje, że taki sposób szacowania wartości
zamówienia i kwota na jaką owo zamówienie zostało oszacowane nie może stanowić
miarodajnego wyznacznika, kryterium dla oceny powzięcia wątpliwości w zakresie rażąco
niskiej ceny którejś ze złożonych ofert. Zamawiający – odnosząc zaoferowaną przez
Odwołującego cenę do kwoty, która faktycznie stanowi informację o kwocie jak została
przeznaczona na realizację danej usługi w realizowanym przez Zamawiającego projekcie
oraz kwot zamówień z przed roku – nie oszacował zamówienia w sposób, który
odzwierciedla realne koszty realizacji usługi jaką chce pozyskać Zamawiający. Tym samym
argumentacja Zamawiającego, iż cena zaoferowana za realizację przedmiotu zamówienia
przez Odwołującego jest niższa o ponad połowę od wartości zamówienia co prowadzi
do wniosku, iż jest to cena rażąco niska nie znajduje w ocenie Izby uzasadnienia.
Zamawiający jako organizator postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
podejmuje decyzję o wezwaniu wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy. Zamawiający wzywając Odwołującego do złożenia wyjaśnień oparł swoje
wątpliwości o ceny poszczególnych ofert oraz szacunkową wartość zamówienia (zgodnie
z dokumentacją postępowania przedstawioną Izbie – pismo z 6 kwietnia 2011 roku)
co znajduje również potwierdzenie w decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty
Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednakże w piśmie
tym z 15 kwietnia 2011 roku (informacja o odrzuceniu oferty Odwołującego) Zamawiający
powołał również jako punkt odniesienia do kwalifikacji zaoferowanej ceny jako ceny rażąco
niskiej również ceny rynkowe przedmiotu zamówienia. Zamawiający, wzywając
Odwołującego do złożenia wyjaśnień, choć korzystając z uprawnienia określonego ustawą,
poczynił założenie, iż oferowana cena jest ceną rażąco niską – co wydaje się być już
na wstępie błędnym założeniem, bowiem na tym etapie możliwe jest jedynie, powzięcie
wątpliwości w stosunku do dokonanego szacunku przez wykonawcę a nie domniemanie
ceny rażąco niskiej, stanowisko takie już niejednokrotnie zostało potwierdzone
w orzecznictwie Izby jak i Sądów powszechnych.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i uznaje czynność oceny oświadczenia
Odwołującego za nieprawidłową. Treść wniosku jaki został skierowany do wykonawcy
wskazuje jakie elementy ceny miała wykazać wykonawca dla każdego z zadań: kierownik
Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej zwraca się z prośbą o wyjaśnienie przedmiotowych
okoliczności, które stanowiły podstawę do określenia ceny oferty. Prosimy o przedstawienie
szczegółowego harmonogramu wraz szczegółową kalkulacją każdego zadania (tj. wynajem
Sali, zapewnienie cateringu, wynagrodzenie trenerów, koszt zakwaterowania (ze
wskazaniem ośrodka wczasowego) oraz wyżywienia podczas treningu w formie wyjazdowej,
kosztów dojazdów, kosztów wycieczek). Odwołujący na wniosek Zamawiającego udzielił
wyjaśnień, wskazał elementy oferty, które wpłynęły na dokonanie takiej wyceny realizacji
zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego odpowiednio dla każdego z czterech
zadań. Odwołujący także wyjaśnił, że ceny zostały wspólnie ustalone z podmiotami, którym
zostanie powierzona realizacja usługi noclegowej i restauracyjnej podczas oficjalnych
negocjacji handlowych. Koszty związane z wynagrodzeniem dla trenerów wprost z umów
cywilno-prawnych wiążących wykonawcę z osobami odpowiedzialnymi za realizację usługi
szkoleniowej i są efektem wieloletniej współpracy, dzięki której jesteśmy w stanie zaoferować
usługi na najwyższym poziomie w tak korzystnej cenie. Ustawodawca w art. 90 ust. 1 ustawy
umocował Zamawiającego do wezwania wykonawcy w celu ustalenia czy oferta zawiera
rażąco niską cenę – tak więc, wezwanie ma służyć ustaleniu czy oferowana przez
wykonawcę cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie
uznał wyjaśnień Odwołującego za wystarczające, stwierdził że niemożliwe jest należyte
i rzetelne wykonanie przedmiotowej usługi za cenę podaną przez Wykonawcę. Zamawiający
mając na względzie doświadczenie z lat ubiegłych oraz uwzględniając współpracę i wartość
wykonanej usługi przez Wykonawcę w roku 2010, stwierdza, że cena podana przez
Wykonawcę jest nieadekwatna do realiów rynkowych i spowoduje nienależyte wykonanie
usługi. Zamawiający na rozprawie argumentował, że Odwołujący nie przedstawił wraz
z wyjaśnieniami dowodów potwierdzających wynegocjowane ceny. Ustawodawca
wprowadził możliwość posłużenia się dowodem, który potwierdza oświadczenie wykonawcy
fakultatywnie, nie istnieje ustawowy obowiązek składania przez wykonawcę wraz
z wyjaśnieniem stanowiącym oświadczenie wykonawcy dowodów potwierdzających
te wyjaśnienia. Ustawodawca nie zobowiązał w sposób bezwzględny i konieczny
wykonawców do przedstawiania dowodów na swoje twierdzenia, ustawodawca dopuścił
możliwość poparcia twierdzeń dowodami. Jednocześnie należy wskazać, iż określona w art.
90 ustawy procedura ma charakter wyjaśniający a nie dowodowy, na co wskazał w Wyroku
z dnia 12 czerwca 2008 roku Sąd Okręgowy w Poznaniu (X Ga 140/08) dlatego
też oświadczenie wykonawcy, który składa wyjaśnienia stanowi podstawę w zakresie oceny
wyjaśnień dokonywanej przez Zamawiającego. Brak dowodów jako nie może stanowić
podstaw do nie przyznania wiarygodności oświadczeniu Odwołującego a tym samym
nie może stanowić podstawy do uznania, iż wyjaśnienia złożone przez Odwołującego
są niewiarygodne, nie potwierdzają, że cena nie jest rażąco niska.
W ocenie Izby czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego była niezasadna.
Wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny wynikało
z wątpliwości Zamawiającego opartych na nieracjonalnych założeniach tj. szacunkowej
wartości zamówienia oraz cenach innych ofert, które w normalnych warunkach konkurencji
i zastosowanych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert musiały się różnić. Cena
zaoferowana przez Odwołującego, co też udowadniał on na rozprawie, a co ma swoje
uzasadnienie w powyżej zawartych informacjach i rozważaniach nie jest ceną
nierealistyczną, niewiarygodną i oderwaną całkowicie od realiów rynkowych. Zamawiający
odrzucił ofertę Odwołującego, bowiem niemożliwe jest należyte i rzetelne wykonanie
przedmiotowej usługi za cenę podaną przez wykonawcę (…) i spowoduje nienależyte
wykonanie usługi. Ocena oświadczenia nastąpiła poprzez przypisanie mu wiarygodności
i braku takiej wiarygodności. Taki sposób oceny wyjaśnień nie znajduje umocowania
w ustawie a więc nie może zostać uznany za prawidłowy. Zgodnie z art. 90 ust. 3
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonania
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, dokonana ocena przez Zamawiającego
sprowadziła się do oceny wiarygodności oświadczenia jakie złożył Odwołujący, nie stanowi
natomiast merytorycznej oceny zawartych w niej informacji. Ustawodawca w art. 90 ust 2
ustawy wskazał przykładowo, bowiem nie jest to katalog zamknięty, obiektywne czynniki
mogące mieć wpływ na kalkulacje ceny przez wykonawcę, które Zamawiający bierze pod
uwagę dokonując oceny wyjaśnień. Niewątpliwie czynniki jakie mogą mieć wpływ
na kalkulację ceny oferty będą różne dla różnych zamówień oraz będą w szczególności
kreowane przez wykonawców składających wyjaśnienia, bowiem to właśnie wykonawcy
ci będą się do nich odwoływać wyjaśniając ceny zawarte w ofertach.
Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach wskazał te elementy oferty, które były podstawą
wykreowania zaoferowanej w ofercie ceny oraz odwołał się do czynników jakie miały wpływ
na taką kalkulację oferty. W świetle tego, iż czynność zwrócenia się do wykonawcy
o złożenie wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny stanowi czynność
obowiązkową jedynie w sytuacji, gdy Zamawiający zamierza zastosować w stosunku
do wykonawcy sankcję w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4) ustawy,
należy odnieść się do zagadnienia zwrócenia się do wykonawcy przez Zamawiającego.
Ustawodawca, znamienne w skutkach dla wykonawcy stwierdzenie, iż jego oferta zawiera
cenę rażąco niską, poprzedził obowiązkowym zwróceniem się Zamawiającego
do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w tym przedmiocie. W art. 90 ust. 1 ustawy
nie dookreślił ustawodawca, poza zobowiązaniem do wyznaczenia terminu udzielenia
wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, żadnych innych formalnych
regulacji. Nasuwa się więc pytanie czy Zamawiający ma możliwość zwrócenia się
do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny więcej niż jeden raz. Biorąc pod uwagę ugruntowany pogląd
wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23 lutego 2007 roku sygn. akt:
X Ga 23/07/za, iż „Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest
celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu
przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)” przy uwzględnieniu,
iż ustawodawca nie ograniczył takiego działania odpowiedz będzie twierdząca, jednakże
nie prowadzi to do obowiązku wzywania wykonawcy do składania wyjaśnień, aż do czasu
gdy będą one potwierdzać że cena nie jest rażąco niska lecz pozwolą Zamawiającemu
na obiektywną ocenę tychże wyjaśnień. Niemniej, należy zawsze przestrzegać, realizując
uprawnienia lub obowiązki ustawowe zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W przedmiotowej sprawie Zamawiający mógł więc skorzystać
z prawa, a zarazem obowiązku gdy zamierzał odrzucić ofertę, zwrócenia się ponownie
do Odwołującego o złożenie dowodów potwierdzających zawarte w wyjaśnieniach
twierdzenia Odwołującego. Zamawiający związany zasadami prawa zamówień publicznych,
w szczególności zasadami wskazanymi w rozdziale 2 ustawy ale też nie wyartykułowanymi
wprost lecz wynikającymi z regulacji ustawy powinien dążyć do jak najbardziej przejrzystego
prowadzenia postępowania, którego celem jest udzielenie zamówienia publicznego.
Ustawodawca nakazuje Zamawiającemu udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy ale taki wybór może zostać dokonany jedynie
wtedy, gdy sam Zamawiający prawidłowo przeprowadzi procedurę.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają prawo oczekiwać,
że złożone przez nich oferty a także oświadczenia zostaną ocenione na podstawie ustawy
w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych a Zamawiający zobowiązany jest
do działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie
doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania,
a jednocześnie działanie takie zapewni poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych
gwarantując zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień
publicznych.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony i uczestników postępowania
odwoławczego, który zarazem jest uprawnieniem Stron i uczestników postępowania
odwoławczego, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne
a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one i uczestnicy
postępowania odwoławczego mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, przechodząc do art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust. 1 ustawy. Przepis
art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incumbit probatio, qui dicit, non ei, qui negat (na tym
ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Odwołujący wywodząc skutki prawne, z faktu, iż złożona w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny podparł swoje
twierdzenia dowodami, które potwierdziły informacje zawarte w oświadczaniu złożonym
Zamawiającemu w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień zaś Zamawiający
nie przeprowadził na tą okoliczność kontrdowodu, nie podważał dowodów złożonych przez
Odwołującego, tym samym nie podważył zawartych tam informacji o poszczególnych
kwotach stanowiących podstawę kalkulacji ceny oferty Odwołującego. Zaś dowód złożony
przez Zamawiającego potwierdził, że szacunkowa wartość zmówienia podana w Protokole
postępowania odzwierciedla kwotę jaka została w Projekcie przeznaczona na realizację
zamówienia, nie jest zaś kwotą wynikającą z przeprowadzenia faktycznego rozpoznania cen
za realizację tych usług.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………………………………
WYROK
z dnia 2 maja 2011 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 maja 2011 roku odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2011 roku przez wykonawcę
Bartłomieja Gębarowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
B-Consulting Bartłomiej Gębarowski z siedzibą w Rzeszowie przy ulicy Malczewskiego
11/49, 35-114 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez Gminny Ośrodek Pomocy
Społecznej w Koniuszy z siedzibą w Koniuszy 55, 32-104 Koniusza
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, dokonanie ponownego badania oferty Odwołującego oraz
oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego a także dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminny Ośrodek Pomocy Społecznej
w Koniuszy z siedzibą w Koniuszy 55, 32-104 Koniuszy i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Bartłomieja Gębarowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą B-Consulting Bartłomiej Gębarowski z siedzibą w Rzeszowie przy
ulicy Malczewskiego 11/49, 35-114 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w Koniuszy z siedzibą
w Koniuszy 55, 32-104 Koniusza na rzecz Bartłomieja Gębarowskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą B-Consulting
Bartłomiej Gębarowski z siedzibą w Rzeszowie przy ulicy Malczewskiego
11/49, 35-114 Rzeszów kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wniesionego wpisu oraz zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. .
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 832/11
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Gminny Ośrodek Pomocy Społecznej w Koniuszy prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie
usługi szkoleniowe dla Beneficjentów ostatecznych Projektu Systemowego pn. „Równe
szanse lepszym jutrem", zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych z 25 marca
2011 roku pod numerem 54620 - 2011.
15 kwietnia 2011 roku Zamawiający, w zakresie zamówienia dotyczącego przekazał
wykonawcom w tym Odwołującemu - Bartłomiejowi Gębarowskiemu prowadzącemu
działalność gospodarczą pod nazwą B-Consulting Bartłomiej Gębarowski z siedzibą w
Rzeszowie przy ulicy Malczewskiego 11/49, 35-114 Rzeszów informację o wyniku
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie informując
Odwołującego, że wybrał do realizacji zamówienia Elżbieta Olszak Ośrodek Szkolenia
Kursowego i Ustawicznego z siedzibą w Krakowie przy ulicy Bronowickiej 73, 30-091
Kraków. Zamawiający poinformował również, że odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jako zawierającej rażąco niską cenę. W uzasadnieniu
odrzucenia Zamawiający wskazał, że przedłożona przez Odwołującego oferta znacznie
odbiega cenowo zarówno od wartości zamówienia powiększonego o VAT, jak i od
pozostałych złożonych w przetargu ofert. Zamawiający uzasadnił także, iż w wyniku analizy
wyjaśnień Odwołującego dotyczących elementów ceny, stwierdził, iż niemożliwe jest
należyte i rzetelne wykonanie przedmiotowej usługi za cenę podaną przez Odwołującego.
Zamawiający wskazał, iż mając na uwadze doświadczenia z lat ubiegłych oraz
uwzględniając współpracę i wartość wykonanej usługi przez Odwołującego w roku 2010 -
cena podana przez Odwołującego jest nieadekwatna do realiów rynkowych i spowoduje
nienależyte wykonanie usługi.
20 kwietnia 2011 roku Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
od podjętej przez Zamawiającego w toku postępowania czynności Zamawiającego
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu: naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez
nieuprawnione odrzucenie oferty Odwołującego oraz naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez wybranie oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia badania oferty Odwołującego, ustalenia iż nie zawiera ona rażąco niskiej ceny,
oraz dokonania oceny tej oferty w ramach prowadzonego postępowania.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Pojęcia rażąco niskiej ceny nie definiuje ani ustawa Pzp ani przepisy dyrektyw będące u
podstaw regulacji art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jednakże z orzecznictwa w sprawach
zamówień publicznych wynika, że cena „rażąco niska" to cena, która nie pokrywa kosztów
realizacji przedmiotu zamówienia, przez co są wątpliwości, co do możliwości należytego
wykonania zamówienia Wykonawcy są uprawnieni do wyliczenia i skalkulowania ceny
ofertowej według własnej kalkulacji z uwzględnieniem przyjętej dla siebie organizacji pracy,
posiadanej specjalistycznej wiedzy i doświadczenia zespołu, który będzie realizował
zamówienie Zatem, fakt, że cena odbiega od wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o kwotę VAT, czy od cen pozostałych ofert nie przesądza, że cena oferty jest
rażąco niska. Odwołujący wskazuje, że argumenty Zamawiającego przedstawione
w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego są ogólnikowe, merytorycznie
nieuzasadnione i oparte na nierzetelnej ocenie wyjaśnień Odwołującego. Odwołujący
argumentował, iż cena zawarta w jego ofercie została obliczona zgodnie z najlepszą wiedzą
oraz doświadczeniem, w sposób staranny oraz uwzględnia ona wszystkie elementy
przedmiotu zamówienia określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
SIWZ) i zapewnia ich realizację w sposób należyty, zgodny z wymaganiami określonymi
w SIWZ, w terminach wskazanych w ofercie.
Pismem z 6 kwietnia 2011 roku Odwołujący przedstawił wyczerpującą kalkulację oferty
zawierającą wyszczególnione pozycje cenowe składające się na całkowitą cenę oferty.
Jednocześnie Odwołujący wyjaśnił, iż:
- przedstawione ceny w zakresie usług noclegowych i restauratorskich zostały przez
Odwołującego wynegocjowane z podmiotami, którym zostanie powierzona realizacja tych
usług,
- koszty związane z wynagrodzeniem dla trenerów wynikają z umów cywilnoprawnych
wiążących Odwołującego z osobami odpowiedzialnymi za realizację usługi szkoleniowej i są
efektem wieloletniej współpracy, dzięki której Odwołujący jest w stanie zaoferować usługi na
najwyższym poziomie w tak korzystnej cenie,
- marża Odwołującego została ustalona na poziomie ok. 10 %.
Odwołujący podniósł, że na Zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, że przy określonym
przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę.
Zamawiający powinien co najmniej wskazać z jakich przyczyn uznaje cenę ofertową za
rażąco niską. Zamawiający nie odniósł się w żaden sposób do obiektywnych czynników
wskazanych przez Odwołującego w wyjaśnieniu z dnia 6 kwietnia 2011 roku w szczególności
zaś nie wykazał, by podniesione przez Odwołującego okoliczności nie miały miejsca albo nie
mogły mieć wpływu na skalkulowanie ceny na poziomie gwarantującym należyte wykonanie
zamówienia.
Odwołujący podniósł, że jest firmą działająca od 2007 roku, uznaną na rynku szkoleń i
rozpoznawalną dla klientów. Realizuje także wiele szkoleń dla instytucji pomocy społecznej,
a zatem w wyniku uzyskania zamówienia publicznego. W konsekwencji Odwołujący ma duże
doświadczenie w kalkulowaniu ceny i - co wymaga podkreślenia - w związku z długą
współpracą z podwykonawcami dysponuje możliwością uzyskania korzystnych rabatów
i indywidualnych obniżek cen.
W tej sytuacji Odwołujący sporządzając ofertę mógł uwzględnić (i uwzględnił) elementy
kosztowe na poziomie wynikającym z cen wynegocjowanych ze swoimi klientami.
Odwołujący wskazuje także, iż zgodnie z orzecznictwem KIO oceniając czy cena znacząco
odbiega od pozostałych cen ofertowych i w konsekwencji może być uznana za rażąco niską,
Zamawiający powinien wziąć pod uwagę stan konkurencji na rynku danych usług.
Odwołujący podnosi, iż w dziedzinie szkoleń konkurencja wśród przedsiębiorców
świadczących takie usługi stale rośnie i widoczna jest tendencja do obniżania się poziomu
oferowanych cen.
Powyższe wskazuje, że kalkulując cenę ofertową Odwołujący wziął pod uwagę rzeczywiste
koszty, jakie poniósłby w związku z realizacją przedmiotu zamówienia. Tym samym
argument o nieadekwatności ceny ofertowej do cen rynkowych pozbawiony jest
jakichkolwiek podstaw.
Odnosząc się do argumentu, iż w roku 2010 Odwołujący złożył Zamawiającemu ofertę
o cenie porównywalnie wyższej niż cena zaoferowana w niniejszym postępowaniu,
Odwołujący wskazał, że w postępowaniu prowadzonym w roku ubiegłym zastosował
odmienną metodę kalkulacji ceny - mianowicie przyjął jako podstawę wyliczenia ceny
większy niż obecnie zysk. W warunkach coraz to większej konkurencji na rynku usług
szkoleniowych, a także biorąc pod uwagę fakt, że zamawiający ustalił, iż ofertą
najkorzystniejszą będzie oferta z najniższą ceną Odwołujący skalkulował w tym roku zysk na
niższym poziomie niż w roku ubiegłym. Kalkulacja tego rodzaju jest biznesowo w pełni
racjonalna, dlatego wyciąganie z niej wniosków niekorzystnych dla Odwołującego należy
uznać za nieuprawnione.
28 kwietnia 2011 roku Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
pismo „Odpowiedź na odwołanie”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako
bezzasadnego oraz podtrzymał argumentację zawartą w informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego. W ocenie Zamawiającego zarzuty podniesione przez Odwołującego są
nieuzasadnione a złożone wyjaśnienia nie zasługują na uwzględnienie. Zamawiający
argumentował, że oferta złożona przez Odwołującego wskazuje na niewiarygodne i
nierealistyczne ceny, co może skutkować niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem
umowy. W ocenie Zamawiającego kształtowanie cen na poziomie ceny zaoferowanej przez
Odwołującego nie gwarantuje wykonania umowy, a tym bardziej umowy na przyzwoitym
poziomie. Zamawiający podniósł również, że odbiorcą usługi są dzieci i młodzież wywodzące
się z rodzin borykających się problemami opiekuńczo wychowawczymi a zarazem zagrożone
wykluczeniem społecznym natomiast udział w zajęciach stanowiących przedmiot
zamówienia ma dać im szansę na dostrzeżenie swojej wartości dlatego istotnym jest dla
Zamawiającego aby usługa została wykonana na jak najwyższym poziomie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 kwietnia 2011 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza
dołączona do odwołania informacja potwierdzająca przesłanie odwołania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu. Izba dopuściła dowód złożony
przez Odwołującego – Oferta PHU „Marcel” Piotr Król z 30 marca 2011 roku sporządzona
dla Odwołującego oraz oświadczenia trenerów mających brać udział w realizacji zamówienia
potwierdzające wysokość wynagrodzenia za jedną godzinę szkolenia w ramach projektu
„Równe szanse lepszym jutrem”. Izba dopuściła dowód złożony przez Zamawiającego aneks
nr UDA-POKL07-.01-12-130/08-01 zawarty 7 czerwca 2010r do umowy UDA-
POKL.07.01.01-12-130-08-00.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie
z dokumentacją postępowania przedstawioną przez Zamawiającego, szacunkowa wartość
zamówienia została ustalona 31 marca 2011 roku na kwotę 86 710,00 zł netto (w tym
zamówienia uzupełniające) na podstawie umowy ramowej w ramach Programu
Operacyjnego Kapitał Ludzki nr: UDA-POKL.07.01.01-12-130-08-00 oraz aneksu nr UDA-
POKL07-.01-12-130/08-01 zawartego w dniu 7 czerwca 2010 roku, co wynika z Protokołu
postępowania.
Zamawiający podał, iż na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę
w wysokości 75 400,00 zł brutto.
W postępowaniu zostało złożonych siedem ofert:
- oferta nr 1 Spółdzielnia Inwalidów „Hutnik” Zakład Pracy Chronionej na kwotę 79 480,14 zł
brutto
- oferta nr 2 Fresh-view na kwotę 74 992,80 zł brutto,
- oferta nr 3 Fortuna Travel Jacek Fortuna na kwotę 73 020,00 zł brutto,
- oferta nr 4 Europejski Instytut Edukacji Informatycznej na kwotę 70 873,40 zł brutto,
- oferta nr 5 B-Consulting Bartłomiej Gębarowskie na kwotę 34 850,00 zł brutto,
- oferta nr 6 Lokalne Centrum Biznesu w Proszowicach na kwotę 135 770,00 zł brutto,
- oferta nr 7 Ośrodek Szkolenia Kursowego i ustawicznego na kwotę 54 000,00 zł brutto.
Izba na wstępie rozważań wskazuje, iż ustawa zobowiązując Zamawiających w art.
89 ust. 1 pkt 4 do odrzucenia oferty, gdy ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, jednocześnie nie wprowadza definicji pojęcia „rażąco niskiej ceny”.
Brak zdefiniowania tego pojęcia a także brak możliwości wywnioskowania jednolitych zasad,
kryteriów takiej oceny na podstawie orzecznictwa prowadzi do wniosku, iż każdy przypadek
Zamawiający zobowiązani są oceniać indywidualnie, w kontekście danego postępowania
o udzielenie zamówienia. Pomocnym w zakresie badania czy mamy do czynienia z ceną
rażąco niską będzie ukształtowana przez doktrynę wykładnia sformułowana w opinii prawnej
Urzędu Zamówień Publicznych, gdzie czytamy, iż „za ofertę z rażąco niską ceną można
uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi”. Próba
dookreślenia tegoż pojęcia znalazła również odzwierciedlenie w orzecznictwie zarówno
Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych. „O cenie rażąco
niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest
to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symboliczną kwotę” (Sąd Okręgowy w Katowicach w Wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r.,
sygn. akt XIX Ga 3/07). „Za rażąco niską cenę należy uznać cenę nierealistyczną, za którą
wykonanie zamówienia nie jest możliwe” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 września 2007 r.,
UZP/ZO/0-1082/07). „Rażąco niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania lub
nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19
czerwca 2007 r. UZP/ZO/0-696/07). Tak więc, ceną rażąco niską jest cena niepokrywająca
wydatków wykonawcy związanych z realizacją zamówienia, cena nierealna w relacji do cen
rynkowych podobnych zamówień, cena niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych, za
którą wykonanie należyte zamówienia nie jest możliwe. Brak uregulowania ustawowych
definicji rażąco niskiej ceny, brak tejże definicji w dyrektywach jednoznacznie wskazuje na
trudność i indywidualność tego zagadnienia. Jednocześnie sankcja odrzucenia oferty z
powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia musi być poprzedzona
przez Zamawiającego wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień – art. 90 ustawy.
Ustawodawca nie określił przesłanek jakie mają wskazywać na konieczność wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez niego w ofercie ceny.
Każdorazowo to Zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania tychże
wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie Zamawiającego dopiero wówczas, gdy
Zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (porównaj:
Wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07). Zgodnie z
obowiązującym stanem prawnym to Zamawiający samodzielnie decyduje, czy zwrócić się do
wykonawcy o wyjaśnienia w konkretnej sytuacji (porównaj: Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 333/08). Ocena, jakiej dokonuje
Zamawiający, a która może prowadzić do powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości, iż
cena zawarta w ofercie jest ceną rażąco niską prowadzić powinna do wniosku, iż
zaoferowana cena jest ceną spekulacyjną, czyli taką która rodzi po stronie wykonawcy
ryzyko niewykonania zamówienia a po stronie Zamawiającego ryzyko nieuzyskania danego
dobra. Dla uznania, że cena jest rażąco niska konieczne jest wykazanie, że przy określonym
przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez
ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
sygn. akt KIO/UZP 1492/08 z 13 stycznia 2009 roku).
Jednakże nie należy zapominać, iż Zamawiający ogłaszając postępowanie chce osiągnąć
cel tzn. realizację danego przedmiotu zamówienia za możliwie niskie wynagrodzenie,
natomiast granica pomiędzy najniższą ceną zaoferowana w postępowaniu, będącą efektem
konkurencji pomiędzy podmiotami, a rażąco niska ceną jest nieostra, dlatego Zamawiający
rozstrzygając czy ma do czynienia z rażąco niska ceną powinien mieć na uwadze w
szczególności „rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości
świadczenia niepieniężnego”. Zgodnie z art. 90 ust 1 ustawy cena rażąco niska określana
jest w stosunku do przedmiotu zamówienia – czyli konkretnego dobra jakie chce pozyskać
Zamawiający. Inny sposób dokonania badania zaoferowanej w danym postępowaniu przez
wykonawcę ceny może prowadzić do krzywdzącego i nieuzasadnionego odrzucenia oferty z
postępowania. Uwzględnienia wymaga również fakt, iż Zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ukształtował tylko jedno kryterium oceny
ofert – kryterium ceny (100%). Jedynie oferowane w postępowaniu ceny stanowią element
konkurencji pomiędzy wykonawcami składającymi oferty, natomiast przedmiot zamówienia
został opisany przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków zamówienia i każdy
z wykonawców składających oferty zobowiązał się do realizacji przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Samo stwierdzenie przez Zamawiającego różnic
pomiędzy składanymi ofertami jest naturalnym objawem konkurencji i nie jest wystarczające
dla wykazania rażąco niskiej ceny którejś z ofert. Dlatego też nie można zgodzić się
z argumentacją Zamawiającego uzależniającą poziom świadczenia usługi od ceny jaka
została zaoferowana przez Odwołującego a nie gwarantującą w ocenie Zamawiającego
wykonania umowy na przyzwoitym poziomie. W ocenie Izby, to ceny zawarte w ofertach
złożonych w konkretnym postępowaniu odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych
dla konkretnego zamówienia, kalkulowanych w tym samym czasie, a więc w konkretnych
warunkach gospodarczych, a na kalkulacje cen ofertowych mają wpływ zarówno te same
uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku ale również kondycja poszczególnych
przedsiębiorców indywidualna dla poszczególnych wykonawców.
Zamawiający stwierdzając koniczność dokonania weryfikacji oferty w postępowaniu
w zakresie rażąco niskiej ceny odwołał się również do szacunkowej wartości zamówienia.
Opierając się o szacunkową wartość zamówienia Zamawiający indywidualnie do danego
przypadku stwierdza czy powziął wątpliwości w zakresie zaistnienia rażąco niskiej ceny;
nie istnieją bowiem ustalone granice jakie zobowiązują Zamawiającego do uznania,
iż zaoferowana cena stanowi cenę rażąco niską, co więcej w zakresie każdego
postępowania procentowa wartość odstępstwa danej oferty od oszacowanej przez
Zamawiającego wartości szacunkowej zmówienia będzie inna, bowiem maja na nią wpływ
miedzy innymi terminy w jakich zostały dokonane szacunki zarówno Zamawiającego
jak i składającego ofertę, dana sytuacje rynkową i inne czynniki, tak więc odnoszenie ceny
oferowanej do wartości szacunkowej zamówienia przy ocenie, czy dana oferta jest ofertą
z rażąco niską ceną, nie jest wystarczające (porównaj Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 21 lipca 2008 r. sygn akt; KIO/UZP 691/08).
Uwzględnienia wymagają informacje zawarte w Protokole postępowania, iż szacunkowa
wartość zamówienia szacowana była w oparciu o umowę ramową w ramach Programu
Operacyjnego Kapitał Ludzki nr: UDA-POKL.07.01.01-12-130-08-00 oraz aneksu nr UDA-
POKL07-.01-12-130/08-01 zawartego w dniu 7 czerwca 2010 roku, które Zamawiający
potwierdził na rozprawie składając dowód, z którego wynika kwota jaka została zaplanowana
na przedmiotowe zamówienie (75 400,00 zł – str. 14) a także oświadczenie Zamawiającego,
że przy szacowaniu wartości zamówienia kierował się on cenami ofert złożonych w ubiegłym
roku. W obliczu powyższego ustalenia Izba wskazuje, że taki sposób szacowania wartości
zamówienia i kwota na jaką owo zamówienie zostało oszacowane nie może stanowić
miarodajnego wyznacznika, kryterium dla oceny powzięcia wątpliwości w zakresie rażąco
niskiej ceny którejś ze złożonych ofert. Zamawiający – odnosząc zaoferowaną przez
Odwołującego cenę do kwoty, która faktycznie stanowi informację o kwocie jak została
przeznaczona na realizację danej usługi w realizowanym przez Zamawiającego projekcie
oraz kwot zamówień z przed roku – nie oszacował zamówienia w sposób, który
odzwierciedla realne koszty realizacji usługi jaką chce pozyskać Zamawiający. Tym samym
argumentacja Zamawiającego, iż cena zaoferowana za realizację przedmiotu zamówienia
przez Odwołującego jest niższa o ponad połowę od wartości zamówienia co prowadzi
do wniosku, iż jest to cena rażąco niska nie znajduje w ocenie Izby uzasadnienia.
Zamawiający jako organizator postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
podejmuje decyzję o wezwaniu wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy. Zamawiający wzywając Odwołującego do złożenia wyjaśnień oparł swoje
wątpliwości o ceny poszczególnych ofert oraz szacunkową wartość zamówienia (zgodnie
z dokumentacją postępowania przedstawioną Izbie – pismo z 6 kwietnia 2011 roku)
co znajduje również potwierdzenie w decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty
Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednakże w piśmie
tym z 15 kwietnia 2011 roku (informacja o odrzuceniu oferty Odwołującego) Zamawiający
powołał również jako punkt odniesienia do kwalifikacji zaoferowanej ceny jako ceny rażąco
niskiej również ceny rynkowe przedmiotu zamówienia. Zamawiający, wzywając
Odwołującego do złożenia wyjaśnień, choć korzystając z uprawnienia określonego ustawą,
poczynił założenie, iż oferowana cena jest ceną rażąco niską – co wydaje się być już
na wstępie błędnym założeniem, bowiem na tym etapie możliwe jest jedynie, powzięcie
wątpliwości w stosunku do dokonanego szacunku przez wykonawcę a nie domniemanie
ceny rażąco niskiej, stanowisko takie już niejednokrotnie zostało potwierdzone
w orzecznictwie Izby jak i Sądów powszechnych.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i uznaje czynność oceny oświadczenia
Odwołującego za nieprawidłową. Treść wniosku jaki został skierowany do wykonawcy
wskazuje jakie elementy ceny miała wykazać wykonawca dla każdego z zadań: kierownik
Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej zwraca się z prośbą o wyjaśnienie przedmiotowych
okoliczności, które stanowiły podstawę do określenia ceny oferty. Prosimy o przedstawienie
szczegółowego harmonogramu wraz szczegółową kalkulacją każdego zadania (tj. wynajem
Sali, zapewnienie cateringu, wynagrodzenie trenerów, koszt zakwaterowania (ze
wskazaniem ośrodka wczasowego) oraz wyżywienia podczas treningu w formie wyjazdowej,
kosztów dojazdów, kosztów wycieczek). Odwołujący na wniosek Zamawiającego udzielił
wyjaśnień, wskazał elementy oferty, które wpłynęły na dokonanie takiej wyceny realizacji
zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego odpowiednio dla każdego z czterech
zadań. Odwołujący także wyjaśnił, że ceny zostały wspólnie ustalone z podmiotami, którym
zostanie powierzona realizacja usługi noclegowej i restauracyjnej podczas oficjalnych
negocjacji handlowych. Koszty związane z wynagrodzeniem dla trenerów wprost z umów
cywilno-prawnych wiążących wykonawcę z osobami odpowiedzialnymi za realizację usługi
szkoleniowej i są efektem wieloletniej współpracy, dzięki której jesteśmy w stanie zaoferować
usługi na najwyższym poziomie w tak korzystnej cenie. Ustawodawca w art. 90 ust. 1 ustawy
umocował Zamawiającego do wezwania wykonawcy w celu ustalenia czy oferta zawiera
rażąco niską cenę – tak więc, wezwanie ma służyć ustaleniu czy oferowana przez
wykonawcę cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie
uznał wyjaśnień Odwołującego za wystarczające, stwierdził że niemożliwe jest należyte
i rzetelne wykonanie przedmiotowej usługi za cenę podaną przez Wykonawcę. Zamawiający
mając na względzie doświadczenie z lat ubiegłych oraz uwzględniając współpracę i wartość
wykonanej usługi przez Wykonawcę w roku 2010, stwierdza, że cena podana przez
Wykonawcę jest nieadekwatna do realiów rynkowych i spowoduje nienależyte wykonanie
usługi. Zamawiający na rozprawie argumentował, że Odwołujący nie przedstawił wraz
z wyjaśnieniami dowodów potwierdzających wynegocjowane ceny. Ustawodawca
wprowadził możliwość posłużenia się dowodem, który potwierdza oświadczenie wykonawcy
fakultatywnie, nie istnieje ustawowy obowiązek składania przez wykonawcę wraz
z wyjaśnieniem stanowiącym oświadczenie wykonawcy dowodów potwierdzających
te wyjaśnienia. Ustawodawca nie zobowiązał w sposób bezwzględny i konieczny
wykonawców do przedstawiania dowodów na swoje twierdzenia, ustawodawca dopuścił
możliwość poparcia twierdzeń dowodami. Jednocześnie należy wskazać, iż określona w art.
90 ustawy procedura ma charakter wyjaśniający a nie dowodowy, na co wskazał w Wyroku
z dnia 12 czerwca 2008 roku Sąd Okręgowy w Poznaniu (X Ga 140/08) dlatego
też oświadczenie wykonawcy, który składa wyjaśnienia stanowi podstawę w zakresie oceny
wyjaśnień dokonywanej przez Zamawiającego. Brak dowodów jako nie może stanowić
podstaw do nie przyznania wiarygodności oświadczeniu Odwołującego a tym samym
nie może stanowić podstawy do uznania, iż wyjaśnienia złożone przez Odwołującego
są niewiarygodne, nie potwierdzają, że cena nie jest rażąco niska.
W ocenie Izby czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego była niezasadna.
Wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny wynikało
z wątpliwości Zamawiającego opartych na nieracjonalnych założeniach tj. szacunkowej
wartości zamówienia oraz cenach innych ofert, które w normalnych warunkach konkurencji
i zastosowanych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert musiały się różnić. Cena
zaoferowana przez Odwołującego, co też udowadniał on na rozprawie, a co ma swoje
uzasadnienie w powyżej zawartych informacjach i rozważaniach nie jest ceną
nierealistyczną, niewiarygodną i oderwaną całkowicie od realiów rynkowych. Zamawiający
odrzucił ofertę Odwołującego, bowiem niemożliwe jest należyte i rzetelne wykonanie
przedmiotowej usługi za cenę podaną przez wykonawcę (…) i spowoduje nienależyte
wykonanie usługi. Ocena oświadczenia nastąpiła poprzez przypisanie mu wiarygodności
i braku takiej wiarygodności. Taki sposób oceny wyjaśnień nie znajduje umocowania
w ustawie a więc nie może zostać uznany za prawidłowy. Zgodnie z art. 90 ust. 3
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonania
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, dokonana ocena przez Zamawiającego
sprowadziła się do oceny wiarygodności oświadczenia jakie złożył Odwołujący, nie stanowi
natomiast merytorycznej oceny zawartych w niej informacji. Ustawodawca w art. 90 ust 2
ustawy wskazał przykładowo, bowiem nie jest to katalog zamknięty, obiektywne czynniki
mogące mieć wpływ na kalkulacje ceny przez wykonawcę, które Zamawiający bierze pod
uwagę dokonując oceny wyjaśnień. Niewątpliwie czynniki jakie mogą mieć wpływ
na kalkulację ceny oferty będą różne dla różnych zamówień oraz będą w szczególności
kreowane przez wykonawców składających wyjaśnienia, bowiem to właśnie wykonawcy
ci będą się do nich odwoływać wyjaśniając ceny zawarte w ofertach.
Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach wskazał te elementy oferty, które były podstawą
wykreowania zaoferowanej w ofercie ceny oraz odwołał się do czynników jakie miały wpływ
na taką kalkulację oferty. W świetle tego, iż czynność zwrócenia się do wykonawcy
o złożenie wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny stanowi czynność
obowiązkową jedynie w sytuacji, gdy Zamawiający zamierza zastosować w stosunku
do wykonawcy sankcję w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4) ustawy,
należy odnieść się do zagadnienia zwrócenia się do wykonawcy przez Zamawiającego.
Ustawodawca, znamienne w skutkach dla wykonawcy stwierdzenie, iż jego oferta zawiera
cenę rażąco niską, poprzedził obowiązkowym zwróceniem się Zamawiającego
do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w tym przedmiocie. W art. 90 ust. 1 ustawy
nie dookreślił ustawodawca, poza zobowiązaniem do wyznaczenia terminu udzielenia
wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, żadnych innych formalnych
regulacji. Nasuwa się więc pytanie czy Zamawiający ma możliwość zwrócenia się
do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny więcej niż jeden raz. Biorąc pod uwagę ugruntowany pogląd
wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23 lutego 2007 roku sygn. akt:
X Ga 23/07/za, iż „Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest
celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu
przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)” przy uwzględnieniu,
iż ustawodawca nie ograniczył takiego działania odpowiedz będzie twierdząca, jednakże
nie prowadzi to do obowiązku wzywania wykonawcy do składania wyjaśnień, aż do czasu
gdy będą one potwierdzać że cena nie jest rażąco niska lecz pozwolą Zamawiającemu
na obiektywną ocenę tychże wyjaśnień. Niemniej, należy zawsze przestrzegać, realizując
uprawnienia lub obowiązki ustawowe zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W przedmiotowej sprawie Zamawiający mógł więc skorzystać
z prawa, a zarazem obowiązku gdy zamierzał odrzucić ofertę, zwrócenia się ponownie
do Odwołującego o złożenie dowodów potwierdzających zawarte w wyjaśnieniach
twierdzenia Odwołującego. Zamawiający związany zasadami prawa zamówień publicznych,
w szczególności zasadami wskazanymi w rozdziale 2 ustawy ale też nie wyartykułowanymi
wprost lecz wynikającymi z regulacji ustawy powinien dążyć do jak najbardziej przejrzystego
prowadzenia postępowania, którego celem jest udzielenie zamówienia publicznego.
Ustawodawca nakazuje Zamawiającemu udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy ale taki wybór może zostać dokonany jedynie
wtedy, gdy sam Zamawiający prawidłowo przeprowadzi procedurę.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają prawo oczekiwać,
że złożone przez nich oferty a także oświadczenia zostaną ocenione na podstawie ustawy
w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych a Zamawiający zobowiązany jest
do działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie
doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania,
a jednocześnie działanie takie zapewni poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych
gwarantując zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień
publicznych.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony i uczestników postępowania
odwoławczego, który zarazem jest uprawnieniem Stron i uczestników postępowania
odwoławczego, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne
a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one i uczestnicy
postępowania odwoławczego mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, przechodząc do art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust. 1 ustawy. Przepis
art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incumbit probatio, qui dicit, non ei, qui negat (na tym
ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Odwołujący wywodząc skutki prawne, z faktu, iż złożona w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny podparł swoje
twierdzenia dowodami, które potwierdziły informacje zawarte w oświadczaniu złożonym
Zamawiającemu w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień zaś Zamawiający
nie przeprowadził na tą okoliczność kontrdowodu, nie podważał dowodów złożonych przez
Odwołującego, tym samym nie podważył zawartych tam informacji o poszczególnych
kwotach stanowiących podstawę kalkulacji ceny oferty Odwołującego. Zaś dowód złożony
przez Zamawiającego potwierdził, że szacunkowa wartość zmówienia podana w Protokole
postępowania odzwierciedla kwotę jaka została w Projekcie przeznaczona na realizację
zamówienia, nie jest zaś kwotą wynikającą z przeprowadzenia faktycznego rozpoznania cen
za realizację tych usług.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………………………………