KIO 855/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 855/11
WYROK
z dnia 5 maja 2011r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Magdalenę Zmitrowicz, prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą Czysta Plaża Magdalena Zmitrowicz oraz Jerzego
Figwera i Lecha Dzierżanowskiego, prowadzących działalność gospodarczą w formie
spółki cywilnej pod firmą „DiF" S.C. Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe, 81- 463
Gdynia, ul. Powstańców Chłopskich 4 w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Miasta Sopotu, 81- 704 Sopot, ul. Tadeusza Kościuszki 25/27, w imieniu której
postępowanie prowadzi Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Sopocie, 81- 844 Sopot, ul.
Armii Krajowej 76/82
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasta Sopotu, 81-704 Sopot, ul. Tadeusza
Kościuszki 25/27 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Magdalenę Zmitrowicz,
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Czysta Plaża Magdalena
Zmitrowicz oraz Jerzego Figwera i Lecha Dzierżanowskiego, prowadzących
działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą „DiF" S.C.
Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe, 81-463 Gdynia, ul. Powstańców
Chłopskich 4 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Miasta Sopotu, 81-704 Sopot, ul. Tadeusza Kościuszki 25/27
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Magdaleny Zmitrowicz, prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
Czysta Plaża Magdalena Zmitrowicz oraz Jerzego Figwera i Lecha
Dzierżanowskiego, prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki
cywilnej, pod firmą „DiF" S.C. Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe, 81-463
Gdynia, ul. Powstańców Chłopskich 4 kwotę 18 896 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt sześć złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę przed KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 855/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „sprzątanie i utrzymywanie czystości terenów
(plaży, wejść na plażę, wydm) w granicach Gminy Miasta Sopotu w latach 2011 - 2014". Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 23 lutego 2011 r., w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej, pod nr 2011/S 37-060590.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia postępowania, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”:
1) art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1, 5 i 6, poprzez unieważnienie postępowania w
sytuacji braku występowania przesłanek do unieważnienia oraz błędnego uznania, iż postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w związku z art. 86 ust. 1 i 2, skutkujące
podjęciem przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu wykonanych przez Komisję przetargową
czynności otwarcia ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz decyzji o unieważnieniu postępowania,
2) art. 181 ust. 1 i 2 w związku z art. 180 ust. 2, poprzez uznanie za prawnie dopuszczalną i
wiążącą informację Wykonawcy o rzekomej niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez
niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na którą nie
przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2, w sytuacji, gdy Wykonawcy przysługiwało na
czynność Zamawiającego wyłącznie odwołanie, przez co Zamawiający naruszył słuszny interes
odwołującego się Wykonawcy, a także w związku z tym naruszył art. 185 ust. 1-3 poprzez
pozbawienie Odwołującego się Wykonawcy możliwości przystąpienia do ewentualnego postępowania
odwoławczego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania w niniejszej sprawie.
Odwołujący, w uzasadnieniu swojego stanowiska podniósł, iż Zamawiający w zawiadomieniu
o unieważnieniu postępowania nie sprecyzował, jaką wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego obarczone jest
postępowanie, poprzez zawarte w zawiadomieniu sformułowanie o uznaniu argumentów drugiego z
Wykonawców, Odwołujący przyjmuje, iż odnosi się to do występującej niezgodności w terminach
otwarcia ofert i dokonaniu otwarcia wcześniej, niż oczekiwał tego ten składający informację
Wykonawca.
Odwołujący wskazuje, iż brak było podstaw do złożenia przez drugiego z Wykonawców w
trybie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp informacji o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez
Zamawiającego, a w konsekwencji do rozpatrzenia jej przez Zamawiającego, co skutkowało
unieważnieniem dokonanej uprzednio przez Zamawiającego czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i unieważnieniem postępowania.
Odwołujący podkreśla, iż analiza przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, przy uwzględnieniu
okoliczności, że w niniejszej sprawie postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
i przekracza swoją wartością wyrażoną w złotych równowartość kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, pozwala na stwierdzenie, że brak jest podstaw do
złożenia informacji o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego.
Natomiast, na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca składający informację winien był
złożyć odwołanie od rozstrzygnięcia Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W konsekwencji, Zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia art. 181 ust. 1 i 2 w związku
z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, przyjmując do rozpoznania informację wskazanego powyżej Wykonawcy
i dokonując unieważnienia dokonanej uprzednio przez Zamawiającego czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i unieważnieniem postępowania, gdyż przedmiotem rozpoznania w niniejszym
postępowaniu mogłoby być jedynie odwołanie tego Wykonawcy, które nie zostało w niniejszej sprawie
w ogóle złożone.
Jest to szczególnie istotne w sytuacji, gdy oferta Wykonawcy Konsorcjum: Lider: Usługi
Ogólnobudowlane Marian Piekarski w Mirachowie, Partner Konsorcjum: Art Design S.C. Adam
Dobrowolski, Maciej Karol z siedzibą w Sopocie (dalej „Konsorcjum”) została przez Zamawiającego
odrzucona, w konsekwencji brak jest więc po jego stronie interesu prawnego do wniesienia odwołania
w niniejszej sprawie, tym bardziej, iż Wykonawca ten nie wskazał jakichkolwiek okoliczności
uzasadniających brak podstaw do odrzucenia jego oferty.
Tym bardziej bezprawne było działanie Zamawiającego, że przyjmując pod rozpoznanie
informację Wykonawcy o rzekomej niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego,
rażąco naruszył art. 185 ust. 1-3 ustawy Pzp poprzez całkowite pozbawienie Odwołującego
możliwości przystąpienia do ewentualnego postępowania odwoławczego, czym naruszył słuszny
interes Odwołującego.
Całkowicie nieprawidłowe jest również uznanie przez Zamawiającego, iż postępowanie jest
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, a w konsekwencji podjęcia przez Zamawiającego decyzji
o unieważnieniu wykonanych przez Komisję przetargową czynności otwarcia ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz unieważnieniu postępowania, co doprowadziło do naruszenia przez
Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz art. 86 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
W niniejszej sprawie, zdaniem Odwołującego, nie można mówić o naruszeniu art. 86 ust. 1 i 2
ustawy Pzp, w wyniku dokonanej przez Komisję Przetargową Zamawiającego czynności otwarcia
ofert w dniu 6 kwietnia 2011 r. o godz. 10.30. Należy podkreślić, iż taki termin otwarcia ofert znajdował
się w ogłoszeniu dodatkowych informacji przekazanych do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej
oraz ogłoszeniu zamieszczonym na stronie internetowej Zamawiającego. W konsekwencji brak jest
podstaw do przyjęcia, iż otwarcie ofert nastąpiło przed terminem ich otwarcia, a jedyna niezgodność
występuje między treścią umieszczonych publicznie ogłoszeń, a treścią dokonanej przez
Zamawiającego modyfikacji SIWZ, czego nie można uznać za niemożliwą do usunięcia wadę
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Podkreślenia wymaga fakt, iż złożenie ofert obu Wykonawców, którzy złożyli oferty w
niniejszym postępowaniu, nastąpiło w terminie zgodnym zarówno z treścią umieszczonych publicznie
ogłoszeń, jak i treścią dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji SIWZ tj. w dniu 6.04.2011 r. przed
godziną 10.00, zaś otwarcie ofert nastąpiło po godzinie 10.30 - publicznie, w obecności Komisji
Przetargowej i jednego z Wykonawców, a więc jak najbardziej zgodnie z art. 86 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
W rezultacie dokonane w niniejszej sprawie otwarcie ofert zapewnia zachowanie zasad uczciwej
konkurencji określonych w art. 7 ustawy Pzp, a drugi z Wykonawców, który przybył na czynność
otwarcia ofert w terminie późniejszym mógł otrzymać protokół czynności ofert potwierdzający
prawidłowość dokonanej czynności i wypełnienie wszystkich wymogów wynikających z ustawy Pzp.
W zakresie dokonanego unieważnienia postępowania przez Zamawiającego na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Odwołujący stwierdza, iż takie rozstrzygnięcie postępowania jest
całkowicie pozbawione podstaw prawnych, zważywszy na przepis art. 146 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto, w niniejszej sprawie nie zachodzi okoliczność wskazana w ust. 5 art. 146 ustawy Pzp.
Jakkolwiek, zgodnie z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, podana przez Zamawiającego jako podstawa
unieważnienia postępowania okoliczność może ewentualnie stanowić naruszenie, nie miało to jednak,
jak też nie mogło mieć wpływu na wynik postępowania w niniejszej sprawie.
Odwołujący wskazuje, że w przedmiotowej sprawie zostały złożone dwie oferty, w
późniejszym terminie nikt nie złożył innych ofert, obie oferty otworzyła Komisja Przetargowa, a zatem
nawet gdyby otwarcie było w terminie późniejszym, wynik postępowania nie uległby zmianie.
Ponadto, Odwołujący wskazuje, iż błędny jest podnoszony przez drugiego z Wykonawców,
zarzut niespełnienia przez Odwołującego warunków wynikających z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, w
szczególności w zakresie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, z uwagi na fakt, iż usługi
wymienione w dołączonych do oferty dokumentach nie odpowiadają wartości, stanowiącej
przedmiotowe zamówienie.
Z rozdziału I punktu 2 lit. b Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przedmiotowego
postępowania wynika, iż Zamawiający formułując ww. warunek udziału w postępowaniu odnosił się
tylko do zakresu usług, nie zawarł natomiast żadnego konkretnego wymogu dotyczącego wartości
wykonanych usług, tym samym brak jest podstaw do żądania od wykonawców wykazania wykonania
usługi o konkretnej wartości.
Co jest równie istotne, Odwołujący się w ramach swojego Konsorcjum, byłby w stanie
przedstawić spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia oraz referencje odnoszące się do usług
składających się na zakres przedmiotu zamówienia np. usuwania odpadów komunalnych na kwoty
odpowiadające kwocie, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
gdyby taki wymóg został wyrażony w SIWZ przez Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Pierwotnie w ogłoszeniu o zamówieniu ustalono, że termin składania ofert upływa w dniu 1
kwietnia 2011 r. o godzinie 10.00, a otwarcie ofert nastąpi o godzinie 10.30. W wyniku złożonych
zapytań i udzielonych odpowiedzi, Zamawiający dokonał zmiany terminu składania i otwarcia ofert. W
piśmie z dnia 14 marca 2011 r., w którym udzielono wyjaśnień, przekazanym wykonawcom oraz
zamieszczonym na stronie internetowej, poinformowano, że termin składania ofert upływa w dniu 6
kwietnia 2011 r. o godzinie 10.30, a otwarcie ofert nastąpi w tym samym dniu o godzinie 11.00.
Natomiast, w ogłoszeniu Dodatkowych Informacji, przekazanych w tym samym dniu do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej oraz zamieszczonym na stronie internetowej Zamawiającego, podano,
że termin składania ofert upływa w dniu 6 kwietnia 2011 r. o godzinie 10.00, a otwarcie nastąpi w tym
samym dniu o godzinie 10.30 i w tym terminie, tj. o godzinie 10.30, w obecności Odwołującego,
została dokonana czynność otwarcia dwóch złożonych w tym postępowaniu ofert.
O rozbieżności w godzinie składania i otwarcia ofert Zamawiający powziął wiadomość przed
godziną 11.00, gdy do siedziby MOSiR przybył przedstawiciel drugiego Wykonawcy z informacją, że
otwarcie ofert ma dopiero nastąpić o godzinie 11.00.
W dniu 8 kwietnia 2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze jego oferty
jako najkorzystniejszej.
Drugi z Wykonawców złożył w dniu 13 kwietnia 2011 r. pismo datowane na dzień 11 kwietnia
2011 r., które nazwał informacją o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez
Zamawiającego, wskazując na nieprawidłowość w zakresie godziny otwarcia ofert, co jego zdaniem,
stanowiło naruszenie art. 86 ustawy Pzp oraz podnosząc zarzut, że złożona przez Odwołującego
oferta nie spełnia warunków wynikających z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia, a usługi wymienione w dołączonych do oferty dokumentach nie
odpowiadają wartości stanowiącej przedmiot zamówienia.
Zamawiający zgodnie z przekazanymi informacjami uznał zarzut za zasadny i podjął decyzję o
unieważnieniu wykonanych przez Komisję przetargową czynności otwarcia ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W dniu 14 kwietnia 2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i ostatecznym unieważnieniu przedmiotowego
postępowania. Jako uzasadnienie podjętej decyzji Zamawiający wskazał, iż wobec faktu, iż czynności
otwarcia ofert nie można powtórzyć, a tym samym wypełnić przepisu art. 181 ust. 2 ustawy Pzp,
unieważnił postępowanie w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności enumeratywnie wymienionych we wskazanym przepisie. Zaś,
wobec czynności lub wobec zaniechania czynności, co do których odwołanie nie przysługuje,
wykonawca, w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania, może poinformować zamawiającego
o niezgodnej z przepisami czynności przez niego podjętej lub zaniechanej (art. 181 ust. 1 ustawy Pzp).
Zauważyć należy, iż adresatem wskazanej normy prawnej jest wykonawca, który na podstawie
powołanego przepisu uzyskuje uprawnienie do podejmowania określonych działań. Skorzystanie
przez wykonawcę z przedmiotowego prawa, nawet jeśli obarczone jest wadą, nie może stanowić
podstawy do wniesienia odwołania. W świetle bowiem przepisu art. 180 ust. 1 ustawy Pzp jedynie
czynności lub zaniechania zamawiającego mogą być podstawą odwołania. Z tych względów zarzut
naruszenia przepisu art. 181 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp należało uznać za chybiony.
Jakkolwiek brak możliwości kwestionowania uprawnienia, o którym mowa w art. 181 ust. 1
ustawy Pzp w trybie odwołania, to nie oznacza to, iż ocena zamawiającego dokonana na skutek
informacji o niezgodnej z przepisami ustawy czynności lub zaniechania czynności nie podlega
jakiejkolwiek kontroli. W tym zakresie działania zamawiającego, biorąc pod uwagę regulację zawartą w
przepisie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, stanowią podstawę do weryfikacji przez Izbę.
W niniejszej sprawie, Zamawiający po pierwsze, uznał dopuszczalność złożenia
przedmiotowej informacji, po drugie uznał jej zasadność. Tymczasem, biorąc pod uwagę okoliczność,
iż wartość badanego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, stwierdzić należy, iż w świetle art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający nie
miał podstaw, aby uznać, iż Konsorcjum przysługuje uprawnienie do skorzystania z możliwości
złożenia przedmiotowej informacji. Czyni to tym samym zarzut naruszenia przepisu art. 181 ust. 2
ustawy Pzp uzasadnionym. Brak jednakże podstaw do uznania, iż przyjęcie do rozpoznania
przedmiotowej informacji doprowadziło do naruszenia przepisów art. 185 ust. 1 -3 ustawy Pzp. Skoro
bowiem w niniejszej sprawie nie złożono odwołania, nie sposób stwierdzić, iż działania
Zamawiającego doprowadziły do ograniczenia praw Odwołującego w postaci braku możliwości
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Niewystąpienie przesłanek, o których
mowa w przepisie art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, powoduje, iż nie zaktualizował się pod stronie
Zamawiającego obowiązek do wykonania dyspozycji analizowanego przepisu, a tym samym nie
zaistniały podstawy do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Przechodząc do oceny czynności unieważnienia niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego stwierdzić należy, iż brak podstaw do unieważnienia postępowania, na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż nie każda wada
postępowania obliguje zamawiającego do unieważnienia postępowania. Konieczne jest, aby była to
wada niemożliwa do usunięcia (brak możliwości sanowania) i stanowiąca o nieważności umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Okoliczności stanowiące o nieważności umowy zostały wymienione
w przepisie art. 146 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp.
Zamawiający nie odwołał się do żadnych z przesłanek tam wymienionych, powołując się
jedynie na okoliczność, iż w istocie nie ma możliwości wypełnienia dyspozycji normy zawartej w
przepisie art. 181 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem nie jest możliwe powtórzenie czynności otwarcia ofert.
Prezentowane stanowisko jest nieprawidłowe. Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, iż jedynie
wystąpienie okoliczności, o których mowa w art. 146 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp, może stanowić podstawę
do unieważnienia postępowania, jako przesądzających o nieważności umowy. Nie ulega wątpliwości,
iż w niniejszej sprawie przesłanki wymienione w przepisie art. 146 ust. 1 i 5 ustawy Pzp nie wystąpiły.
Do rozstrzygnięcia pozostaje zatem kwestia, czy podana przez Zamawiającego okoliczność,
mieści się hipotezie normy zawartej w przepisie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. W ocenie Izby, czynność
otwarcia ofert nie została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp (art. 86 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp). Nie można bowiem powiedzieć, iż otwarcie ofert w niniejszym postępowaniu nie miało
charakteru jawnego. Zamawiający dokonał bowiem publicznego otwarcia ofert. Fakt, iż w otwarciu nie
wziął udziału jeden z wykonawców, który złożył ofertę, w ocenie Izby, nie stanowi o nieważności
umowy.
Dostrzec bowiem należy, iż wszyscy wykonawcy w niniejszym postępowaniu złożyli oferty w
terminie. Z pewnością jest to okoliczność, która ma wpływ na wynik postępowania, a tym samym
odnosi bezpośredni skutek w sferze czynności prawnych podejmowanych przez Zamawiającego.
Jednocześnie z faktu, iż termin składania ofert został przez wszystkich wykonawców dotrzymany
można wyprowadzić wniosek, że ocenie ofert podlegać będą wszystkie złożone oferty. Prawnie istotną
okolicznością jest okoliczność złożenia ofert, bowiem determinuje dalsze czynności zamawiającego i
decyduje o ich prawidłowości. Zaś, czynność faktyczna otwarcia ofert, w ocenie Izby, prawnie
istotnego charakteru nie posiada, bowiem pozostaje bez wpływu na dalsze czynności podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu. Z tych względów należy przyjąć, iż ograniczenie wykonawcy
prawa do udziału w otwarciu ofert, na skutek rozbieżności występujących w dokumentach
postępowania, jakkolwiek stanowi naruszenie przepisu art. 38 ust. 4 w zw. z ust. 4a ustawy Pzp, w
niniejszym stanie faktycznym, nie daje podstaw do uznania umowy w sprawie zamówienia
publicznego za nieważną, a tym samym nie może prowadzić do unieważnienia postępowania, na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, Zamawiający nie wykluczył Odwołującego z niniejszego postępowania. W
piśmie z dnia 14 kwietnia 2011 r. Zamawiający bowiem w sposób jednoznaczny wskazał, iż „została
unieważniona czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i ostatecznie unieważniono postępowanie
(…).” Zdaniem Izby, jedynie informacyjnie Zamawiający wskazał za innym wykonawcą, iż Odwołujący
nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, nie świadczy to jednakże, iż taka jest też ocena
dokonana przez Zamawiającego. Zamawiający bowiem jednoznacznie w tym przedmiocie odwołuje
się do oceny dokonanej przez Konsorcjum podając, iż „Konsorcjum (…) w swoim piśmie stawia
zarzut.” Brak natomiast sformułowania w tym przedmiocie oceny dokonanej przez Zamawiającego.
Wskazanie jedynie okoliczności faktycznych, na które wskazuje inny wykonawca, świadczących
jakoby o braku wymaganego doświadczenia, bez jakichkolwiek działań w tym przedmiocie ze strony
Zamawiającego (wykluczenia Odwołującego z postępowania, wezwania/zaniechania wezwania w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia odpowiednich dokumentów) i zaniechanie dokonania
jednoznacznej oceny powoduje, iż zarzut naruszenia przepisu art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, nie podlega
rozpoznaniu.
Jeżeli Zamawiający stoi na stanowisku, iż Odwołujący w istocie nie spełnia warunku
wymaganego doświadczenia zobowiązany jest do wypełnienia dyspozycji normy zwartej w przepisie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. Izba nakazując unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uwzględniła żądanie najdalej
idące. Oczywistym jest jednak, że wybór oferty najkorzystniejszej, który został dokonany i
unieważniony tylko z tej przyczyny, iż w ocenie Zamawiającego, zachodziły podstawy do
unieważnienia postępowania, musi zostać przywrócony.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od
odwołania w wysokości 15.00,00 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie
3.600,00 zł oraz koszty dojazdu na posiedzenie Izby w kwocie 296,00 zł.
Przewodniczący: …………………
WYROK
z dnia 5 maja 2011r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Magdalenę Zmitrowicz, prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą Czysta Plaża Magdalena Zmitrowicz oraz Jerzego
Figwera i Lecha Dzierżanowskiego, prowadzących działalność gospodarczą w formie
spółki cywilnej pod firmą „DiF" S.C. Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe, 81- 463
Gdynia, ul. Powstańców Chłopskich 4 w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Miasta Sopotu, 81- 704 Sopot, ul. Tadeusza Kościuszki 25/27, w imieniu której
postępowanie prowadzi Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Sopocie, 81- 844 Sopot, ul.
Armii Krajowej 76/82
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasta Sopotu, 81-704 Sopot, ul. Tadeusza
Kościuszki 25/27 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Magdalenę Zmitrowicz,
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Czysta Plaża Magdalena
Zmitrowicz oraz Jerzego Figwera i Lecha Dzierżanowskiego, prowadzących
działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą „DiF" S.C.
Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe, 81-463 Gdynia, ul. Powstańców
Chłopskich 4 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Miasta Sopotu, 81-704 Sopot, ul. Tadeusza Kościuszki 25/27
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Magdaleny Zmitrowicz, prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
Czysta Plaża Magdalena Zmitrowicz oraz Jerzego Figwera i Lecha
Dzierżanowskiego, prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki
cywilnej, pod firmą „DiF" S.C. Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe, 81-463
Gdynia, ul. Powstańców Chłopskich 4 kwotę 18 896 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt sześć złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę przed KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 855/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „sprzątanie i utrzymywanie czystości terenów
(plaży, wejść na plażę, wydm) w granicach Gminy Miasta Sopotu w latach 2011 - 2014". Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 23 lutego 2011 r., w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej, pod nr 2011/S 37-060590.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia postępowania, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”:
1) art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1, 5 i 6, poprzez unieważnienie postępowania w
sytuacji braku występowania przesłanek do unieważnienia oraz błędnego uznania, iż postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w związku z art. 86 ust. 1 i 2, skutkujące
podjęciem przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu wykonanych przez Komisję przetargową
czynności otwarcia ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz decyzji o unieważnieniu postępowania,
2) art. 181 ust. 1 i 2 w związku z art. 180 ust. 2, poprzez uznanie za prawnie dopuszczalną i
wiążącą informację Wykonawcy o rzekomej niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez
niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na którą nie
przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2, w sytuacji, gdy Wykonawcy przysługiwało na
czynność Zamawiającego wyłącznie odwołanie, przez co Zamawiający naruszył słuszny interes
odwołującego się Wykonawcy, a także w związku z tym naruszył art. 185 ust. 1-3 poprzez
pozbawienie Odwołującego się Wykonawcy możliwości przystąpienia do ewentualnego postępowania
odwoławczego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania w niniejszej sprawie.
Odwołujący, w uzasadnieniu swojego stanowiska podniósł, iż Zamawiający w zawiadomieniu
o unieważnieniu postępowania nie sprecyzował, jaką wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego obarczone jest
postępowanie, poprzez zawarte w zawiadomieniu sformułowanie o uznaniu argumentów drugiego z
Wykonawców, Odwołujący przyjmuje, iż odnosi się to do występującej niezgodności w terminach
otwarcia ofert i dokonaniu otwarcia wcześniej, niż oczekiwał tego ten składający informację
Wykonawca.
Odwołujący wskazuje, iż brak było podstaw do złożenia przez drugiego z Wykonawców w
trybie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp informacji o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez
Zamawiającego, a w konsekwencji do rozpatrzenia jej przez Zamawiającego, co skutkowało
unieważnieniem dokonanej uprzednio przez Zamawiającego czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i unieważnieniem postępowania.
Odwołujący podkreśla, iż analiza przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, przy uwzględnieniu
okoliczności, że w niniejszej sprawie postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
i przekracza swoją wartością wyrażoną w złotych równowartość kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, pozwala na stwierdzenie, że brak jest podstaw do
złożenia informacji o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego.
Natomiast, na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca składający informację winien był
złożyć odwołanie od rozstrzygnięcia Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W konsekwencji, Zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia art. 181 ust. 1 i 2 w związku
z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, przyjmując do rozpoznania informację wskazanego powyżej Wykonawcy
i dokonując unieważnienia dokonanej uprzednio przez Zamawiającego czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i unieważnieniem postępowania, gdyż przedmiotem rozpoznania w niniejszym
postępowaniu mogłoby być jedynie odwołanie tego Wykonawcy, które nie zostało w niniejszej sprawie
w ogóle złożone.
Jest to szczególnie istotne w sytuacji, gdy oferta Wykonawcy Konsorcjum: Lider: Usługi
Ogólnobudowlane Marian Piekarski w Mirachowie, Partner Konsorcjum: Art Design S.C. Adam
Dobrowolski, Maciej Karol z siedzibą w Sopocie (dalej „Konsorcjum”) została przez Zamawiającego
odrzucona, w konsekwencji brak jest więc po jego stronie interesu prawnego do wniesienia odwołania
w niniejszej sprawie, tym bardziej, iż Wykonawca ten nie wskazał jakichkolwiek okoliczności
uzasadniających brak podstaw do odrzucenia jego oferty.
Tym bardziej bezprawne było działanie Zamawiającego, że przyjmując pod rozpoznanie
informację Wykonawcy o rzekomej niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego,
rażąco naruszył art. 185 ust. 1-3 ustawy Pzp poprzez całkowite pozbawienie Odwołującego
możliwości przystąpienia do ewentualnego postępowania odwoławczego, czym naruszył słuszny
interes Odwołującego.
Całkowicie nieprawidłowe jest również uznanie przez Zamawiającego, iż postępowanie jest
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, a w konsekwencji podjęcia przez Zamawiającego decyzji
o unieważnieniu wykonanych przez Komisję przetargową czynności otwarcia ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz unieważnieniu postępowania, co doprowadziło do naruszenia przez
Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz art. 86 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
W niniejszej sprawie, zdaniem Odwołującego, nie można mówić o naruszeniu art. 86 ust. 1 i 2
ustawy Pzp, w wyniku dokonanej przez Komisję Przetargową Zamawiającego czynności otwarcia
ofert w dniu 6 kwietnia 2011 r. o godz. 10.30. Należy podkreślić, iż taki termin otwarcia ofert znajdował
się w ogłoszeniu dodatkowych informacji przekazanych do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej
oraz ogłoszeniu zamieszczonym na stronie internetowej Zamawiającego. W konsekwencji brak jest
podstaw do przyjęcia, iż otwarcie ofert nastąpiło przed terminem ich otwarcia, a jedyna niezgodność
występuje między treścią umieszczonych publicznie ogłoszeń, a treścią dokonanej przez
Zamawiającego modyfikacji SIWZ, czego nie można uznać za niemożliwą do usunięcia wadę
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Podkreślenia wymaga fakt, iż złożenie ofert obu Wykonawców, którzy złożyli oferty w
niniejszym postępowaniu, nastąpiło w terminie zgodnym zarówno z treścią umieszczonych publicznie
ogłoszeń, jak i treścią dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji SIWZ tj. w dniu 6.04.2011 r. przed
godziną 10.00, zaś otwarcie ofert nastąpiło po godzinie 10.30 - publicznie, w obecności Komisji
Przetargowej i jednego z Wykonawców, a więc jak najbardziej zgodnie z art. 86 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
W rezultacie dokonane w niniejszej sprawie otwarcie ofert zapewnia zachowanie zasad uczciwej
konkurencji określonych w art. 7 ustawy Pzp, a drugi z Wykonawców, który przybył na czynność
otwarcia ofert w terminie późniejszym mógł otrzymać protokół czynności ofert potwierdzający
prawidłowość dokonanej czynności i wypełnienie wszystkich wymogów wynikających z ustawy Pzp.
W zakresie dokonanego unieważnienia postępowania przez Zamawiającego na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Odwołujący stwierdza, iż takie rozstrzygnięcie postępowania jest
całkowicie pozbawione podstaw prawnych, zważywszy na przepis art. 146 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto, w niniejszej sprawie nie zachodzi okoliczność wskazana w ust. 5 art. 146 ustawy Pzp.
Jakkolwiek, zgodnie z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, podana przez Zamawiającego jako podstawa
unieważnienia postępowania okoliczność może ewentualnie stanowić naruszenie, nie miało to jednak,
jak też nie mogło mieć wpływu na wynik postępowania w niniejszej sprawie.
Odwołujący wskazuje, że w przedmiotowej sprawie zostały złożone dwie oferty, w
późniejszym terminie nikt nie złożył innych ofert, obie oferty otworzyła Komisja Przetargowa, a zatem
nawet gdyby otwarcie było w terminie późniejszym, wynik postępowania nie uległby zmianie.
Ponadto, Odwołujący wskazuje, iż błędny jest podnoszony przez drugiego z Wykonawców,
zarzut niespełnienia przez Odwołującego warunków wynikających z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, w
szczególności w zakresie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, z uwagi na fakt, iż usługi
wymienione w dołączonych do oferty dokumentach nie odpowiadają wartości, stanowiącej
przedmiotowe zamówienie.
Z rozdziału I punktu 2 lit. b Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przedmiotowego
postępowania wynika, iż Zamawiający formułując ww. warunek udziału w postępowaniu odnosił się
tylko do zakresu usług, nie zawarł natomiast żadnego konkretnego wymogu dotyczącego wartości
wykonanych usług, tym samym brak jest podstaw do żądania od wykonawców wykazania wykonania
usługi o konkretnej wartości.
Co jest równie istotne, Odwołujący się w ramach swojego Konsorcjum, byłby w stanie
przedstawić spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia oraz referencje odnoszące się do usług
składających się na zakres przedmiotu zamówienia np. usuwania odpadów komunalnych na kwoty
odpowiadające kwocie, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
gdyby taki wymóg został wyrażony w SIWZ przez Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Pierwotnie w ogłoszeniu o zamówieniu ustalono, że termin składania ofert upływa w dniu 1
kwietnia 2011 r. o godzinie 10.00, a otwarcie ofert nastąpi o godzinie 10.30. W wyniku złożonych
zapytań i udzielonych odpowiedzi, Zamawiający dokonał zmiany terminu składania i otwarcia ofert. W
piśmie z dnia 14 marca 2011 r., w którym udzielono wyjaśnień, przekazanym wykonawcom oraz
zamieszczonym na stronie internetowej, poinformowano, że termin składania ofert upływa w dniu 6
kwietnia 2011 r. o godzinie 10.30, a otwarcie ofert nastąpi w tym samym dniu o godzinie 11.00.
Natomiast, w ogłoszeniu Dodatkowych Informacji, przekazanych w tym samym dniu do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej oraz zamieszczonym na stronie internetowej Zamawiającego, podano,
że termin składania ofert upływa w dniu 6 kwietnia 2011 r. o godzinie 10.00, a otwarcie nastąpi w tym
samym dniu o godzinie 10.30 i w tym terminie, tj. o godzinie 10.30, w obecności Odwołującego,
została dokonana czynność otwarcia dwóch złożonych w tym postępowaniu ofert.
O rozbieżności w godzinie składania i otwarcia ofert Zamawiający powziął wiadomość przed
godziną 11.00, gdy do siedziby MOSiR przybył przedstawiciel drugiego Wykonawcy z informacją, że
otwarcie ofert ma dopiero nastąpić o godzinie 11.00.
W dniu 8 kwietnia 2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze jego oferty
jako najkorzystniejszej.
Drugi z Wykonawców złożył w dniu 13 kwietnia 2011 r. pismo datowane na dzień 11 kwietnia
2011 r., które nazwał informacją o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez
Zamawiającego, wskazując na nieprawidłowość w zakresie godziny otwarcia ofert, co jego zdaniem,
stanowiło naruszenie art. 86 ustawy Pzp oraz podnosząc zarzut, że złożona przez Odwołującego
oferta nie spełnia warunków wynikających z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia, a usługi wymienione w dołączonych do oferty dokumentach nie
odpowiadają wartości stanowiącej przedmiot zamówienia.
Zamawiający zgodnie z przekazanymi informacjami uznał zarzut za zasadny i podjął decyzję o
unieważnieniu wykonanych przez Komisję przetargową czynności otwarcia ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W dniu 14 kwietnia 2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i ostatecznym unieważnieniu przedmiotowego
postępowania. Jako uzasadnienie podjętej decyzji Zamawiający wskazał, iż wobec faktu, iż czynności
otwarcia ofert nie można powtórzyć, a tym samym wypełnić przepisu art. 181 ust. 2 ustawy Pzp,
unieważnił postępowanie w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności enumeratywnie wymienionych we wskazanym przepisie. Zaś,
wobec czynności lub wobec zaniechania czynności, co do których odwołanie nie przysługuje,
wykonawca, w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania, może poinformować zamawiającego
o niezgodnej z przepisami czynności przez niego podjętej lub zaniechanej (art. 181 ust. 1 ustawy Pzp).
Zauważyć należy, iż adresatem wskazanej normy prawnej jest wykonawca, który na podstawie
powołanego przepisu uzyskuje uprawnienie do podejmowania określonych działań. Skorzystanie
przez wykonawcę z przedmiotowego prawa, nawet jeśli obarczone jest wadą, nie może stanowić
podstawy do wniesienia odwołania. W świetle bowiem przepisu art. 180 ust. 1 ustawy Pzp jedynie
czynności lub zaniechania zamawiającego mogą być podstawą odwołania. Z tych względów zarzut
naruszenia przepisu art. 181 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp należało uznać za chybiony.
Jakkolwiek brak możliwości kwestionowania uprawnienia, o którym mowa w art. 181 ust. 1
ustawy Pzp w trybie odwołania, to nie oznacza to, iż ocena zamawiającego dokonana na skutek
informacji o niezgodnej z przepisami ustawy czynności lub zaniechania czynności nie podlega
jakiejkolwiek kontroli. W tym zakresie działania zamawiającego, biorąc pod uwagę regulację zawartą w
przepisie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, stanowią podstawę do weryfikacji przez Izbę.
W niniejszej sprawie, Zamawiający po pierwsze, uznał dopuszczalność złożenia
przedmiotowej informacji, po drugie uznał jej zasadność. Tymczasem, biorąc pod uwagę okoliczność,
iż wartość badanego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, stwierdzić należy, iż w świetle art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający nie
miał podstaw, aby uznać, iż Konsorcjum przysługuje uprawnienie do skorzystania z możliwości
złożenia przedmiotowej informacji. Czyni to tym samym zarzut naruszenia przepisu art. 181 ust. 2
ustawy Pzp uzasadnionym. Brak jednakże podstaw do uznania, iż przyjęcie do rozpoznania
przedmiotowej informacji doprowadziło do naruszenia przepisów art. 185 ust. 1 -3 ustawy Pzp. Skoro
bowiem w niniejszej sprawie nie złożono odwołania, nie sposób stwierdzić, iż działania
Zamawiającego doprowadziły do ograniczenia praw Odwołującego w postaci braku możliwości
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Niewystąpienie przesłanek, o których
mowa w przepisie art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, powoduje, iż nie zaktualizował się pod stronie
Zamawiającego obowiązek do wykonania dyspozycji analizowanego przepisu, a tym samym nie
zaistniały podstawy do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Przechodząc do oceny czynności unieważnienia niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego stwierdzić należy, iż brak podstaw do unieważnienia postępowania, na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż nie każda wada
postępowania obliguje zamawiającego do unieważnienia postępowania. Konieczne jest, aby była to
wada niemożliwa do usunięcia (brak możliwości sanowania) i stanowiąca o nieważności umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Okoliczności stanowiące o nieważności umowy zostały wymienione
w przepisie art. 146 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp.
Zamawiający nie odwołał się do żadnych z przesłanek tam wymienionych, powołując się
jedynie na okoliczność, iż w istocie nie ma możliwości wypełnienia dyspozycji normy zawartej w
przepisie art. 181 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem nie jest możliwe powtórzenie czynności otwarcia ofert.
Prezentowane stanowisko jest nieprawidłowe. Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, iż jedynie
wystąpienie okoliczności, o których mowa w art. 146 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp, może stanowić podstawę
do unieważnienia postępowania, jako przesądzających o nieważności umowy. Nie ulega wątpliwości,
iż w niniejszej sprawie przesłanki wymienione w przepisie art. 146 ust. 1 i 5 ustawy Pzp nie wystąpiły.
Do rozstrzygnięcia pozostaje zatem kwestia, czy podana przez Zamawiającego okoliczność,
mieści się hipotezie normy zawartej w przepisie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. W ocenie Izby, czynność
otwarcia ofert nie została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp (art. 86 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp). Nie można bowiem powiedzieć, iż otwarcie ofert w niniejszym postępowaniu nie miało
charakteru jawnego. Zamawiający dokonał bowiem publicznego otwarcia ofert. Fakt, iż w otwarciu nie
wziął udziału jeden z wykonawców, który złożył ofertę, w ocenie Izby, nie stanowi o nieważności
umowy.
Dostrzec bowiem należy, iż wszyscy wykonawcy w niniejszym postępowaniu złożyli oferty w
terminie. Z pewnością jest to okoliczność, która ma wpływ na wynik postępowania, a tym samym
odnosi bezpośredni skutek w sferze czynności prawnych podejmowanych przez Zamawiającego.
Jednocześnie z faktu, iż termin składania ofert został przez wszystkich wykonawców dotrzymany
można wyprowadzić wniosek, że ocenie ofert podlegać będą wszystkie złożone oferty. Prawnie istotną
okolicznością jest okoliczność złożenia ofert, bowiem determinuje dalsze czynności zamawiającego i
decyduje o ich prawidłowości. Zaś, czynność faktyczna otwarcia ofert, w ocenie Izby, prawnie
istotnego charakteru nie posiada, bowiem pozostaje bez wpływu na dalsze czynności podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu. Z tych względów należy przyjąć, iż ograniczenie wykonawcy
prawa do udziału w otwarciu ofert, na skutek rozbieżności występujących w dokumentach
postępowania, jakkolwiek stanowi naruszenie przepisu art. 38 ust. 4 w zw. z ust. 4a ustawy Pzp, w
niniejszym stanie faktycznym, nie daje podstaw do uznania umowy w sprawie zamówienia
publicznego za nieważną, a tym samym nie może prowadzić do unieważnienia postępowania, na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, Zamawiający nie wykluczył Odwołującego z niniejszego postępowania. W
piśmie z dnia 14 kwietnia 2011 r. Zamawiający bowiem w sposób jednoznaczny wskazał, iż „została
unieważniona czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i ostatecznie unieważniono postępowanie
(…).” Zdaniem Izby, jedynie informacyjnie Zamawiający wskazał za innym wykonawcą, iż Odwołujący
nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, nie świadczy to jednakże, iż taka jest też ocena
dokonana przez Zamawiającego. Zamawiający bowiem jednoznacznie w tym przedmiocie odwołuje
się do oceny dokonanej przez Konsorcjum podając, iż „Konsorcjum (…) w swoim piśmie stawia
zarzut.” Brak natomiast sformułowania w tym przedmiocie oceny dokonanej przez Zamawiającego.
Wskazanie jedynie okoliczności faktycznych, na które wskazuje inny wykonawca, świadczących
jakoby o braku wymaganego doświadczenia, bez jakichkolwiek działań w tym przedmiocie ze strony
Zamawiającego (wykluczenia Odwołującego z postępowania, wezwania/zaniechania wezwania w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia odpowiednich dokumentów) i zaniechanie dokonania
jednoznacznej oceny powoduje, iż zarzut naruszenia przepisu art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, nie podlega
rozpoznaniu.
Jeżeli Zamawiający stoi na stanowisku, iż Odwołujący w istocie nie spełnia warunku
wymaganego doświadczenia zobowiązany jest do wypełnienia dyspozycji normy zwartej w przepisie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. Izba nakazując unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uwzględniła żądanie najdalej
idące. Oczywistym jest jednak, że wybór oferty najkorzystniejszej, który został dokonany i
unieważniony tylko z tej przyczyny, iż w ocenie Zamawiającego, zachodziły podstawy do
unieważnienia postępowania, musi zostać przywrócony.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od
odwołania w wysokości 15.00,00 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie
3.600,00 zł oraz koszty dojazdu na posiedzenie Izby w kwocie 296,00 zł.
Przewodniczący: …………………