KIO 867/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Małgorzata Wilim
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 867/11
WYROK
z dnia 6 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2011 r. przez
Remondis Sp. z o.o. ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Gmina Miejska Legionowo, w imieniu której działa Komunalny Zakład Budżetowy
w Legionowie ul. Jagiellońska 13a, 05-120 Legionowo
przy udziale Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m. st. Warszawie Sp. z o.o. ul.
Obozowa 43, 01-161 Warszawa zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Remondis Sp. z o.o. ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Remondis Sp.
z o.o. ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………..……………
Sygn. akt: KIO 867/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miejska Legionowo, w imieniu której działa Komunalny Zakład Budżetowy
w Legionowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „odbieranie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w Gminie Legionowo” na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 z późn. zm.). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 15 marca 2011 r.
w Dz.Urz.UE. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
15 kwietnia 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie Sp. z o.o. zwane
dalej także „MPO Warszawa”.
22 kwietnia 2011 r. Odwołujący – Remondis Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek wyboru
wykonawcy, który zaoferował cenę rażąco niską i poprzez złożenie oferty dokonał czynu
nieuczciwej konkurencji, przede wszystkim polegającego na wykluczeniu innych wykonawców
z dostępu do rynku,
2) art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru wykonawcy
niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności wskutek
zaniechania uzyskania wyjaśnień od wykonawcy w sprawie zaoferowanej ceny realizacji usługi,
3) art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty, której treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
4) art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie uzyskania od MPO
Warszawa wyjaśnień w sprawie złożonej oferty,
5) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty, która jest
niezgodna z ustawą, a w szczególności zawiera cenę rażąco niską, a jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji,
6) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty,
której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku,
7) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty,
która zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia,
8) art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty, która jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów,
9) art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę, mimo istnienia licznych przesłanek faktycznych zobowiązujących do
podjęcia takich wyjaśnień,
10) art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieuzyskanie wyjaśnień i tym
samym nieuwzględnienie obiektywnych czynników, które mają wpływ na wysokość
zaproponowanej ceny,
11) art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.
w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy
i usługi, zwanej dalej „Dyrektywa 2004/18/WE" poprzez nierówne traktowanie i dyskryminowanie
części wykonawców oraz niedochowanie zasad uczciwej konkurencji,
12) art. 55 Dyrektywy 2004/18/WE poprzez zaniechanie wezwania MPO Warszawa do złożenia
wyjaśnień na temat sposobu kalkulacji ceny przedstawionej w ofercie,
13) art. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 3 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez: stworzenie nierównych
warunków udziału przedsiębiorców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz
wybór oferty złożonej przez MPO Warszawa przewidującej całkowicie nierynkowe
(niekonkurencyjne) warunki świadczenia usługi, co stanowi praktyki ograniczające konkurencję,
14) art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez wybór oferty złożonej przez MPO Warszawa, która przewidywała świadczenie usługi
objętej przedmiotowym zamówieniem znacznie poniżej jej kosztów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) uzyskania wyjaśnień od MPO Warszawa w celu ustalenia, czy oferta nie zawiera ceny rażąco
niskiej lub czy jej złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji,
4) wyboru oferty najkorzystniejszej,
5) odrzucenia oferty złożonej przez MPO Warszawa i wykluczenie tego wykonawcy
z postępowania,
6) dokonania wyboru oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że Zamawiający dokonał wyboru oferty MPO Warszawa
ze wskazaną ceną realizacji usługi w wysokości 8.282.112 zł. W przetargu, który odbył się w 2009 r.
cena oferty MPO Warszawa była prawie trzykrotnie wyższa i wyniosła brutto 23.351.858,82 zł, ceny
pozostałych firm to: ZUK Błysk Otwock 12.848.881 zł, AG Complex Sp. z o.o. 14.340.050,88 zł,
SITA Sp. z o.o. 19.003.200 zł, Remondis Sp. z o.o. 11.189.566,94 zł, przy czym zakres zamówienia
na lata 2011 – 2013 jest znacznie większy od zamówienia z roku 2009.
Przedmiotem zamówienia jest odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
połączony m.in. z koniecznością podstawienia pojemników, w szacowanej ilości 12.000 – 15.000
Mg rocznie, przy czym większość odpadów, to faktycznie zmieszane odpady komunalne.
Podstawowe koszty związane z realizacją usługi to koszt pracowników, paliwa, amortyzacji i koszt
utylizacji odpadów na składowisku.
Koszt utylizacji odpadów komunalnych na składowisku i w spalarni wynosi od 234,85 zł do 251 zł
netto, zatem na samo zagospodarowanie odpadów komunalnych wykonawca musi przeznaczyć
min. 2.818.200 zł rocznie, tj. 5.636.400 zł przez okres dwóch lat, zatem pozostałe koszty realizacji
usługi powinny wynieść maksymalnie 1.322.865 zł rocznie, tj. 110.238 zł miesięcznie, w której to
kwocie musiałby zostać uwzględniony koszt co najmniej: paliwa do samochodów ciężarowych
(spalających ok. 50 – 60 Iitrów paliwa na 100 km), zatrudnienia minimum 14 osób do obsługi 14
samochodów i nawet gdyby pracownicy dostawali jedynie wynagrodzenie minimalne (koszt dla
pracodawcy to 1645,76 zł miesięcznie), to łączny koszt ich wynagrodzenia miesięcznego wyniósłby
minimum 23.041 złotych, oprócz tego należy uwzględnić jednorazowy kosztów podstawienia
pojemników i zakupu worków na poziomie ok. 600.000 zł (tj. ok. 25 000 miesięcznie), minimalny
zysk wykonawcy. Powyższe nie uwzględnia innych faktycznie występujących kosztów, które
przedsiębiorca, rzetelnie kalkulujący cenę realizacji usługi musi uwzględnić, np.: podatków (np. od
środków transportu, nieruchomości, ewentualnie koszt opłaty za użytkowanie wieczyste), kosztów
zatrudnienia pracowników administracyjnych, eksploatacji samochodów (opony, płyny, części
zamienne, robocizna przy remontach), dowozu odpadów na składowisko lub do innych miejsc
przetwarzania lub odzysku, umowy ubezpieczenia (np. obowiązkowego ubezpieczenia OC
pojazdów), amortyzacji, mediów (energia elektryczna, woda), wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, kosztów informowania mieszkańców o zasadach i terminach odbierania
odpadów, sporządzania raportów wymaganych przez zamawiającego, kosztów związanych
z wymianą uszkodzonych pojemników, wzrostu kosztów realizacji usługi przez okres dwóch lat
(cena realizacji usługi dla Zamawiającego jest stała), rezerwy na poczet kosztów dodatkowych,
nieprzewidzianych (min. 5%), rezerwy na ewentualne kary nałożone przez Zamawiającego.
Z doświadczeń Remondis Sp. z o.o., która obecnie realizuje przedmiotową usługę wynika, że
miesięcznie pojazdy przejeżdżają minimum 10.000 km, co powoduje wydatki na paliwo min. 20.000
zł (przy założeniu stawki oleju napędowego 4 zł). Baza MPO Warszawa znajduje się w większej
odległości od Legionowa, więc jego samochody musiałyby przebyć miesięcznie znacznie większą
odległość niż 10.000 km.
Jak wskazuje sprawozdanie zarządu z działalności MPO Warszawa za 2009 r. spółka ta przewiduje
dla pracowników wypłatę nagród jubileuszowych, nagrody rocznej, posiłków profilaktycznych
pracownikom zatrudnionym w warunkach uciążliwych, a w 2009 r. koszty działalności operacyjnej
wzrosły o 13,2% w stosunku do 2008 r., a w 2010 r. zakłada utrzymanie poziomu cen z 2009 r.
Zdaniem Odwołującego obecnie nie nastąpiły żadne okoliczności pozwalające na realizację usługi
znacząco poniżej niezbędnych kosztów, które uwzględniają firmy konkurencyjne – sprawozdanie
wskazuje również, iż MPO Warszawa nie było w stanie zrealizować usług po takich cenach, jak
czyniła to konkurencja, co wskazuje, iż wykonawca ten nie poradzi sobie z realizacją zamówienia po
zaoferowanej cenie, gdyż koszty własne realizacji usługi pomiędzy rokiem 2009 i 2011 musiałyby
zmniejszyć się co najmniej czterokrotnie, gdy tymczasem podatki, opłata z tytułu składowania
odpadów na składowisku, koszty paliw, energii elektrycznej, wody, koszty wynagrodzeń
systematycznie wzrastają.
Bezsporne jest zatem, iż oferta MPO Warszawa zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a usługa musiałaby być świadczona znacznie poniżej rentowności.
Zamawiający poinformował oferentów, iż zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę
10.056.000 zł, natomiast wartość zamówienia została oszacowana na 18.614.253 zł. Skoro zatem
Zamawiający sam oceniał wartość zamówienia na kwotę przekraczającą 18.000.000 zł,
bezspornym jest, iż oferta MPO Warszawa została zaniżona.
W tej sytuacji Zamawiający powinien powziąć uzasadnione wątpliwości co do warunków
zaproponowanych przez MPO Warszawa i na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych i art. 55 Dyrektywy 2004/18/WE zwrócić się o wyjaśnienia ceny wskazanej w ofercie,
tym bardziej, że nie wymagał załączenia do oferty jakiekolwiek kalkulacji ceny. Okoliczności
niniejszej sprawy wskazują, że Zamawiający powinien chociażby powziąć wątpliwość, czy
zaoferowana przez MPO Warszawa cena oferty nie jest ceną rażąco niską, gdyż:
1) jest o około 10.000.000 zł niższa od wartości zamówienia, tym samym wybrany wykonawca
zobowiązał się wykonać usługę za kwotę, która stanowi ok. 45% tej wartości,
2) jest o ok. 35% niższa od kolejnej ceny zaproponowanej przez Odwołującego,
3) jest o ok. 70% niższa od ceny, którą ten sam wykonawca zaproponował 2 lata wcześniej za
realizację zamówienia o znacznie mniejszym zakresie, podczas gdy zakres usług zwiększył się
w porównaniu z przetargiem zorganizowanym w 2009 r.,
4) Remondis Sp. z o.o. w chwili obecnej świadczy analogiczne usługi na terenie Gminy Legionowo,
a tym samym realizacja umowy przez kolejne lata będzie się wiązała z niższymi kosztami własnymi,
jak koszty zakupu i podstawienia pojemników,
5) nastąpił znaczący wzrost cen paliw oraz innych opłat kosztotwórczych,
6) wykonawca musi uwzględniać stały wzrost płac, w tym chociażby następujący corocznie wzrost
płacy minimalnej.
Wobec powyższego bezspornym jest, iż wybór oferty złożonej przez MPO Warszawa przewidującej
całkowicie nierynkowe (niekonkurencyjne) warunki świadczenia usługi, stanowi naruszenie art. 7
ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Składanie propozycji realizacji zamówienia za kwotę, której nie jest
w stanie zaoferować rzetelnie kalkulujący cenę przedsiębiorca, prowadzi do wyeliminowania innych
przedsiębiorców z rynku.
Zgodnie z ustawą o finansach publicznych wydatki jednostek sektora finansów publicznych powinny
być dokonane w sposób celowy, oszczędny i z zachowaniem zasady uzyskania najlepszych
efektów z danych nakładów, a wybór oferty MPO Warszawa jest szkodliwy nie tylko dla
Zamawiającego. Spółka ta może w przyszłości popaść w problemy finansowe, które uniemożliwią
dalszą realizację udzielonego zamówienia, a gmina Warszawa będzie zmuszona dofinansować
MPO Warszawa, co narusza dyscyplinę finansów publicznych przez przekazanie dotacji innej
gminie z naruszeniem zasad lub trybu jej udzielania.
MPO Warszawa nie wykazała się też doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego
w części I § 5 pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdzie Zamawiający wymagał, aby
wykonawca, wykazał się wiedzą i doświadczeniem polegającym na wykonaniu w okresie ostatnich
trzech lat co najmniej 1 usługi odbioru odpadów komunalnych, wykonanej na rzecz właścicieli
nieruchomości w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy o masie łącznej minimum 12.000
Mg – MPO Warszawa nie wykazało się wykonaniem przedmiotowej usługi na rzecz właścicieli
nieruchomości, lecz jedynie na rzecz Robotniczej Spółdzielni Mieszkaniowej „Praga”. Spółdzielnia
mieszkaniowa może być właścicielem nieruchomości, lecz nie musi, bowiem na rzecz członka
spółdzielni może zostać ustanowione prawo odrębnej własności lokalu, a w takim przypadku
zadaniem spółdzielni jest jedynie zarządzanie nieruchomością na cudzy rachunek. Spółdzielnia jako
podmiot posiadający osobowość prawną jest samodzielnym podmiotem praw i obowiązków, więc
umowa dotycząca realizacji usługi na rzecz spółdzielni nie może być utożsamiana z umową
realizowaną na rzecz właścicieli nieruchomości, tylko dlatego, że są oni członkami tej spółdzielni.
Bezspornym jest, iż usługa odbioru odpadów od mieszkańców całej gminy, zlecana na podstawie
art. 6a ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach ma inny charakter, zakres i specyfikę,
niż usługa przedstawiona w referencjach MPO Warszawa.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. Jego
zdaniem oferta podlega odrzuceniu, o ile zawiera cenę wyraźnie i w oczywisty, bezsporny sposób
zaniżoną, a cenę tę odnosić należy do przedmiotu zamówienia i ustalonej dla tego przedmiotu
zamówienia wartości. Zamawiający uznał, że żadna ze złożonych ofert nie zawiera ceny rażąco niskiej
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z czym nie uruchomił
procedury wyjaśniającej przewidzianej w art. 90 ust. 1. Jego ocena w tym zakresie wynikała zarówno
z porównania wartości zamówienia (wartość szacunkowa bez zamówień uzupełniających – a taka
powinna służyć porównaniu – to 12.409.502 zł) z cenami ofertowymi, w tym z ofertą MPO Warszawa,
jak i z odniesienia tej ostatniej kwoty do ceny, za jaką usługę świadczy obecnie Remondis Sp. z .o.o.
W żadnym razie przepis art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie nakłada na
Zamawiającego obowiązku badania ceny każdej oferty, która zawiera cenę najniższą ze wszystkich
ofert złożonych w postępowaniu. Jeżeli zatem Zamawiający nie stwierdził wystąpienia okoliczności
wskazujących na zaniżenie ceny w stosunku do kosztów, to nie miał obowiązku wzywania wykonawcy
do złożenia wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie obowiązuje
jednoznaczne określenie poziomu różnicy pomiędzy cenami ofert, aby od jego przekroczenia można
było mówić o cenie rażąco niskiej.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zastrzegł, że cena ofertowa jest ceną
ryczałtową, wobec tego wynagrodzenie wykonawcy będzie miało również charakter ryczałtowy. Jeżeli
strony umawiają się na wynagrodzenie ryczałtowe, to sposób, w jaki cena została skalkulowana,
pozostaje bez znaczenia dla oceny zgodności oferty ze specyfikacją.
To na Odwołującym ciąży obowiązek udowodnienia, że dany wykonawca nie wykona usługi za cenę,
która zgłosił, a Odwołujący nie dowiódł, aby oferta MPO Warszawa zawierała cenę nierealistyczną,
niewiarygodną, skalkulowaną poniżej kosztów własnych czy spekulacyjną, która tym samym
odpowiadałaby kryterium ceny rażąco niskiej, a jego własne analizy kosztów realizacji usługi, które
załączył do odwołania, przeczą zarzutowi, że cena jest rażąco niska. Odwołujący wyliczył bowiem, że
łączne miesięczne koszty plus 1-procentowy zysk wykonawcy stanowią kwotę 299.270,68 zł,
a miesięczna stawka wynagrodzenia MPO Warszawa wynikająca ze złożonej oferty cenowej wynosi
345.088 zł. Tym samym bezpodstawny jest zarzut Odwołującego, że wykonanie umowy odbioru
odpadów komunalnych przy cenie zaproponowanej przez MPO Warszawa jest nierealne.
Dołączony do odwołania bilans zysków i strat oraz sprawozdanie finansowe MPO Warszawa za 2009
r., w ocenie Zamawiającego nie stanowiące dowodu na poparcie żadnego z zarzutów Remondis Sp.
z o.o., pokazują ponadto, że spółka znajdowała się w dobrej kondycji finansowej, dysponuje dużym
kapitałem i majątkiem oraz zanotowała zysk, co potwierdza jej zdolność do wywiązania się ze
zobowiązań wzajemnych wobec zamawiających.
Poza tym MPO Warszawa jest spółką komunalną należącą w 100 % do m.st. Warszawy co powoduje,
że odnoszą się do niej przepisy ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej, a ich celem
jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług
powszechnie dostępnych, a ich świadczenie nie jest działalnością nastawioną na osiąganie zysków czy
ich maksymalizację, a w każdym razie nie jest to podstawowy cel takiej działalności. Zdaniem
Zamawiającego okoliczność ta, powiązana z potencjałem ekonomicznym i organizacyjnym spółek
komunalnych, również nie pozostaje bez wpływu na zdolność do realizacji usług na konkurencyjnym
poziomie cenowym.
Cena rażąco niska to nie to samo, co cena dumpingowa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, a tym samym zarzuty naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji
i konsumentów oraz o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji należy uznać za chybione. W kontekście art.
15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji sprzedaż poniżej kosztów świadczenia
usługi następuje, gdy nastąpiła poniżej kosztów własnych poniesionych przez wykonawcę, nawet jednak
sprzedaż poniżej kosztów własnych nie wystarcza do zakwalifikowania danego zachowania jako czynu
nieuczciwej konkurencji, konieczne jest jeszcze wykazanie, iż do transakcji doszło w celu eliminacji
innych przedsiębiorców, czego Odwołujący nie wykazał. Ponadto nadrzędnym celem ustawy Prawo
zamówień publicznych jest m.in. zapewnienie prawidłowości zawierania umów odpłatnych, nie zaś
zapewnienie przestrzegania zasad konkurencji między przedsiębiorcami. Istotą zamówienia publicznego
jest konkurowanie wykonawców na rynku z zamiarem uzyskania zamówienia, takiego działania nie
można potraktować jako czynu nieuczciwej konkurencji. Także nie da się uczynić zarzutu
Zamawiającemu, że wybiera ofertę najtańszą w przypadku, gdy jedynym kryterium oceny ofert jest
cena, a nie daje ona podstaw do uznania jej za rażąco niską. Ryzyko gospodarcze pozostawić należy
po stronie wykonawcy, który dokonuje kalkulacji ceny oferty w oparciu o pewne założenia oraz który za
wskazaną cenę ofertową będzie zmuszony zrealizować przedmiot zamówienia.
W ocenie Zamawiającego chybione są także zarzuty niewykazania przez MPO Warszawa spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zamawiający wymagał, aby
wykonawca wykonał w okresie ostatnich 3 lat co najmniej 1 usługę odbioru odpadów komunalnych
wykonaną na rzecz właścicieli nieruchomości w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy
o łącznej masie 12.000 Mg, a okoliczność ta miała być potwierdzona wykazem wykonanych,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, usług w zakresie
niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców (w tym wielkość odebranych odpadów
komunalnych w Mg) oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te usługi zostały wykonane lub
są wykonywane należycie. MPO Warszawa złożyła wymagany wykaz w stopniu szczegółowości
żądanym przez Zamawiającego dołączając referencje Robotniczej Spółdzielni Mieszkaniowej „Praga”
w Warszawie, na której rzecz realizuje usługę wywozu odpadów komunalnych. Dywagacje
Odwołującego dotyczące statusu prawnego spółdzielni jako podmiotu właścicielskiego są nietrafne
i oderwane od rzeczywistości prawnej i faktycznej. Spółdzielnia posiada określony majątek, który należy
do niej jako do osoby prawnej i który należy odróżnić od majątku jej członków. Nawet w przypadku
wyodrębnienia własności lokali w budynku stanowiącym własność spółdzielni, nie traci ona swych
uprawnień właścicielskich do budynku i gruntu, na którym został on wzniesiony oraz innych, nie
wyodrębnionych lokali w celu przeniesienia ich własności, tyle, że uprawnienie to dzieli z innymi osobami
(współwłasność).
Z art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach wynika, że przez właścicieli
nieruchomości rozumie się także współwłaścicieli, użytkowników wieczystych oraz jednostki
organizacyjne i osoby posiadające nieruchomości w zarządzie lub użytkowaniu, a także inne podmioty
władające nieruchomością, do przepisów tych odsyła także Zamawiający w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, dlatego też pojęcie właściciela nieruchomości w przedmiotowym przetargu na
odbiór odpadów komunalnych należy rozumieć w tym szerszym znaczeniu, wynikającym z ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosiło MPO Warszawa wnosząc o oddalenie
odwołania i stwierdzając, iż Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 18.614.253
zł w tym wartość zamówień uzupełniających na kwotę 6.204.751 zł, więc faktyczna wartość
zamówienia opiewa na kwotę 12.409.502 zł, gdyż zamówienia uzupełniające, choć powiązane
funkcjonalnie oraz proceduralnie z zamówieniem podstawowym, są zupełnie nowym
i samodzielnym zamówieniem. W sytuacji, gdy jako punkt odniesienia przyjęta będzie kwota
12.409.502 zł cena zaproponowana przez MPO Warszawa nie może być uznana za rażąco
niską, gdyż stanowi prawie 70% kwoty zamówienia podstawowego. Przed otwarciem ofert
Zamawiający poinformował, iż zamierza przeznaczyć na zamówienie kwotę 10.056.000 zł,
a więc cena oferty MPO Warszawa stanowi ponad 82% tej kwoty. Wobec powyższego
wystąpienie przez Zamawiającego do MPO Warszawa celem wyjaśnienia elementów
mających wpływ na wysokość zaproponowanej ceny nie stanowiło naruszenia ustawy Prawo
zamówień publicznych i nie było konieczne. Samo stwierdzenie różnic pomiędzy składanymi
ofertami jest naturalnym objawem konkurencji i nie jest wystarczające dla wykazania rażąco
niskiej ceny którejś z ofert.
Zarzut niewykazania się doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego jest chybiony.
Konstrukcja umowy z Robotniczą Spółdzielnią Mieszkaniową „Praga” przewiduje, że to
spółdzielnia samodzielnie i we własnym imieniu zobowiązuje się wobec MPO Warszawa
i dokonuje na jego rzecz określonego przysporzenia, MPO zaś zobowiązane jest do spełnienia
świadczenia wzajemnego w postaci określonych w umowie usług. Uznanie za trafne twierdzeń
Odwołującego doprowadziłoby w konsekwencji do zaburzenia zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, bowiem celem formułowania przez zamawiających
warunku w zakresie wykazania się niezbędną wiedzą i doświadczeniem jest gwarancja
należytego wykonania przez wykonawcę przyszłej umowy, nie zaś wykazanie się identycznym
zakresem wykonywanych prac w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W ofercie uwzględniono wszystkie czynniki cenotwórcze, w tym koszt transportu odpadów.
Przystępujący posiada w bliskiej odległości od miejsca świadczenia własną instalację do
zagospodarowania odpadów na której większość z odebranych odpadów może poddać
odzyskowi (20 03 01, 20 03 07, 20 02 01, 20 01 01). Pozostała część odpadów zostanie
przekazana do recyklerów, za które w większości przystępujący otrzyma zapłatę (20 01 02, 20
01 39, 20 01 35, 20 01 36, 20 01 23, 20 01 40). W związku z tym koszty transportu nie będą
znaczne, co pozwoliło na zaoferowanie niższej ceny za wykonywane usługi.
Taki proces świadczenia usług jest również wymagany na podstawie art. 7 ust. 2 ustawy
o odpadach, zgodnie z którym posiadacz odpadów jest obowiązany w pierwszej kolejności do
poddania ich odzyskowi. W związku z powyższym w kalkulacji ceny usługi uwzględniono koszt
przyjęcia tony odpadów do odzysku w Zakładzie Utylizacji Odpadów Komunalnych przy
ul. Kampinoskiej. Proces ten umożliwia odzysk odpadu w procencie, na który zezwala
charakterystyka odpadu, przy jednoczesnym zmniejszeniu kosztów transportu, a przede
wszystkim pozwala na znaczne zmniejszenie kosztów wynikających z obowiązku
odprowadzania opłat za korzystanie ze środowiska, tzw. opłaty marszałkowskiej. Zatem od
każdego odebranego od Zamawiającego 1 Mg odpadów o kodzie 20 03 01, 20 03 07, 20 02 01
MPO Warszawa nie odprowadza opłaty w wysokości 107,85 zł, lecz opłatę w wysokości 21,75
od 1 Mg balastu, który powstaje w procesie poddania odpadu odzyskowi, czyli od każdego
odebranego od Zamawiającego 1 Mg odpadu i przekazania do odzysku, odprowadzi nie 107,87
zł, lecz poniżej 16,00 zł opłaty marszałkowskiej. Zatem zastosowana przez Przystępującego
metoda świadczenia usług jest odmienna od aktualnie stosowanej przez Odwołującego, zgodnie
z którą jednym z czterech głównych kosztów związanych z realizacją usługi jest koszt utylizacji
odpadów na składowisku w wysokości 234,85 czy 251 zł.
Odwołujący porównując przeprowadzone zamówienia przez tego samego Zamawiającego na
lata 2009-2011 z niniejszym postępowaniem wskazuje na znaczne zwiększenie zakresu
przedmiotowego obecnego postępowania, co nie jest poprawne. Faktycznie przedmiot
postępowania został zwiększony o odbiór odpadów segregowanych z zabudowy wielorodzinnej,
z ok. 43 kompletów 3-pojemnikowych. Tymczasem największy procent odbieranych odpadów to
niesegregowane odpady komunalne, zatem nastąpiło tylko nieznaczne zwiększenie przedmiotu
zamówienia i to o odpad, który w znacznej części przekazany będzie do recyklera za
odpłatnością, nie zaś przekazany całościowo do utylizacji na składowisku. Odwołujący założył,
że cały wskazany w ofercie sprzęt, jakiego wymaga Zamawiający, zostanie jednocześnie
zaangażowany i w oparciu o to założenie przeprowadził kalkulację kosztów oferty. Natomiast
z wielu lat świadczenia usług przez Przystępującego wynika, że nie występuje sytuacja, w której
w tym samym czasie wymagane byłoby zaangażowanie całego sprzętu. Podobnie
niewiarygodne są oszacowane przez Odwołującego koszty transportu odpadów. MPO
Warszawa posiada bazę zlokalizowaną w Warszawie przy ul. Kopijników, a więc w odległości
niewiele ponad 10 km od miejsca realizacji zamówienia, ponadto większość odpadów zostanie
ostatecznie zagospodarowana w instalacji Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ZUOK
przy ul. Kampinoskiej, oddalonej od miejsca świadczenia usługi niewiele ponad 20 km, co
pozwoli na znaczne ograniczenie kosztów transportu w porównaniu do kosztów oferty
Odwołującego przekazującego odpady na składowisko oddalone o ok. 30 km od Legionowa.
Poza tym sam Odwołujący świadczy usługi za niższe ceny od ceny zaoferowanej przez MPO
Warszawa w niniejszym postępowaniu, np. w Gminie Pszczyna czy spółdzielnie mieszkaniowe
na terenie Warszawy.
Rażąco niska cena jest ceną nierealistyczną, poniżej rzeczywistych kosztów wykonania, co
w ocenie Przystępującego nie ma miejsca w odniesieniu do zaoferowanej przez niego ceny.
Zaoferowana usługa jest usługą rentowną dla Przystępującego ze względu na przyjęte metody
jej wykonania oraz uwarunkowania zewnętrzne. Cena Przystępującego za odbiór 1 Mg odpadów
od mieszkańców Legionowa to ok. 270 zł/Mg. MPO Warszawa nie składałoby oferty, która
mogłaby pogorszyć jej sytuację finansową lub doprowadzić do utraty płynności finansowej, gdyż
byłoby to sprzeczne z jego podstawowym interesem gospodarczym. Cena oferty została
skalkulowana w oparciu o zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia, posiadane ponad
80-letnie doświadczenie na rynku usług komunalnych oraz prawie roczne obserwacje usługi
świadczonej przez Odwołującego dla mieszkańców Legionowa. Roczna ilość odpadów
odbieranych od mieszkańców Gminy Legionowo stanowi zaledwie 6% wzrostu wolumenu
odpadów odbieranych przez MPO Warszawa i nie jest to wartość, która powodowałaby chęć do
uzyskania przez MPO krótkotrwałych korzyści.
Sprawozdanie Zarządu Spółki z 2009 r. nie ma znaczenia dla świadczenia usługi przez MPO
Warszawa. W 2010 r. nastąpiła zmiana zarządu spółki, co spowodowało zmianę jakości
zarządzania dostosowując ją do realiów panujących na rynku usług komunalnych oraz
najnowszych trendów w światowym zagospodarowywaniu odpadów, nastąpiła także rezygnacja
z dodatkowych świadczeń dla pracowników – nagród jubileuszowych itp.
Przystępujący przedstawił także własną kalkulację kosztów świadczenia przedmiotowej usługi.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania, a także na
podstawie oświadczeń złożonych w pismach oraz podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła,
co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba stwierdziła
także, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art.
180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ze względu na to, że z pism Stron i Przystępującego wynika, iż znane są im występujące
w orzecznictwie i piśmiennictwie poglądy i definicje dotyczące ceny rażąco niskiej, Izba nie
będzie ich powtarzała. Argumentację Stron podsumuje jedynie stwierdzeniem, że wysokość
szacunkowej wartości zamówienia (bez wartości zamówień uzupełniających), środków, które
zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, czy ceny innych ofert są
pewnymi wskazówkami pozwalającymi na wstępną ocenę, czy zachodzą przesłanki do
przypuszczeń, że cena oferty może być ceną rażąco niską. Jednak dla ostatecznego
stwierdzenia lub zaprzeczenia temu faktowi znaczenie ma kalkulacja ceny badanej oferty –
wynika to wyraźnie z opisu procedury wyjaśnień zawartej w art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przy tym nie ma znaczenia, czy cena jest ceną ryczałtową, czy kosztorysową
lub fakt, że przy innych kontraktach przedsiębiorca odnotowuje znaczące zyski, gdyż istotna
jest cena danej oferty w stosunku do danego przedmiotu zamówienia. Na marginesie należy
też zauważyć, że nawet jeśli głównym celem działania spółki komunalnej nie jest osiąganie
zysku, nie oznacza to, że powinna ona działać ze stratą w stosunku do innej gminy niż ta,
która ją utworzyła.
Po zapoznaniu się z argumentacją Stron i Przystępującego oraz przedstawionymi przez nich
danymi Izba stwierdziła, że sporządzona przez Odwołującego kalkulacja własna, jak również
obliczenie kosztów wykonane w przedstawionej przez niego ekspertyzie, są przekonujące
przy założeniu poprawności przyjętych przez niego danych wyjściowych, wśród których
głównym założeniem kosztotwórczym było, że Przystępujący będzie wywoził
niesegregowane odpady komunalne na składowisko, w związku z czym będzie ponosił tzw.
opłatę marszałkowską w wysokości 107,87 zł za tonę. Przystępujący jednak wskazał, że
odpady te zamierza poddać odzyskowi, co spowoduje, że nie będzie musiał odprowadzać
ww. opłaty w tej wysokości, lecz mniejszą o ok. 85%, na dowód czego przedstawił stosowne
decyzje administracyjne zezwalające na odzysk odpadów. Odwołujący, oprócz stwierdzenia,
że nie daje wiary owym zapewnieniom Przystępującego, nie był w stanie wskazać na
poparcie swojego stanowiska żadnych dowodów ani konkretnych argumentów. Tym samym
powyższy zarzut nie potwierdził się.
W odniesieniu do zarzutu, że Zamawiający zaniechał żądania od Przystępującego
wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba
stwierdziła, że rozpatrywanie tego zarzutu obecnie jest bezprzedmiotowe, gdyż nie ma
wpływu na wynik postępowania, a przy tym odpowiednik owej procedury miał miejsce
podczas rozprawy – wykonawca, u którego kwestionowany był poziom ceny oferty, miał
sposobność wykazać, że cena jego oferty nie zawiera znamion ceny rażąco niskiej. Tym
samym, w szczególności wobec stwierdzenia powyższego przez Izbę, nie ma potrzeby
nakazywania Zamawiającemu wzywania wykonawcy do ponownego udzielania tych
wyjaśnień.
Nie potwierdził się również zarzut niewykazania przez MPO Warszawa wymaganego
doświadczenia w realizacji usługi odbioru odpadów komunalnych wykonanej na rzecz właścicieli
nieruchomości w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy o łącznej masie 12.000 Mg ze
względu na to, że usługa świadczona w wyniku zawarcia umowy z Robotniczą Spółdzielnią
Mieszkaniową „Praga” nie spełnia ww. wymogu, ponieważ owa spółdzielnia może nie być
właścicielem nieruchomości, gdyż na rzecz członków spółdzielni mogło zostać ustanowione prawo
odrębnej własności lokalu, a spółdzielnia może jedynie zarządzać nieruchomością na cudzy
rachunek.
Przede wszystkim należy zauważyć, że Odwołujący swój zarzut oparł jedynie na powyżej
przytoczonym hipotetycznym stwierdzeniu, nie potwierdzając w żaden sposób, że taka sytuacja
rzeczywiście ma miejsce. Poza tym z powszechnie dostępnych informacji zawartych na stronie
internetowej RSM „Praga” wynika, że spółdzielnia ta istnieje ponad 40 lat i posiada wiele budynków
wybudowanych od lat 60-tych do lat obecnych, tym samym trudno zakładać, że struktura
właścicielska tych budynków jest inna niż w innych tego typu spółdzielniach mieszkaniowych, czyli
oprócz lokali o odrębnej własności istnieje wiele mieszkań tzw. lokatorskich czy własnościowych,
a więc spółdzielnia prawdopodobnie pozostaje właścicielem lub współwłaścielem większości
budynków. Poza tym badając takie okoliczności należałoby także stwierdzić, w jaki sposób struktura
ta rozkłada się pomiędzy poszczególne należące do spółdzielni budynki i jaki jest ilościowy podział
odpadów obieranych z budynków i mieszkań w zależności od rodzaju prawa do lokalu
przysługującego zamieszkującym je osobom.
Z brzmienia warunku wynika także, że podmiotem, który zawarł umowę dotyczącą wykonania usługi
odbioru odpadów, nie musi być właściciel nieruchomości, lecz sama usługa ma być wykonywana „na
rzecz” właścicieli nieruchomości.
Poza tym Izba podziela argumentację Zamawiającego, że w niniejszym przypadku należy raczej
zastosować definicję „właściciela nieruchomości” zawartą w art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 13
września 1996. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, która obejmuje także współwłaścicieli,
użytkowników wieczystych, jednostki organizacyjne i osoby posiadające nieruchomości w zarządzie lub
użytkowaniu i inne podmioty władające nieruchomością, a więc znacznie szerszą niż pojęcie własności
w rozumieniu prawa cywilnego. Tym bardziej, że sprawdzenie, czy dane odpady wytwarza właściciel
nieruchomości (w rozumieniu prawa cywilnego), czy też np. najemca albo osoba, której właściciel
pozwala z lokalu korzystać nieodpłatnie, byłoby niewykonalne. Zresztą sama Gmina Legionowo również
zawiera i w 2009 r. zawarła umowę dotyczącą w dużej mierze odbierania odpadów z nieruchomości nie
będących własnością komunalną.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2
i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
WYROK
z dnia 6 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2011 r. przez
Remondis Sp. z o.o. ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Gmina Miejska Legionowo, w imieniu której działa Komunalny Zakład Budżetowy
w Legionowie ul. Jagiellońska 13a, 05-120 Legionowo
przy udziale Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m. st. Warszawie Sp. z o.o. ul.
Obozowa 43, 01-161 Warszawa zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Remondis Sp. z o.o. ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Remondis Sp.
z o.o. ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………..……………
Sygn. akt: KIO 867/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miejska Legionowo, w imieniu której działa Komunalny Zakład Budżetowy
w Legionowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „odbieranie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w Gminie Legionowo” na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 z późn. zm.). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 15 marca 2011 r.
w Dz.Urz.UE. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
15 kwietnia 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie Sp. z o.o. zwane
dalej także „MPO Warszawa”.
22 kwietnia 2011 r. Odwołujący – Remondis Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek wyboru
wykonawcy, który zaoferował cenę rażąco niską i poprzez złożenie oferty dokonał czynu
nieuczciwej konkurencji, przede wszystkim polegającego na wykluczeniu innych wykonawców
z dostępu do rynku,
2) art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru wykonawcy
niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności wskutek
zaniechania uzyskania wyjaśnień od wykonawcy w sprawie zaoferowanej ceny realizacji usługi,
3) art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty, której treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
4) art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie uzyskania od MPO
Warszawa wyjaśnień w sprawie złożonej oferty,
5) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty, która jest
niezgodna z ustawą, a w szczególności zawiera cenę rażąco niską, a jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji,
6) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty,
której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku,
7) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty,
która zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia,
8) art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty, która jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów,
9) art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę, mimo istnienia licznych przesłanek faktycznych zobowiązujących do
podjęcia takich wyjaśnień,
10) art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieuzyskanie wyjaśnień i tym
samym nieuwzględnienie obiektywnych czynników, które mają wpływ na wysokość
zaproponowanej ceny,
11) art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.
w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy
i usługi, zwanej dalej „Dyrektywa 2004/18/WE" poprzez nierówne traktowanie i dyskryminowanie
części wykonawców oraz niedochowanie zasad uczciwej konkurencji,
12) art. 55 Dyrektywy 2004/18/WE poprzez zaniechanie wezwania MPO Warszawa do złożenia
wyjaśnień na temat sposobu kalkulacji ceny przedstawionej w ofercie,
13) art. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 3 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez: stworzenie nierównych
warunków udziału przedsiębiorców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz
wybór oferty złożonej przez MPO Warszawa przewidującej całkowicie nierynkowe
(niekonkurencyjne) warunki świadczenia usługi, co stanowi praktyki ograniczające konkurencję,
14) art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez wybór oferty złożonej przez MPO Warszawa, która przewidywała świadczenie usługi
objętej przedmiotowym zamówieniem znacznie poniżej jej kosztów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) uzyskania wyjaśnień od MPO Warszawa w celu ustalenia, czy oferta nie zawiera ceny rażąco
niskiej lub czy jej złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji,
4) wyboru oferty najkorzystniejszej,
5) odrzucenia oferty złożonej przez MPO Warszawa i wykluczenie tego wykonawcy
z postępowania,
6) dokonania wyboru oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że Zamawiający dokonał wyboru oferty MPO Warszawa
ze wskazaną ceną realizacji usługi w wysokości 8.282.112 zł. W przetargu, który odbył się w 2009 r.
cena oferty MPO Warszawa była prawie trzykrotnie wyższa i wyniosła brutto 23.351.858,82 zł, ceny
pozostałych firm to: ZUK Błysk Otwock 12.848.881 zł, AG Complex Sp. z o.o. 14.340.050,88 zł,
SITA Sp. z o.o. 19.003.200 zł, Remondis Sp. z o.o. 11.189.566,94 zł, przy czym zakres zamówienia
na lata 2011 – 2013 jest znacznie większy od zamówienia z roku 2009.
Przedmiotem zamówienia jest odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
połączony m.in. z koniecznością podstawienia pojemników, w szacowanej ilości 12.000 – 15.000
Mg rocznie, przy czym większość odpadów, to faktycznie zmieszane odpady komunalne.
Podstawowe koszty związane z realizacją usługi to koszt pracowników, paliwa, amortyzacji i koszt
utylizacji odpadów na składowisku.
Koszt utylizacji odpadów komunalnych na składowisku i w spalarni wynosi od 234,85 zł do 251 zł
netto, zatem na samo zagospodarowanie odpadów komunalnych wykonawca musi przeznaczyć
min. 2.818.200 zł rocznie, tj. 5.636.400 zł przez okres dwóch lat, zatem pozostałe koszty realizacji
usługi powinny wynieść maksymalnie 1.322.865 zł rocznie, tj. 110.238 zł miesięcznie, w której to
kwocie musiałby zostać uwzględniony koszt co najmniej: paliwa do samochodów ciężarowych
(spalających ok. 50 – 60 Iitrów paliwa na 100 km), zatrudnienia minimum 14 osób do obsługi 14
samochodów i nawet gdyby pracownicy dostawali jedynie wynagrodzenie minimalne (koszt dla
pracodawcy to 1645,76 zł miesięcznie), to łączny koszt ich wynagrodzenia miesięcznego wyniósłby
minimum 23.041 złotych, oprócz tego należy uwzględnić jednorazowy kosztów podstawienia
pojemników i zakupu worków na poziomie ok. 600.000 zł (tj. ok. 25 000 miesięcznie), minimalny
zysk wykonawcy. Powyższe nie uwzględnia innych faktycznie występujących kosztów, które
przedsiębiorca, rzetelnie kalkulujący cenę realizacji usługi musi uwzględnić, np.: podatków (np. od
środków transportu, nieruchomości, ewentualnie koszt opłaty za użytkowanie wieczyste), kosztów
zatrudnienia pracowników administracyjnych, eksploatacji samochodów (opony, płyny, części
zamienne, robocizna przy remontach), dowozu odpadów na składowisko lub do innych miejsc
przetwarzania lub odzysku, umowy ubezpieczenia (np. obowiązkowego ubezpieczenia OC
pojazdów), amortyzacji, mediów (energia elektryczna, woda), wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, kosztów informowania mieszkańców o zasadach i terminach odbierania
odpadów, sporządzania raportów wymaganych przez zamawiającego, kosztów związanych
z wymianą uszkodzonych pojemników, wzrostu kosztów realizacji usługi przez okres dwóch lat
(cena realizacji usługi dla Zamawiającego jest stała), rezerwy na poczet kosztów dodatkowych,
nieprzewidzianych (min. 5%), rezerwy na ewentualne kary nałożone przez Zamawiającego.
Z doświadczeń Remondis Sp. z o.o., która obecnie realizuje przedmiotową usługę wynika, że
miesięcznie pojazdy przejeżdżają minimum 10.000 km, co powoduje wydatki na paliwo min. 20.000
zł (przy założeniu stawki oleju napędowego 4 zł). Baza MPO Warszawa znajduje się w większej
odległości od Legionowa, więc jego samochody musiałyby przebyć miesięcznie znacznie większą
odległość niż 10.000 km.
Jak wskazuje sprawozdanie zarządu z działalności MPO Warszawa za 2009 r. spółka ta przewiduje
dla pracowników wypłatę nagród jubileuszowych, nagrody rocznej, posiłków profilaktycznych
pracownikom zatrudnionym w warunkach uciążliwych, a w 2009 r. koszty działalności operacyjnej
wzrosły o 13,2% w stosunku do 2008 r., a w 2010 r. zakłada utrzymanie poziomu cen z 2009 r.
Zdaniem Odwołującego obecnie nie nastąpiły żadne okoliczności pozwalające na realizację usługi
znacząco poniżej niezbędnych kosztów, które uwzględniają firmy konkurencyjne – sprawozdanie
wskazuje również, iż MPO Warszawa nie było w stanie zrealizować usług po takich cenach, jak
czyniła to konkurencja, co wskazuje, iż wykonawca ten nie poradzi sobie z realizacją zamówienia po
zaoferowanej cenie, gdyż koszty własne realizacji usługi pomiędzy rokiem 2009 i 2011 musiałyby
zmniejszyć się co najmniej czterokrotnie, gdy tymczasem podatki, opłata z tytułu składowania
odpadów na składowisku, koszty paliw, energii elektrycznej, wody, koszty wynagrodzeń
systematycznie wzrastają.
Bezsporne jest zatem, iż oferta MPO Warszawa zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a usługa musiałaby być świadczona znacznie poniżej rentowności.
Zamawiający poinformował oferentów, iż zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę
10.056.000 zł, natomiast wartość zamówienia została oszacowana na 18.614.253 zł. Skoro zatem
Zamawiający sam oceniał wartość zamówienia na kwotę przekraczającą 18.000.000 zł,
bezspornym jest, iż oferta MPO Warszawa została zaniżona.
W tej sytuacji Zamawiający powinien powziąć uzasadnione wątpliwości co do warunków
zaproponowanych przez MPO Warszawa i na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych i art. 55 Dyrektywy 2004/18/WE zwrócić się o wyjaśnienia ceny wskazanej w ofercie,
tym bardziej, że nie wymagał załączenia do oferty jakiekolwiek kalkulacji ceny. Okoliczności
niniejszej sprawy wskazują, że Zamawiający powinien chociażby powziąć wątpliwość, czy
zaoferowana przez MPO Warszawa cena oferty nie jest ceną rażąco niską, gdyż:
1) jest o około 10.000.000 zł niższa od wartości zamówienia, tym samym wybrany wykonawca
zobowiązał się wykonać usługę za kwotę, która stanowi ok. 45% tej wartości,
2) jest o ok. 35% niższa od kolejnej ceny zaproponowanej przez Odwołującego,
3) jest o ok. 70% niższa od ceny, którą ten sam wykonawca zaproponował 2 lata wcześniej za
realizację zamówienia o znacznie mniejszym zakresie, podczas gdy zakres usług zwiększył się
w porównaniu z przetargiem zorganizowanym w 2009 r.,
4) Remondis Sp. z o.o. w chwili obecnej świadczy analogiczne usługi na terenie Gminy Legionowo,
a tym samym realizacja umowy przez kolejne lata będzie się wiązała z niższymi kosztami własnymi,
jak koszty zakupu i podstawienia pojemników,
5) nastąpił znaczący wzrost cen paliw oraz innych opłat kosztotwórczych,
6) wykonawca musi uwzględniać stały wzrost płac, w tym chociażby następujący corocznie wzrost
płacy minimalnej.
Wobec powyższego bezspornym jest, iż wybór oferty złożonej przez MPO Warszawa przewidującej
całkowicie nierynkowe (niekonkurencyjne) warunki świadczenia usługi, stanowi naruszenie art. 7
ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Składanie propozycji realizacji zamówienia za kwotę, której nie jest
w stanie zaoferować rzetelnie kalkulujący cenę przedsiębiorca, prowadzi do wyeliminowania innych
przedsiębiorców z rynku.
Zgodnie z ustawą o finansach publicznych wydatki jednostek sektora finansów publicznych powinny
być dokonane w sposób celowy, oszczędny i z zachowaniem zasady uzyskania najlepszych
efektów z danych nakładów, a wybór oferty MPO Warszawa jest szkodliwy nie tylko dla
Zamawiającego. Spółka ta może w przyszłości popaść w problemy finansowe, które uniemożliwią
dalszą realizację udzielonego zamówienia, a gmina Warszawa będzie zmuszona dofinansować
MPO Warszawa, co narusza dyscyplinę finansów publicznych przez przekazanie dotacji innej
gminie z naruszeniem zasad lub trybu jej udzielania.
MPO Warszawa nie wykazała się też doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego
w części I § 5 pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdzie Zamawiający wymagał, aby
wykonawca, wykazał się wiedzą i doświadczeniem polegającym na wykonaniu w okresie ostatnich
trzech lat co najmniej 1 usługi odbioru odpadów komunalnych, wykonanej na rzecz właścicieli
nieruchomości w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy o masie łącznej minimum 12.000
Mg – MPO Warszawa nie wykazało się wykonaniem przedmiotowej usługi na rzecz właścicieli
nieruchomości, lecz jedynie na rzecz Robotniczej Spółdzielni Mieszkaniowej „Praga”. Spółdzielnia
mieszkaniowa może być właścicielem nieruchomości, lecz nie musi, bowiem na rzecz członka
spółdzielni może zostać ustanowione prawo odrębnej własności lokalu, a w takim przypadku
zadaniem spółdzielni jest jedynie zarządzanie nieruchomością na cudzy rachunek. Spółdzielnia jako
podmiot posiadający osobowość prawną jest samodzielnym podmiotem praw i obowiązków, więc
umowa dotycząca realizacji usługi na rzecz spółdzielni nie może być utożsamiana z umową
realizowaną na rzecz właścicieli nieruchomości, tylko dlatego, że są oni członkami tej spółdzielni.
Bezspornym jest, iż usługa odbioru odpadów od mieszkańców całej gminy, zlecana na podstawie
art. 6a ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach ma inny charakter, zakres i specyfikę,
niż usługa przedstawiona w referencjach MPO Warszawa.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. Jego
zdaniem oferta podlega odrzuceniu, o ile zawiera cenę wyraźnie i w oczywisty, bezsporny sposób
zaniżoną, a cenę tę odnosić należy do przedmiotu zamówienia i ustalonej dla tego przedmiotu
zamówienia wartości. Zamawiający uznał, że żadna ze złożonych ofert nie zawiera ceny rażąco niskiej
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z czym nie uruchomił
procedury wyjaśniającej przewidzianej w art. 90 ust. 1. Jego ocena w tym zakresie wynikała zarówno
z porównania wartości zamówienia (wartość szacunkowa bez zamówień uzupełniających – a taka
powinna służyć porównaniu – to 12.409.502 zł) z cenami ofertowymi, w tym z ofertą MPO Warszawa,
jak i z odniesienia tej ostatniej kwoty do ceny, za jaką usługę świadczy obecnie Remondis Sp. z .o.o.
W żadnym razie przepis art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie nakłada na
Zamawiającego obowiązku badania ceny każdej oferty, która zawiera cenę najniższą ze wszystkich
ofert złożonych w postępowaniu. Jeżeli zatem Zamawiający nie stwierdził wystąpienia okoliczności
wskazujących na zaniżenie ceny w stosunku do kosztów, to nie miał obowiązku wzywania wykonawcy
do złożenia wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie obowiązuje
jednoznaczne określenie poziomu różnicy pomiędzy cenami ofert, aby od jego przekroczenia można
było mówić o cenie rażąco niskiej.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zastrzegł, że cena ofertowa jest ceną
ryczałtową, wobec tego wynagrodzenie wykonawcy będzie miało również charakter ryczałtowy. Jeżeli
strony umawiają się na wynagrodzenie ryczałtowe, to sposób, w jaki cena została skalkulowana,
pozostaje bez znaczenia dla oceny zgodności oferty ze specyfikacją.
To na Odwołującym ciąży obowiązek udowodnienia, że dany wykonawca nie wykona usługi za cenę,
która zgłosił, a Odwołujący nie dowiódł, aby oferta MPO Warszawa zawierała cenę nierealistyczną,
niewiarygodną, skalkulowaną poniżej kosztów własnych czy spekulacyjną, która tym samym
odpowiadałaby kryterium ceny rażąco niskiej, a jego własne analizy kosztów realizacji usługi, które
załączył do odwołania, przeczą zarzutowi, że cena jest rażąco niska. Odwołujący wyliczył bowiem, że
łączne miesięczne koszty plus 1-procentowy zysk wykonawcy stanowią kwotę 299.270,68 zł,
a miesięczna stawka wynagrodzenia MPO Warszawa wynikająca ze złożonej oferty cenowej wynosi
345.088 zł. Tym samym bezpodstawny jest zarzut Odwołującego, że wykonanie umowy odbioru
odpadów komunalnych przy cenie zaproponowanej przez MPO Warszawa jest nierealne.
Dołączony do odwołania bilans zysków i strat oraz sprawozdanie finansowe MPO Warszawa za 2009
r., w ocenie Zamawiającego nie stanowiące dowodu na poparcie żadnego z zarzutów Remondis Sp.
z o.o., pokazują ponadto, że spółka znajdowała się w dobrej kondycji finansowej, dysponuje dużym
kapitałem i majątkiem oraz zanotowała zysk, co potwierdza jej zdolność do wywiązania się ze
zobowiązań wzajemnych wobec zamawiających.
Poza tym MPO Warszawa jest spółką komunalną należącą w 100 % do m.st. Warszawy co powoduje,
że odnoszą się do niej przepisy ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej, a ich celem
jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług
powszechnie dostępnych, a ich świadczenie nie jest działalnością nastawioną na osiąganie zysków czy
ich maksymalizację, a w każdym razie nie jest to podstawowy cel takiej działalności. Zdaniem
Zamawiającego okoliczność ta, powiązana z potencjałem ekonomicznym i organizacyjnym spółek
komunalnych, również nie pozostaje bez wpływu na zdolność do realizacji usług na konkurencyjnym
poziomie cenowym.
Cena rażąco niska to nie to samo, co cena dumpingowa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, a tym samym zarzuty naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji
i konsumentów oraz o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji należy uznać za chybione. W kontekście art.
15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji sprzedaż poniżej kosztów świadczenia
usługi następuje, gdy nastąpiła poniżej kosztów własnych poniesionych przez wykonawcę, nawet jednak
sprzedaż poniżej kosztów własnych nie wystarcza do zakwalifikowania danego zachowania jako czynu
nieuczciwej konkurencji, konieczne jest jeszcze wykazanie, iż do transakcji doszło w celu eliminacji
innych przedsiębiorców, czego Odwołujący nie wykazał. Ponadto nadrzędnym celem ustawy Prawo
zamówień publicznych jest m.in. zapewnienie prawidłowości zawierania umów odpłatnych, nie zaś
zapewnienie przestrzegania zasad konkurencji między przedsiębiorcami. Istotą zamówienia publicznego
jest konkurowanie wykonawców na rynku z zamiarem uzyskania zamówienia, takiego działania nie
można potraktować jako czynu nieuczciwej konkurencji. Także nie da się uczynić zarzutu
Zamawiającemu, że wybiera ofertę najtańszą w przypadku, gdy jedynym kryterium oceny ofert jest
cena, a nie daje ona podstaw do uznania jej za rażąco niską. Ryzyko gospodarcze pozostawić należy
po stronie wykonawcy, który dokonuje kalkulacji ceny oferty w oparciu o pewne założenia oraz który za
wskazaną cenę ofertową będzie zmuszony zrealizować przedmiot zamówienia.
W ocenie Zamawiającego chybione są także zarzuty niewykazania przez MPO Warszawa spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zamawiający wymagał, aby
wykonawca wykonał w okresie ostatnich 3 lat co najmniej 1 usługę odbioru odpadów komunalnych
wykonaną na rzecz właścicieli nieruchomości w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy
o łącznej masie 12.000 Mg, a okoliczność ta miała być potwierdzona wykazem wykonanych,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, usług w zakresie
niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców (w tym wielkość odebranych odpadów
komunalnych w Mg) oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te usługi zostały wykonane lub
są wykonywane należycie. MPO Warszawa złożyła wymagany wykaz w stopniu szczegółowości
żądanym przez Zamawiającego dołączając referencje Robotniczej Spółdzielni Mieszkaniowej „Praga”
w Warszawie, na której rzecz realizuje usługę wywozu odpadów komunalnych. Dywagacje
Odwołującego dotyczące statusu prawnego spółdzielni jako podmiotu właścicielskiego są nietrafne
i oderwane od rzeczywistości prawnej i faktycznej. Spółdzielnia posiada określony majątek, który należy
do niej jako do osoby prawnej i który należy odróżnić od majątku jej członków. Nawet w przypadku
wyodrębnienia własności lokali w budynku stanowiącym własność spółdzielni, nie traci ona swych
uprawnień właścicielskich do budynku i gruntu, na którym został on wzniesiony oraz innych, nie
wyodrębnionych lokali w celu przeniesienia ich własności, tyle, że uprawnienie to dzieli z innymi osobami
(współwłasność).
Z art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach wynika, że przez właścicieli
nieruchomości rozumie się także współwłaścicieli, użytkowników wieczystych oraz jednostki
organizacyjne i osoby posiadające nieruchomości w zarządzie lub użytkowaniu, a także inne podmioty
władające nieruchomością, do przepisów tych odsyła także Zamawiający w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, dlatego też pojęcie właściciela nieruchomości w przedmiotowym przetargu na
odbiór odpadów komunalnych należy rozumieć w tym szerszym znaczeniu, wynikającym z ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosiło MPO Warszawa wnosząc o oddalenie
odwołania i stwierdzając, iż Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 18.614.253
zł w tym wartość zamówień uzupełniających na kwotę 6.204.751 zł, więc faktyczna wartość
zamówienia opiewa na kwotę 12.409.502 zł, gdyż zamówienia uzupełniające, choć powiązane
funkcjonalnie oraz proceduralnie z zamówieniem podstawowym, są zupełnie nowym
i samodzielnym zamówieniem. W sytuacji, gdy jako punkt odniesienia przyjęta będzie kwota
12.409.502 zł cena zaproponowana przez MPO Warszawa nie może być uznana za rażąco
niską, gdyż stanowi prawie 70% kwoty zamówienia podstawowego. Przed otwarciem ofert
Zamawiający poinformował, iż zamierza przeznaczyć na zamówienie kwotę 10.056.000 zł,
a więc cena oferty MPO Warszawa stanowi ponad 82% tej kwoty. Wobec powyższego
wystąpienie przez Zamawiającego do MPO Warszawa celem wyjaśnienia elementów
mających wpływ na wysokość zaproponowanej ceny nie stanowiło naruszenia ustawy Prawo
zamówień publicznych i nie było konieczne. Samo stwierdzenie różnic pomiędzy składanymi
ofertami jest naturalnym objawem konkurencji i nie jest wystarczające dla wykazania rażąco
niskiej ceny którejś z ofert.
Zarzut niewykazania się doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego jest chybiony.
Konstrukcja umowy z Robotniczą Spółdzielnią Mieszkaniową „Praga” przewiduje, że to
spółdzielnia samodzielnie i we własnym imieniu zobowiązuje się wobec MPO Warszawa
i dokonuje na jego rzecz określonego przysporzenia, MPO zaś zobowiązane jest do spełnienia
świadczenia wzajemnego w postaci określonych w umowie usług. Uznanie za trafne twierdzeń
Odwołującego doprowadziłoby w konsekwencji do zaburzenia zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, bowiem celem formułowania przez zamawiających
warunku w zakresie wykazania się niezbędną wiedzą i doświadczeniem jest gwarancja
należytego wykonania przez wykonawcę przyszłej umowy, nie zaś wykazanie się identycznym
zakresem wykonywanych prac w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W ofercie uwzględniono wszystkie czynniki cenotwórcze, w tym koszt transportu odpadów.
Przystępujący posiada w bliskiej odległości od miejsca świadczenia własną instalację do
zagospodarowania odpadów na której większość z odebranych odpadów może poddać
odzyskowi (20 03 01, 20 03 07, 20 02 01, 20 01 01). Pozostała część odpadów zostanie
przekazana do recyklerów, za które w większości przystępujący otrzyma zapłatę (20 01 02, 20
01 39, 20 01 35, 20 01 36, 20 01 23, 20 01 40). W związku z tym koszty transportu nie będą
znaczne, co pozwoliło na zaoferowanie niższej ceny za wykonywane usługi.
Taki proces świadczenia usług jest również wymagany na podstawie art. 7 ust. 2 ustawy
o odpadach, zgodnie z którym posiadacz odpadów jest obowiązany w pierwszej kolejności do
poddania ich odzyskowi. W związku z powyższym w kalkulacji ceny usługi uwzględniono koszt
przyjęcia tony odpadów do odzysku w Zakładzie Utylizacji Odpadów Komunalnych przy
ul. Kampinoskiej. Proces ten umożliwia odzysk odpadu w procencie, na który zezwala
charakterystyka odpadu, przy jednoczesnym zmniejszeniu kosztów transportu, a przede
wszystkim pozwala na znaczne zmniejszenie kosztów wynikających z obowiązku
odprowadzania opłat za korzystanie ze środowiska, tzw. opłaty marszałkowskiej. Zatem od
każdego odebranego od Zamawiającego 1 Mg odpadów o kodzie 20 03 01, 20 03 07, 20 02 01
MPO Warszawa nie odprowadza opłaty w wysokości 107,85 zł, lecz opłatę w wysokości 21,75
od 1 Mg balastu, który powstaje w procesie poddania odpadu odzyskowi, czyli od każdego
odebranego od Zamawiającego 1 Mg odpadu i przekazania do odzysku, odprowadzi nie 107,87
zł, lecz poniżej 16,00 zł opłaty marszałkowskiej. Zatem zastosowana przez Przystępującego
metoda świadczenia usług jest odmienna od aktualnie stosowanej przez Odwołującego, zgodnie
z którą jednym z czterech głównych kosztów związanych z realizacją usługi jest koszt utylizacji
odpadów na składowisku w wysokości 234,85 czy 251 zł.
Odwołujący porównując przeprowadzone zamówienia przez tego samego Zamawiającego na
lata 2009-2011 z niniejszym postępowaniem wskazuje na znaczne zwiększenie zakresu
przedmiotowego obecnego postępowania, co nie jest poprawne. Faktycznie przedmiot
postępowania został zwiększony o odbiór odpadów segregowanych z zabudowy wielorodzinnej,
z ok. 43 kompletów 3-pojemnikowych. Tymczasem największy procent odbieranych odpadów to
niesegregowane odpady komunalne, zatem nastąpiło tylko nieznaczne zwiększenie przedmiotu
zamówienia i to o odpad, który w znacznej części przekazany będzie do recyklera za
odpłatnością, nie zaś przekazany całościowo do utylizacji na składowisku. Odwołujący założył,
że cały wskazany w ofercie sprzęt, jakiego wymaga Zamawiający, zostanie jednocześnie
zaangażowany i w oparciu o to założenie przeprowadził kalkulację kosztów oferty. Natomiast
z wielu lat świadczenia usług przez Przystępującego wynika, że nie występuje sytuacja, w której
w tym samym czasie wymagane byłoby zaangażowanie całego sprzętu. Podobnie
niewiarygodne są oszacowane przez Odwołującego koszty transportu odpadów. MPO
Warszawa posiada bazę zlokalizowaną w Warszawie przy ul. Kopijników, a więc w odległości
niewiele ponad 10 km od miejsca realizacji zamówienia, ponadto większość odpadów zostanie
ostatecznie zagospodarowana w instalacji Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ZUOK
przy ul. Kampinoskiej, oddalonej od miejsca świadczenia usługi niewiele ponad 20 km, co
pozwoli na znaczne ograniczenie kosztów transportu w porównaniu do kosztów oferty
Odwołującego przekazującego odpady na składowisko oddalone o ok. 30 km od Legionowa.
Poza tym sam Odwołujący świadczy usługi za niższe ceny od ceny zaoferowanej przez MPO
Warszawa w niniejszym postępowaniu, np. w Gminie Pszczyna czy spółdzielnie mieszkaniowe
na terenie Warszawy.
Rażąco niska cena jest ceną nierealistyczną, poniżej rzeczywistych kosztów wykonania, co
w ocenie Przystępującego nie ma miejsca w odniesieniu do zaoferowanej przez niego ceny.
Zaoferowana usługa jest usługą rentowną dla Przystępującego ze względu na przyjęte metody
jej wykonania oraz uwarunkowania zewnętrzne. Cena Przystępującego za odbiór 1 Mg odpadów
od mieszkańców Legionowa to ok. 270 zł/Mg. MPO Warszawa nie składałoby oferty, która
mogłaby pogorszyć jej sytuację finansową lub doprowadzić do utraty płynności finansowej, gdyż
byłoby to sprzeczne z jego podstawowym interesem gospodarczym. Cena oferty została
skalkulowana w oparciu o zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia, posiadane ponad
80-letnie doświadczenie na rynku usług komunalnych oraz prawie roczne obserwacje usługi
świadczonej przez Odwołującego dla mieszkańców Legionowa. Roczna ilość odpadów
odbieranych od mieszkańców Gminy Legionowo stanowi zaledwie 6% wzrostu wolumenu
odpadów odbieranych przez MPO Warszawa i nie jest to wartość, która powodowałaby chęć do
uzyskania przez MPO krótkotrwałych korzyści.
Sprawozdanie Zarządu Spółki z 2009 r. nie ma znaczenia dla świadczenia usługi przez MPO
Warszawa. W 2010 r. nastąpiła zmiana zarządu spółki, co spowodowało zmianę jakości
zarządzania dostosowując ją do realiów panujących na rynku usług komunalnych oraz
najnowszych trendów w światowym zagospodarowywaniu odpadów, nastąpiła także rezygnacja
z dodatkowych świadczeń dla pracowników – nagród jubileuszowych itp.
Przystępujący przedstawił także własną kalkulację kosztów świadczenia przedmiotowej usługi.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania, a także na
podstawie oświadczeń złożonych w pismach oraz podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła,
co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba stwierdziła
także, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art.
180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ze względu na to, że z pism Stron i Przystępującego wynika, iż znane są im występujące
w orzecznictwie i piśmiennictwie poglądy i definicje dotyczące ceny rażąco niskiej, Izba nie
będzie ich powtarzała. Argumentację Stron podsumuje jedynie stwierdzeniem, że wysokość
szacunkowej wartości zamówienia (bez wartości zamówień uzupełniających), środków, które
zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, czy ceny innych ofert są
pewnymi wskazówkami pozwalającymi na wstępną ocenę, czy zachodzą przesłanki do
przypuszczeń, że cena oferty może być ceną rażąco niską. Jednak dla ostatecznego
stwierdzenia lub zaprzeczenia temu faktowi znaczenie ma kalkulacja ceny badanej oferty –
wynika to wyraźnie z opisu procedury wyjaśnień zawartej w art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przy tym nie ma znaczenia, czy cena jest ceną ryczałtową, czy kosztorysową
lub fakt, że przy innych kontraktach przedsiębiorca odnotowuje znaczące zyski, gdyż istotna
jest cena danej oferty w stosunku do danego przedmiotu zamówienia. Na marginesie należy
też zauważyć, że nawet jeśli głównym celem działania spółki komunalnej nie jest osiąganie
zysku, nie oznacza to, że powinna ona działać ze stratą w stosunku do innej gminy niż ta,
która ją utworzyła.
Po zapoznaniu się z argumentacją Stron i Przystępującego oraz przedstawionymi przez nich
danymi Izba stwierdziła, że sporządzona przez Odwołującego kalkulacja własna, jak również
obliczenie kosztów wykonane w przedstawionej przez niego ekspertyzie, są przekonujące
przy założeniu poprawności przyjętych przez niego danych wyjściowych, wśród których
głównym założeniem kosztotwórczym było, że Przystępujący będzie wywoził
niesegregowane odpady komunalne na składowisko, w związku z czym będzie ponosił tzw.
opłatę marszałkowską w wysokości 107,87 zł za tonę. Przystępujący jednak wskazał, że
odpady te zamierza poddać odzyskowi, co spowoduje, że nie będzie musiał odprowadzać
ww. opłaty w tej wysokości, lecz mniejszą o ok. 85%, na dowód czego przedstawił stosowne
decyzje administracyjne zezwalające na odzysk odpadów. Odwołujący, oprócz stwierdzenia,
że nie daje wiary owym zapewnieniom Przystępującego, nie był w stanie wskazać na
poparcie swojego stanowiska żadnych dowodów ani konkretnych argumentów. Tym samym
powyższy zarzut nie potwierdził się.
W odniesieniu do zarzutu, że Zamawiający zaniechał żądania od Przystępującego
wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba
stwierdziła, że rozpatrywanie tego zarzutu obecnie jest bezprzedmiotowe, gdyż nie ma
wpływu na wynik postępowania, a przy tym odpowiednik owej procedury miał miejsce
podczas rozprawy – wykonawca, u którego kwestionowany był poziom ceny oferty, miał
sposobność wykazać, że cena jego oferty nie zawiera znamion ceny rażąco niskiej. Tym
samym, w szczególności wobec stwierdzenia powyższego przez Izbę, nie ma potrzeby
nakazywania Zamawiającemu wzywania wykonawcy do ponownego udzielania tych
wyjaśnień.
Nie potwierdził się również zarzut niewykazania przez MPO Warszawa wymaganego
doświadczenia w realizacji usługi odbioru odpadów komunalnych wykonanej na rzecz właścicieli
nieruchomości w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy o łącznej masie 12.000 Mg ze
względu na to, że usługa świadczona w wyniku zawarcia umowy z Robotniczą Spółdzielnią
Mieszkaniową „Praga” nie spełnia ww. wymogu, ponieważ owa spółdzielnia może nie być
właścicielem nieruchomości, gdyż na rzecz członków spółdzielni mogło zostać ustanowione prawo
odrębnej własności lokalu, a spółdzielnia może jedynie zarządzać nieruchomością na cudzy
rachunek.
Przede wszystkim należy zauważyć, że Odwołujący swój zarzut oparł jedynie na powyżej
przytoczonym hipotetycznym stwierdzeniu, nie potwierdzając w żaden sposób, że taka sytuacja
rzeczywiście ma miejsce. Poza tym z powszechnie dostępnych informacji zawartych na stronie
internetowej RSM „Praga” wynika, że spółdzielnia ta istnieje ponad 40 lat i posiada wiele budynków
wybudowanych od lat 60-tych do lat obecnych, tym samym trudno zakładać, że struktura
właścicielska tych budynków jest inna niż w innych tego typu spółdzielniach mieszkaniowych, czyli
oprócz lokali o odrębnej własności istnieje wiele mieszkań tzw. lokatorskich czy własnościowych,
a więc spółdzielnia prawdopodobnie pozostaje właścicielem lub współwłaścielem większości
budynków. Poza tym badając takie okoliczności należałoby także stwierdzić, w jaki sposób struktura
ta rozkłada się pomiędzy poszczególne należące do spółdzielni budynki i jaki jest ilościowy podział
odpadów obieranych z budynków i mieszkań w zależności od rodzaju prawa do lokalu
przysługującego zamieszkującym je osobom.
Z brzmienia warunku wynika także, że podmiotem, który zawarł umowę dotyczącą wykonania usługi
odbioru odpadów, nie musi być właściciel nieruchomości, lecz sama usługa ma być wykonywana „na
rzecz” właścicieli nieruchomości.
Poza tym Izba podziela argumentację Zamawiającego, że w niniejszym przypadku należy raczej
zastosować definicję „właściciela nieruchomości” zawartą w art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 13
września 1996. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, która obejmuje także współwłaścicieli,
użytkowników wieczystych, jednostki organizacyjne i osoby posiadające nieruchomości w zarządzie lub
użytkowaniu i inne podmioty władające nieruchomością, a więc znacznie szerszą niż pojęcie własności
w rozumieniu prawa cywilnego. Tym bardziej, że sprawdzenie, czy dane odpady wytwarza właściciel
nieruchomości (w rozumieniu prawa cywilnego), czy też np. najemca albo osoba, której właściciel
pozwala z lokalu korzystać nieodpłatnie, byłoby niewykonalne. Zresztą sama Gmina Legionowo również
zawiera i w 2009 r. zawarła umowę dotyczącą w dużej mierze odbierania odpadów z nieruchomości nie
będących własnością komunalną.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2
i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………