Sygn. akt: KIO 909/11
WYROK
z dnia 13 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. INSTALBUD-RZESZÓW Sp. z o.o.
(pełnomocnik), 2. Leopold Stanisław Lecki, Bogdan Grzebyk prowadzący działalność
gospodarcza w formie spółki cywilnej pod firmą Firma Omega S.C. S. Lecki, B.
Grzebyk, adres dla pełnomocnika: ul. Boya-śeleńskiego 6A, 35-105 Rzeszów
w postępowaniu prowadzonym przez Towarzystwo Budownictwa Społecznego
w Boguchwale Sp. z o.o., ul. Kolejowa 15A, 36-040 Boguchwała
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Towarzystwo Budownictwa Społecznego
w Boguchwale Sp. z o.o., ul. Kolejowa 15A, 36-040 Boguchwała i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. INSTALBUD-RZESZÓW
Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. Leopold Stanisław Lecki, Bogdan Grzebyk
prowadzący działalność gospodarcza w formie spółki cywilnej pod firmą
Firma Omega S.C. S. Lecki, B. Grzebyk, adres dla pełnomocnika: ul. Boya-
śeleńskiego 6A, 35-105 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Towarzystwa Budownictwa Społecznego w Boguchwale Sp. z o.o.,
ul. Kolejowa 15A, 36-040 Boguchwała na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. INSTALBUD-RZESZÓW Sp. z
o.o. (pełnomocnik), 2. Leopold Stanisław Lecki, Bogdan Grzebyk prowadzący
działalność gospodarcza w formie spółki cywilnej pod firmą Firma Omega S.C.
S. Lecki, B. Grzebyk, adres dla pełnomocnika: ul. Boya-śeleńskiego 6A, 35-105
Rzeszów kwotę 12 859 zł 74 gr (słownie: dwanaście tysięcy osiemset pięćdziesiąt
dziewięć złotych, siedemdziesiąt cztery grosze) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Sygn. akt: KIO 909/11
U z a s a d n i e n i e
W dniu 29 kwietnia 2011 r. Wykonawca – Instalbud-Rzeszów Sp. z o.o. w Rzeszowie oraz
Leopold Stanisław Lecki i Bogdan Grzebyk działający pod firmą Firma Omega s.c. S.Lecki
B.Grzebyk w postępowaniu prowadzonym przez Towarzystwo Budownictwa Społecznego w
Boguchwale w trybie przetargu ograniczonego na zaprojektowanie i wykonanie dwóch
budynków mieszkalnych wielorodzinnych w ramach zadania inwestycyjnego pt. Budowa
centrum handlowo usługowego i mieszkalnictwa w Boguchwale przy ul. Przemysłowej na
działce 977/90 wraz z niezbędnymi urządzeniami i zjazdem z drogi publicznej oraz tablic
reklamowych – złożył odwołanie na czynności Zamawiającego polegające na odrzuceniu
jego oferty, wybór oferty najkorzystniejszej oraz unieważnieniu postępowania. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz art. 93 ust. 3 pkt 2
ustawy Pzp poprzez ich zastosowanie i wniósł o nakazanie Zamawiającemu: uchylenia
czynności unieważnienia postępowania, unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz nakazanie dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej z udziałem oferty odwołującego.
Odwołujący nie zgadza się z decyzją Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, tj. ze względu na błędy w obliczeniu ceny, które – w ocenie
Zamawiającego – polegały na zastosowaniu nieprawidłowej stawki podatku VAT.
Uzasadniając swoje stanowisko odwołujący powołał orzecznictwo KIO, które całkowicie
podziela. Stwierdził, że zamawiający nie ma podstaw prawnych aby ingerować w stawkę
podatku VAT zastosowaną przez wykonawcę, bowiem tylko wykonawca odpowiada za
prawidłowe zastosowanie tej stawki. Odwołujący zauważył przy tym, że zamawiający nie
sprecyzował wysokości stawki podatku w zamówieniu. Stwierdził że zamawiający nie może
określać, jaka stawka jest właściwa, a nawet nie może w tym zakresie uzyskać wiążącej
interpretacji organów podatkowych, gdyż nie będzie w takim stanie faktycznym podatnikiem
tego podatku, stąd uznanie zastosowania błędnej stawki podatku VAT (nawet jeżeli miało to
miejsce) stanowi błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Wskazał na wyroki Izby m.in.
sygn. akt 92/11, 987/09, 1053/10, 1287/10, 260/10 i in. i stwierdził, że rozszerzona
wykładnia przepisu dokonana przez zamawiającego jest nieuzasadniona prawnie i
faktycznie oraz niezgodna z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Konsekwencją odrzucenia oferty odwołującego było unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4, natomiast odwołujący zauważa, że cena jego
oferty nie przekracza możliwości finansowych zamawiającego.
Ponadto, niezależnie od wadliwości uznania zastosowania niewłaściwej stawki VAT
za błąd w obliczeniu ceny odwołujący podniósł, że w świetle prawa podatkowego ustalona
przez niego stawka podatku jest właściwa, co potwierdzają wyniki przeprowadzonej u niego
kontroli finansowej.
Wskazał, że od 1.01.2011 r. stan prawny zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy o VAT przedstawia
się następująco:
1/ jeżeli metraż jednego mieszkania w budynku wielomieszkaniowym wynosi do 150 m2, a w
budyniu nie ma garaży ani lokali usługowo-handlowych i wykonawca realizuje całość
inwestycji w ramach jednej umowy (od fundamentów po kominy), ma prawo zastosować do
całości wykonywanych robot stawkę 8%. Przy budowie domku jednorodzinne analogicznie, z
tym, że metraż nie może być większy niż 300 m2;
2/ jeżeli w budynku występują oprócz mieszkań do 150 m2 również garaże i lokale inne
należy zastosować do obliczenia stawki VAT zapis pkt 12b i 12c z ustawy o VAT i
wyodrębnić do podstawy opodatkowania powierzchnię odpowiadającą udziałowi powierzchni
użytkowej mieszkaniowej do całkowitej powierzchni użytkowej obiektu;
3/ w obu przypadkach na roboty zewnętrzne tj. poza obrębem budynku przy takich
budynkach np. chodniki, wodociągi, kanalizacja, mała architektura, parkingi, ma
zastosowane stawka podatku VAT w wysokości 23%.
Odwołujący stwierdził, że w złożonej ofercie do wyliczenia ceny ofertowej brutto została
ustalona tzw. struktura jako stosunek powierzchni użytkowej mieszkań do całkowitej
powierzchni budynku, zatem zastosował prawidłowo prawo podatkowe i ustalił właściwą
stawkę podatku VAT.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy tj. jako
zawierającą błędy w obliczeniu ceny. Stwierdził, ze w pkt VI.1.1. siwz wskazał, iż forma
wynagrodzenia za przedmiot zamówienia to wynagrodzenie ryczałtowe ustalone w drodze
przetargu plus obowiązujący podatek od towarów i usług. Zastrzegł wyraźnie, że podatek od
towarów i usług będzie naliczany zgodnie z obowiązującymi przepisami. Stwierdził, że oferta
wykonawcy zawiera nieprawidłowe stawki podatku, a przyjęcie niewłaściwej stawki podatku
tego podatku jest błędem co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego (prawnego) i
odnosi się do ceny rozumianej zgodnie z art. 2 pkt 1 ustawy jako ceny za całości
świadczenia. Ponieważ cena uwzględnia podatek VAT, dlatego określenie odpowiednie
stawki podatku ma bezpośrednie przełożenie na obliczenie prawidłowej wysokości ceny.
Stwierdził, że jest zobowiązany do sprawdzenia prawidłowości zastosowanej przez
wykonawców stawki podatku VAT, a stwierdzenie, iż określona została nieprawidłowa
stawka podatku stanowi istotny błąd wykonawcy co do ustalenia stanu faktycznego i
prawnego mającego wpływ na treść oferty powodując, w świetle art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy,
konieczność odrzucenia oferty.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania stwierdzając, że w wyniku analizy treści oferty w
załączniku nr 1 zawierającym zestawienie kosztów dla poszczególnych elementów prac
ustalił, że wykonawca zastosował w niektórych częściach 13% stawkę podatku od towarów i
usług, zamiast 23% lub 8% w zależności o rodzaju prac. Stwierdził, że przy realizacji robót
budowlanych polegających na budowie obiektów budowlanych zaliczonych do budownictwa
mieszkaniowego objętego społecznym programem mieszkaniowym ma zastosowanie stawka
podatku wynosząca 8%.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
tym w szczególności postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść
oferty złożonej przez odwołującego oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione
na rozprawie, Izba zważyła, co następuje.
Ustalono, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
prawo zamówień publicznych, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania oferta
odwołującego może zostać uznana za najkorzystniejszą zważywszy na zaoferowaną cenę
stanowiącą kryterium oceny ofert.
W rozpoznawanej sprawie niesporne jest, że zgodnie z postanowieniami pkt VI.1
siwz zamawiający ustalił wynagrodzenie za przedmiot zamówienia jako wynagrodzenie
ryczałtowe, a wynagrodzenie ryczałtowe ustalone w drodze przetargu jest niezmienne do
czasu zakończenia realizacji zadania i jego odbioru. Wskazano ponadto, że podatek od
towarów i usług będzie naliczany zgodnie z obowiązującymi przepisami. W formularzu
zawierającym zestawienie wysokości wynagrodzenia ryczałtowego na poszczególne zakresy
robót przewidziano wskazanie wartości robót w podziale na elementy robót, a w obrębie
poszczególnych elementów wskazanie ceny jednostkowej netto, wartości netto (zł), podatku
VAT (zł) i wartości brutto (zł). Z powyższego wynika, że wymagane było podanie ceny brutto
za wykonanie przedmiotu zamówienia, wartości podatku VAT oraz cen netto i wartości
podatku wyrażonej w zł dla poszczególnych elementów. Należy zatem zauważyć, że ani dla
ceny oferty ani dla żadnego elementu nie postawiono wymogu określenia stawki procentowej
podatku od towarów i usług.
Odwołujący się wykonawca złożył ofertę uwzględniającą wymogi wskazane w opisie
sposobu obliczenia ceny w formularzu ofertowym i zestawieniu wysokości wynagrodzenia.
Biorąc pod uwagę, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie dwóch
budynków mieszkalnych wielorodzinnych w ramach zadania inwestycyjnego pt. Budowa
centrum handlowo usługowego i mieszkalnictwa w Boguchwale przy ul. Przemysłowej na
działce 977/90 wraz z niezbędnymi urządzeniami i zjazdem z drogi publicznej oraz tablic
reklamowych należy stwierdzić, że przedmiot ten obejmuje swoim zakresem budowę
obiektów zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym
zdefiniowanym w art. 41 ust. 12a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i
usług dodanym ustawą z dnia 19.09.2007 r. (Dz.U. Nr 192, poz. 1382), która weszła w życie
1.01.2008 r. Konsekwencją powyższego jest stosowanie w zakresie budowy takich obiektów
obniżonej stawki podatku od towarów i usług ustalonej, począwszy od dnia 1.01.2011 r., w
wysokości 8%. Jednocześnie tak ustalony przedmiot zamówienia obejmuje również prace,
dla których przy kalkulacji ceny należy uwzględnić podstawową stawkę podatku tj. w
wysokości 23%. W tym kontekście uzasadnione są zapisy siwz, wg których zamawiający nie
oczekuje przedstawienia jednolitej stawki podatku VAT wyrażonej stawką procentową. Skład
orzekający zauważa przy tym, że wobec ustalenia, na podstawie Programu funkcjonalno-
użytkowego oraz oświadczenia zamawiającego, że projektowane budynki mieszkaniowe nie
przekroczą limitów powierzchni użytkowej ustalonej dla lokali mieszkalnych na poziomie 150
m2 , nie ma zastosowania art. 41 ust. 12c ustawy o podatku od towarów i usług wskazujący
na zastosowanie preferencyjnej stawki podatku polegający na jej uwzględnieniu poprzez
zastosowanie proporcji udziału powierzchni użytkowej zakwalifikowanej do budownictwa
objętego społecznym programem mieszkaniowym w całkowitej powierzchni użytkowej.
Okoliczność ta nie zmienia jednak ustalenia o mających zastosowanie, w zależności od
rodzaju prac, różnych stawek podatkowych. Fakt rzeczywistego zastosowania tych stawek
nie jest przy tym kwestionowany, a ewentualne twierdzenie o zastosowaniu stawki nie
przewidzianej przepisami tj. na poziomie ok. 13% wynikające z czynności arytmetycznej
opartej na porównaniu wartości brutto i netto nie miałoby żadnego znaczenia, skoro w cenie
uwzględniono kwotę podatku wynikającą w części z zastosowania stawki podstawowej, a w
części – preferencyjnej. Wydaje się przy tym zrozumiałe, jakkolwiek jest to okoliczność nie
podlegająca ocenie Izby, że w toku realizacji robót i dokonywania rozliczeń wykonawca
będący profesjonalnym uczestnikiem obrotu, stosować będzie stawki podatku zgodnie z
ustawą.
Skład orzekający uznał także, że odwołujący uprawdopodobnił przedstawione stanowisko co
do poprawności uwzględnienia w cenie prawidłowej kwoty podatku od towarów i usług
poprzez potwierdzenie przez organ podatkowy możliwości zastosowania dwóch stawek
podatkowych w ramach określonego rodzaju prac przy uznaniu ich jako objętych w
częściach różnymi stawkami VAT.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że stanowisko zamawiającego, iż cena oferty
złożonej przez odwołującego zawiera błąd w obliczeniu skutkujący odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6, nie zostało potwierdzone.
W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych uwzględniając jako
uzasadniony koszt odwołującego poniesiony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
stosownie do postanowień § 3 pkt 2 b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………….
……………………….
……………………….