KIO 937/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1024/08 KIO 937/11po
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 937/11
WYROK
z dnia 16 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2011 r. przez Biuro Studiów i Projektów
Energetycznych "Energoprojekt-Warszawa" S.A., 00-950 Warszawa, ul. Krucza 6/14 w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Elektrownia Wiatrowa Resko Sp. z
o.o., 84-250 Gniewino, Czymanowo.
przy udziale wykonawcy Elektrobud-Kraków sp. z o.o., 31-262 Kraków, ul. Pękowicka 77
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
937/11po stronie odwołującego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Biuro Studiów i Projektów Energetycznych
"Energoprojekt-Warszawa" S.A., 00-950 Warszawa, ul. Krucza 6/14 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Biuro Studiów i
Projektów Energetycznych "Energoprojekt-Warszawa" S.A., 00-950 Warszawa,
ul. Krucza 6/14 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Wykonawcy Biuro Studiów i Projektów Energetycznych
„Energoprojekt-Warszawa" S.A., 00-950 Warszawa ul. Krucza 6/14 na rzecz
Elektrowni Wiatrowej Resko Sp. z o.o., 84-250 Gniewino, Czymanowo kwotę 3
600 zł 00gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego przed KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 937/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Elektrownia Wiatrowa Resko sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na „zaprojektowanie i wykonanie
farmy wiatrowej RESKO Etap I w formule „pod klucz""
Odwołujący - Wykonawca Biuro Studiów i Projektów Energetycznych Energoprojekt-
Warszawa S.A. (zwany dalej „Odwołującym") wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 3 w zw. z art. 29 ust.1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści ogłoszenia poprzez
dopuszczenie zaoferowania takiej ilości wież wiatrowych o mocy w przedziale 1,5 - 3,5 MW
aby zapewnić łączną moc wyjściową 10,5 MW.
Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w następujący sposób: „Przedmiotem
zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie farmy wiatrowej RESKO Etap I w formule „pod
klucz" wraz z wyprowadzeniem mocy (linie kablowe SN) i stacją SN/11 OkV w GPZ Resko
oraz inną niezbędną infrastrukturą. Farma obejmuje 7 sztuk turbozespołów o mocy
jednostkowej nie mniejszej niż 1.5MW każdy, zainstalowanych na wieżach nie niższych niż
90 metrów nad poziomem terenu, przy czym łączna moc wyjściowa projektowanej farmy
wiatrowej nie może przekroczyć 10,5 MW (Zamawiający dopuszcza zainstalowanie
turbozespołów o mocy jednostkowej nie mniejszej niż 1,5 MW i nie większej niż 3,5 MW pod
warunkiem ograniczenia całkowitej mocy wyjściowej farmy wiatrowej do 10,5 MW).”
Odwołujący zauważył, iż poprzez ścisłe określenie ilości turbozespołów (tj. 7) oraz
jednoczesne ograniczenie całkowitej mocy wyjściowej farmy wiatrowej (do 10,5 MW)
Zamawiający nie tylko preferuje, ale wyłącznie dopuszcza wykonawcę oferującego turbiny o
mocy 1,5 MW. Zatem wbrew zapisowi opisu przedmiotu zamówienia (o możliwości
zaoferowania mocy dla pojedynczego turbozespołu na poziomie 1,5 - 3,5 MW), Wykonawcy
nie mogą zaoferować choćby jednego w całym zestawie turbozespołu o mocy
przekraczającego 1,5 MW, gdyż przy ścisłym określeniu ilości turbozespołów (7),
doprowadziłoby to do przekroczenia ściśle określonych warunków w zakresie ograniczenie
całkowitej mocy wyjściowej farmy wiatrowej (do 10,5 MW). W ocenie Odwołującego takie
opisanie warunków eliminuje wszystkich wykonawców, którzy oferują turbozespoły
przekraczające moc jednostkową 1,5 MW. Zamawiający dopuszcza do udziału w
przedmiotowym postępowaniu wyłącznie dostawców siedmiu turbin o mocy równej 1,5 MW.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż Zamawiający mógłby dopuścić zaoferowanie przez
Wykonawców 3 turbozespołów o mocy 3,5 MW każdy, co pozwoliłoby na równoczesne
spełnienie warunku całkowitej mocy wyjściowej farmy wiatrowej określonej na 10,5 MW.
Odwołujący podkreślił, iż miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego dopuszcza
zainstalowanie wież o mocy do 3,5 MW, zatem, w jego ocenie nie zachodzą żadne
obiektywne przesłanki ograniczające moc pojedynczego turbozespołu do mocy równej 1,5
MW oraz bezwzględne wymaganie zainstalowania 7 (siedmiu) turbozespołów.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnioskując o oddalenie w całości zarzutów
podniesionych przez Odwołującego. Zwrócił uwagę, iż zgodnie z warunkami - Decyzji
Burmistrza Reska o środowiskowych uwarunkowaniach, dotyczącymi zgody na realizację
przedsięwzięcia inwestycyjnego polegającego na budowie Farmy Elektrowni Wiatrowych na
działkach nr 154, 259/9, 259/10, 259/11, 260, 269/1, 264 i 271/4 zlokalizowanych w obrębie
Ługownia w Gminie Resko (Decyzji Środowiskowej) - „planowane przedsięwzięcie będzie
polegać na budowie farmy wiatrowej (FW) składającej się z 7 elektrowni o mocy nominalnej do
3,5 MW wraz z infrastrukturą towarzyszącą (...)". Zamawiający podkreślił, iż w świetle
powyższego, dopuszczenie w warunkach zamówienia zainstalowania na obszarze farmy
wiatrowej RESKO liczby turbozespołów innej niż określonej w Decyzji Środowiskowej,
uniemożliwiłoby uzyskanie prawomocnego Pozwolenia na Budowę dla realizacji
przedmiotowego przedsięwzięcia inwestycyjnego lub stanowiłoby istotną przesłankę
wstrzymania przekazania farmy wiatrowej do eksploatacji.
Zamawiający podniósł, że każda zmiana liczebności turbozespołów skutkowałaby
koniecznością uzyskania nowej dokumentacji, narażając Zamawiającego na poniesienie
dodatkowych kosztów oraz znaczne wydłużenie terminu przekazania inwestycji do eksploatacji i
tym samym wymierne straty finansowe wpływające niekorzystnie na rentowność projektu.
Ponadto, uzyskanie nowej Decyzji Środowiskowej, uwzględniającej inny niż zdefiniowany przez
Zamawiającego układ przestrzenny farmy wiatrowej, uniemożliwi dotrzymanie terminu realizacji
przedsięwzięcia w czasie 15 miesięcy od udzielenia zamówienia, z uwagi na konieczność
opracowania nowego raportu środowiskowego uwzględniającego nowy układ przestrzenny
farmy, poprzedzonego co najmniej 12 miesięcznymi obserwacjami ekofizograficznymi,
ornitologicznymi i chiropterologicznymi oraz analizą akustyczną.
Zamawiający przyznał, iż w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego dla
lokalizacji farmy wiatrowej RESKO Etap I dopuszczalne jest zainstalowanie „do 7 wież
elektrowni wiatrowych o mocy do 3,5 MW i o łącznej mocy do 24,5 MW' (Uchwała NR XI/53/07
Rady Miasta w Resku z dnia 31 lipca 2007r. Dzienniku Urzędowym Województwa
Zachodniopomorskiego Nr 94 poz. 1629). Jednak Zamawiający powołał się na warunki
wymienionej powyżej Decyzji Środowiskowej, które ograniczają Zamawiającego do "(...)
budowy farmy wiatrowej (FW) składającej się z 7 elektrowni o mocy nominalnej do 3,5 MW wraz
z infrastrukturą towarzyszącą (...)".
Zamawiający wyjaśnił także, iż warunki zawarte w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie
mocy i liczby przewidzianych do zainstalowania turbozespołów wynikają również z ograniczenia
całkowitej mocy wyjściowej przedmiotowej farmy wiatrowej do 10,5 MW. Taka moc wyjściowa
została określona w warunkach przyłączenia farmy wiatrowej do sieci elektroenergetycznej
określonych przez ENEA Operator Sp. z o.o. Oddział Dystrybucji Szczecin nr RR5/119/2007 z
dnia 10.10.2007 r.
W ocenie Zamawiającego, zainstalowanie mniejszej liczby turbozespołów niż maksymalna ich
ilość zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie decyzjami administracyjnymi przy
jednoczesnym wzroście mocy jednostkowej turbozespołu, może spowodować nieosiągnięcie w
przyszłości zakładanego poziomu produktywności farmy wiatrowej. Wielkość i
prawdopodobieństwo zostały określone dla ściśle zdefiniowanego i najbardziej efektywnego w
zakresie produktywności micrositing-u farmy wiatrowej uwzględniającego szereg specyficznych
czynników lokalizacyjnych t.j.: warunki wietrzne, konieczne odległości od budynków
przeznaczonych na pobyt ludzi, możliwość przyłączenia farmy do sieci, występowanie
stanowisk archeologicznych i obszarów o walorach zabytkowych oraz uzdrowiskowych, zapisy
miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i studium uwarunkowań i kierunków
zagospodarowania przestrzennego, możliwość posadowienia siłowni wiatrowych jako
przeszkód lotniczych, możliwość dojazdu do terenu projektowanej farmy, z uwzględnieniem
transportu siłowni.
Zamawiający stoi na stanowisku, iż nie jest prawdą, że do udziału w przedmiotowym
postępowaniu dopuszczone są wyłącznie dostawcy turbin o mocy równej 1,5 MW, gdyż
Zamawiający dopuścił zainstalowanie turbozespołów o mocy jednostkowej nie mniejszej niż 1,5
MW i nie większej niż 3,5 MW pod warunkiem ograniczenia całkowitej mocy wyjściowej farmy
wiatrowej do 10,5 MW.
Zamawiający podkreślił, iż obecnie na rynku dostępnych jest wielu dostawców turbozespołów
spełniających kryteria udziału w postępowaniu, przy czym turbinami o mocy zbliżonej do 1,5
MW dysponuje co najmniej pięciu czołowych dostawców na rynku tj. Acciona, GE Energy,
Vensys , Alstom i Nordex.
W niniejszej sprawie przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosił Wykonawca Elektrobud-
Kraków sp. z o.o.
Po ustaleniu na posiedzeniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali
dotychczasowe stanowiska.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania.
Jak wykazał Zamawiający w toku postępowania, zapisy ogłoszenia o zamówieniu dotyczące
ilości oraz mocy turbin determinowane były uzyskaną przez Zamawiającego Decyzją
Burmistrza Reska z dnia 6 kwietnia 2010 roku o środowiskowych uwarunkowaniach zgody
na realizację przedsięwzięcia zamiaru budowy farm wiatrowych oraz umową o przyłączenie
nr RR5/119/2007, zawartą w dniu 9 października 2010 r. przez Acciona Energy Poland sp. z
o.o. Przedmiotowa umowa dotyczyła przyłączenia instalacji elektrycznej farmy wiatrowej
Resko do sieci elektroenergetycznej należącej do ENEA Operator sp. z o.o. Budowa farmy
wiatrowej Resko objęta jest niniejszym postępowaniem. Z treści umowy o przyłączenie
zawartej z ENEA Operator sp. z o.o. wynika, że maksymalna moc przyłączeniowa farmy
wiatrowej Resko dla etapu I wynosi 10,5 MW. Z Decyzji Burmistrza Reska wynika, że
Decyzja ta została wydana dla 7 elektrowni o mocy do 3,5 MW każda. Z powyższych
okoliczności wynika, że warunki określone w umowie o przyłączenie oraz Decyzji Burmistrza
RESKA mogliby spełnić wykonawcy, którzy zaoferują turbiny o mocy 1,5 MW. Ponieważ nie
są to wymagania ustalone wyłącznie przez Zamawiającego, a wynikające z dokumentów
administracyjnych (powyżej wskazanych) uznać należy, iż treść ogłoszenia w zakresie
wymogów technicznych znajduje obiektywne uzasadnienie. W świetle przedstawionych
dokumentów brak jest podstaw do przyjęcia, iż Zamawiający jednostronnie określił ilość i
parametry techniczne turbin. Zarówno ilość jak i moc turbin wynika z dokumentów
sporządzonych przez podmioty trzecie, a Zamawiający zobowiązany jest zastosować się do
ich treści.
Z treści oświadczeń złożonych przez Zamawiającego (a oświadczenia te potwierdził
Odwołujący) wynika, że istnieją na rynku polskim co najmniej dwaj producenci turbin o
parametrach odpowiadających wymogom Zamawiającego. Co więcej, istnieją jeszcze
podmioty, które oferują turbiny o parametrach o mocy zbliżonej do 1,5MW (która to moc
została uwzględniona w treści wymagań technicznych).
Skoro tak jest, nie może być mowy o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, gdyż możliwe
jest zaoferowanie Zamawiającemu turbin przez tych producentów, a więc konkurencyjność
zostanie zachowana. Zamawiający uzasadnił ilość elektrowni, jakie miałyby zostać
zbudowane także okolicznością, iż awaria jednej turbiny o mniejszej mocy generuje mniej
strat niż awaria jednej turbiny o większej mocy.
Co więcej, Zamawiający dopuścił zaoferowanie turbin o mocy wyższej niż 1,5 MW, nie
przekraczającej jednak 3,5MW. Warunkiem zaoferowania turbiny o wyższej mocy byłoby
ograniczenie jej mocy do 1,5 MW. Odwołujący nie zaprzeczył, że ograniczenie takie jest
technicznie możliwe.
Izba podziela stanowisko wyrażane w dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, iż Zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia w sposób
odpowiadający jego wymaganiom. Okoliczność, że nie wszyscy wykonawcy dysponują
produktem spełniającym wymagania Zamawiającego opisane w SIWZ i mogą go zaoferować
oraz że wymagania techniczne są trudne do spełnienia przez niektórych wykonawców nie
oznacza, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób
utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji (KIO/UZP 1024/08).
Odwołujący podnosi, że zastosowanie rozwiązania w postaci budowy mniejszej ilości
elektrowni, ale wyposażonych w turbiny o większej mocy byłoby bardziej ekonomicznie
korzystne dla Zamawiającego. Przede wszystkim stwierdzić należy, iż takie stwierdzenie jest
oparte wyłącznie na opinii i oświadczeniu Odwołującego. Zamawiający zwracał uwagę na
fakt, iż przyjęcie przez niego rozwiązania, jakie znalazło się opisie przedmiotu zamówienia w
niniejszym postępowaniu, poprzedzone było długotrwałymi przygotowaniami, w tym
badaniami, uwzględniającymi wiele czynników, a także próbą pozyskania najlepszej
produktywności farmy wiatrowej.
Ponadto podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż budowa trzech elektrowni
wiatrowych w miejsce przewidywanych przez Zamawiającego siedmiu elektrowni byłaby
korzystniejsza ekonomicznie dla Zamawiającego, nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia
zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Do naruszenia tej zasady dochodzi bowiem
w sytuacji stworzenia przez Zamawiającego ograniczeń w zakresie możliwości złożenia
oferty przez wykonawców, które to ograniczenie nie znajduje obiektywnego uzasadnienia
potrzebami Zamawiającego i czynnikami technicznymi. Samo istnienie rozwiązań innych niż
wymagane przez Zamawiającego, nawet jeśli rozwiązania te są ekonomicznie dla
Zamawiającego korzystniejsze, nie oznacza, że Zamawiający formułując treść ogłoszenia o
zamówieniu naruszył zasadę uczciwej konkurencji. Izba ponownie podkreśla, że to
Zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i to
Zamawiający jest uprawniony do określenia przedmiotu zamówienia zgodnie ze swoimi
potrzebami. W niniejszej sprawie dodatkowymi czynnikami obiektywnymi, które wpływały na
opis przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego były: Decyzja Burmistrza Reska oraz
umowa zawarta z ENEA Operator sp. z o.o. Aby uzyskać wymagany przez Zamawiającego
rezultat w postaci wybudowania farmy wiatrowej i podłączenia jej do sieci
elektroenergetycznej, Zamawiający musiał opisać przedmiot zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w tych dokumentach.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………
WYROK
z dnia 16 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2011 r. przez Biuro Studiów i Projektów
Energetycznych "Energoprojekt-Warszawa" S.A., 00-950 Warszawa, ul. Krucza 6/14 w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Elektrownia Wiatrowa Resko Sp. z
o.o., 84-250 Gniewino, Czymanowo.
przy udziale wykonawcy Elektrobud-Kraków sp. z o.o., 31-262 Kraków, ul. Pękowicka 77
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
937/11po stronie odwołującego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Biuro Studiów i Projektów Energetycznych
"Energoprojekt-Warszawa" S.A., 00-950 Warszawa, ul. Krucza 6/14 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Biuro Studiów i
Projektów Energetycznych "Energoprojekt-Warszawa" S.A., 00-950 Warszawa,
ul. Krucza 6/14 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Wykonawcy Biuro Studiów i Projektów Energetycznych
„Energoprojekt-Warszawa" S.A., 00-950 Warszawa ul. Krucza 6/14 na rzecz
Elektrowni Wiatrowej Resko Sp. z o.o., 84-250 Gniewino, Czymanowo kwotę 3
600 zł 00gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego przed KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 937/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Elektrownia Wiatrowa Resko sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na „zaprojektowanie i wykonanie
farmy wiatrowej RESKO Etap I w formule „pod klucz""
Odwołujący - Wykonawca Biuro Studiów i Projektów Energetycznych Energoprojekt-
Warszawa S.A. (zwany dalej „Odwołującym") wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 3 w zw. z art. 29 ust.1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści ogłoszenia poprzez
dopuszczenie zaoferowania takiej ilości wież wiatrowych o mocy w przedziale 1,5 - 3,5 MW
aby zapewnić łączną moc wyjściową 10,5 MW.
Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w następujący sposób: „Przedmiotem
zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie farmy wiatrowej RESKO Etap I w formule „pod
klucz" wraz z wyprowadzeniem mocy (linie kablowe SN) i stacją SN/11 OkV w GPZ Resko
oraz inną niezbędną infrastrukturą. Farma obejmuje 7 sztuk turbozespołów o mocy
jednostkowej nie mniejszej niż 1.5MW każdy, zainstalowanych na wieżach nie niższych niż
90 metrów nad poziomem terenu, przy czym łączna moc wyjściowa projektowanej farmy
wiatrowej nie może przekroczyć 10,5 MW (Zamawiający dopuszcza zainstalowanie
turbozespołów o mocy jednostkowej nie mniejszej niż 1,5 MW i nie większej niż 3,5 MW pod
warunkiem ograniczenia całkowitej mocy wyjściowej farmy wiatrowej do 10,5 MW).”
Odwołujący zauważył, iż poprzez ścisłe określenie ilości turbozespołów (tj. 7) oraz
jednoczesne ograniczenie całkowitej mocy wyjściowej farmy wiatrowej (do 10,5 MW)
Zamawiający nie tylko preferuje, ale wyłącznie dopuszcza wykonawcę oferującego turbiny o
mocy 1,5 MW. Zatem wbrew zapisowi opisu przedmiotu zamówienia (o możliwości
zaoferowania mocy dla pojedynczego turbozespołu na poziomie 1,5 - 3,5 MW), Wykonawcy
nie mogą zaoferować choćby jednego w całym zestawie turbozespołu o mocy
przekraczającego 1,5 MW, gdyż przy ścisłym określeniu ilości turbozespołów (7),
doprowadziłoby to do przekroczenia ściśle określonych warunków w zakresie ograniczenie
całkowitej mocy wyjściowej farmy wiatrowej (do 10,5 MW). W ocenie Odwołującego takie
opisanie warunków eliminuje wszystkich wykonawców, którzy oferują turbozespoły
przekraczające moc jednostkową 1,5 MW. Zamawiający dopuszcza do udziału w
przedmiotowym postępowaniu wyłącznie dostawców siedmiu turbin o mocy równej 1,5 MW.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż Zamawiający mógłby dopuścić zaoferowanie przez
Wykonawców 3 turbozespołów o mocy 3,5 MW każdy, co pozwoliłoby na równoczesne
spełnienie warunku całkowitej mocy wyjściowej farmy wiatrowej określonej na 10,5 MW.
Odwołujący podkreślił, iż miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego dopuszcza
zainstalowanie wież o mocy do 3,5 MW, zatem, w jego ocenie nie zachodzą żadne
obiektywne przesłanki ograniczające moc pojedynczego turbozespołu do mocy równej 1,5
MW oraz bezwzględne wymaganie zainstalowania 7 (siedmiu) turbozespołów.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnioskując o oddalenie w całości zarzutów
podniesionych przez Odwołującego. Zwrócił uwagę, iż zgodnie z warunkami - Decyzji
Burmistrza Reska o środowiskowych uwarunkowaniach, dotyczącymi zgody na realizację
przedsięwzięcia inwestycyjnego polegającego na budowie Farmy Elektrowni Wiatrowych na
działkach nr 154, 259/9, 259/10, 259/11, 260, 269/1, 264 i 271/4 zlokalizowanych w obrębie
Ługownia w Gminie Resko (Decyzji Środowiskowej) - „planowane przedsięwzięcie będzie
polegać na budowie farmy wiatrowej (FW) składającej się z 7 elektrowni o mocy nominalnej do
3,5 MW wraz z infrastrukturą towarzyszącą (...)". Zamawiający podkreślił, iż w świetle
powyższego, dopuszczenie w warunkach zamówienia zainstalowania na obszarze farmy
wiatrowej RESKO liczby turbozespołów innej niż określonej w Decyzji Środowiskowej,
uniemożliwiłoby uzyskanie prawomocnego Pozwolenia na Budowę dla realizacji
przedmiotowego przedsięwzięcia inwestycyjnego lub stanowiłoby istotną przesłankę
wstrzymania przekazania farmy wiatrowej do eksploatacji.
Zamawiający podniósł, że każda zmiana liczebności turbozespołów skutkowałaby
koniecznością uzyskania nowej dokumentacji, narażając Zamawiającego na poniesienie
dodatkowych kosztów oraz znaczne wydłużenie terminu przekazania inwestycji do eksploatacji i
tym samym wymierne straty finansowe wpływające niekorzystnie na rentowność projektu.
Ponadto, uzyskanie nowej Decyzji Środowiskowej, uwzględniającej inny niż zdefiniowany przez
Zamawiającego układ przestrzenny farmy wiatrowej, uniemożliwi dotrzymanie terminu realizacji
przedsięwzięcia w czasie 15 miesięcy od udzielenia zamówienia, z uwagi na konieczność
opracowania nowego raportu środowiskowego uwzględniającego nowy układ przestrzenny
farmy, poprzedzonego co najmniej 12 miesięcznymi obserwacjami ekofizograficznymi,
ornitologicznymi i chiropterologicznymi oraz analizą akustyczną.
Zamawiający przyznał, iż w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego dla
lokalizacji farmy wiatrowej RESKO Etap I dopuszczalne jest zainstalowanie „do 7 wież
elektrowni wiatrowych o mocy do 3,5 MW i o łącznej mocy do 24,5 MW' (Uchwała NR XI/53/07
Rady Miasta w Resku z dnia 31 lipca 2007r. Dzienniku Urzędowym Województwa
Zachodniopomorskiego Nr 94 poz. 1629). Jednak Zamawiający powołał się na warunki
wymienionej powyżej Decyzji Środowiskowej, które ograniczają Zamawiającego do "(...)
budowy farmy wiatrowej (FW) składającej się z 7 elektrowni o mocy nominalnej do 3,5 MW wraz
z infrastrukturą towarzyszącą (...)".
Zamawiający wyjaśnił także, iż warunki zawarte w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie
mocy i liczby przewidzianych do zainstalowania turbozespołów wynikają również z ograniczenia
całkowitej mocy wyjściowej przedmiotowej farmy wiatrowej do 10,5 MW. Taka moc wyjściowa
została określona w warunkach przyłączenia farmy wiatrowej do sieci elektroenergetycznej
określonych przez ENEA Operator Sp. z o.o. Oddział Dystrybucji Szczecin nr RR5/119/2007 z
dnia 10.10.2007 r.
W ocenie Zamawiającego, zainstalowanie mniejszej liczby turbozespołów niż maksymalna ich
ilość zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie decyzjami administracyjnymi przy
jednoczesnym wzroście mocy jednostkowej turbozespołu, może spowodować nieosiągnięcie w
przyszłości zakładanego poziomu produktywności farmy wiatrowej. Wielkość i
prawdopodobieństwo zostały określone dla ściśle zdefiniowanego i najbardziej efektywnego w
zakresie produktywności micrositing-u farmy wiatrowej uwzględniającego szereg specyficznych
czynników lokalizacyjnych t.j.: warunki wietrzne, konieczne odległości od budynków
przeznaczonych na pobyt ludzi, możliwość przyłączenia farmy do sieci, występowanie
stanowisk archeologicznych i obszarów o walorach zabytkowych oraz uzdrowiskowych, zapisy
miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i studium uwarunkowań i kierunków
zagospodarowania przestrzennego, możliwość posadowienia siłowni wiatrowych jako
przeszkód lotniczych, możliwość dojazdu do terenu projektowanej farmy, z uwzględnieniem
transportu siłowni.
Zamawiający stoi na stanowisku, iż nie jest prawdą, że do udziału w przedmiotowym
postępowaniu dopuszczone są wyłącznie dostawcy turbin o mocy równej 1,5 MW, gdyż
Zamawiający dopuścił zainstalowanie turbozespołów o mocy jednostkowej nie mniejszej niż 1,5
MW i nie większej niż 3,5 MW pod warunkiem ograniczenia całkowitej mocy wyjściowej farmy
wiatrowej do 10,5 MW.
Zamawiający podkreślił, iż obecnie na rynku dostępnych jest wielu dostawców turbozespołów
spełniających kryteria udziału w postępowaniu, przy czym turbinami o mocy zbliżonej do 1,5
MW dysponuje co najmniej pięciu czołowych dostawców na rynku tj. Acciona, GE Energy,
Vensys , Alstom i Nordex.
W niniejszej sprawie przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosił Wykonawca Elektrobud-
Kraków sp. z o.o.
Po ustaleniu na posiedzeniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali
dotychczasowe stanowiska.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania.
Jak wykazał Zamawiający w toku postępowania, zapisy ogłoszenia o zamówieniu dotyczące
ilości oraz mocy turbin determinowane były uzyskaną przez Zamawiającego Decyzją
Burmistrza Reska z dnia 6 kwietnia 2010 roku o środowiskowych uwarunkowaniach zgody
na realizację przedsięwzięcia zamiaru budowy farm wiatrowych oraz umową o przyłączenie
nr RR5/119/2007, zawartą w dniu 9 października 2010 r. przez Acciona Energy Poland sp. z
o.o. Przedmiotowa umowa dotyczyła przyłączenia instalacji elektrycznej farmy wiatrowej
Resko do sieci elektroenergetycznej należącej do ENEA Operator sp. z o.o. Budowa farmy
wiatrowej Resko objęta jest niniejszym postępowaniem. Z treści umowy o przyłączenie
zawartej z ENEA Operator sp. z o.o. wynika, że maksymalna moc przyłączeniowa farmy
wiatrowej Resko dla etapu I wynosi 10,5 MW. Z Decyzji Burmistrza Reska wynika, że
Decyzja ta została wydana dla 7 elektrowni o mocy do 3,5 MW każda. Z powyższych
okoliczności wynika, że warunki określone w umowie o przyłączenie oraz Decyzji Burmistrza
RESKA mogliby spełnić wykonawcy, którzy zaoferują turbiny o mocy 1,5 MW. Ponieważ nie
są to wymagania ustalone wyłącznie przez Zamawiającego, a wynikające z dokumentów
administracyjnych (powyżej wskazanych) uznać należy, iż treść ogłoszenia w zakresie
wymogów technicznych znajduje obiektywne uzasadnienie. W świetle przedstawionych
dokumentów brak jest podstaw do przyjęcia, iż Zamawiający jednostronnie określił ilość i
parametry techniczne turbin. Zarówno ilość jak i moc turbin wynika z dokumentów
sporządzonych przez podmioty trzecie, a Zamawiający zobowiązany jest zastosować się do
ich treści.
Z treści oświadczeń złożonych przez Zamawiającego (a oświadczenia te potwierdził
Odwołujący) wynika, że istnieją na rynku polskim co najmniej dwaj producenci turbin o
parametrach odpowiadających wymogom Zamawiającego. Co więcej, istnieją jeszcze
podmioty, które oferują turbiny o parametrach o mocy zbliżonej do 1,5MW (która to moc
została uwzględniona w treści wymagań technicznych).
Skoro tak jest, nie może być mowy o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, gdyż możliwe
jest zaoferowanie Zamawiającemu turbin przez tych producentów, a więc konkurencyjność
zostanie zachowana. Zamawiający uzasadnił ilość elektrowni, jakie miałyby zostać
zbudowane także okolicznością, iż awaria jednej turbiny o mniejszej mocy generuje mniej
strat niż awaria jednej turbiny o większej mocy.
Co więcej, Zamawiający dopuścił zaoferowanie turbin o mocy wyższej niż 1,5 MW, nie
przekraczającej jednak 3,5MW. Warunkiem zaoferowania turbiny o wyższej mocy byłoby
ograniczenie jej mocy do 1,5 MW. Odwołujący nie zaprzeczył, że ograniczenie takie jest
technicznie możliwe.
Izba podziela stanowisko wyrażane w dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, iż Zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia w sposób
odpowiadający jego wymaganiom. Okoliczność, że nie wszyscy wykonawcy dysponują
produktem spełniającym wymagania Zamawiającego opisane w SIWZ i mogą go zaoferować
oraz że wymagania techniczne są trudne do spełnienia przez niektórych wykonawców nie
oznacza, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób
utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji (KIO/UZP 1024/08).
Odwołujący podnosi, że zastosowanie rozwiązania w postaci budowy mniejszej ilości
elektrowni, ale wyposażonych w turbiny o większej mocy byłoby bardziej ekonomicznie
korzystne dla Zamawiającego. Przede wszystkim stwierdzić należy, iż takie stwierdzenie jest
oparte wyłącznie na opinii i oświadczeniu Odwołującego. Zamawiający zwracał uwagę na
fakt, iż przyjęcie przez niego rozwiązania, jakie znalazło się opisie przedmiotu zamówienia w
niniejszym postępowaniu, poprzedzone było długotrwałymi przygotowaniami, w tym
badaniami, uwzględniającymi wiele czynników, a także próbą pozyskania najlepszej
produktywności farmy wiatrowej.
Ponadto podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż budowa trzech elektrowni
wiatrowych w miejsce przewidywanych przez Zamawiającego siedmiu elektrowni byłaby
korzystniejsza ekonomicznie dla Zamawiającego, nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia
zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Do naruszenia tej zasady dochodzi bowiem
w sytuacji stworzenia przez Zamawiającego ograniczeń w zakresie możliwości złożenia
oferty przez wykonawców, które to ograniczenie nie znajduje obiektywnego uzasadnienia
potrzebami Zamawiającego i czynnikami technicznymi. Samo istnienie rozwiązań innych niż
wymagane przez Zamawiającego, nawet jeśli rozwiązania te są ekonomicznie dla
Zamawiającego korzystniejsze, nie oznacza, że Zamawiający formułując treść ogłoszenia o
zamówieniu naruszył zasadę uczciwej konkurencji. Izba ponownie podkreśla, że to
Zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i to
Zamawiający jest uprawniony do określenia przedmiotu zamówienia zgodnie ze swoimi
potrzebami. W niniejszej sprawie dodatkowymi czynnikami obiektywnymi, które wpływały na
opis przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego były: Decyzja Burmistrza Reska oraz
umowa zawarta z ENEA Operator sp. z o.o. Aby uzyskać wymagany przez Zamawiającego
rezultat w postaci wybudowania farmy wiatrowej i podłączenia jej do sieci
elektroenergetycznej, Zamawiający musiał opisać przedmiot zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w tych dokumentach.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………