Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 938/11
WYROK
z dnia 13 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2011 r. przez wykonawcę RISER Sp.
z o.o., 43-603 Jaworzno, ul. Inwalidów Wojennych 8 w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Pawłowice – Urząd Gminy Pawłowice, 43-250 Pawłowice, ul. Zjednoczenia 60
przy udziale wykonawcy Jana Piotrowskiego – Budownictwo Obsługa Budownictwa, 43-254
Warszawa, ul. Kościelna 2 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 938/11 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę RISER Sp. z o.o., 43-603 Jaworzno, ul.
Inwalidów Wojennych 8 i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę RISER
Sp. z o.o., 43-603 Jaworzno, ul. Inwalidów Wojennych 8 tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcę RISER Sp. z o.o., 43-603 Jaworzno, ul. Inwalidów
Wojennych 8 na rzecz Gminy Pawłowice – Urząd Gminy Pawłowice, 43-250
Pawłowice, ul. Zjednoczenia 60 kwotę 3.600 zł. 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 938/11
U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
zamawiającego – Gminę Pawłowice na nadbudowę budynku Szkoły Podstawowej nr 1 w
Pawłowicach, wobec czynności odrzucenia oferty RISER Sp. z o.o., wykonawca ten (dalej
zwany odwołującym), wniósł w dniu 2 maja 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (sygn. akt KIO 938/11). Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 2 maja 2011 r. faksem.
W odwołaniu wykonawca zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust.
1, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy wynikające z bezprawnego
odrzucenie oferty odwołującego, niepoprzedzonego zastosowaniem procedury wyjaśnienia
treści oferty, ewentualnie poprawieniem innych omyłek polegających na niezgodności oferty
odwołującego z siwz, co do prowadziło do wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza.
Błędy wskazane przez zamawiającego, stanowiące o niezgodności oferty odwołującego z
siwz dotyczyły zestawienia materiałów i kosztorysu budowlanego, które odwołujący
sporządził w oparciu o treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia obowiązującą w
dniu ogłoszenia postępowania. Odwołujący przygotowując ofertę miał na względzie
wyjaśnienia dotyczące zapisów siwz, jakich zamawiający udzielił w odpowiedzi na zapytania
wykonawców. Ponieważ zamawiający nie dokonał zmiany w zapisach specyfikacji,
odwołujący zatem sporządzając ofertę nie wprowadzał modyfikacji opisów pozycji, co jednak
nie oznacza, iż oferta zawiera błędy. Dotyczy to również zestawienia materiałów, które
zostało sporządzone w oparciu o wskazane przez zamawiającego w przedmiarze robót
pozycje KNR, nie zmodyfikowane w związku z udzielonymi wyjaśnieniami. Zamawiający
oczekiwał od wykonawców uwzględnienia nowych pozycji (wskazanych w wyjaśnieniach) w
istniejących już pozycjach przedmiaru, a zatem nie powinien mieć wątpliwości, czy
wykonawca faktycznie uwzględnił nowe elementy. Odwołujący postąpił zgodnie z
wymaganiem zawartym w pkt Vb siwz, aby w cenie jednostkowej i cenie umieszczonej przy
poszczególnych pozycjach przedmiaru robót zawrzeć wszystkie koszty niezbędne do
wykonania robót wymaganej jakości, w wymaganym terminie, włączając w to koszty
bezpośrednie. Kosztorys odwołującego został sporządzony zgodnie z przedmiarem, który nie
został przez zamawiającego zmodyfikowany, stąd nieuprawnione było domniemanie
zamawiającego, iż pozycje kosztorysowe nie zawierają wszystkich niezbędnych kosztów.
Odwołujący odniósł się do błędów, jakie zostały wytknięte przez zamawiającego z
uwzględnieniem wyjaśnień zamawiającego z dnia 29 marca 2011 r. Z odpowiedzi na pytanie
nr 4, zdaniem odwołującego nie wynika, iż wskazana nowa powierzchnia (1360,70 m2, wg

prawidłowego wyliczenia, wartość ta winna wynosić 1369,18) dotyczy jedynie deskowania,
stąd odwołujący złożył ofertę obejmującą zmodyfikowany obmiar. Odwołujący wskazał na
potrzebę wcześniejszego, tj. poprzedzającego odrzucenie oferty, zwrócenia się przez
zamawiającego o wyjaśnienie treści oferty, w szczególności w sytuacji, gdy sam dokonał
nieprecyzyjnych wyjaśnień i popełnił błędy. To na zamawiający spoczywał obowiązek
jednoznacznego i wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia, a zaniechanie
zamawiającego w tym zakresie naruszało zasadę prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Odwołujący zaprzeczył, jakoby wskazana
przez zamawiającego niezgodność treści oferty z siwz w rzeczywistości występowała, gdyż
wykonawca uwzględnił we wskazanych pozycjach wszystkie elementy wskazane w
wyjaśnieniach zamawiającego.
Z ostrożności, odwołujący wskazał na możliwość poprawienia nieistotnej omyłki, jeżeli za
taką uznać ograniczenie obmiaru pozycji do 1360 m2, możliwą do poprawienia na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdyż zakwestionowany zakres kosztorysu obejmuje ilości jak i
wartości pomijane. Podstawami oceny „istotności” poprawy co do treści oferty jest wielkość
zmiany ceny całkowitej oferty oraz ilości pozycji, które będą musiały ulec zmianie. W
przedmiotowym przypadku zmiana ceny byłaby minimalna, lub w ogóle nie nastąpiłaby.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oferty,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert i ewentualnie zastosowanie procedury
wyjaśnienia treści oferty, ewentualnie uznania, że omyłki mają charakter nieistotny i ich
poprawę i dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.

W dniu 6 maja 2011 r. zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego wniósł wykonawca Jan Piotrowski, którego ofertę zamawiający wybrał, jako
najkorzystniejszą – Budownictwo Obsługa Budownictwa Jan Piotrowski.


Stanowisko Izby

W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, z
uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwiema ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223,
poz. 1778).

Izba oddaliła na posiedzeniu opozycję odwołującego zgłoszoną wobec przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy – Jana
Piotrowskiego, który złożył ofertę, uznaną przez zamawiającego za najkorzystniejszą. Izba
uznała, iż wykonawca wykazał w przystąpieniu interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystąpił, wypełniający się w dążeniu do utrzymania wyniku
postępowania, który umożliwiał temu wykonawcy uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
To na wnoszącym opozycję spoczywał ciężar uprawdopodobnienia, że wykonawca nie ma
interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił (art. 185 ust. 4
ustawy). Odwołujący próbował przenieść ciężar dowodu na przystępującego, co w ocenie
uniemożliwiło uwzględnienie opozycji.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania na posiedzeniu i oddaliła wniosek
zamawiającego zgłoszony w odpowiedzi na odwołanie. Odwołanie dotyczy czynności oceny
oferty odwołującego, odrzuconej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Wskazane w
odwołaniu zaniechania zamawiającego związane były z czynnością oceny oferty
odwołującego (zaniechanie wyjaśnienia treści oferty oraz zaniechanie poprawienia omyłki w
treści oferty), a nie samoistną podstawą odwołania. Wskazanie na czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej było bezpośrednią konsekwencją zasadniczego naruszenia wynikającego
z oceny oferty odwołującego i jej odrzucenia. Odwołujący nie podnosił zarzutów względem
oferty wybranej, natomiast kwestionował prawidłowość ustalenia, że jego oferta była
niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Odwołujący mógł skutecznie podnosić zarzuty wobec
czynności odrzucenia jego oferty, w związku z art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy i w tym zakresie
odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę na rozprawie. Izba uznała za
prawnie doniosłe przekazanie w terminie na wniesienie odwołania kopii jego treści
zamawiającemu. Bez znaczenie dla stwierdzenia braku wypełnienia przesłanki do
odrzucenia odwołania określonej w art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy, pozostawała treść pisma
przewodniego, w którym odwołujący wskazał na zamiar wniesienia odwołania. Skoro
zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, należało uznać, iż wykonawca dochował obowiązku przekazania kopii
odwołania zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy.

W zakresie zarzutów podlegających merytorycznemu rozpoznaniu na rozprawie Izba
uznała odwołanie za niezasadne.

W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy PrZamPubl, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia postępowania, odrzucenie oferty odwołującego,
która według kryterium oceny ofert mogła być uznana za najkorzystniejszą i dokonanie
wyboru oferty innego wykonawcy, prowadziło do powstania szkody po stronie odwołującego
w postaci poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem oferty, udziałem w
postępowaniu, a także utratą korzyści, z jakimi liczył się odwołujący w związku z uzyskaniem
przedmiotowego zamówienia. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,
gdyż na skutek uwzględnienia odwołania, jego oferta, jako najtańsza mogłaby podlegać
wyborowi, co musiałby zostać poprzedzone unieważnieniem czynności oceny ofert, o co
wnosi odwołujący.

Rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu, Izba po rozważeniu ustalonego stanu
faktycznego, w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, stanowiący treść oferty oraz
siwz, doszła do przekonania, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art.
192 ust. 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływu lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Izba uznała, iż zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy i pozostających w związku z tym zarzutem naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art.
87 i art. 29 ustawy.
Izba uznała, iż odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy było zasadne. O niezgodności oferty z treścią siwz przesądzała treść dokumentów
sporządzonych przez odwołującego – „Kosztorys ofertowy” oraz „Zestawienie materiałów”. W
oparciu o zapisu specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba uznała, iż dokumenty te
stanowiły o zakresie prac zaoferowanych przez odwołującego, a zatem określały wyceniony
przez wykonawcę przedmiot zamówienia. Zgodnie z pkt V lit e siwz, wycenę w ofercie
należało przedłożyć w formie kosztorysu uproszczonego zawierającego cenę jednostkową
za pozycję kosztorysową wraz z zestawieniem cen robocizny, materiałów i sprzętu. W cenie
jednostkowej i cenie umieszczonej przy poszczególnych pozycjach przedmiaru robót
powinny być zawarte wszystkie koszty niezbędne do wykonania robót wymaganej jakości, w
wymaganym terminie, włączając w to koszty bezpośrednie, w tym: koszty wszelkiej robocizny
(…), materiałów podstawowych i pomocniczych do wykonania danej pozycji przedmiaru
robót (…), koszty zatrudnienia wszelkiego sprzętu budowlanego (…) – pkt V lit b siwz.
Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić wszystkie pozycje robót opisanych w przedmiarze
robót wraz z ilościami i jednostkami – uwaga – Wykonawca nie może samodzielnie zmieniać
obmiarów w kosztorysie ofertowym – do wyceny należy wziąć obmiary z kolumny „Ilość”
przedmiaru robót, ostateczną cenę oferty należy podać na załączonym druku oferty, nie
można samodzielnie dokładać kolejnych pozycji przedmiarowych – pkt V lit b. Zakres
przedmiotu zamówienia określony został w przedmiarach oraz dokumentacji (pkt III.2 siwz).

Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania skierowane przez wykonawców w piśmie z
dnia 29 marca 2011 r. doprecyzował część pozycji przedmiarowych. Uznając, iż oferta
odwołującego jest niezgodna z treścią siwz, zamawiający wskazał pozycje kosztorysowe,
które nie obejmowały w całości prac opisanych w dokumentacji postępowania oraz określił
jakich materiałów wykonawca nie uwzględnił w zestawieniu materiałów. Izba, mając na
uwadze przywołane powyżej postanowienie z pkt V lit. c siwz, uznała, iż odwołujący nie był
zobowiązany, w związku z treścią odpowiedzi zamawiającego, do dokonania modyfikacji
opisu pozycji przedmiarowych, gdyż takie zalecenie nie wynikało z treści wyjaśnień. A
contrario nie był on również uprawniony do zmiany opisu wycenianych pozycji
przedmiarowych, bez wyraźnego polecenia zamawiającego. Izba stwierdziła zmiany w
opisach pozycji kosztorysowych, w stosunku do opisów pozycji przedmiarowych ujętych w
dokumentacji przygotowanych przez zamawiającego i dotyczące: poz. 4.3.25, 4.5.10 (nie ma
wskazania na blachę malowaną proszkowo, uwzględniono blachę stalową ocynkowaną –
poz. 13,14,15 wykazu materiałów); 4.5.1, 4.5.2 (nie ma informacji, że przewody wentylacyjne
są wykonane ze stali nierdzewnej, uwzględniono materiał z blachy stalowej – poz. 122, 123,
219, 220 wykazu materiałów). Ponieważ zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania
związane zakresem prac w wymienionych powyżej pozycjach nie wymagał uzupełnienia
opisu pozycji, Izba uznała, iż w tym zakresie sam opis pozycji kosztorysowej nie przesądzał
o niezgodności treści oferty, gdyż wykonawca stosując się do zakazu modyfikacji pozycji
przedmiarowych mógł pozostawić je niezmienione. Nie oznacza to jednak, iż w wykazie
materiałów, sporządzanym indywidualnie przez wykonawcę, mógł uwzględnić inny rodzaj
materiału. Izba uznała, iż zmiana materiału wynikająca z zestawienia materiałów,
wskazywała na niezgodność oferty z treścią siwz. Wykonawca sporządzając zestawienie
materiałów był zobowiązany uwzględnić treść wyjaśnień zamawiającego, w których
wskazano na wymagany przez zamawiającego rodzaj materiału. Niezgodności w tym
zakresie dotyczył wymienionych powyżej pozycji: blachy trapezowej powlekanej poliestrem
(poz. 20 zestawienia materiałów – str. 54 oferty, uwzględnia blachy stalowe ocynkowane-
trapezowe), parkietu dębowego (poz. 31 i 32 zestawienia materiałów – str. 54 oferty
uwzględnia deskę barlinecką dąb exclusive). Odwołujący dokonał zmiany opisu pozycji
przedmiarowych, co nie pozwalało na uznanie ich zgodności ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia. Dodatkowo, mając na uwadze niepełny opis pozycji
przedmiarowych, wykonawca był zobowiązany ze szczególną staranności przygotować
zestawienie materiałów, z którego wynikałoby, iż uwzględnił w wycenie wszystkie materiały,
konieczne do wykonania przedmiotu zamówienia. Jedynie wówczas zamawiający mógłby
ustalić ponad wszelką wątpliwość, iż oferta odwołującego obejmowała całość prac
wymaganych dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (w tym
również wynikającą z odpowiedzi zamawiającego). Nie można przyjąć za wystarczające

oświadczenia wykonawcy, iż wycenił on całość prace wymagane przez zamawiającego, z
pominięciem treści wynikającej z dokumentów. Skoro wykonawca nie uwzględnił środka do
zabezpieczenia przeciwpożarowego konstrukcji stalowej w wykazie materiałów, a opis
pozycji nie potwierdzał wykonania zabezpieczenia w pozycji 4.2.1 i innych dotyczących
konstrukcji stalowej (4.4.1, 4.4.2, 4.4.3), to słusznie zamawiający nie mógł przyjąć, iż
wykonawca wycenił w całości prace. Podobna sytuacja dotyczyła braku uwzględnienia w
zestawieniu, materiału do deskowania pełnego dachu grubości 3,2 cm dla powierzchni
1360,7 m2 (odpowiedź na pytanie nr 4). Przyjmując oświadczenie odwołującego, iż KNR
według którego opisano pozycję 4.2.10 nie obejmuje deskowania, jako gołosłowne Izba
uznała oświadczenie, iż przy wycenie tej pozycji uwzględniono konieczność wykonania
deskowania oraz koszt materiału (nie wymieniony w zestawieniu materiałów). Ewentualne
zwrócenie się o złożenie wyjaśnień przez odwołującego nie mogło prowadzić do
uzupełnienia treści oferty w zakresie wycenionych materiałów. Skoro zamawiający wymagał
dołączenia poza kosztorysem uproszczonym również zestawienia materiałów, to mógł
samodzielnie ocenić, czy oferta obejmowała wycenę całości wymagany prac i materiałów.
Odwołujący nie odnosił się do innych braków wskazanych przez zamawiającego w
uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty, co Izba uznała, za potwierdzenie istnienia braków
w treści oferty.
W zakresie niezgodności dotyczącej ilości wskazanej przy kalkulacji pozycji 4.2.10,
możliwe było poprawienie ilości metrów kwadratowych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy, co jednak nie mogło prowadzić do uwzględnienia odwołania, gdyż zasadniczy zarzut
dotyczący zgodności oferty z siwz nie został uwzględniony. Wykonawca mógł uznać,
działając pod wpływem błędnego rozumienia treści odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr
4, iż należy zmienić wielkość obmiarową podaną pierwotnie w książce przedmiarów. Błąd ten
mógł być poprawiony przez zamawiającego, gdyż nie wymagał żadnego porozumienia z
wykonawcą i nie prowadziłby do niedozwolonych negocjacji z wykonawcą, który przedstawił
cenę jednostkową, co pozwalało na przeliczenie wartości całej pozycji z uwzględnieniem
prawidłowej ilości obmiarowej. Ustalenie to pozostawało jednak bez wpływu dla
stwierdzonych powyżej niezgodności występujących w treści oferty odwołującego,
prowadzących do uznania za prawidłową czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy.

Mając powyższe na względzie Izba uznała, iż zamawiający nie dopuścił się
naruszenia przepisów zarzucanego mu w odwołaniu i orzekła jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), i obciążyła kosztami postępowania odwołującego. Izba
zasądziła na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy na rzecz zamawiającego
poniesione przez stronę koszty wynagrodzenia pełnomocnika.


Przewodniczący: ………………………………