KIO 972/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 972/11
WYROK
z dnia 26 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
LITZ Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Feliks Fietz prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Robót Instalacyjno-
Inżynieryjnych LITZ Feliks Fietz, WUPRINś S.A. z siedzibą w Poznaniu, w postępowaniu
prowadzonym przez Związek Międzygminny „Puszcza Zielonka” z siedzibą
w Murowanej Goślinie
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe EKO-WRAK
Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe LITZ Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu, Feliks Fietz prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Robót Instalacyjno-Inżynieryjnych LITZ Feliks
Fietz, WUPRINś S.A. z siedzibą w Poznaniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
LITZ Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Feliks Fietz prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Robót Instalacyjno-
Inżynieryjnych LITZ Feliks Fietz, WUPRINś S.A. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe LITZ Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Feliks
Fietz prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe Robót Instalacyjno-Inżynieryjnych LITZ Feliks Fietz, WUPRINś S.A.
z siedzibą w Poznaniu na rzecz Związku Międzygminnego „Puszcza Zielonka”
z siedzibą w Murowanej Goślinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 972/11
U z a s a d n i e n i e
I. Związek Międzygminny „Puszcza Zielonka” z siedzibą w Murowanej Goślinie (zwany dalej
Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego
pn. „Kanalizacja obszaru Parku Krajobrazowego Puszcza Zielonka i okolic". Kontrakt X-
Zlewnia Centralnej Oczyszczalni Ścieków w Koziegłowach - zadanie 3 - Gmina
Pobiedziska".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
16 września 2010 r., poz. 2011/S 179-272729 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 6 maja 2011 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe LITZ Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Feliks Fietz
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
Robót Instalacyjno-Inżynieryjnych LITZ Feliks Fietz, WUPRINś S.A. z siedzibą w Poznaniu,
(dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zakwestionowali prawidłowość wyboru
oferty najkorzystniejszej i zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, polegające na niezachowaniu obowiązku
równego traktowania wykonawców i prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji;
2) art. 89 ust 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty P.P.U . „Eko-Wark" Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (oferta uznana za
najkorzystniejszą);
3) art. 87 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych - poprzez nieprawidłowe uznanie
przez Zamawiającego jako oczywistej pomyki pisarskiej odmiennego rozwiązania
technicznego w kosztorysie (uziomy ze stali - załącznik nr 3 wezwania Zamawiającego);
4) art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych - poprzez nieprawidłowe dokonanie
wyjaśnienia mającego wpływ na treść oferty. Wykonawca nie zamieścił wszystkich
wymaganych elementów poniżej wskazanych pozycji w kosztorysie;
5) art. 91 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych polegające na uznaniu za
najkorzystniejszą ofertę, która powinna zostać odrzucona.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowe EKO-WRAK Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, którego oferta
została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Zamawiający w SIWZ w pkt 14.3.1 ppkt k) wskazał, że kompletna oferta musi zawierać
„Kosztorysy ofertowe, których suma cen stanowić będzie cenę oferty, opracowanych na
podstawie danych określonych w CZĘŚCI III niniejszej IDW - dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót oraz przedmiarów robót".
Zgodnie z zapisem pkt 24.2 SIWZ wynagrodzenie w przedmiotowym postępowaniu ma
charakter kosztorysowy, gdzie podstawą rozliczenia będzie wykonany przedmiot
zamówienia.
W pkt 24.1 SIWZ Zamawiający wymagał dołączenia do oferty kosztorysów szczegółowych
sporządzonych na podstawie Przedmiarów robót, w których podstawami wyceny dla robót
budowlano-montażowych były KNR-y. Natomiast stosownie do pkt 24.3 SIWZ nie wolno było
Wykonawcom wprowadzać samodzielnie zmian do Przedmiarów robót. Ponadto pytania
i odpowiedzi potwierdziły, że jeżeli w jakichś pozycjach Zamawiający pierwotnie nie podał
podstaw wyceny KNR, to podstawy te były w przedmiarach sukcesywnie przez niego
uzupełniane (np. odpowiedź nr 24(2) z dnia 14.12.2010r, odpowiedzi nr 20(1) i 20(2), 22(1),
28(1) z dnia 16.12.2010r.). W przypadku, gdy Wykonawca proponował w ofercie inną
organizację robót niż przyjęta przez Zamawiającego, należało sporządzić na te pozycje
kosztorysowe kosztorysy zamienne (szczegółowe), a odpowiednie wartości robót tych
pozycji wpisać do kosztorysu zasadniczego przyjmując w tych pozycjach ilość i jednostkę
obmiarową jako „komplet 1", co wynika z pkt 24.1 SIWZ.
Reasumując, wraz z ofertą wykonawca miał obowiązek złożyć kosztorysy szczegółowe
sporządzone w oparciu o dane podane w SIWZ. Ponadto metodę i podstawę sporządzenia
kosztorysu inwestorskiego z zastosowaniem kalkulacji szczegółowej, czyli tak jak wymaga
w prowadzonym postępowaniu Zamawiający, określa Rozporządzenie Ministra Infrastruktury
z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu
inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych
kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz.U.
z 2004 r. Nr 130 poz. 1389), gdzie zgodnie z § 4. 1. Kalkulacja szczegółowa ceny
jednostkowej polega na określeniu wartości poszczególnych jednostkowych nakładów
rzeczowych (kosztów bezpośrednich) oraz doliczeniu narzutów kosztów pośrednich i zysku,
według wzoru:
Cj = Sn x c + Kpj + Zj
gdzie:
Cj - cena jednostkowa określonej pozycji przedmiarowej;
n - jednostkowe nakłady rzeczowe: robocizny - nr, materiałów - nm, pracy sprzętu - ns;
c - cena czynników produkcji: robocizny - Cr, ceny materiałów - Cm, ceny pracy sprzętu - Cs;
n x c - koszty bezpośrednie jednostki przedmiarowej robót, według wzoru:
n x c = (Snr x Cr + Snm x Cm + Sns x Cs)
gdzie:
Kpj - koszty pośrednie na jednostkę przedmiarową robót;
Zj - zysk kalkulacyjny na jednostkę przedmiarową robót.
Analiza złożonych wraz z ofertą P.P.U. „Eko-Wark" Sp. z o.o. kosztorysów wykazała, iż są
one w ocenie Odwołującego sporządzone niezgodnie z treścią SIWZ, tj. nie zostały
sporządzone dla niektórych pozycji kosztorysy szczegółowe z uwzględnieniem dostawy
materiałów, jaka jest objęta przedmiotem zamówienia. Braki w kosztorysach przedłożonych
przez wykonawcę wskazują, iż nie objęto ofertą całego zakresu przedmiotu zamówienia,
gdyż pominięto w zobowiązaniu wynikającym z oferty szereg materiałów niezbędnych do
wykonania zamówienia. Znaczna ilość braków w ofercie P.P.U . „Eko-Wark" Sp. z o.o.
oznacza niemożność poprawienia tej oferty przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust 2 pkt 3
ustawy Prawa zamówień publicznych, gdyż oznaczałaby w konsekwencji istotną zmianę
treści oferty. Biorąc pod uwagę kosztorysowy charakter wynagrodzenia za wykonanie
przedmiotu zamówienia, brak wyceny wszystkich wymaganych pozycji kosztorysu
uniemożliwia w ocenie Odwołującego rozliczenie wykonanych robót, stosownie do
postanowień, iż podstawą wynagrodzenia będą rzeczywiście wykonane roboty według
dokonanego obmiaru robót. Z tych samych względów nie będzie możliwe także rozliczenie
wykonanych ewentualnych robót dodatkowych i zamiennych.
Ponadto zdaniem Odwołującego, brakujące pozycje nie mogą być wycenione przez
Zamawiającego bez ingerencji w treść oferty ze strony wykonawcy. Zamawiający nie ma
podstaw do przyjęcia jakichkolwiek wartości dla brakujących pozycji, ponieważ koniecznych
informacji nie ma w treści oferty. Wprowadzenie nowych informacji do treści oferty
stanowiłoby w tym przypadku niedozwoloną zmianę jej treści, o której mowa w art. 87 ust. 1
Prawa zamówień publicznych zdanie drugie. Wobec braku podstaw do zastosowania art. 87
ust.2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, oferta P.P.U . „Eko-Wark" Sp. z o.o. musi zostać
odrzucona, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych. Brak wskazania
ceny jednostkowej uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji, a zatem zamawiający nie jest
w stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli.
Oodwłujący zauważa, że sam Zamawiający w trakcie oceny ofert dostrzegł braki w ofercie
P.P.U . „Eko-Wark" Sp. z o.o. i w dniu 25 marca 2011r. wezwał tego wykonawcę do złożenia
wyjaśnień dotyczących złożonej oferty. W ocenie Odwołującego zauważonych przez
Zamawiającego braków w ofercie P.P.U . „Eko-Wark" Sp. z o.o. nie można wyjaśnić, gdyż
brak jest w tym zakresie treści oferty mającej stanowić podstawę wyjaśnienia. Stąd też
w ocenie Odwołującego wszystkie braki wskazane w piśmie Zamawiającego wzywającego
do złożenia wyjaśnień P.P.U. „Eko-Wark" Sp. z o.o. stanowią o niezgodności treści oferty
z treścią SIWZ. Odwołaniem objęte są, według Odwołującego, wszystkie niezgodności, jakie
zostały wykazane w piśmie z dnia 25 marca 2011 r. wzywającym do złożenia wyjaśnień
P.P.U. „Eko-Wark" Sp. z o.o. i stanowią podstawę zarzutów zgłaszanych w odwołaniu.
Wymieniając 79 rodzajów uchybień w ofercie Przystępującego, Odwołujący zauważył,
iż w pozycjach wymienionych w odwołaniu nie ujęto m.in. dostawy zastawki, dostarczenia
stali zbrojeniowej; wyceny materiału (stali) w konstrukcjach wsporczych pomostów; dostawy
pompki dozującej; dostawy szaf zasilająco - sterowniczych wynikających z OPZ 2-12,
dostawy mieszadła i zastawki o których mowa w OPZ; cementów; zbiornika magazynowego
etc. We wskazanych przez Zamawiającego - w piśmie wzywającym do złożenia wyjaśnień
(pismo z dnia 25 marca 2011r.) w załączniku nr 4 - pozycjach, występuje brak materiałów,
których te pozycje dotyczą (dot: zastawek kanałowych, mieszadeł wodno - powietrznych,
stali zbrojeniowej, pomostu obsługowego ze stali KO, zbiorników magazynowych
jednopłaszczowych oraz pompki dozującej reagent).
Wobec powyższego, Zamawiający poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień na podstawie
art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych doprowadził według Odwołującego do
uzupełnienia oferty o brakujące elementy pozycji kosztorysowych, odstępując w tych
pozycjach od wymogu sporządzenia kosztorysu szczegółowego.
Ponadto Odwołujący zauważył, iż P.P.U. „Eko-Wark" Sp. z o.o. na stronie 8074
w poz. 11 kosztorysu podał w inną niż wymagana w Przedmiarze robót Zamawiającego
podstawę wyceny, co doprowadziło w konsekwencji do zmiany jednostki obmiarowej tej
pozycji kosztorysowej (zarzut dotyczący ,,uziomów”).
Z kolei, na stronie 3006 w pozycjach 60 i 61 Kosztorysu Wykonawcy podał jako
jednostkę obmiarową - zamiast m3 - m2. Podanie jednostki m3 oznacza, że Zamawiający
zamierza tę pozycję rozliczać na podstawie ilości (objętości) wymienianego gruntu
w wykopie, a nie na podstawie powierzchni wykopu w obrębie której wymieniany jest grunt.
W ocenie Odwołującego zmiana jednostki oznacza, że wykonawca złożył ofertę
nieporównywalną w stosunku do innych ofert złożonych w tym postępowaniu oraz niezgodną
z treścią SIWZ. Zamawiający według Odwołującego nie jest uprawniony do uznania podanej
jednostki obmiarowej za omyłkę nadającą się do poprawienia w trybie art. 87 ust 2 pkt 3
ustawy Prawa zamówień publicznych.
Wykonawca EKO-WARK sp. z o.o. złożył wraz z ofertą kosztorys, w którym w pozycji
23 d. 1.2.2.4. dotyczącej rury wywiewnej z PCW o średnicy 110 mm podał cenę dla tej
pozycji 0 zł. Należy pamiętać, iż zgodnie z SIWZ cena oferty jest ceną kosztorysową, a więc
rozliczenia między wykonawcą i zamawiającym są dokonywane na podstawie cen
jednostkowych podanych w ofercie. W sytuacji gdy z oferty nie wynika wartość świadczenia
należna Wykonawcy za realizację zamówienia nie można mówić w takim zakresie o ofercie.
Oznacza to zdaniem Odwołującego, iż Przystępujący złożył ofertę niepełną - nieobejmującą
pozycji 23 d.1.2.2.4. przedmiaru, co oznacza złożenie oferty niezgodnej z SIWZ. Stanowi to
samoistną przesłankę odrzucenia oferty EKO-WARK sp. z o.o. z niniejszego postępowania.
Zdaniem Odwołującego, wobec nieobjęcia zakresem kosztorysu Przystępującego
materiałów, o których mowa powyżej, nie istnieje możliwość prowadzenia rozliczeń
w przypadku wprowadzenia zmian do umowy określonych przez Zamawiającego w SIWZ.
W szczególności zmian montowanych czy wbudowywanych materiałów (urządzeń),
wprowadzania nowych stawek celnych, itp. Potwierdza to w ocenie Odwołującego, że
wyjaśnienia wykonawcy wskazujące na ujęcie w kosztach R lub S materiałów/urządzeń nie
mogą zostać uznane za prawidłowe.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący zwrócił uwagę na ewentualne podstawy
wykluczenia Przystępującego z postępowania. Mianowicie, jednym ze złożonych
dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest wystawiony
przez Policję w Izraelu zaświadczenie o niekaralności członka zarządu z Izraela. W ocenie
Odwołującego dokument ten nie może zostać uznany za prawidłowy, bowiem w jego treści
brak jakichkolwiek informacji, które mogłyby wskazywać czy poświadczenie niekaralności
członka zarządu z Izraela obejmuje swym zakresem cały katalog przestępstw, o którym
mowa w przepisach prawa zamówień publicznych jak również dyrektywy. Wobec
powyższego Odwołujący wnosił o dokonanie przez Zamawiającego czynności zaniechanej,
tj. wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie kwestionowanego dokumentu na podstawie
art. 26 ust 4 ustawy Prawa zamówień publicznych.
Odwołujący także podniósł, że P.P.U. „Eko-Wark" Sp. z o.o. nie dokonał przedłużenia
terminu związania ofertą. Na wyraźne wezwanie Zamawiającego do dokonania czynności
przedłużenia terminu związania ofertą o określony termin, wykonawca przesłał
oświadczenie, w którym nie określił, na jaki okres czasu przedłuża złożoną ofertę, cyt:
„wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania z ofertą". Z uwagi na fakt, iż czynność
przedłużenia terminu związania ofertą ma istotne znaczenie dla ważności oferty wykonawcy
nie jest możliwe dorozumiane jej dokonanie. Wobec tego Odwołujący wnosił o wykluczenie
P.P.U. „Eko-Wark" Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy Prawa zamówień
publicznych.
W związku z podniesionymi zarzutami, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta Przystępującego zostałaby odrzucona
bądź zostałby on wykluczony z postępowania – wówczas Odwołujący miałby realną szansę
na uzyskanie zamówienia, jako że jego cena była na drugim miejscu w rankingu ofert.
Zgodnie z poglądem prezentowanym w dotychczasowym orzecznictwie, Izba postanowiła nie
odmawiać Odwołującemu prawa do wniesienia odwołania, mimo iż Zamawiający twierdził
stanowczo, że nie ma możliwości finansowych, aby zwiększyć kwotę, którą zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do kwoty oferty Odwołującego. Przyjmuje się
bowiem, że po ewentualnym powtórzeniu oceny ofert i wybraniu oferty droższej od
dotychczasowej, Zamawiający może zweryfikować swoje wcześniejsze ustalenia odnośnie
wielkości środków koniecznych na realizację danego zamówienia, a istnienie takiej –
chociażby teoretycznej – możliwości przesądza o istnieniu szansy Odwołującego na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie ewentualnych podstaw odrzucenia oferty Izba ustaliła, co następuje:
1. W rozdziale 24 SIWZ zatytułowanym ,,Opis sposobu obliczenia ceny” Zamawiający
wymagał, aby kosztorysy ofertowe ,,były przygotowane w formie kosztorysów
szczegółowych sporządzonych na podstawie przekazanego przedmiaru robót” (pkt 24.1).
Określono, że wynagrodzenie będzie miało charakter kosztorysowy, a podstawą
rozliczenia będzie wykonany przedmiot zamówienia (pkt 24.2). Równocześnie
Zamawiający podał, iż wykonawcy, obliczając cenę oferty, muszą uwzględnić
w kosztorysach ofertowych ,,wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w przedmiarach
robót” (pkt. 24.3). Ponadto, jak zauważył sam Odwołujący w odwołaniu, Zamawiający
w SIWZ w pkt 14.3.1 ppkt k) wskazał, że kompletna oferta musi zawierać „Kosztorysy
ofertowe, których suma cen stanowić będzie cenę oferty, opracowanych na podstawie
danych określonych w CZĘŚCI III niniejszej IDW - dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót oraz przedmiarów robót". Stosownie do pkt 24.3
SIWZ nie wolno było Wykonawcom wprowadzać samodzielnie zmian do Przedmiarów
robót. Ponadto pytania i odpowiedzi potwierdziły, że jeżeli w jakichś pozycjach
Zamawiający pierwotnie nie podał podstaw wyceny KNR, to podstawy te były
w przedmiarach sukcesywnie przez niego uzupełniane. W przypadku, gdy Wykonawca
proponował w ofercie inną organizację robót, niż przyjęta przez Zamawiającego, należało
sporządzić na te pozycje kosztorysowe kosztorysy zamienne (szczegółowe),
a odpowiednie wartości robót tych pozycji wpisać do kosztorysu zasadniczego
przyjmując w tych pozycjach ilość i jednostkę obmiarową jako „komplet 1", co wynika
z pkt 24.1 SIWZ.
2. Zamawiający w dniu 25 marca 2011 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty. W piśmie, w załączonych do niego czterech
załącznikach, Zamawiający w formie tabelarycznej opisał cztery rodzaje nieścisłości
zawartych w kosztorysach Przystępującego załączonych do oferty. W załączniku nr 1
opisano elementy, poprawienie których skutkowało dokonaniem poprawek, w wyniku
których łącznie cena oferty ulega zmianie (zmniejszeniu) o kwotę 63.845,27 zł netto tj.
0,0852 % ceny ofertowej. W zakresie pozycji kosztorysu ofertowego wskazanych
w załączniku nr 2 i 4 do wezwania, Zamawiający wezwał do wyjaśnień w trybie art. 87
ust. 1 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z pytaniami zawartymi w kolumnie pn.
,,Treść żądania”, przy czym odnośnie załącznika nr 4 Zamawiający żądał potwierdzenia
,,objęcia ofertą pominiętego wymaganego zakresu przedmiotu zamówienia” (kosztorys
szczegółowy powinien obejmować w każdej pozycji wielkość nakładów dla trzech
elementów: materiały, robocizna i sprzęt, a kosztorys Przystępującego w niektórych
pozycjach nie miał wyróżnionego elementu ,,materiały”). Ponadto Zamawiający
poinformował, że na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1) Prawa zamówień publicznych dokonał
poprawienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich, których pełna lista stanowi
załącznik nr 3 do niniejszego wezwania.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Przystępujący potwierdził, że kosztorysy
obejmują pełen zakres przedmiotu zamówienia.
3. Szczegółowe zarzuty odwołania, wymieniające 79 rodzajów uchybień z kosztorysów
Przystępującego, pokrywają się z nieścisłościami dostrzeżonymi przez Zamawiającego
w piśmie z dnia 25 marca, w załączniku nr 4.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, na wstępie Izba stwierdziła, że brak w obecnie
obowiązujących przepisach definicji ,,kosztorysu szczegółowego”, żądanego przez
Zamawiającego w SIWZ. Definicja ta nie jest zawarta, wbrew twierdzeniom Odwołującego,
w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod
i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac
projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie
funkcjonalno-użytkowym (Dz.U. z 2004 r. Nr 130 poz. 1389), bowiem akt ten określa metody
sporządzania kosztorysów inwestorskich, a nie ofertowych. Niemniej jednak powszechnie za
,,kosztorys szczegółowy” uważa się kosztorys sporządzony za pomocą kalkulacji
szczegółowej, ogólnie rzecz biorąc z wskazaniem nakładów rzeczonych: materiałów,
robocizny i sprzętu dla każdej pozycji kosztorysowej. W ocenie składu orzekającego, nie
ulega wątpliwości, że taki kosztorys Przystępujący do oferty załączył. W kosztorysie
ofertowym niektóre pozycje, za przyzwoleniem Zamawiającego mogły być wycenione jako ,,1
komplet” – a więc było to dopuszczalne odstępstwo od ogólnej reguły kosztorysu
szczegółowego, bez wymogu rozbicia na ilość i jednostkę obmiarową.
Kwestionowane w odwołaniu pozycje kosztorysu ofertowego Odwołującego dotyczące
przepompowni, są pozycjami, w których wyjątkowo wskazano jako jednostkę miary
„komplet”. Wobec powyższego, nie można zarzucać Przystępującemu, że w tych pozycjach
nie wyodrębniono ceny za sam ,,materiał” (zbiornik reagenta, zastawki kanałowe, mieszadła
etc). Skoro dopuszczalne było wycenienie w kosztorysie ,,kompletu”, to na stronie 31 oferty
Przystępującego pozycja opisana jako ,,Zastawka kanałowa naścienna (...) kpl 1” została
wyceniona przez Przystępującego na kwotę 343,60 zł (bez wyróżnienia ceny za samą
zastawkę). Ta sama pozycja została wyceniona na stronie 13 kosztorysu ,,Technologia
i wentylacja” Odwołującego na kwotę 95,10 zł (z wyróżnieniem ceny za samą zastawkę).
W rezultacie, nie ma powodów, aby twierdzić, że Przystępujący nie wycenił (a więc również:
nie zaoferował) samej zastawki, tylko dlatego, że nie wyróżnił jej w wycenie danej pozycji.
Dodatkowo wycenę przez Przystępującego kwestionowanych materiałów w pozycjach
dotyczących przepompowni, objętych odwołaniem, a wskazywanych przez Odwołującego na
rozprawie, uprawdopodabnia okoliczność, że wycena Przystępującego wskazanych pozycji
jest wyższa, niż wycena tych samych pozycji dokonana przez Odwołującego (mieszadło
528,76 zł w ofercie Odwłującego, 3 315,76 zł w ofercie Przystępującego, zastawka – 95,10 zł
w ofercie Odwołującego, 343,60 zł w ofercie Przystępującego – powyższe pozycje były
wskazywane przez Zamawiającego i Przystępującego na rozprawie, czemu Odwołujący nie
zaprzeczył).
Odnosząc się do zarzutu braku wyceny przez Przystępującego w poszczególnych
pozycjach kosztorysowych stali zbrojeniowej, Izba ustaliła, że Przystępujący podał wycenę
tego elementu w zestawieniu materiałów (np. w zestawieniu materiałów ze strony 1523 oferty
Przystępującego, m. in. pozycje 4-8 zestawienia, obejmujące pręty AIII N o średnicach 8-16
mm, co odpowiada materiałom z kwestionowanych pozycji przedmiarowych ze strony 311
oferty Przystępującego). Skoro materiały te zostały ujęte w zestawieniu materiałów, nie ma
wątpliwości, że oferta (i wycena) Przystępującego obejmuje te materiały. Zamawiający nie
dokonywał poprawek w ten sposób, że doliczał do ceny oferty (np. do pozycji ze strony 311)
ceny materiałów z zestawienia materiałów, ale uznał, zgodnie z wyjaśnieniem
Przystępującego na wezwanie z dnia 25 marca br., że cena oferty obejmuje również te
materiały, co było potwierdzeniem informacji wynikającej z zestawienia materiałów.
Reasumując, Izba uznała, że Przystępujący załączył do oferty wymagany
postanowieniami SIWZ szczegółowy kosztorys ofertowy, i obliczył cenę zgodnie ze
wskazówkami zawartymi w SIWZ, tzn. każda pozycja kosztorysu ofertowego
Przystępującego odpowiadała pozycji przedmiarowej (tej okoliczności zresztą Odwołujący
nie zakwestionował). Jedynie uchybienie Przystępującego polegało na tym, że nie we
wszystkich pozycjach kosztorysu ofertowego wyróżnił wycenę ,,materiału”, co dostrzegł
Zamawiający, sporządzając katalog tych pozycji w załączniku nr 4 do pisma z dnia 25 marca
2011 r. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień Przystępujący potwierdził, że
w wycenie zawarł wszystkie materiały, zatem niewyróżnienie w pozycjach kosztorysowych
wyceny niektórych materiałów, a uwzględnienie ich w zestawieniu materiałów nie miało
wpływu na treść oferty.
W ocenie Odwołującego, ,,braki w kosztorysach przedłożonych przez wykonawcę
wskazują, iż nie objęto ofertą całego zakresu przedmiotu zamówienia, gdyż pominięto
w zobowiązaniu wynikającym z oferty szereg materiałów niezbędnych do wykonania
zamówienia” – Izba jednak wskazuje, że niewyróżnienie w pozycji kosztorysowej wyceny
,,materiału” jest wyłącznie uchybieniem co do sposobu sporządzenia kosztorysu ofertowego
i nie musi automatycznie skutkować odrzuceniem oferty, o ile odstępstwo od metody
kalkulacji szczegółowej była dopuszczone przez Zamawiającego, bądź wycena danego
,,materiału” jest w ujęta w innym miejscu w ofercie w taki sposób, że objęcie go ofertą nie
budzi wątpliwości.
Na rozprawie wykazano, że albo Przystępujący wyceniał ,,1 komplet” dla pozycji, dla
których Zamawiający dopuścił taką wycenę, albo wycena poszczególnych materiałów
zawarta jest w zestawieniu materiałów, będącym elementem kosztorysu ofertowego.
W konsekwencji, Izba uznała, że na gruncie postanowień SIWZ obowiązujących
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, Przystępujący obliczył cenę ofertową
zgodnie z wskazówkami Zamawiającego (w kosztorysie ofertowym ujęto wszystkie pozycje
przedmiarowe, a jedynie na tym poziomie szczegółowości Zamawiający wymagał wyceny
przedmiotu zamówienia w rozdziale ,,Opis sposobu obliczenia ceny oferty”), i nie było
podstaw do uznania, że w wycenie nie uwzględniono całości przedmiotu zamówienia.
Trzeba również zauważyć, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, biorąc pod uwagę
kosztorysowy charakter wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia, brak wyceny
wszystkich wymaganych pozycji kosztorysu nie może uniemożliwić rozliczenie wykonanych
robót, stosownie do postanowień, iż podstawą wynagrodzenia będą rzeczywiście wykonane
roboty według dokonanego obmiaru robót – ponieważ jednostką rozliczeniową będzie raczej
,,pozycja” przedmiarowa, a nie nakłady na poszczególne pozycje.
Wobec powyższego nie zaistniała podstawa do odrzucenia oferty Przystępującego
w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych.
Odnośnie zarzutu dotyczącego jednostki obmiarowej piasku, Izba ustaliła, że na
stronie 3006, w pozycjach 60 i 61, kosztorysu Przystępującego w wersie zawierającej ilość
obmiarową piasku podano ,,m2”, a powinno być ,,m3” (ilość obmiarowa się zgadzała, nie
zgadzała się jednostka miary). Równocześnie, w tej samej pozycji, podano cenę piasku dla
1m3 (na dole pozycji). Ponieważ była znana i wycena 1m3 piasku Przystępującego, i ilość
obmiarowa narzucona przez Zamawiającego, podanie ,,m2” zamiast ,,m3” w kosztorysie
ofertowym Przystępującego można uznać za oczywistą omyłkę pisarską z art. 87 ust. 2 pkt 1
Prawa zamówień publicznych (co uczynił Zamawiający – zgodnie z załącznikiem nr 3 do
pisma z 25 marca 2011 r.). Należy zauważyć, że nawet gdyby wykazano - czego jednak
Odwołujący nie uczynił - iż nie jest to omyłka z art. 87 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień
publicznych, a aby prawidłowo wyliczyć wycenę pisaku, należałoby skorygować cenę
z pozycji 60 i 61, to wówczas zamianę ,,m2” na ,,m3” trzeba byłoby zakwalifikować do
,,innych omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści oferty”, co również nie
prowadziłoby do odrzucenia oferty Przystępującego, a jedynie do korekty wyceny pozycji 60
i 61 na stronie 3006 kosztorysu ofertowego, tj. do poprawki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa
zamówień publicznych.
Odnośnie zarzutu podania przez Przystępującego w pozycji 23 d. 1.2.2.4. kosztorysu
Przystępującego, ceny dla materiału z tej pozycji 0 zł, to Odwołujący co prawda nie popierał
tego zarzutu na rozprawie, niemniej jednak wyraźnie również się z niego nie wycofał. Izba
przychyliła się w tym zakresie do stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego
w odpowiedzi na odwołanie, i stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo dla omyłkowej wyceny
,,0” zł dokonał poprawki, licząc zamiast ,,0” zł cenę z zestawienia materiałów (212,50 zł),
zgodnie z załącznikiem nr 1 do pisma z dn. 25 marca 2011 r. W ocenie Izby Zamawiający był
konsekwentny w sposobie dokonywania poprawek: jeżeli w wycenie danej pozycji
w kosztorysie ofertowym była podana cena ,,0”, to Zamawiający obliczał wartość tej pozycji
biorąc pod uwagę wycenę materiału zawartą w zestawieniu materiałów, a jeżeli – jak
w przypadku materiałów, o których była mowa wyżej w uzasadnieniu, których wartości nie
wyróżniono, obliczając wartość pozycji – Zamawiający nie dokonywał przeliczenia wartości
pozycji, upewniwszy się, że w wycenie Przystępującego w wartościach poszczególnych
zawarto również materiał zgodnie z zestawieniem materiałów, mimo braku stosownego
wyróżnienia wyceny materiału w konkretnej pozycji.
Izba nie rozpatrywała zarzutu dotyczącego uziomów, bowiem na rozprawie
Odwołujący zarzutu tego nie podtrzymał.
Odnośnie zarzutów dotyczących ewentualnych podstaw wykluczenia
Przystępującego z postępowania Izba stwierdziła, co następuje:
1. Odwołujący wskazywał, że do oferty Przystępującego załączono zaświadczenie
o niekaralności wystawione przez Policję w Izraelu – zarzucał, iż w dokumencie tym brak
,,jakichkolwiek informacji, które mogłyby wskazywać czy poświadczenie niekaralności
członka zarządu z Izraela obejmuje swym zakresem cały katalog przestępstw o którym
mowa w przepisach prawa zamówień publicznych jak również dyrektywy”. Izba uznała,
że brak w Prawie zamówień publicznych przepisu, który nakazywałby organowi prawa
obcego, wydającemu dokument zgodnie ze prawem, w którym organ ma siedzibę, aby
w treści dokumentu wskazywał, jakich przestępstw prawa polskiego dana osoba nie
popełniła. Oczywiste jest, że zaświadczenie wydane przez Policję w Izraelu dotyczy
katalogu czynów, spenalizowanych zgodnie z prawem izraelskim. Odwołujący wnosił
o nakazanie Zamawiającemu wezwania Przystępującego ,,do złożenia wyjaśnień
w zakresie kwestionowanego dokumentu na podstawie art. 26 ust 4 ustawy Prawa
zamówień publicznych”, zasadniczo nie wskazując, jaki przepis materialny został przez
Zamawiającego naruszony przez ewentualne zaniechanie wezwania, a jedynie
wskazując, z związku z podnoszonym zarzutem, na naruszenie art. 26 ust. 4 Prawa
zamówień publicznych, przez zaniechanie wezwania.
Rozpatrując tak sformułowany zarzut, Izba uznała, że nie doszło do naruszenia
przepisów Prawa zamówień publicznych, bowiem nie było podstaw do wzywania
Przystępującego do wyjaśnienia ,,czy poświadczenie niekaralności członka zarządu
z Izraela obejmuje swym zakresem cały katalog przestępstw o którym mowa
w przepisach prawa zamówień publicznych jak również dyrektywy”.
2. Ponadto Odwołujący wskazywał, że Przystępujący nie dokonał przedłużenia okresu
związania ofertą. W zakresie tak sformułowanego zarzutu, Izba ustaliła, iż Przystępujący
złożył Zamawiającemu pismo z dnia 25 marca 2011 w którym oświadczył, że wyraża
,,zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą”. Do pisma dołączono ,,Aneks do
ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium”, którym zmieniono okres ważności
gwarancji – dotychczasową datę końcową okresu obowiązywania gwarancji (2 kwiecień
2011 r.) zastąpiono datą ,,28 maj 2011”. Dzień 28 maja 2011 r. jest to dzień, który
Zamawiający wskazywał jako termin, do którego należy przedłużyć termin związania
ofertą, zgodnie z pismem Zamawiającego z 21 marca 2011 r.
Wydaje się, że Odwołujący podnosząc przedmiotowy zarzut kwestionował sposób
wyrażenia zgody przez Przystępującego na przedłużenie terminu związania ofertą,
a dokładnie brak podania w piśmie z dnia 25 marca br. daty końcowej nowego terminu
związania ofertą.
Izba na podstawie wyżej przywołanych dokumentów uznała, że nie doszło do
naruszenia art. 24 ust 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, bowiem Przystępujący
wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą we właściwy sposób.
Wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą jest oświadczeniem, które
podlega regułom wykładni jak każde inne oświadczanie woli. Zgodnie z art. 85 ust. 4
Prawa zamówień publicznych, przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne
tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium. W przypadku
oświadczenia Przystępującego, wyraził on zgodę na przedłużony termin związania ofertą
(pismo Przystępującego było reakcją na pismo Zamawiającego wzywające do
przedłużenia terminu związania ofertą do konkretnej daty) i jednocześnie złożył aneks do
gwarancji wadialnej, w którym przedłużono okres jej trwania do daty wskazanej przez
Zamawiającego. Biorąc pod uwagę wszystkie wyżej przywołane dokumenty łącznie
(pismo Zamawiającego zawierające wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą,
wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą przez Przystępującego
i załączenie aneksu do gwarancji wadialnej) nie ma wątpliwości, że Przystępujący
wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą do konkretnej daty, tj. do dnia
28 maja 2011 r. W rezultacie Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych jest chybiony.
Reasumując, Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1, art. 89 ust 1
pkt 2, art. 87 ust. 2 pkt 1, art. 87 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
i orzeczono jak w sentencji.
Akta postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowią z urzędu materiał
dowodowy w sprawie; Zamawiający sporządził kopię dokumentacji wraz z ofertą
Przystępującego, natomiast oryginalną ofertę Odwołującego okazał na rozprawie i do akt
sporządzono kopie pozycji z kosztorysów ofertowych Odwołującego, o których mowa
w uzasadnieniu.
Na marginesie, Izba zauważa, że przy ocenie ewentualnego naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 Prawa zamówień publicznych nie można brać pod uwagę dokumentów
przywoływanych na rozprawie przez Zamawiającego, a dotyczących innych postępowań,
bowiem o ile można wskazywać ogólnie pewne metody poprawiania omyłek w kosztorysach
ofertowych, to jednak każdorazowa ocena prawidłowości dokonanych poprawek musi być
dokonywana na gruncie konkretnych postanowień SIWZ danego postępowania i całości
danej oferty.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 26 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
LITZ Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Feliks Fietz prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Robót Instalacyjno-
Inżynieryjnych LITZ Feliks Fietz, WUPRINś S.A. z siedzibą w Poznaniu, w postępowaniu
prowadzonym przez Związek Międzygminny „Puszcza Zielonka” z siedzibą
w Murowanej Goślinie
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe EKO-WRAK
Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe LITZ Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu, Feliks Fietz prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Robót Instalacyjno-Inżynieryjnych LITZ Feliks
Fietz, WUPRINś S.A. z siedzibą w Poznaniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
LITZ Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Feliks Fietz prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Robót Instalacyjno-
Inżynieryjnych LITZ Feliks Fietz, WUPRINś S.A. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe LITZ Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Feliks
Fietz prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe Robót Instalacyjno-Inżynieryjnych LITZ Feliks Fietz, WUPRINś S.A.
z siedzibą w Poznaniu na rzecz Związku Międzygminnego „Puszcza Zielonka”
z siedzibą w Murowanej Goślinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 972/11
U z a s a d n i e n i e
I. Związek Międzygminny „Puszcza Zielonka” z siedzibą w Murowanej Goślinie (zwany dalej
Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego
pn. „Kanalizacja obszaru Parku Krajobrazowego Puszcza Zielonka i okolic". Kontrakt X-
Zlewnia Centralnej Oczyszczalni Ścieków w Koziegłowach - zadanie 3 - Gmina
Pobiedziska".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
16 września 2010 r., poz. 2011/S 179-272729 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 6 maja 2011 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe LITZ Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Feliks Fietz
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
Robót Instalacyjno-Inżynieryjnych LITZ Feliks Fietz, WUPRINś S.A. z siedzibą w Poznaniu,
(dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zakwestionowali prawidłowość wyboru
oferty najkorzystniejszej i zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, polegające na niezachowaniu obowiązku
równego traktowania wykonawców i prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji;
2) art. 89 ust 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty P.P.U . „Eko-Wark" Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (oferta uznana za
najkorzystniejszą);
3) art. 87 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych - poprzez nieprawidłowe uznanie
przez Zamawiającego jako oczywistej pomyki pisarskiej odmiennego rozwiązania
technicznego w kosztorysie (uziomy ze stali - załącznik nr 3 wezwania Zamawiającego);
4) art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych - poprzez nieprawidłowe dokonanie
wyjaśnienia mającego wpływ na treść oferty. Wykonawca nie zamieścił wszystkich
wymaganych elementów poniżej wskazanych pozycji w kosztorysie;
5) art. 91 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych polegające na uznaniu za
najkorzystniejszą ofertę, która powinna zostać odrzucona.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowe EKO-WRAK Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, którego oferta
została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Zamawiający w SIWZ w pkt 14.3.1 ppkt k) wskazał, że kompletna oferta musi zawierać
„Kosztorysy ofertowe, których suma cen stanowić będzie cenę oferty, opracowanych na
podstawie danych określonych w CZĘŚCI III niniejszej IDW - dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót oraz przedmiarów robót".
Zgodnie z zapisem pkt 24.2 SIWZ wynagrodzenie w przedmiotowym postępowaniu ma
charakter kosztorysowy, gdzie podstawą rozliczenia będzie wykonany przedmiot
zamówienia.
W pkt 24.1 SIWZ Zamawiający wymagał dołączenia do oferty kosztorysów szczegółowych
sporządzonych na podstawie Przedmiarów robót, w których podstawami wyceny dla robót
budowlano-montażowych były KNR-y. Natomiast stosownie do pkt 24.3 SIWZ nie wolno było
Wykonawcom wprowadzać samodzielnie zmian do Przedmiarów robót. Ponadto pytania
i odpowiedzi potwierdziły, że jeżeli w jakichś pozycjach Zamawiający pierwotnie nie podał
podstaw wyceny KNR, to podstawy te były w przedmiarach sukcesywnie przez niego
uzupełniane (np. odpowiedź nr 24(2) z dnia 14.12.2010r, odpowiedzi nr 20(1) i 20(2), 22(1),
28(1) z dnia 16.12.2010r.). W przypadku, gdy Wykonawca proponował w ofercie inną
organizację robót niż przyjęta przez Zamawiającego, należało sporządzić na te pozycje
kosztorysowe kosztorysy zamienne (szczegółowe), a odpowiednie wartości robót tych
pozycji wpisać do kosztorysu zasadniczego przyjmując w tych pozycjach ilość i jednostkę
obmiarową jako „komplet 1", co wynika z pkt 24.1 SIWZ.
Reasumując, wraz z ofertą wykonawca miał obowiązek złożyć kosztorysy szczegółowe
sporządzone w oparciu o dane podane w SIWZ. Ponadto metodę i podstawę sporządzenia
kosztorysu inwestorskiego z zastosowaniem kalkulacji szczegółowej, czyli tak jak wymaga
w prowadzonym postępowaniu Zamawiający, określa Rozporządzenie Ministra Infrastruktury
z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu
inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych
kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz.U.
z 2004 r. Nr 130 poz. 1389), gdzie zgodnie z § 4. 1. Kalkulacja szczegółowa ceny
jednostkowej polega na określeniu wartości poszczególnych jednostkowych nakładów
rzeczowych (kosztów bezpośrednich) oraz doliczeniu narzutów kosztów pośrednich i zysku,
według wzoru:
Cj = Sn x c + Kpj + Zj
gdzie:
Cj - cena jednostkowa określonej pozycji przedmiarowej;
n - jednostkowe nakłady rzeczowe: robocizny - nr, materiałów - nm, pracy sprzętu - ns;
c - cena czynników produkcji: robocizny - Cr, ceny materiałów - Cm, ceny pracy sprzętu - Cs;
n x c - koszty bezpośrednie jednostki przedmiarowej robót, według wzoru:
n x c = (Snr x Cr + Snm x Cm + Sns x Cs)
gdzie:
Kpj - koszty pośrednie na jednostkę przedmiarową robót;
Zj - zysk kalkulacyjny na jednostkę przedmiarową robót.
Analiza złożonych wraz z ofertą P.P.U. „Eko-Wark" Sp. z o.o. kosztorysów wykazała, iż są
one w ocenie Odwołującego sporządzone niezgodnie z treścią SIWZ, tj. nie zostały
sporządzone dla niektórych pozycji kosztorysy szczegółowe z uwzględnieniem dostawy
materiałów, jaka jest objęta przedmiotem zamówienia. Braki w kosztorysach przedłożonych
przez wykonawcę wskazują, iż nie objęto ofertą całego zakresu przedmiotu zamówienia,
gdyż pominięto w zobowiązaniu wynikającym z oferty szereg materiałów niezbędnych do
wykonania zamówienia. Znaczna ilość braków w ofercie P.P.U . „Eko-Wark" Sp. z o.o.
oznacza niemożność poprawienia tej oferty przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust 2 pkt 3
ustawy Prawa zamówień publicznych, gdyż oznaczałaby w konsekwencji istotną zmianę
treści oferty. Biorąc pod uwagę kosztorysowy charakter wynagrodzenia za wykonanie
przedmiotu zamówienia, brak wyceny wszystkich wymaganych pozycji kosztorysu
uniemożliwia w ocenie Odwołującego rozliczenie wykonanych robót, stosownie do
postanowień, iż podstawą wynagrodzenia będą rzeczywiście wykonane roboty według
dokonanego obmiaru robót. Z tych samych względów nie będzie możliwe także rozliczenie
wykonanych ewentualnych robót dodatkowych i zamiennych.
Ponadto zdaniem Odwołującego, brakujące pozycje nie mogą być wycenione przez
Zamawiającego bez ingerencji w treść oferty ze strony wykonawcy. Zamawiający nie ma
podstaw do przyjęcia jakichkolwiek wartości dla brakujących pozycji, ponieważ koniecznych
informacji nie ma w treści oferty. Wprowadzenie nowych informacji do treści oferty
stanowiłoby w tym przypadku niedozwoloną zmianę jej treści, o której mowa w art. 87 ust. 1
Prawa zamówień publicznych zdanie drugie. Wobec braku podstaw do zastosowania art. 87
ust.2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, oferta P.P.U . „Eko-Wark" Sp. z o.o. musi zostać
odrzucona, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych. Brak wskazania
ceny jednostkowej uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji, a zatem zamawiający nie jest
w stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli.
Oodwłujący zauważa, że sam Zamawiający w trakcie oceny ofert dostrzegł braki w ofercie
P.P.U . „Eko-Wark" Sp. z o.o. i w dniu 25 marca 2011r. wezwał tego wykonawcę do złożenia
wyjaśnień dotyczących złożonej oferty. W ocenie Odwołującego zauważonych przez
Zamawiającego braków w ofercie P.P.U . „Eko-Wark" Sp. z o.o. nie można wyjaśnić, gdyż
brak jest w tym zakresie treści oferty mającej stanowić podstawę wyjaśnienia. Stąd też
w ocenie Odwołującego wszystkie braki wskazane w piśmie Zamawiającego wzywającego
do złożenia wyjaśnień P.P.U. „Eko-Wark" Sp. z o.o. stanowią o niezgodności treści oferty
z treścią SIWZ. Odwołaniem objęte są, według Odwołującego, wszystkie niezgodności, jakie
zostały wykazane w piśmie z dnia 25 marca 2011 r. wzywającym do złożenia wyjaśnień
P.P.U. „Eko-Wark" Sp. z o.o. i stanowią podstawę zarzutów zgłaszanych w odwołaniu.
Wymieniając 79 rodzajów uchybień w ofercie Przystępującego, Odwołujący zauważył,
iż w pozycjach wymienionych w odwołaniu nie ujęto m.in. dostawy zastawki, dostarczenia
stali zbrojeniowej; wyceny materiału (stali) w konstrukcjach wsporczych pomostów; dostawy
pompki dozującej; dostawy szaf zasilająco - sterowniczych wynikających z OPZ 2-12,
dostawy mieszadła i zastawki o których mowa w OPZ; cementów; zbiornika magazynowego
etc. We wskazanych przez Zamawiającego - w piśmie wzywającym do złożenia wyjaśnień
(pismo z dnia 25 marca 2011r.) w załączniku nr 4 - pozycjach, występuje brak materiałów,
których te pozycje dotyczą (dot: zastawek kanałowych, mieszadeł wodno - powietrznych,
stali zbrojeniowej, pomostu obsługowego ze stali KO, zbiorników magazynowych
jednopłaszczowych oraz pompki dozującej reagent).
Wobec powyższego, Zamawiający poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień na podstawie
art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych doprowadził według Odwołującego do
uzupełnienia oferty o brakujące elementy pozycji kosztorysowych, odstępując w tych
pozycjach od wymogu sporządzenia kosztorysu szczegółowego.
Ponadto Odwołujący zauważył, iż P.P.U. „Eko-Wark" Sp. z o.o. na stronie 8074
w poz. 11 kosztorysu podał w inną niż wymagana w Przedmiarze robót Zamawiającego
podstawę wyceny, co doprowadziło w konsekwencji do zmiany jednostki obmiarowej tej
pozycji kosztorysowej (zarzut dotyczący ,,uziomów”).
Z kolei, na stronie 3006 w pozycjach 60 i 61 Kosztorysu Wykonawcy podał jako
jednostkę obmiarową - zamiast m3 - m2. Podanie jednostki m3 oznacza, że Zamawiający
zamierza tę pozycję rozliczać na podstawie ilości (objętości) wymienianego gruntu
w wykopie, a nie na podstawie powierzchni wykopu w obrębie której wymieniany jest grunt.
W ocenie Odwołującego zmiana jednostki oznacza, że wykonawca złożył ofertę
nieporównywalną w stosunku do innych ofert złożonych w tym postępowaniu oraz niezgodną
z treścią SIWZ. Zamawiający według Odwołującego nie jest uprawniony do uznania podanej
jednostki obmiarowej za omyłkę nadającą się do poprawienia w trybie art. 87 ust 2 pkt 3
ustawy Prawa zamówień publicznych.
Wykonawca EKO-WARK sp. z o.o. złożył wraz z ofertą kosztorys, w którym w pozycji
23 d. 1.2.2.4. dotyczącej rury wywiewnej z PCW o średnicy 110 mm podał cenę dla tej
pozycji 0 zł. Należy pamiętać, iż zgodnie z SIWZ cena oferty jest ceną kosztorysową, a więc
rozliczenia między wykonawcą i zamawiającym są dokonywane na podstawie cen
jednostkowych podanych w ofercie. W sytuacji gdy z oferty nie wynika wartość świadczenia
należna Wykonawcy za realizację zamówienia nie można mówić w takim zakresie o ofercie.
Oznacza to zdaniem Odwołującego, iż Przystępujący złożył ofertę niepełną - nieobejmującą
pozycji 23 d.1.2.2.4. przedmiaru, co oznacza złożenie oferty niezgodnej z SIWZ. Stanowi to
samoistną przesłankę odrzucenia oferty EKO-WARK sp. z o.o. z niniejszego postępowania.
Zdaniem Odwołującego, wobec nieobjęcia zakresem kosztorysu Przystępującego
materiałów, o których mowa powyżej, nie istnieje możliwość prowadzenia rozliczeń
w przypadku wprowadzenia zmian do umowy określonych przez Zamawiającego w SIWZ.
W szczególności zmian montowanych czy wbudowywanych materiałów (urządzeń),
wprowadzania nowych stawek celnych, itp. Potwierdza to w ocenie Odwołującego, że
wyjaśnienia wykonawcy wskazujące na ujęcie w kosztach R lub S materiałów/urządzeń nie
mogą zostać uznane za prawidłowe.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący zwrócił uwagę na ewentualne podstawy
wykluczenia Przystępującego z postępowania. Mianowicie, jednym ze złożonych
dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest wystawiony
przez Policję w Izraelu zaświadczenie o niekaralności członka zarządu z Izraela. W ocenie
Odwołującego dokument ten nie może zostać uznany za prawidłowy, bowiem w jego treści
brak jakichkolwiek informacji, które mogłyby wskazywać czy poświadczenie niekaralności
członka zarządu z Izraela obejmuje swym zakresem cały katalog przestępstw, o którym
mowa w przepisach prawa zamówień publicznych jak również dyrektywy. Wobec
powyższego Odwołujący wnosił o dokonanie przez Zamawiającego czynności zaniechanej,
tj. wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie kwestionowanego dokumentu na podstawie
art. 26 ust 4 ustawy Prawa zamówień publicznych.
Odwołujący także podniósł, że P.P.U. „Eko-Wark" Sp. z o.o. nie dokonał przedłużenia
terminu związania ofertą. Na wyraźne wezwanie Zamawiającego do dokonania czynności
przedłużenia terminu związania ofertą o określony termin, wykonawca przesłał
oświadczenie, w którym nie określił, na jaki okres czasu przedłuża złożoną ofertę, cyt:
„wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania z ofertą". Z uwagi na fakt, iż czynność
przedłużenia terminu związania ofertą ma istotne znaczenie dla ważności oferty wykonawcy
nie jest możliwe dorozumiane jej dokonanie. Wobec tego Odwołujący wnosił o wykluczenie
P.P.U. „Eko-Wark" Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy Prawa zamówień
publicznych.
W związku z podniesionymi zarzutami, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta Przystępującego zostałaby odrzucona
bądź zostałby on wykluczony z postępowania – wówczas Odwołujący miałby realną szansę
na uzyskanie zamówienia, jako że jego cena była na drugim miejscu w rankingu ofert.
Zgodnie z poglądem prezentowanym w dotychczasowym orzecznictwie, Izba postanowiła nie
odmawiać Odwołującemu prawa do wniesienia odwołania, mimo iż Zamawiający twierdził
stanowczo, że nie ma możliwości finansowych, aby zwiększyć kwotę, którą zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do kwoty oferty Odwołującego. Przyjmuje się
bowiem, że po ewentualnym powtórzeniu oceny ofert i wybraniu oferty droższej od
dotychczasowej, Zamawiający może zweryfikować swoje wcześniejsze ustalenia odnośnie
wielkości środków koniecznych na realizację danego zamówienia, a istnienie takiej –
chociażby teoretycznej – możliwości przesądza o istnieniu szansy Odwołującego na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie ewentualnych podstaw odrzucenia oferty Izba ustaliła, co następuje:
1. W rozdziale 24 SIWZ zatytułowanym ,,Opis sposobu obliczenia ceny” Zamawiający
wymagał, aby kosztorysy ofertowe ,,były przygotowane w formie kosztorysów
szczegółowych sporządzonych na podstawie przekazanego przedmiaru robót” (pkt 24.1).
Określono, że wynagrodzenie będzie miało charakter kosztorysowy, a podstawą
rozliczenia będzie wykonany przedmiot zamówienia (pkt 24.2). Równocześnie
Zamawiający podał, iż wykonawcy, obliczając cenę oferty, muszą uwzględnić
w kosztorysach ofertowych ,,wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w przedmiarach
robót” (pkt. 24.3). Ponadto, jak zauważył sam Odwołujący w odwołaniu, Zamawiający
w SIWZ w pkt 14.3.1 ppkt k) wskazał, że kompletna oferta musi zawierać „Kosztorysy
ofertowe, których suma cen stanowić będzie cenę oferty, opracowanych na podstawie
danych określonych w CZĘŚCI III niniejszej IDW - dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót oraz przedmiarów robót". Stosownie do pkt 24.3
SIWZ nie wolno było Wykonawcom wprowadzać samodzielnie zmian do Przedmiarów
robót. Ponadto pytania i odpowiedzi potwierdziły, że jeżeli w jakichś pozycjach
Zamawiający pierwotnie nie podał podstaw wyceny KNR, to podstawy te były
w przedmiarach sukcesywnie przez niego uzupełniane. W przypadku, gdy Wykonawca
proponował w ofercie inną organizację robót, niż przyjęta przez Zamawiającego, należało
sporządzić na te pozycje kosztorysowe kosztorysy zamienne (szczegółowe),
a odpowiednie wartości robót tych pozycji wpisać do kosztorysu zasadniczego
przyjmując w tych pozycjach ilość i jednostkę obmiarową jako „komplet 1", co wynika
z pkt 24.1 SIWZ.
2. Zamawiający w dniu 25 marca 2011 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty. W piśmie, w załączonych do niego czterech
załącznikach, Zamawiający w formie tabelarycznej opisał cztery rodzaje nieścisłości
zawartych w kosztorysach Przystępującego załączonych do oferty. W załączniku nr 1
opisano elementy, poprawienie których skutkowało dokonaniem poprawek, w wyniku
których łącznie cena oferty ulega zmianie (zmniejszeniu) o kwotę 63.845,27 zł netto tj.
0,0852 % ceny ofertowej. W zakresie pozycji kosztorysu ofertowego wskazanych
w załączniku nr 2 i 4 do wezwania, Zamawiający wezwał do wyjaśnień w trybie art. 87
ust. 1 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z pytaniami zawartymi w kolumnie pn.
,,Treść żądania”, przy czym odnośnie załącznika nr 4 Zamawiający żądał potwierdzenia
,,objęcia ofertą pominiętego wymaganego zakresu przedmiotu zamówienia” (kosztorys
szczegółowy powinien obejmować w każdej pozycji wielkość nakładów dla trzech
elementów: materiały, robocizna i sprzęt, a kosztorys Przystępującego w niektórych
pozycjach nie miał wyróżnionego elementu ,,materiały”). Ponadto Zamawiający
poinformował, że na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1) Prawa zamówień publicznych dokonał
poprawienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich, których pełna lista stanowi
załącznik nr 3 do niniejszego wezwania.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Przystępujący potwierdził, że kosztorysy
obejmują pełen zakres przedmiotu zamówienia.
3. Szczegółowe zarzuty odwołania, wymieniające 79 rodzajów uchybień z kosztorysów
Przystępującego, pokrywają się z nieścisłościami dostrzeżonymi przez Zamawiającego
w piśmie z dnia 25 marca, w załączniku nr 4.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, na wstępie Izba stwierdziła, że brak w obecnie
obowiązujących przepisach definicji ,,kosztorysu szczegółowego”, żądanego przez
Zamawiającego w SIWZ. Definicja ta nie jest zawarta, wbrew twierdzeniom Odwołującego,
w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod
i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac
projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie
funkcjonalno-użytkowym (Dz.U. z 2004 r. Nr 130 poz. 1389), bowiem akt ten określa metody
sporządzania kosztorysów inwestorskich, a nie ofertowych. Niemniej jednak powszechnie za
,,kosztorys szczegółowy” uważa się kosztorys sporządzony za pomocą kalkulacji
szczegółowej, ogólnie rzecz biorąc z wskazaniem nakładów rzeczonych: materiałów,
robocizny i sprzętu dla każdej pozycji kosztorysowej. W ocenie składu orzekającego, nie
ulega wątpliwości, że taki kosztorys Przystępujący do oferty załączył. W kosztorysie
ofertowym niektóre pozycje, za przyzwoleniem Zamawiającego mogły być wycenione jako ,,1
komplet” – a więc było to dopuszczalne odstępstwo od ogólnej reguły kosztorysu
szczegółowego, bez wymogu rozbicia na ilość i jednostkę obmiarową.
Kwestionowane w odwołaniu pozycje kosztorysu ofertowego Odwołującego dotyczące
przepompowni, są pozycjami, w których wyjątkowo wskazano jako jednostkę miary
„komplet”. Wobec powyższego, nie można zarzucać Przystępującemu, że w tych pozycjach
nie wyodrębniono ceny za sam ,,materiał” (zbiornik reagenta, zastawki kanałowe, mieszadła
etc). Skoro dopuszczalne było wycenienie w kosztorysie ,,kompletu”, to na stronie 31 oferty
Przystępującego pozycja opisana jako ,,Zastawka kanałowa naścienna (...) kpl 1” została
wyceniona przez Przystępującego na kwotę 343,60 zł (bez wyróżnienia ceny za samą
zastawkę). Ta sama pozycja została wyceniona na stronie 13 kosztorysu ,,Technologia
i wentylacja” Odwołującego na kwotę 95,10 zł (z wyróżnieniem ceny za samą zastawkę).
W rezultacie, nie ma powodów, aby twierdzić, że Przystępujący nie wycenił (a więc również:
nie zaoferował) samej zastawki, tylko dlatego, że nie wyróżnił jej w wycenie danej pozycji.
Dodatkowo wycenę przez Przystępującego kwestionowanych materiałów w pozycjach
dotyczących przepompowni, objętych odwołaniem, a wskazywanych przez Odwołującego na
rozprawie, uprawdopodabnia okoliczność, że wycena Przystępującego wskazanych pozycji
jest wyższa, niż wycena tych samych pozycji dokonana przez Odwołującego (mieszadło
528,76 zł w ofercie Odwłującego, 3 315,76 zł w ofercie Przystępującego, zastawka – 95,10 zł
w ofercie Odwołującego, 343,60 zł w ofercie Przystępującego – powyższe pozycje były
wskazywane przez Zamawiającego i Przystępującego na rozprawie, czemu Odwołujący nie
zaprzeczył).
Odnosząc się do zarzutu braku wyceny przez Przystępującego w poszczególnych
pozycjach kosztorysowych stali zbrojeniowej, Izba ustaliła, że Przystępujący podał wycenę
tego elementu w zestawieniu materiałów (np. w zestawieniu materiałów ze strony 1523 oferty
Przystępującego, m. in. pozycje 4-8 zestawienia, obejmujące pręty AIII N o średnicach 8-16
mm, co odpowiada materiałom z kwestionowanych pozycji przedmiarowych ze strony 311
oferty Przystępującego). Skoro materiały te zostały ujęte w zestawieniu materiałów, nie ma
wątpliwości, że oferta (i wycena) Przystępującego obejmuje te materiały. Zamawiający nie
dokonywał poprawek w ten sposób, że doliczał do ceny oferty (np. do pozycji ze strony 311)
ceny materiałów z zestawienia materiałów, ale uznał, zgodnie z wyjaśnieniem
Przystępującego na wezwanie z dnia 25 marca br., że cena oferty obejmuje również te
materiały, co było potwierdzeniem informacji wynikającej z zestawienia materiałów.
Reasumując, Izba uznała, że Przystępujący załączył do oferty wymagany
postanowieniami SIWZ szczegółowy kosztorys ofertowy, i obliczył cenę zgodnie ze
wskazówkami zawartymi w SIWZ, tzn. każda pozycja kosztorysu ofertowego
Przystępującego odpowiadała pozycji przedmiarowej (tej okoliczności zresztą Odwołujący
nie zakwestionował). Jedynie uchybienie Przystępującego polegało na tym, że nie we
wszystkich pozycjach kosztorysu ofertowego wyróżnił wycenę ,,materiału”, co dostrzegł
Zamawiający, sporządzając katalog tych pozycji w załączniku nr 4 do pisma z dnia 25 marca
2011 r. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień Przystępujący potwierdził, że
w wycenie zawarł wszystkie materiały, zatem niewyróżnienie w pozycjach kosztorysowych
wyceny niektórych materiałów, a uwzględnienie ich w zestawieniu materiałów nie miało
wpływu na treść oferty.
W ocenie Odwołującego, ,,braki w kosztorysach przedłożonych przez wykonawcę
wskazują, iż nie objęto ofertą całego zakresu przedmiotu zamówienia, gdyż pominięto
w zobowiązaniu wynikającym z oferty szereg materiałów niezbędnych do wykonania
zamówienia” – Izba jednak wskazuje, że niewyróżnienie w pozycji kosztorysowej wyceny
,,materiału” jest wyłącznie uchybieniem co do sposobu sporządzenia kosztorysu ofertowego
i nie musi automatycznie skutkować odrzuceniem oferty, o ile odstępstwo od metody
kalkulacji szczegółowej była dopuszczone przez Zamawiającego, bądź wycena danego
,,materiału” jest w ujęta w innym miejscu w ofercie w taki sposób, że objęcie go ofertą nie
budzi wątpliwości.
Na rozprawie wykazano, że albo Przystępujący wyceniał ,,1 komplet” dla pozycji, dla
których Zamawiający dopuścił taką wycenę, albo wycena poszczególnych materiałów
zawarta jest w zestawieniu materiałów, będącym elementem kosztorysu ofertowego.
W konsekwencji, Izba uznała, że na gruncie postanowień SIWZ obowiązujących
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, Przystępujący obliczył cenę ofertową
zgodnie z wskazówkami Zamawiającego (w kosztorysie ofertowym ujęto wszystkie pozycje
przedmiarowe, a jedynie na tym poziomie szczegółowości Zamawiający wymagał wyceny
przedmiotu zamówienia w rozdziale ,,Opis sposobu obliczenia ceny oferty”), i nie było
podstaw do uznania, że w wycenie nie uwzględniono całości przedmiotu zamówienia.
Trzeba również zauważyć, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, biorąc pod uwagę
kosztorysowy charakter wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia, brak wyceny
wszystkich wymaganych pozycji kosztorysu nie może uniemożliwić rozliczenie wykonanych
robót, stosownie do postanowień, iż podstawą wynagrodzenia będą rzeczywiście wykonane
roboty według dokonanego obmiaru robót – ponieważ jednostką rozliczeniową będzie raczej
,,pozycja” przedmiarowa, a nie nakłady na poszczególne pozycje.
Wobec powyższego nie zaistniała podstawa do odrzucenia oferty Przystępującego
w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych.
Odnośnie zarzutu dotyczącego jednostki obmiarowej piasku, Izba ustaliła, że na
stronie 3006, w pozycjach 60 i 61, kosztorysu Przystępującego w wersie zawierającej ilość
obmiarową piasku podano ,,m2”, a powinno być ,,m3” (ilość obmiarowa się zgadzała, nie
zgadzała się jednostka miary). Równocześnie, w tej samej pozycji, podano cenę piasku dla
1m3 (na dole pozycji). Ponieważ była znana i wycena 1m3 piasku Przystępującego, i ilość
obmiarowa narzucona przez Zamawiającego, podanie ,,m2” zamiast ,,m3” w kosztorysie
ofertowym Przystępującego można uznać za oczywistą omyłkę pisarską z art. 87 ust. 2 pkt 1
Prawa zamówień publicznych (co uczynił Zamawiający – zgodnie z załącznikiem nr 3 do
pisma z 25 marca 2011 r.). Należy zauważyć, że nawet gdyby wykazano - czego jednak
Odwołujący nie uczynił - iż nie jest to omyłka z art. 87 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień
publicznych, a aby prawidłowo wyliczyć wycenę pisaku, należałoby skorygować cenę
z pozycji 60 i 61, to wówczas zamianę ,,m2” na ,,m3” trzeba byłoby zakwalifikować do
,,innych omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści oferty”, co również nie
prowadziłoby do odrzucenia oferty Przystępującego, a jedynie do korekty wyceny pozycji 60
i 61 na stronie 3006 kosztorysu ofertowego, tj. do poprawki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa
zamówień publicznych.
Odnośnie zarzutu podania przez Przystępującego w pozycji 23 d. 1.2.2.4. kosztorysu
Przystępującego, ceny dla materiału z tej pozycji 0 zł, to Odwołujący co prawda nie popierał
tego zarzutu na rozprawie, niemniej jednak wyraźnie również się z niego nie wycofał. Izba
przychyliła się w tym zakresie do stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego
w odpowiedzi na odwołanie, i stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo dla omyłkowej wyceny
,,0” zł dokonał poprawki, licząc zamiast ,,0” zł cenę z zestawienia materiałów (212,50 zł),
zgodnie z załącznikiem nr 1 do pisma z dn. 25 marca 2011 r. W ocenie Izby Zamawiający był
konsekwentny w sposobie dokonywania poprawek: jeżeli w wycenie danej pozycji
w kosztorysie ofertowym była podana cena ,,0”, to Zamawiający obliczał wartość tej pozycji
biorąc pod uwagę wycenę materiału zawartą w zestawieniu materiałów, a jeżeli – jak
w przypadku materiałów, o których była mowa wyżej w uzasadnieniu, których wartości nie
wyróżniono, obliczając wartość pozycji – Zamawiający nie dokonywał przeliczenia wartości
pozycji, upewniwszy się, że w wycenie Przystępującego w wartościach poszczególnych
zawarto również materiał zgodnie z zestawieniem materiałów, mimo braku stosownego
wyróżnienia wyceny materiału w konkretnej pozycji.
Izba nie rozpatrywała zarzutu dotyczącego uziomów, bowiem na rozprawie
Odwołujący zarzutu tego nie podtrzymał.
Odnośnie zarzutów dotyczących ewentualnych podstaw wykluczenia
Przystępującego z postępowania Izba stwierdziła, co następuje:
1. Odwołujący wskazywał, że do oferty Przystępującego załączono zaświadczenie
o niekaralności wystawione przez Policję w Izraelu – zarzucał, iż w dokumencie tym brak
,,jakichkolwiek informacji, które mogłyby wskazywać czy poświadczenie niekaralności
członka zarządu z Izraela obejmuje swym zakresem cały katalog przestępstw o którym
mowa w przepisach prawa zamówień publicznych jak również dyrektywy”. Izba uznała,
że brak w Prawie zamówień publicznych przepisu, który nakazywałby organowi prawa
obcego, wydającemu dokument zgodnie ze prawem, w którym organ ma siedzibę, aby
w treści dokumentu wskazywał, jakich przestępstw prawa polskiego dana osoba nie
popełniła. Oczywiste jest, że zaświadczenie wydane przez Policję w Izraelu dotyczy
katalogu czynów, spenalizowanych zgodnie z prawem izraelskim. Odwołujący wnosił
o nakazanie Zamawiającemu wezwania Przystępującego ,,do złożenia wyjaśnień
w zakresie kwestionowanego dokumentu na podstawie art. 26 ust 4 ustawy Prawa
zamówień publicznych”, zasadniczo nie wskazując, jaki przepis materialny został przez
Zamawiającego naruszony przez ewentualne zaniechanie wezwania, a jedynie
wskazując, z związku z podnoszonym zarzutem, na naruszenie art. 26 ust. 4 Prawa
zamówień publicznych, przez zaniechanie wezwania.
Rozpatrując tak sformułowany zarzut, Izba uznała, że nie doszło do naruszenia
przepisów Prawa zamówień publicznych, bowiem nie było podstaw do wzywania
Przystępującego do wyjaśnienia ,,czy poświadczenie niekaralności członka zarządu
z Izraela obejmuje swym zakresem cały katalog przestępstw o którym mowa
w przepisach prawa zamówień publicznych jak również dyrektywy”.
2. Ponadto Odwołujący wskazywał, że Przystępujący nie dokonał przedłużenia okresu
związania ofertą. W zakresie tak sformułowanego zarzutu, Izba ustaliła, iż Przystępujący
złożył Zamawiającemu pismo z dnia 25 marca 2011 w którym oświadczył, że wyraża
,,zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą”. Do pisma dołączono ,,Aneks do
ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium”, którym zmieniono okres ważności
gwarancji – dotychczasową datę końcową okresu obowiązywania gwarancji (2 kwiecień
2011 r.) zastąpiono datą ,,28 maj 2011”. Dzień 28 maja 2011 r. jest to dzień, który
Zamawiający wskazywał jako termin, do którego należy przedłużyć termin związania
ofertą, zgodnie z pismem Zamawiającego z 21 marca 2011 r.
Wydaje się, że Odwołujący podnosząc przedmiotowy zarzut kwestionował sposób
wyrażenia zgody przez Przystępującego na przedłużenie terminu związania ofertą,
a dokładnie brak podania w piśmie z dnia 25 marca br. daty końcowej nowego terminu
związania ofertą.
Izba na podstawie wyżej przywołanych dokumentów uznała, że nie doszło do
naruszenia art. 24 ust 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, bowiem Przystępujący
wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą we właściwy sposób.
Wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą jest oświadczeniem, które
podlega regułom wykładni jak każde inne oświadczanie woli. Zgodnie z art. 85 ust. 4
Prawa zamówień publicznych, przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne
tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium. W przypadku
oświadczenia Przystępującego, wyraził on zgodę na przedłużony termin związania ofertą
(pismo Przystępującego było reakcją na pismo Zamawiającego wzywające do
przedłużenia terminu związania ofertą do konkretnej daty) i jednocześnie złożył aneks do
gwarancji wadialnej, w którym przedłużono okres jej trwania do daty wskazanej przez
Zamawiającego. Biorąc pod uwagę wszystkie wyżej przywołane dokumenty łącznie
(pismo Zamawiającego zawierające wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą,
wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą przez Przystępującego
i załączenie aneksu do gwarancji wadialnej) nie ma wątpliwości, że Przystępujący
wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą do konkretnej daty, tj. do dnia
28 maja 2011 r. W rezultacie Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych jest chybiony.
Reasumując, Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1, art. 89 ust 1
pkt 2, art. 87 ust. 2 pkt 1, art. 87 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
i orzeczono jak w sentencji.
Akta postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowią z urzędu materiał
dowodowy w sprawie; Zamawiający sporządził kopię dokumentacji wraz z ofertą
Przystępującego, natomiast oryginalną ofertę Odwołującego okazał na rozprawie i do akt
sporządzono kopie pozycji z kosztorysów ofertowych Odwołującego, o których mowa
w uzasadnieniu.
Na marginesie, Izba zauważa, że przy ocenie ewentualnego naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 Prawa zamówień publicznych nie można brać pod uwagę dokumentów
przywoływanych na rozprawie przez Zamawiającego, a dotyczących innych postępowań,
bowiem o ile można wskazywać ogólnie pewne metody poprawiania omyłek w kosztorysach
ofertowych, to jednak każdorazowa ocena prawidłowości dokonanych poprawek musi być
dokonywana na gruncie konkretnych postanowień SIWZ danego postępowania i całości
danej oferty.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………