KIO 1013/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1013/11
WYROK
z dnia 27 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2011 r. przez wykonawcę Elgór + Zamet spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Piekarach Śląskich w postępowaniu prowadzonym przez
Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. w Jastrzębiu-Zdroju
przy udziale wykonawców przystępujących do postępowania odwoławczego:
- Compensus spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Bytomiu - po stronie
Zamawiającego;
- HYDROTECH S.A. w Rybniku - po stronie Odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Jastrzębską Spółkę Węglową S.A.
w Jastrzębiu - Zdroju i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Elgór + Zamet
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Piekarach Śląskich tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Elgór + Zamet spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Piekarach Śląskich kwotę 18.600 zł 00 gr
(słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1013/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „dostawę dwóch fabrycznie nowych kompletnych
spągoładowarek tego samego typu wraz z niezbędnym wyposażeniem dla JSW S.A. KWK
„Borynia-Zofiówka" Ruch Zofiówka." z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.)
wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 22 stycznia 2011 r.
Odwołujący w dniu 5 maja 2011 r. otrzymał informację o wyniku postępowania, w tym
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Compensus sp. z o.o. w Bytomiu,
zaś w dniu 15 maja 2011r. wniósł odwołanie wobec wyboru najkorzystniejszej oferty oraz od
zaniechania czynności, tj. wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Compensus
sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu i zaniechania odrzucenia jego oferty.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1. niewykluczenie wykonawcy Compensus sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu, który na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych podlegał wykluczeniu
jako wykonawca, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu,
2. w konsekwencji zaniechania z pkt 1 dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w postaci
oferty złożonej przez wykonawcę, który podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu,
3. nie odrzucenia oferty wykonawcy Compensus sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu, która to
oferta, jako sprzeczna z postanowieniami SIWZ powinna zostać odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (przy uznaniu, że wykonawca
nie podlegał wykluczeniu),
4. w konsekwencji zaniechania z pkt 3 dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty
złożonej przez wykonawcę, którego oferta podlegała odrzuceniu,
5. dokonanie wyboru oferty Compensus sp. z o.o. pomimo tego, że wykonawca po terminie
otwarcia ofert dokonał istotnej zmiany treści oferty.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z
udziału w postępowaniu wykonawcy Compensus sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ewentualnie
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Compensus sp. z
o.o. z siedzibą w Bytomiu i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność zmiany przez
wykonawcę treści oferty celem ustalenia, czy maszyna zaproponowana w pierwotnej ofercie
jest tą samą maszyną, która została opisana w ofercie zmienionej oraz z akt postępowania i
oferty Compensus sp. z o.o. na okoliczność treści SIWZ, korespondencji Zamawiającego z
Compensus sp. z o.o., wyboru najkorzystniejszej oferty i istnienia podstaw do wykluczenia
Compensus sp. z o.o. z udziału w postępowaniu lub odrzucenia jego oferty, oraz zasądzenie
kosztów postępowania.
W uzasadnieniu Odwołujący podał, że:
1. odniesieniu do podnoszonej podstawy wykluczenia Compensus sp. z o.o. w
Bytomiu:
Złożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunku albowiem:
- wykonawca nie wykazał, że osoby podpisujące oświadczenia były umocowane do
złożenia tych oświadczeń a ich umocowanie nie wynika z ustawy,
- dokumenty te zawierają jedynie potwierdzenie sprawności technicznej i/lub
kompletności elementów dostarczonych maszyn nie odnosząc się w ogóle do należytego
wykonania dostawy,
- protokół odbioru przedmiotu zamówienia z 23.11.2010 r. zawiera stwierdzenie o
wykonaniu dostawy z 12 dniowym opóźnieniem,
- oświadczenia dotyczą innego rodzaju maszyny niż maszyna oferowana przez
wykonawcę.
W świetle powyższego nie można w żaden sposób uznać, że wykonawca wykazał spełnianie
warunku. Przez należyte wykonanie dostawy należy rozumieć nie tylko dostarczenie
sprawnej technicznie i zgodnej z umową maszyny. Należyte wykonanie dostawy to także
dokonanie jej w terminie, dostarczenie wymaganej ustawą i umową dokumentacji itd. śaden
z przedłożonych dokumentów nie zawiera w swojej treści stwierdzenia, z którego można,
chociażby domniemywać, że stanowi on oświadczenie potwierdzające należyte wykonanie
dostaw. Dodatkowo w jednym z protokołów zawarte jest jednoznaczne stwierdzenie, że
dostawa nie została wykonana należycie, skoro w protokole tym zawarte jest stwierdzenie o
wykonaniu jej z opóźnieniem z jednoczesnym wnioskiem o wystąpienie o kary umowne z
tego tytułu. Dodatkowo jedno z oświadczeń wystawione jest po dniu składania i otwarcia
ofert.
Nawet gdyby przyjąć, że treść omawianych dokumentów potwierdza spełnienie warunku, to
nie są to dokumenty, które mogą mieć jakąkolwiek moc; tego rodzaju dokumenty muszą być
podpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania podmiotu, który składa tego rodzaju
oświadczenie. Tymczasem wykonawca przedłożył dokumenty bez wykazania, że osoby je
podpisujące posiadały prawo do reprezentowania w tym zakresie. Nie uczynił tego także
pomimo wezwania o uzupełnienie dokumentów; w wezwaniu o uzupełnienie dokumentów
Zamawiający kwestię reprezentacji wskazał wyraźnie, akcentując ją piśmie poprzez
podkreślenie tego wymagania.
Skoro więc wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, podlegał
wykluczeniu, czego zaniechał.
2. w odniesieniu do podnoszonej podstawy odrzucenia oferty Compensus sp. z o.o. w
Bytomiu:
Wykonawca ten w pierwotnie złożonej ofercie zaproponował maszynę o długości 7520 mm
co potwierdza wymiar w punkcie III poz. 12a, Załącznika Nr 3 do SIWZ. W uzupełnieniu
zmienił ten parametr na 7175 mm. Nadto, maszyna opisana w uzupełnionej ofercie różni się
zasadniczo od maszyny oferowanej w pierwotnej ofercie, mianowicie:
- zastosowano inny węzeł: w uzupełnieniu jest sterowany siłownikami a w ofercie
pierwotnej obrotnik.
- obniżono pulpit sterowniczy w uzupełnieniu względem oferty pierwotnej,
- do uzupełnienia załączono inny numer rysunku aniżeli w ofercie pierwotnej,
zmieniono typ maszyny: było „WUŁ-2/1 Spągoładowarka" a jest „WUL-002/1" (patrz ramka
„nazwa").
Ponadto w uzupełnieniu oferowana maszyna nie posiada zawiesi transportowych
(porównania rysunków). Zabieg pozwolił na wykazanie oczekiwanego przez Zamawiającego
wymiaru, tj. 1 200 mm szerokości. W praktyce oznacza to zmianę wyposażenia oferowanej
maszyny a nie uzupełnienie dokumentów.
Wykonawca wskazał także w ofercie, że łyżka prosta i bocznie sypiąca mają pojemność po
0,6 m - wniosek ten wynika jednoznacznie z rysunków technicznych złożonych przez
wykonawcę. Na podstawie rysunku (wyskalowanego) faktyczne wymiary łyżki są
następujące: 834 mm szer. 730 mm dł. i 626 mm wys. Licząc ze wzoru na objętość wynika,
że pojemność łyżki to 834x730x626 co daje ok. 0,381 m3 a tymczasem w tabeli oferent
wpisał że łyżka „prosta" będzie miała pojemność 0,6 m .
Nadto, jak wynika z rysunku załączonego do oferty (pierwotnej) zaoferowana maszyna
posiadała szerokość przekraczającą oczekiwane w SIWZ 1 200 mm. Jak wynika z rysunku,
poza granicą 1 200 mm znajdują się bowiem zawiesia transportowe, co powoduje, że
maszyna posiada szerokość przekraczająca maksymalną wartość wskazaną w SIWZ.
Zamawiający nie dostrzegł tej niezgodności. Zamawiający dostrzegł jedynie przekroczenie
wysokości maszyny co znalazło wyraz w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Zamawiający
wezwał do uzupełnienia dokumentów w zakresie wskazanym w wezwaniu. W odpowiedzi na
to wezwanie wykonawca złożył nowe rysunki i nowy Załącznik Nr 3 do SIWZ. Jednakże
wykonawca znacznie wyszedł poza wezwanie Zamawiającego albowiem dokonał zmian w
parametrach maszyny polegających na:
- usunięciu zawiesi transportowych,
- obniżeniu pulpitu sterowniczego.
Jednocześnie zmianie „uległy" inne parametry (wyżej opisane) w Załączniku Nr 3. De facto
wykonawca pod pozorem wykonania wezwania dokonał zaoferowania zupełnie innej
maszyny.
Dodatkowo wykonawca nie dopełnił wymogu wynikającego z pkt VI Załącznika nr 3 do SIWZ.
W punkcie tym Zamawiający wymagał aby do oferty dołączony został szkic poglądowy w
trzech rzutach z wysuniętym wysięgnikiem teleskopowym. Ostatecznie uzupełniona oferta
nie zawiera szkicu z wysuniętym wysięgnikiem teleskopowym.
Ponadto oferowana maszyna pozbawiona zawiesi służących do transportu nie spełnia
wymagań określonych w Rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 21 października 2008 r.
w sprawie zasadniczych wymagań dla maszyn (Dz. U. Nr 199 z dnia 7 listopada 2008 r. poz.
1228). Zgodnie z § 15 tego rozporządzenia, maszyna lub każda z jej części powinny
umożliwiać bezpieczną obsługę i transport a w przypadku gdy masa, wielkość lub kształt
samej maszyny lub jej części uniemożliwiają jej ręczne przemieszczanie, maszyna lub każda
z jej części powinny być wyposażone w elementy umożliwiające zamocowanie do
urządzenia podnoszącego. W uzupełnionej ofercie maszyna oferowana nie posiada zawiesi
transportowych, co niewątpliwie narusza wskazany przepis powodując, że tak (sztucznie)
zmieniona maszyna nie spełnia wymogów bezpieczeństwa.
Z powyższego wynika, że wykonawca pod pozorem uzupełnienia dokumentów dokonał
zmiany oferowanej maszyny albowiem maszyna opisana w pierwotnej ofercie jest zupełnie
inną maszyną niż maszyna opisana w ofercie uzupełnionej. Zabieg ten wynika z tego, że
wykonawca dokonał sztucznego zabiegu „dostosowania" oferowanej maszyny do wymagań
Zamawiającego. De facto doszło do zmiany treści oferty po terminie wyznaczonym na
składanie ofert poprzez zaoferowanie zupełnie innej maszyny. Jeżeli przyjąć (ewentualnie)
za wiążącą ofertę pierwotną, to oferta ta nie spełnia wymagań SIWZ, ze względu na
przekroczenie maksymalnej wysokości maszyny (patrz wezwanie Zamawiającego pkt 3).
Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania, wskazując, iż uznał za
wystarczajcie doświadczenie wykazane w pierwszym rzędzie w pkt. 3 wykazu zamówień
(zał. 7 do SIWZ) dotyczące dostawy dwóch spągo-ładowarek dla zamawiającego, zaś
dopełniające ten wykaz referencje z dnia 31 marca 2011 r. potwierdzały postawiony
warunek w postępowaniu czyli spełniają warunki techniczne; że po otrzymaniu dokumentów,
oferty i uzupełnienia na podstawie szkiców poglądowych w ogóle nie brał pod uwagę
wymiarów wynikających z tych rysunków co do poszczególnych części urządzenia, ponieważ
rysunki te jako szkice poglądowe nie są skalowane i nie oczekiwał, aby to co jest
narysowane w pełni odzwierciedlało proporcję poszczególnych elementów, a z
doświadczenia w nabywaniu tego rodzaju urządzeń, urządzeń górniczych wynika, że często
wykonawcy podają wymiary na rysunkach, dokumentacjach obrazujących przedmioty
dostawy w sposób nie oddający rzeczywistości proporcji poszczególnych elementów.
Wykonawca Compensus sp. z o.o. w Bytomiu, przystępujący do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego do wniósł o oddalenie odwołania, podejmując
polemikę z poszczególnymi zarzutami odwołania.
Wykonawca Hydrotech SA w Rybniku, przystępujący do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego do wniósł o uwzględnienie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertę złożoną przez
Compensus spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, a także wyrażone przez
Przystępującego w piśmie o przystąpieniu, ustalono i zważono, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie została wypełniona
żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania
oferta Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że
uwzględnienie odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oceniając stan faktyczny sprawy oraz
kwestionowaną w odwołaniu i w granicach tego odwołania (zgodnie z brzmieniem art. 192
ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych), czynność Zamawiającego wyboru oferty
Compensus spółki z o.o. w Bytomiu uznano, że w analizowanym zakresie doszło do
naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które – w myśl regulacji art. 192
ust. 2 ustawy, mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. I tak, uzasadniając dokonane rozstrzygnięcie, w zakresie podniesionych
zarzutów uwzględniono okoliczności:
1. Nie dopatrzono się zasadności zarzutu podniesionego w odwołaniu wskazującego
na zaistnienie podstawy do wykluczenia wykonawcy Compensus sp. z o.o. w Bytomiu.
Zamawiający sformułował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt IX) warunki
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków.
Zamawiający wymaga m.in. posiadania przez wykonawców wiedzy i doświadczenia. Wymóg
ten spełniają wykonawcy, którzy zrealizowali dostawy co najmniej dwóch spągoładowarek do
podziemnego zakładu górniczego w okresie ostatnich trzech lat. W specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, Zamawiający określił jakie oświadczenia i dokumenty zobowiązani
są przedstawić wykonawcy na potwierdzenie spełnienia tego warunku a mianowicie: wykaz
zamówień według wzoru oraz dokumenty potwierdzające, że zamówienia zamieszczone w
wykazie zostały wykonane należycie.
W ofercie wykonawcy Compensus sp. z o.o. w Bytomiu zawarto następujące dokumenty, na
potwierdzenie spełnienia warunku:
- wykaz wykonanych dostaw wymieniający trzy dostawy: wóz urabiająco – ładujący WUŁ – 1
dostarczony w marcu 2010 r. na rzecz KW SA KWK „Halemba – Wirek”, wraz z referencjami
dotyczącymi tej dostawy; spągoładowarkę z wiertnicą hyd. WUŁ – 2 dostarczoną w
listopadzie 2010 r. na rzecz JSW SA KWK „Borynia”; spągoładowarkę WUŁ – 2/1, 2 szt.
dostarczoną w grudniu 2010 r. dla JSW SA KWK „Jas – Mos”;
- oświadczenie Kompanii Węglowej S.A. z 17 czerwca 2010 r.;
- oświadczenie JSW S.A. z 31 marca 2011 r.;
- protokół odbioru technicznego z 30 grudnia 2010 r.;
- protokół zdawczo odbiorczy z 31 grudnia 2010 r.;
- protokół odbioru przedmiotu zamówienia z 23 listopada 2010 r.
Zamawiający pismem z 29 marca 2011 r. wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów
w zakresie warunku udziału w postępowaniu, wymagając, aby wskazane w Wykazie
wykonanych zamówień zamówienia dotyczyły dostaw spągoładowarek i były potwierdzone
dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie, wystawionymi przez kopalnie węgla
kamiennego i podpisanymi przez osobę/osoby upoważnione do
reprezentowania/wystawiania zaświadczeń na zewnątrz kopalni. Zamawiający podał, że
należy ponownie przedstawić: Wykaz wykonanych zamówień wraz z dokumentami
potwierdzającymi, że zamówienia te zostały należycie wykonane, lub – dokumenty
potwierdzające, że zamówienia wskazane w Wykazie przedstawionym w Ofercie – LP 2 i 3
tabeli zostały należycie wykonane, wystawione przez kopalnie węgla kamiennego i
podpisane przez osobę/osoby upoważnione do reprezentowania/wystawiania zaświadczeń
na zewnątrz kopalni.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Compensus spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Bytomiu złożył na nowo wykaz wykonanych dostaw wskazujące te
same trzy dostawy, które wskazano w wykazie załączonym do oferty, wraz z referencjami
wystawionymi w dniu 17 czerwca 2010 r. przez KWK Halemba – Wirek dotyczącymi wozu
urabiająco – ładującego WUŁ – 1 dostarczonego w marcu 2010 r., protokołem odbioru
przedmiotu zamówienia z 23 listopada 2010 r. dotyczącego dostawy spągoładowarki z
wiertnicą hyd. WUŁ – 2 z listopada 2010 r. na rzecz JSW SA KWK „Borynia” a także
referencje z dnia 31 marca 2011 r. wystawione przez Jastrzębską Spółkę Węglową SA KWK
„Jas – Mos” dotyczące dostawy dwóch spągoładowarek typu WUŁ-2/1 stwierdzającą, że:
„Obydwie spągoładowarki spełniają wymagania techniczne. Kopalnia nie wnosi uwag co do
ich eksploatacji”.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów, zmierzających do wykazania
zaistnienia podstawy do wykluczenia wykonawcy Compensus sp. z o.o. w Bytomiu, uznano,
iż:
- co do argumentacji, że referencje nie wskazują na prawidłową realizację dostawy a
stanowią jedynie potwierdzenie sprawności technicznej i/lub kompletności elementów
dostarczonych maszyn, uwzględniono okoliczność – dostrzeżoną przez Zamawiającego że
wystarczające dla wykazania doświadczenia, zgodnie z treścią postawionego warunku
udziału w postępowaniu jest doświadczenie wykazane w pkt. 3 wykazu zamówień dotyczące
dostawy dwóch spągoładowarek WUŁ – 2/1 dokonanej uprzednio na rzecz zamawiającego
(JSW SA KWK „Jas-Mos”), zaś dopełniające ten wykaz referencje z dnia 31 marca 2011 r.
złożone przez wykonawcę w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdziły
spełnienie postawionego warunku w postępowaniu. Referencje z dnia 31 marca 2011 r.
wskazują bowiem, że w ocenie ich wystawcy „Obydwie spągoładowarki spełniają wymagania
techniczne. Kopalnia nie wnosi uwag co do ich eksploatacji”.
Dokument ten, w istocie stanowi referencje zawierające wszystkie niezbędne
elementy wymagane przez Zamawiającego, a mianowicie zakres dostawy tożsamy z
przedmiotem postawionego w tym postępowaniu warunku, okres wykonania dostawy i
odbiorcę. Dokument referencji nie musi wprost zawierać stwierdzenia, że określona dostawa
lub usługa została wykonana należycie. Istotne jest bowiem, aby z treści tego dokumentu
wynikała prawidłowość wykonania dostawy lub prac. Tak więc każdorazowo oceniając treść
przedłożonego dokumentu analizie należy poddać użyte w nim słownictwo. W dokumencie
wystawionym przez Jastrzębską Spółkę Węglową SA KWK „Jas-Mos” użycie m.in.
sformułowań „Obydwie spągoładowarki spełniają wymagania techniczne. Kopalnia nie wnosi
uwag co do ich eksploatacji” niewątpliwie oznacza wyrażenie pozytywnej opinii o wykonanej
pracy, a zatem potwierdza jej należyte wykonanie. Nie bez znaczenia jest także
zatytułowanie tego dokumentu: przez jego wystawcę jako „dot.: Referencji spągoładowarek
typu WUŁ-2/1”. Dokument referencji nie musi zawierać dokładnego zakresu, dat, czy
wartości zamówienia, a jedynie potwierdzać należyte wykonanie określonej dostawy lub
usługi. W dokumencie referencji nie chodzi zatem o dosłowne powielenie formuły użytej w
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia a oddanie celu, jakim jest wykazanie
poprawnego i zadowalającego odbiorcę wykonania dostawy. Trzeba w tym miejscu zwrócić
uwagę, że zwykle referencje nie są wystawiane na użytek konkretnego postępowania, z
uwzględnieniem dosłownego brzmienia warunku, jaki zostanie w nim postawiony, stąd mogą
zawierać ogólniejsze formuły potwierdzenia należytego wykonania usług lub dostaw, których
dotyczą. Wskazywany w referencjach zakres prac może bowiem zostać określony w sposób
ogólny, pozwalający czynić z nich użytek w różnych postępowaniach, bowiem wielokrotnie
spotykaną i uzasadnioną jest praktyka, że referencje wystawia się w sposób uniwersalny.
Tak więc każdorazowo oceniając treść przedłożonego dokumentu analizie należy poddać
zawartą w nim zawartość merytoryczną. Z tego powodu nie podzielono argumentacji
Odwołującego, jakoby nie można było uznać doświadczenia wykazanego przez Compensus
spółkę z o.o. w Bytomiu na podstawie dostawy wykazanej w poz. 3 wykazu dostaw i
potwierdzonej jako należycie wykonana referencjami z dnia 31 marca 2011 r. wystawionymi
w imieniu Jastrzębskiej Spółki Węglowej SA KWK „Jas-Mos”.
- co do argumentacji, że wykonawca nie wykazał, by osoby podpisujące oświadczenia były
umocowane do złożenia tych oświadczeń a ich umocowanie nie wynika z ustawy – uznano,
że z treści warunku udziału w postępowaniu opisanego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia a także wezwania z dnia 29 marca 2010 r. nie wynika obowiązek wykazania
umocowania podpisujących te dokumenty osób (złożenia aktualnych, uwierzytelnionych
dokumentów bazujących na zasadzie reprezentacji wystawcy, w tym ciągu pełnomocnictw
upoważniających do podpisania takich dokumentów) a raczej postawiono tam akcent na
sferę materialną istnienia odpowiedniego uprawnienia do podpisywania tego rodzaju
dokumentów w imieniu wystawcy. Nie ma tam wzmianki, by Zamawiający wymagał
wykazania (przedłożenia) takich upoważnień, nie zachodzą także wątpliwości co do istnienia
umocowania do wskazanej czynności podpisujących referencje osób, szczególnie, że byłyby
one w tym wypadku rozstrzygalne przez samego Zamawiającego, skoro to jego jednostka i
jego przedstawiciel podpisały jedne, zasadnicze dla oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu referencje (mowa tu o referencjach z dnia 31 marca 2011 r. wystawionych w
imieniu Jastrzębskiej Spółki Węglowej SA KWK „Jas-Mos”). Referencje to oświadczenie
wiedzy podmiotu posiadającego w dyspozycji informacje z zakresu objętego ich
przedmiotem, może je zatem wystawić każdy, kto ma wystarczający zasób wiedzy
pozwalający uznać o należytej jakości wykonanych robót czy dostaw. Tym samym nie
podzielono argumentacji i wnioskowania zaprezentowanego w odwołaniu w powyższym
zakresie.
- bez znaczenia - w kontekście wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu inną
dostawą - pozostaje podniesiona w odwołaniu okoliczność, iż protokół odbioru przedmiotu
zamówienia z 23 listopada 2010 r. zawiera stwierdzenie o wykonaniu dostawy mającej za
przedmiot jednej spągoładowarki wyposażonej w wiertnicę hydrauliczną WUŁ -2 z 12
dniowym opóźnieniem;
- co do zarzutu, że oświadczenia zawarte w referencjach dotyczą innego rodzaju maszyny
niż maszyna oferowana przez wykonawcę, podkreślenia wymaga, iż w okolicznościach stanu
faktycznego przedmiotowej sprawy, z brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wynika, że nie było wymagane, by przedmiotem dostawy wykazywanej na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu była maszyna takiego samego rodzaju (ten sam
model) – dokumenty mają – tak jak brzmi wymaganie postawione w treści warunku udziału w
postępowaniu w IX.B) pkt 1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia – dotyczyć dwóch
jakichkolwiek spągoładowarek. Stąd i powyższa argumentacja nie zasługiwała na
uwzględnienie.
- odnosząc się do zarzutu, że jedno z oświadczeń potwierdzających postawiony warunek
wystawione jest po dniu składania i otwarcia ofert, dostrzeżenia wymagało, że nie ma
przeszkód do uznania, że ewentualne uzupełnione dokumenty mogą być wystawione już po
upływie wyznaczonego terminu na składanie ofert, jeśli tylko potwierdzają spełnianie
warunków na konkretny, wskazany przez ustawodawcę i jednolity dla wszystkich
wykonawców termin – najpóźniej na dzień składania ofert. Ustawodawca w art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych nie wskazał bowiem, iż mogą to być jedynie
dokumenty wystawione przed upływem terminu składania ofert. Zarówno z literalnego
brzmienia ww. przepisów, jak też z celu, w jakim została wprowadzona regulacja z art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. odformalizowania postępowania,
dopuszczenia by wykonawcy, którzy złożyli oferty korzystne cenowo i merytorycznie na
usunęli uchybienia w oznaczonym ustawą zakresie, wynika, że zaświadczenia uzupełnione
w tym trybie mogą być oznaczone datą późniejszą niż termin składania ofert – istotne jest
wykazanie spełniania warunku na określony dzień, zatem decyduje treść dokumentu, a nie
data jego wystawienia. Oczywiste jest bowiem, że jeżeli wykonawca nie posiadał danego
dokumentu na dzień składania ofert i ubiega się o taki dokument w wyniku wezwania przez
zamawiającego, to dokument ten będzie oznaczony datą późniejszą niż termin składania
ofert. Data ta jednak, jak wskazano powyżej, pozostaje bez znaczenia dla skuteczności
uzupełnienia dokumentu, jeżeli potwierdza on w swej treści spełnianie warunku na dzień
składania ofert. Przyjęcie odmiennego stanowiska w tym zakresie byłoby sprzeczne z celem
ustawodawcy, tj. ograniczenia sytuacji konieczności wykluczenia wykonawców z
postępowania z powodów formalnych. (tak też wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3
marca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 31/10, z dnia 26 stycznia 2011 r. KIO 72/11).
Powyższe okoliczności determinowały uznanie, że nie potwierdził się stawiany w odwołaniu
zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez
zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy Compensus spółki z o. o. w
Bytomiu z powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu.
2. W odniesieniu do podnoszonej w odwołaniu podstawy odrzucenia oferty
Compensus sp. z o.o. w Bytomiu stwierdzono, iż argumentacja zawarta w odniesieniu
do oceny oferty Compensus sp. z o.o. w Bytomiu, w części znalazła potwierdzenie, co
skutkowało uznaniem za zasadne podjęcia przez Zamawiającego dodatkowych
czynności w ramach oceny ofert.
Nie podzielono jednak wniosku odwołania co do zaistnienia podstawy do odrzucenia
odwołania, jako na obecnym etapie - przedwczesnego.
Po pierwsze, nie podzielono stanowiska Odwołującego co do niezgodności oferty
Compensus sp. z o.o. w Bytomiu ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w części,
w jakiej Odwołujący powyższy wniosek wywodzi z analizy i treści rysunku dołączonego do
oferty tego wykonawcy a następnie dodatkowego rysunku złożonego w ramach wyjaśnień
oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Podkreślenia na wstępie wymaga, że Odwołujący wywodzi o niezgodności oferty
wykonawcy Compensus sp. z o.o. w Bytomiu ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia a także wnioskuje (po części) o niedopuszczalnej w myśl art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych zmianie oferty, na podstawie skonfrontowania zmian w
rysunku poglądowym załączonym do oferty wykonawcy, w stosunku do złożonego na
wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów i wyjaśnienia oferty.
Uznano w powyższym zakresie, że charakter rysunku poglądowego w tym
postępowaniu, który – jak przekonująco wyjaśnił Zamawiający - miał jedynie ogólnie
prezentować oferowaną maszynę, nie pozwala go traktować jako autonomicznej części
oferty, zawierającej w ten sposób (graficzny) wyrażone oświadczenie o zaoferowanym
przedmiocie. Istotnie, charakter i znaczenie omawianego rysunku w przedmiotowym
postępowaniu jawi się jako niejednoznacznie opisane przez Zamawiającego i wymaga
podjęcia zabiegów interpretacyjnych w celu ustalenia jego znaczenia dla tego postępowania.
Uznano, że rysunek poglądowy opisany w załączniku do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia tytułowanym „Specyfikacja techniczna na dostawę dwóch fabrycznie
nowych kompletnych spągoładowarek tego samego typu wraz z niezbędnym wyposażeniem
dla JSW SA KWK „Borynia – Zofiówka” Ruch Zofiówka” w następujący sposób: „Dokumenty
wymagane wraz z ofertą: Szkic poglądowy w trzech rzutach spągoładowarki z wysuniętym
wysięgnikiem teleskopowym” nie stanowi dokumentu stanowiącego element oferty w
aspekcie materialnym, tj. deklarację wykonawcy (oświadczenie) co do rodzaju przedmiotu
zamówienia zaoferowanego w przedmiotowym postępowaniu. Podkreślić należy, że w
przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie zawarł w specyfikacji jakiegokolwiek
postanowienia uprzedzającego wykonawców, iż ten dokument stanowi treść oferty, nie
przypisał także w sposób jednoznaczny znaczenia temu dokumentowi.
Uznano, że sporny w sprawie rysunek - szkic poglądowy, nie stanowi oferty w
rozumieniu wyżej opisanym. Przemawiają za taką konstatacją poszczególne postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opracowanej na użytek tego postępowania,
niekategoryczna forma wymagania tego rysunku, wskazująca że ma on być „szkic
poglądowy”; umiejscowienie go wśród wymaganych dokumentów niejako na marginesie, w
ramach załącznika do „Specyfikacji technicznej na dostawę dwóch fabrycznie nowych
kompletnych spągoładowarek tego samego typu wraz z niezbędnym wyposażeniem dla JSW
SA KWK „Borynia – Zofiówka” Ruch Zofiówka”, i to załącznika którego treści postawiono
względnie ogólne wymagania i któremu nie przypisano wyraźnie znaczenia i skutku
niezłożenia lub niedoskonałości w jego zakresie. Określony przez zamawiającego „szkic”
oraz nadanie mu charakteru jako „poglądowy” potwierdza intencję zamawiającego, którą
zamawiający na rozprawie artykułował, że rysunek ten ma służyć w sposób poglądowy
zobrazowaniu urządzenia; skoro wymagano szkicu poglądowego to chodziło raczej o obraz
urządzenia jako ogólnie pojętego. Szkic bowiem z natury stanowi o potrzebie ogólnego i
przybliżonego zaprezentowania obiektu, co do którego nie jest niezbędne podawanie
dokładnych danych i proporcji a także szczegółowych elementów.
Analiza specyfikacji istotnych warunków zamówienia opracowanej przez
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu wskazuje, że treść oświadczenia
wykonawcy o oferowanym w postępowaniu przedmiocie, w tym o jego właściwościach i
parametrach zawarta jest w załączniku do oferty stanowiącym „Charakterystykę techniczną
istotnych elementów przedmiotu zamówienia”, zgodnie z załącznikiem nr 3 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Wynika to wprost z brzmienia pkt III. Opis przedmiotu
zamówienia, gdzie podano, iż „Szczegółowy opis i zakres przedmiotu zamówienia określa
Specyfikacja techniczna stanowiąca Załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dalej SIWZ. Przedmiot zamówienia winien spełniać wszystkie wymagania ujęte
w Specyfikacji technicznej. Parametry i warunki techniczne oferowanego przedmiotu
zamówienia Wykonawca winien określić poprzez wypełnienie Załącznika nr 3 do SIWZ.
Niniejszy załącznik Wykonawca dołączy do oferty. W niniejszym Załączniku Wykonawca
musi opisać oferowany przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i nie budzący
wątpliwości co do zastosowanych rozwiązań technicznych i wyposażenia”. Powyższe
przemawiało za uznaniem, że to „Charakterystyka techniczna istotnych elementów
przedmiotu zamówienia” składana przez danego wykonawcę zawiera te elementy, które
stanowią o treści jego oświadczenia o zamiarze zaoferowania odpowiedniego urządzenia w
postępowaniu i treść tego dokumentu podlega ocenie w kategorii zgodności bądź
niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Na wstępie tego dokumentu
wykonawca zawiera bowiem oświadczenia: „oferujemy spągoładowarki typu (…), spełniające
poniższe parametry techniczne: (…)”. Nie przyznano zarazem takiego waloru rysunkowi –
szkicowi poglądowemu załączanemu do „Charakterystyki technicznej istotnych elementów
przedmiotu zamówienia”, uznając – za Zamawiającym – że jest to dokument o znaczeniu
pomocniczym, poglądowy i względnie elastyczny jeśli chodzi o jego zawartość i proporcje.
W kontekście powyższego uznano, iż o treści oświadczenia woli wykonawcy zakresie
oferowania urządzenia spełniającego takie bądź inne parametry decyduje wskazanie
określonych parametrów i wartości w części oferty, jaką jest opracowana według załącznika
nr 3 do specyfikacji „Charakterystyka techniczna istotnych elementów przedmiotu
zamówienia”, a nie załączony do niej szkic poglądowy. Konsekwencją powyższej oceny jest
nieuznanie zasadności argumentów odwołania wskazujących na niezgodność oferty
wykonawcy Compensus sp. z o.o. w Bytomiu ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia w części, w jakiej argumentacja ta wynika ze skonfrontowania wymagań
Zamawiającego postawionych w „Specyfikacji technicznej na dostawę dwóch fabrycznie
nowych kompletnych spągoładowarek tego samego typu wraz z niezbędnym wyposażeniem
dla JSW SA KWK „Borynia – Zofiówka” Ruch Zofiówka” (załącznik 1 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia) z rysunkiem – szkicem poglądowym załączonym do oferty
wykonawcy Compensus spółki z o.o. w Bytomiu a następnie złożonym w dniu 4 kwietnia
2010 r. w ramach wyjaśnienia oferty i uzupełnienia dokumentów. Jak wskazano wyżej,
poglądowy charakter tego rysunku, brak przypisania mu w sposób wyraźny znaczenia jako
dokumentu mającego zawierać oświadczenie o parametrach i właściwościach oferowanych
spagoładowarek, przy jednoczesnym nadaniu takiego waloru „Charakterystyce technicznej
istotnych elementów przedmiotu zamówienia” nie pozwala wnioskować tylko na jego
podstawie o zgodności lub niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Wskazany szkic poglądowy (a nie, jak określa to Odwołujący: „rysunek
techniczny”) nie musi oddawać pełnych proporcji oferowanego przedmiotu i jego szczegółów
technicznych, nie jest więc miarodajne wyciąganie na jego podstawie wniosków co do
rzeczywistego wyglądu, wielkości oferowanych urządzeń, w tym także skalowanie
umiejscowionych na nim elementów i wnioskowanie na tej podstawie o zgodności lub nie
oferowanego przedmiotu ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Powyższe było powodem nieuznania zasadności zarzutów odwołania w zakresie
wskazującym na niezgodność oferowanych spągoładowarek ze specyfikacją (a także
przepisami Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 21 października 2008 r. w sprawie
zasadniczych wymagań dla maszyn) na podstawie tego szkicu, co dotyczy zastosowania
rodzaju węzła; wysokości pulpitu sterowniczego; umiejscowienia zawiesi transportowych
oraz ich szerokości wynikającej z rysunku poglądowego; czy też pojemności łyżki prostej i
bocznie sypiącej.
Opisany wyżej charakter i znaczenie tego rysunku skutkował także oddaleniem
wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność zmiany przez
wykonawcę treści oferty celem ustalenia, czy maszyna zaproponowana w pierwotnej ofercie
jest tą samą maszyną, która została opisana w ofercie zmienionej. Przeprowadzenie
powyższego dowodu, poprzez analizę szkiców, których niedefinitywny i poglądowy charakter
stanowi o nieuznaniu ich za treść oferty, nie pozwalała uznać wskazanego wniosku za
przydatny i mający znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Przeprowadzenie tego dowodu w
sposób pozytywny dla wnioskodawcy mogłoby prowadzić co najwyżej do wykazania, tezy, że
oba szkice – ten złożony w ofercie oraz ten, który Compensus sp. z o.o. w Bytomiu złożyła w
ramach uzupełnienia i wyjaśnienia oferty się różnią, co jest okolicznością nie tylko bezsporną
ale także neutralną dla tego postępowania. Z powodów wyżej opisanych, nie przypisano
wskazanym szkicom znaczenia oświadczenia ofertowego, czego konsekwencją jest brak
podstaw w oparciu o te szkice do miarodajnego wnioskowania o zgodności lub niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Natomiast analiza treści oferty (w
tym znaczeniu: zaprezentowanych w ujęciu tabelarycznym danych oraz liczbowo
określonych parametrów w złożonej przez Compensus spółkę z o.o. w Bytomiu
„Charakterystyce technicznej istotnych elementów przedmiotu zamówienia”) i
skonfrontowanie jej z wymaganiami Zamawiającego (tutaj: ujętej w identycznym układzie
tabelarycznym „Specyfikacji technicznej na dostawę dwóch fabrycznie nowych kompletnych
spągoładowarek tego samego typu wraz z niezbędnym wyposażeniem dla JSW SA KWK
„Borynia – Zofiówka” Ruch Zofiówka” - załącznik 1 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia) wymaga jedynie dokonania analizy porównawczej tych samych parametrów w
obu – co trzeba dostrzec – komplementarnych dokumentach, do czego nie są wymagane
wiadomości specjalne.
W tym kontekście także bez wpływu dla oceny podstawy do odrzucenia oferty
wykonawcy Compensus sp. z o.o. w Bytomiu jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia pozostaje okoliczność, że ponownie złożony przez tego wykonawcę
w ramach uzupełnienia dokumentów i wyjaśnienia oferty szkic poglądowy nie obrazuje
oferowanego urządzenia z wysuniętym wysięgnikiem teleskopowym.
Podobnie, różnica w nazewnictwie urządzenia opisanego na rysunku w ofercie i
rysunku złożonym w ramach uzupełnienia nie przesądza – wbrew stanowisku Odwołującego
- że na obu rysunkach zaprezentowano inny oferowany przedmiot, skoro wymagany był tylko
szkic, to po nazwie i numeracji rysunku nie ma podstaw by wnioskować, jakie dokładnie
urządzenie zaoferowano w postępowaniu, a następnie, że na obu rysunkach
zaprezentowano coś innego.
Powyższe okoliczności decydowały o nieuznaniu zasadności zarzutów odwołania
odnoszących się do niezgodności oferty Compensus sp. z o.o. w Bytomiu ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia.
Potwierdziła się natomiast zasadność argumentacji odwołania, która wskazywała na
bezpodstawne przyjęcie przez Zamawiającego oferty Compensus sp. z o.o. w Bytomiu
wykonawcy i jej wybór. Odnosi się to do wymaganego w postępowaniu parametru
maksymalnej długości maszyny (gabaryt podany łącznie z ramieniem roboczym w pozycji
zsuniętej i czerpakiem prostym), którą Zamawiający określił na 7900 mm maksymalnie (pkt
III. 12 a) „Specyfikacji technicznej na dostawę dwóch fabrycznie nowych kompletnych
spągoładowarek tego samego typu wraz z niezbędnym wyposażeniem dla JSW SA KWK
„Borynia – Zofiówka” Ruch Zofiówka” (załącznik 1 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia). W ofercie Compensus sp. z o.o. w Bytomiu wskazano powyższy parametr w
wymaganych przez Zamawiającego warunkach, to jest łącznie z ramieniem roboczym w
pozycji zsuniętej i czerpakiem prostym jako 7520 mm. Nie bez znaczenia jednak dla oceny
oferty tego wykonawcy pozostaje fakt, że wykonawca ten, w ramach uzupełnienia
dokumentów i wyjaśnienia oferty dokonanego w dniu 4 kwietnia 2011 r. złożył na nowo
załącznik nr 3, to jest „Charakterystykę techniczną istotnych elementów przedmiotu
zamówienia”, w którym z własnej inicjatywy, wychodząc poza wezwanie Zamawiającego do
złożenia wyjaśnień oferty (które dotyczyło tylko wskazanej w tym załączniku a także
zobrazowanej na szkicu poglądowym wysokości urządzenia) dokonał zmiany podanego
wcześniej parametru, wskazując że długość spągoładowarki łącznie z ramieniem roboczym
w pozycji zsuniętej i czerpakiem prostym wynosić będzie 7175 mm.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem
regulacji art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie może stanowić zmiany
oferty, musi mieścić się w granicach merytorycznych treści oferty, zawartych w niej
oświadczeń i informacji. Nie będzie dopuszczalną sytuacja, że w ramach wyjaśnień
udzielonych na podstawie art. 87 ust. 1 ustaw Prawo zamówień publicznych nastąpi zmiana
treści oferty. Jak podkreśla się w orzecznictwie, zamawiający nie powinien rezygnować z
wyjaśnienia niejasnych części oferty z góry zakładając, iż na pewno zmienią one jej treść.
Art. 87 ust. 1 zdanie 2. ustawy Prawo zamówień publicznych należy bowiem interpretować
tak, iż dopiero ewentualne próby zmiany treści oferty (ceny, przedmiotu, warunków realizacji
itp.) w udzielonych wyjaśnieniach należy uznać za bezskuteczne/nieważne (tak: wyrok
Krajowej izby Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2009r. w spr. KIO/UZP-992/09). Powyższe
oznacza, że wykonawca wyjaśniając treść oferty w wyniku wezwania Zamawiającego na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych musi zamknąć się w ramach
uprzednio złożonych oświadczeń, zaś podawane w ramach wyjaśnień informacje nie mogą
skutkować zmianą złożonej uprzednio oferty. Powyższy postulat nie traci na aktualności w
sytuacji, gdy wykonawca, nie wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w
danym zakresie, z własnej inicjatywy poda takie informacje, które będą dawały podstawę do
jednoznacznego uznania, że treść oferty budzi wątpliwości. Za taką sytuację może być
uznany stan, gdy dany parametr wskazany w ofercie ma pewną wielkość a wykonawca
samodzielnie, w ramach podejmowanych w postępowaniu czynności wskazuje inną niż
uprzednio wartość.
Zestaw przytoczonych wyżej okoliczności prowadzi do wniosku, iż Zamawiający,
otrzymując wyjaśnienia i uzupełnienie oferty (pismo wykonawcy Compensus sp. z o.o. w
Bytomiu z dnia 4 kwietnia 2011 r.), z których wynika rozbieżność w wielkości jednego
parametru, niezależnie od tego, że nie sygnalizował wątpliwości w tym zakresie powinien,
przed dokonaniem ewentualnego wyboru oferty, wyjaśnić powyższą rozbieżność. Dostrzec
trzeba w tym miejscu, że jeszcze inną długość spągoładowarki podał wykonawca
Compensus sp. z o.o. w Bytomiu w ramach stanowiska procesowego przedstawionego na
użytek postępowania odwoławczego, podając w złożonym przystąpieniu, iż „zaproponowana
maszyna jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego i jej maksymalna długość wynosi 7824
mm z maksymalnym osprzętem dołącznym i spełnia wymogi SIWZ. Przedstawiona w ofercie
długość 7520 mm to optymalna długość robocza maszyny z wysięgnikiem wysuniętym w
najkorzystniejsze położenie robocze”.
W okolicznościach sprawy, brak jest jednoznacznych podstaw do definitywnego
przesądzenia, że zmiana przez Compensus sp z o.o. w Bytomiu parametru długości
spągoładowarki w ramach wyjaśnienia oferty i uzupełnienia dokumentów w stosunku po
podanej uprzednio w ofercie stanowi o niedopuszczalnej w rozumieniu art. 87 ust. 1 zdanie
drugie ustawy Prawo zamówień publicznych modyfikacji treści oferty. Biorąc bowiem pod
uwagę fakt, że nie można wykluczyć na gruncie analizowanej sprawy, że w wyniku
wyjaśnienia oferty albo w ramach prezentacji stanowiska tego wykonawcy wyrażonej w
przystąpieniu do postępowania odwoławczego podano maksymalną długość oferowanego
urządzenia w warunkach innych niż wymagane przez Zamawiającego („łącznie z ramieniem
roboczym w pozycji zsuniętej i czerpakiem prostym”), na obecnym etapie, przed uzyskaniem
wyjaśnień wykonawcy, nie można kategorycznie przesądzić, że dokonano zmiany parametru
długości spągoładowarki łącznie z ramieniem roboczym w pozycji zsuniętej i czerpakiem
prostym w stosunku do podanego w ofercie.
Powyższe wymaga zatem wyjaśnienia z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, co czyniło dokonany wybór Compensus spółki z o.o. w
Bytomiu przedwczesnym. Wybór ten będzie bowiem dopuszczalnym dopiero, gdy w ramach
procedury wyjaśnienia treści oferty w powyższym zakresie, wykonawca wyjaśni treść
złożonej oferty w części dotyczącej długości spągoładowarki łącznie z ramieniem roboczym
w pozycji zsuniętej i czerpakiem prostym w taki sposób, że przedstawi ostatecznie i
stanowczo, iż podana w ofercie długość (7520 mm) jest długością oferowanego urządzenia
w warunkach brzegowych postawionych przez Zamawiającego (to jest: łącznie z ramieniem
roboczym w pozycji zsuniętej i czerpakiem prostym). I odwrotnie – oferta tego wykonawcy
będzie podlegała odrzuceniu, gdy wykonawca w ramach złożonych wyjaśnień wskaże inne
informacje dotyczące długości oferowanej spągoładowarki łącznie z ramieniem roboczym w
pozycji zsuniętej i czerpakiem prostym aniżeli podane uprzednio 7520 mm.
Powyższe wnioskowanie przemawiało za uznaniem, że wybór oferty Compensus
spółki z o.o. w Bytomiu, przed podjęciem czynności wyjaśnienia opisanej wyżej kwestii
długości maszyny łącznie z ramieniem roboczym w pozycji zsuniętej i czerpakiem prostym,
był wyborem przedwczesnym.
Powyższe argumenty przemawiały za uznaniem, że potwierdziły się – w opisanym
wyżej zakresie - zarzuty naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych. Naruszenia te
mogły mieć wpływ na wynik postępowania, co determinowało uwzględnienie odwołania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Zasądzono na
rzecz Odwołującego – jako strony wygrywającej postępowanie odwoławcze – koszty tego
postępowania, w tym wartość wpisu od odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika,
uwzględniając wniosek Odwołującego opiewający na kwotę 4.428 zł jedynie do kwoty 3.600
zł, jako wysokości wynikającej z § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 27 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2011 r. przez wykonawcę Elgór + Zamet spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Piekarach Śląskich w postępowaniu prowadzonym przez
Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. w Jastrzębiu-Zdroju
przy udziale wykonawców przystępujących do postępowania odwoławczego:
- Compensus spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Bytomiu - po stronie
Zamawiającego;
- HYDROTECH S.A. w Rybniku - po stronie Odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Jastrzębską Spółkę Węglową S.A.
w Jastrzębiu - Zdroju i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Elgór + Zamet
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Piekarach Śląskich tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Elgór + Zamet spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Piekarach Śląskich kwotę 18.600 zł 00 gr
(słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1013/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „dostawę dwóch fabrycznie nowych kompletnych
spągoładowarek tego samego typu wraz z niezbędnym wyposażeniem dla JSW S.A. KWK
„Borynia-Zofiówka" Ruch Zofiówka." z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.)
wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 22 stycznia 2011 r.
Odwołujący w dniu 5 maja 2011 r. otrzymał informację o wyniku postępowania, w tym
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Compensus sp. z o.o. w Bytomiu,
zaś w dniu 15 maja 2011r. wniósł odwołanie wobec wyboru najkorzystniejszej oferty oraz od
zaniechania czynności, tj. wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Compensus
sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu i zaniechania odrzucenia jego oferty.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1. niewykluczenie wykonawcy Compensus sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu, który na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych podlegał wykluczeniu
jako wykonawca, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu,
2. w konsekwencji zaniechania z pkt 1 dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w postaci
oferty złożonej przez wykonawcę, który podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu,
3. nie odrzucenia oferty wykonawcy Compensus sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu, która to
oferta, jako sprzeczna z postanowieniami SIWZ powinna zostać odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (przy uznaniu, że wykonawca
nie podlegał wykluczeniu),
4. w konsekwencji zaniechania z pkt 3 dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty
złożonej przez wykonawcę, którego oferta podlegała odrzuceniu,
5. dokonanie wyboru oferty Compensus sp. z o.o. pomimo tego, że wykonawca po terminie
otwarcia ofert dokonał istotnej zmiany treści oferty.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z
udziału w postępowaniu wykonawcy Compensus sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ewentualnie
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Compensus sp. z
o.o. z siedzibą w Bytomiu i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność zmiany przez
wykonawcę treści oferty celem ustalenia, czy maszyna zaproponowana w pierwotnej ofercie
jest tą samą maszyną, która została opisana w ofercie zmienionej oraz z akt postępowania i
oferty Compensus sp. z o.o. na okoliczność treści SIWZ, korespondencji Zamawiającego z
Compensus sp. z o.o., wyboru najkorzystniejszej oferty i istnienia podstaw do wykluczenia
Compensus sp. z o.o. z udziału w postępowaniu lub odrzucenia jego oferty, oraz zasądzenie
kosztów postępowania.
W uzasadnieniu Odwołujący podał, że:
1. odniesieniu do podnoszonej podstawy wykluczenia Compensus sp. z o.o. w
Bytomiu:
Złożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunku albowiem:
- wykonawca nie wykazał, że osoby podpisujące oświadczenia były umocowane do
złożenia tych oświadczeń a ich umocowanie nie wynika z ustawy,
- dokumenty te zawierają jedynie potwierdzenie sprawności technicznej i/lub
kompletności elementów dostarczonych maszyn nie odnosząc się w ogóle do należytego
wykonania dostawy,
- protokół odbioru przedmiotu zamówienia z 23.11.2010 r. zawiera stwierdzenie o
wykonaniu dostawy z 12 dniowym opóźnieniem,
- oświadczenia dotyczą innego rodzaju maszyny niż maszyna oferowana przez
wykonawcę.
W świetle powyższego nie można w żaden sposób uznać, że wykonawca wykazał spełnianie
warunku. Przez należyte wykonanie dostawy należy rozumieć nie tylko dostarczenie
sprawnej technicznie i zgodnej z umową maszyny. Należyte wykonanie dostawy to także
dokonanie jej w terminie, dostarczenie wymaganej ustawą i umową dokumentacji itd. śaden
z przedłożonych dokumentów nie zawiera w swojej treści stwierdzenia, z którego można,
chociażby domniemywać, że stanowi on oświadczenie potwierdzające należyte wykonanie
dostaw. Dodatkowo w jednym z protokołów zawarte jest jednoznaczne stwierdzenie, że
dostawa nie została wykonana należycie, skoro w protokole tym zawarte jest stwierdzenie o
wykonaniu jej z opóźnieniem z jednoczesnym wnioskiem o wystąpienie o kary umowne z
tego tytułu. Dodatkowo jedno z oświadczeń wystawione jest po dniu składania i otwarcia
ofert.
Nawet gdyby przyjąć, że treść omawianych dokumentów potwierdza spełnienie warunku, to
nie są to dokumenty, które mogą mieć jakąkolwiek moc; tego rodzaju dokumenty muszą być
podpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania podmiotu, który składa tego rodzaju
oświadczenie. Tymczasem wykonawca przedłożył dokumenty bez wykazania, że osoby je
podpisujące posiadały prawo do reprezentowania w tym zakresie. Nie uczynił tego także
pomimo wezwania o uzupełnienie dokumentów; w wezwaniu o uzupełnienie dokumentów
Zamawiający kwestię reprezentacji wskazał wyraźnie, akcentując ją piśmie poprzez
podkreślenie tego wymagania.
Skoro więc wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, podlegał
wykluczeniu, czego zaniechał.
2. w odniesieniu do podnoszonej podstawy odrzucenia oferty Compensus sp. z o.o. w
Bytomiu:
Wykonawca ten w pierwotnie złożonej ofercie zaproponował maszynę o długości 7520 mm
co potwierdza wymiar w punkcie III poz. 12a, Załącznika Nr 3 do SIWZ. W uzupełnieniu
zmienił ten parametr na 7175 mm. Nadto, maszyna opisana w uzupełnionej ofercie różni się
zasadniczo od maszyny oferowanej w pierwotnej ofercie, mianowicie:
- zastosowano inny węzeł: w uzupełnieniu jest sterowany siłownikami a w ofercie
pierwotnej obrotnik.
- obniżono pulpit sterowniczy w uzupełnieniu względem oferty pierwotnej,
- do uzupełnienia załączono inny numer rysunku aniżeli w ofercie pierwotnej,
zmieniono typ maszyny: było „WUŁ-2/1 Spągoładowarka" a jest „WUL-002/1" (patrz ramka
„nazwa").
Ponadto w uzupełnieniu oferowana maszyna nie posiada zawiesi transportowych
(porównania rysunków). Zabieg pozwolił na wykazanie oczekiwanego przez Zamawiającego
wymiaru, tj. 1 200 mm szerokości. W praktyce oznacza to zmianę wyposażenia oferowanej
maszyny a nie uzupełnienie dokumentów.
Wykonawca wskazał także w ofercie, że łyżka prosta i bocznie sypiąca mają pojemność po
0,6 m - wniosek ten wynika jednoznacznie z rysunków technicznych złożonych przez
wykonawcę. Na podstawie rysunku (wyskalowanego) faktyczne wymiary łyżki są
następujące: 834 mm szer. 730 mm dł. i 626 mm wys. Licząc ze wzoru na objętość wynika,
że pojemność łyżki to 834x730x626 co daje ok. 0,381 m3 a tymczasem w tabeli oferent
wpisał że łyżka „prosta" będzie miała pojemność 0,6 m .
Nadto, jak wynika z rysunku załączonego do oferty (pierwotnej) zaoferowana maszyna
posiadała szerokość przekraczającą oczekiwane w SIWZ 1 200 mm. Jak wynika z rysunku,
poza granicą 1 200 mm znajdują się bowiem zawiesia transportowe, co powoduje, że
maszyna posiada szerokość przekraczająca maksymalną wartość wskazaną w SIWZ.
Zamawiający nie dostrzegł tej niezgodności. Zamawiający dostrzegł jedynie przekroczenie
wysokości maszyny co znalazło wyraz w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Zamawiający
wezwał do uzupełnienia dokumentów w zakresie wskazanym w wezwaniu. W odpowiedzi na
to wezwanie wykonawca złożył nowe rysunki i nowy Załącznik Nr 3 do SIWZ. Jednakże
wykonawca znacznie wyszedł poza wezwanie Zamawiającego albowiem dokonał zmian w
parametrach maszyny polegających na:
- usunięciu zawiesi transportowych,
- obniżeniu pulpitu sterowniczego.
Jednocześnie zmianie „uległy" inne parametry (wyżej opisane) w Załączniku Nr 3. De facto
wykonawca pod pozorem wykonania wezwania dokonał zaoferowania zupełnie innej
maszyny.
Dodatkowo wykonawca nie dopełnił wymogu wynikającego z pkt VI Załącznika nr 3 do SIWZ.
W punkcie tym Zamawiający wymagał aby do oferty dołączony został szkic poglądowy w
trzech rzutach z wysuniętym wysięgnikiem teleskopowym. Ostatecznie uzupełniona oferta
nie zawiera szkicu z wysuniętym wysięgnikiem teleskopowym.
Ponadto oferowana maszyna pozbawiona zawiesi służących do transportu nie spełnia
wymagań określonych w Rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 21 października 2008 r.
w sprawie zasadniczych wymagań dla maszyn (Dz. U. Nr 199 z dnia 7 listopada 2008 r. poz.
1228). Zgodnie z § 15 tego rozporządzenia, maszyna lub każda z jej części powinny
umożliwiać bezpieczną obsługę i transport a w przypadku gdy masa, wielkość lub kształt
samej maszyny lub jej części uniemożliwiają jej ręczne przemieszczanie, maszyna lub każda
z jej części powinny być wyposażone w elementy umożliwiające zamocowanie do
urządzenia podnoszącego. W uzupełnionej ofercie maszyna oferowana nie posiada zawiesi
transportowych, co niewątpliwie narusza wskazany przepis powodując, że tak (sztucznie)
zmieniona maszyna nie spełnia wymogów bezpieczeństwa.
Z powyższego wynika, że wykonawca pod pozorem uzupełnienia dokumentów dokonał
zmiany oferowanej maszyny albowiem maszyna opisana w pierwotnej ofercie jest zupełnie
inną maszyną niż maszyna opisana w ofercie uzupełnionej. Zabieg ten wynika z tego, że
wykonawca dokonał sztucznego zabiegu „dostosowania" oferowanej maszyny do wymagań
Zamawiającego. De facto doszło do zmiany treści oferty po terminie wyznaczonym na
składanie ofert poprzez zaoferowanie zupełnie innej maszyny. Jeżeli przyjąć (ewentualnie)
za wiążącą ofertę pierwotną, to oferta ta nie spełnia wymagań SIWZ, ze względu na
przekroczenie maksymalnej wysokości maszyny (patrz wezwanie Zamawiającego pkt 3).
Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania, wskazując, iż uznał za
wystarczajcie doświadczenie wykazane w pierwszym rzędzie w pkt. 3 wykazu zamówień
(zał. 7 do SIWZ) dotyczące dostawy dwóch spągo-ładowarek dla zamawiającego, zaś
dopełniające ten wykaz referencje z dnia 31 marca 2011 r. potwierdzały postawiony
warunek w postępowaniu czyli spełniają warunki techniczne; że po otrzymaniu dokumentów,
oferty i uzupełnienia na podstawie szkiców poglądowych w ogóle nie brał pod uwagę
wymiarów wynikających z tych rysunków co do poszczególnych części urządzenia, ponieważ
rysunki te jako szkice poglądowe nie są skalowane i nie oczekiwał, aby to co jest
narysowane w pełni odzwierciedlało proporcję poszczególnych elementów, a z
doświadczenia w nabywaniu tego rodzaju urządzeń, urządzeń górniczych wynika, że często
wykonawcy podają wymiary na rysunkach, dokumentacjach obrazujących przedmioty
dostawy w sposób nie oddający rzeczywistości proporcji poszczególnych elementów.
Wykonawca Compensus sp. z o.o. w Bytomiu, przystępujący do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego do wniósł o oddalenie odwołania, podejmując
polemikę z poszczególnymi zarzutami odwołania.
Wykonawca Hydrotech SA w Rybniku, przystępujący do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego do wniósł o uwzględnienie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertę złożoną przez
Compensus spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, a także wyrażone przez
Przystępującego w piśmie o przystąpieniu, ustalono i zważono, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie została wypełniona
żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania
oferta Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że
uwzględnienie odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oceniając stan faktyczny sprawy oraz
kwestionowaną w odwołaniu i w granicach tego odwołania (zgodnie z brzmieniem art. 192
ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych), czynność Zamawiającego wyboru oferty
Compensus spółki z o.o. w Bytomiu uznano, że w analizowanym zakresie doszło do
naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które – w myśl regulacji art. 192
ust. 2 ustawy, mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. I tak, uzasadniając dokonane rozstrzygnięcie, w zakresie podniesionych
zarzutów uwzględniono okoliczności:
1. Nie dopatrzono się zasadności zarzutu podniesionego w odwołaniu wskazującego
na zaistnienie podstawy do wykluczenia wykonawcy Compensus sp. z o.o. w Bytomiu.
Zamawiający sformułował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt IX) warunki
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków.
Zamawiający wymaga m.in. posiadania przez wykonawców wiedzy i doświadczenia. Wymóg
ten spełniają wykonawcy, którzy zrealizowali dostawy co najmniej dwóch spągoładowarek do
podziemnego zakładu górniczego w okresie ostatnich trzech lat. W specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, Zamawiający określił jakie oświadczenia i dokumenty zobowiązani
są przedstawić wykonawcy na potwierdzenie spełnienia tego warunku a mianowicie: wykaz
zamówień według wzoru oraz dokumenty potwierdzające, że zamówienia zamieszczone w
wykazie zostały wykonane należycie.
W ofercie wykonawcy Compensus sp. z o.o. w Bytomiu zawarto następujące dokumenty, na
potwierdzenie spełnienia warunku:
- wykaz wykonanych dostaw wymieniający trzy dostawy: wóz urabiająco – ładujący WUŁ – 1
dostarczony w marcu 2010 r. na rzecz KW SA KWK „Halemba – Wirek”, wraz z referencjami
dotyczącymi tej dostawy; spągoładowarkę z wiertnicą hyd. WUŁ – 2 dostarczoną w
listopadzie 2010 r. na rzecz JSW SA KWK „Borynia”; spągoładowarkę WUŁ – 2/1, 2 szt.
dostarczoną w grudniu 2010 r. dla JSW SA KWK „Jas – Mos”;
- oświadczenie Kompanii Węglowej S.A. z 17 czerwca 2010 r.;
- oświadczenie JSW S.A. z 31 marca 2011 r.;
- protokół odbioru technicznego z 30 grudnia 2010 r.;
- protokół zdawczo odbiorczy z 31 grudnia 2010 r.;
- protokół odbioru przedmiotu zamówienia z 23 listopada 2010 r.
Zamawiający pismem z 29 marca 2011 r. wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów
w zakresie warunku udziału w postępowaniu, wymagając, aby wskazane w Wykazie
wykonanych zamówień zamówienia dotyczyły dostaw spągoładowarek i były potwierdzone
dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie, wystawionymi przez kopalnie węgla
kamiennego i podpisanymi przez osobę/osoby upoważnione do
reprezentowania/wystawiania zaświadczeń na zewnątrz kopalni. Zamawiający podał, że
należy ponownie przedstawić: Wykaz wykonanych zamówień wraz z dokumentami
potwierdzającymi, że zamówienia te zostały należycie wykonane, lub – dokumenty
potwierdzające, że zamówienia wskazane w Wykazie przedstawionym w Ofercie – LP 2 i 3
tabeli zostały należycie wykonane, wystawione przez kopalnie węgla kamiennego i
podpisane przez osobę/osoby upoważnione do reprezentowania/wystawiania zaświadczeń
na zewnątrz kopalni.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Compensus spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Bytomiu złożył na nowo wykaz wykonanych dostaw wskazujące te
same trzy dostawy, które wskazano w wykazie załączonym do oferty, wraz z referencjami
wystawionymi w dniu 17 czerwca 2010 r. przez KWK Halemba – Wirek dotyczącymi wozu
urabiająco – ładującego WUŁ – 1 dostarczonego w marcu 2010 r., protokołem odbioru
przedmiotu zamówienia z 23 listopada 2010 r. dotyczącego dostawy spągoładowarki z
wiertnicą hyd. WUŁ – 2 z listopada 2010 r. na rzecz JSW SA KWK „Borynia” a także
referencje z dnia 31 marca 2011 r. wystawione przez Jastrzębską Spółkę Węglową SA KWK
„Jas – Mos” dotyczące dostawy dwóch spągoładowarek typu WUŁ-2/1 stwierdzającą, że:
„Obydwie spągoładowarki spełniają wymagania techniczne. Kopalnia nie wnosi uwag co do
ich eksploatacji”.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów, zmierzających do wykazania
zaistnienia podstawy do wykluczenia wykonawcy Compensus sp. z o.o. w Bytomiu, uznano,
iż:
- co do argumentacji, że referencje nie wskazują na prawidłową realizację dostawy a
stanowią jedynie potwierdzenie sprawności technicznej i/lub kompletności elementów
dostarczonych maszyn, uwzględniono okoliczność – dostrzeżoną przez Zamawiającego że
wystarczające dla wykazania doświadczenia, zgodnie z treścią postawionego warunku
udziału w postępowaniu jest doświadczenie wykazane w pkt. 3 wykazu zamówień dotyczące
dostawy dwóch spągoładowarek WUŁ – 2/1 dokonanej uprzednio na rzecz zamawiającego
(JSW SA KWK „Jas-Mos”), zaś dopełniające ten wykaz referencje z dnia 31 marca 2011 r.
złożone przez wykonawcę w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdziły
spełnienie postawionego warunku w postępowaniu. Referencje z dnia 31 marca 2011 r.
wskazują bowiem, że w ocenie ich wystawcy „Obydwie spągoładowarki spełniają wymagania
techniczne. Kopalnia nie wnosi uwag co do ich eksploatacji”.
Dokument ten, w istocie stanowi referencje zawierające wszystkie niezbędne
elementy wymagane przez Zamawiającego, a mianowicie zakres dostawy tożsamy z
przedmiotem postawionego w tym postępowaniu warunku, okres wykonania dostawy i
odbiorcę. Dokument referencji nie musi wprost zawierać stwierdzenia, że określona dostawa
lub usługa została wykonana należycie. Istotne jest bowiem, aby z treści tego dokumentu
wynikała prawidłowość wykonania dostawy lub prac. Tak więc każdorazowo oceniając treść
przedłożonego dokumentu analizie należy poddać użyte w nim słownictwo. W dokumencie
wystawionym przez Jastrzębską Spółkę Węglową SA KWK „Jas-Mos” użycie m.in.
sformułowań „Obydwie spągoładowarki spełniają wymagania techniczne. Kopalnia nie wnosi
uwag co do ich eksploatacji” niewątpliwie oznacza wyrażenie pozytywnej opinii o wykonanej
pracy, a zatem potwierdza jej należyte wykonanie. Nie bez znaczenia jest także
zatytułowanie tego dokumentu: przez jego wystawcę jako „dot.: Referencji spągoładowarek
typu WUŁ-2/1”. Dokument referencji nie musi zawierać dokładnego zakresu, dat, czy
wartości zamówienia, a jedynie potwierdzać należyte wykonanie określonej dostawy lub
usługi. W dokumencie referencji nie chodzi zatem o dosłowne powielenie formuły użytej w
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia a oddanie celu, jakim jest wykazanie
poprawnego i zadowalającego odbiorcę wykonania dostawy. Trzeba w tym miejscu zwrócić
uwagę, że zwykle referencje nie są wystawiane na użytek konkretnego postępowania, z
uwzględnieniem dosłownego brzmienia warunku, jaki zostanie w nim postawiony, stąd mogą
zawierać ogólniejsze formuły potwierdzenia należytego wykonania usług lub dostaw, których
dotyczą. Wskazywany w referencjach zakres prac może bowiem zostać określony w sposób
ogólny, pozwalający czynić z nich użytek w różnych postępowaniach, bowiem wielokrotnie
spotykaną i uzasadnioną jest praktyka, że referencje wystawia się w sposób uniwersalny.
Tak więc każdorazowo oceniając treść przedłożonego dokumentu analizie należy poddać
zawartą w nim zawartość merytoryczną. Z tego powodu nie podzielono argumentacji
Odwołującego, jakoby nie można było uznać doświadczenia wykazanego przez Compensus
spółkę z o.o. w Bytomiu na podstawie dostawy wykazanej w poz. 3 wykazu dostaw i
potwierdzonej jako należycie wykonana referencjami z dnia 31 marca 2011 r. wystawionymi
w imieniu Jastrzębskiej Spółki Węglowej SA KWK „Jas-Mos”.
- co do argumentacji, że wykonawca nie wykazał, by osoby podpisujące oświadczenia były
umocowane do złożenia tych oświadczeń a ich umocowanie nie wynika z ustawy – uznano,
że z treści warunku udziału w postępowaniu opisanego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia a także wezwania z dnia 29 marca 2010 r. nie wynika obowiązek wykazania
umocowania podpisujących te dokumenty osób (złożenia aktualnych, uwierzytelnionych
dokumentów bazujących na zasadzie reprezentacji wystawcy, w tym ciągu pełnomocnictw
upoważniających do podpisania takich dokumentów) a raczej postawiono tam akcent na
sferę materialną istnienia odpowiedniego uprawnienia do podpisywania tego rodzaju
dokumentów w imieniu wystawcy. Nie ma tam wzmianki, by Zamawiający wymagał
wykazania (przedłożenia) takich upoważnień, nie zachodzą także wątpliwości co do istnienia
umocowania do wskazanej czynności podpisujących referencje osób, szczególnie, że byłyby
one w tym wypadku rozstrzygalne przez samego Zamawiającego, skoro to jego jednostka i
jego przedstawiciel podpisały jedne, zasadnicze dla oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu referencje (mowa tu o referencjach z dnia 31 marca 2011 r. wystawionych w
imieniu Jastrzębskiej Spółki Węglowej SA KWK „Jas-Mos”). Referencje to oświadczenie
wiedzy podmiotu posiadającego w dyspozycji informacje z zakresu objętego ich
przedmiotem, może je zatem wystawić każdy, kto ma wystarczający zasób wiedzy
pozwalający uznać o należytej jakości wykonanych robót czy dostaw. Tym samym nie
podzielono argumentacji i wnioskowania zaprezentowanego w odwołaniu w powyższym
zakresie.
- bez znaczenia - w kontekście wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu inną
dostawą - pozostaje podniesiona w odwołaniu okoliczność, iż protokół odbioru przedmiotu
zamówienia z 23 listopada 2010 r. zawiera stwierdzenie o wykonaniu dostawy mającej za
przedmiot jednej spągoładowarki wyposażonej w wiertnicę hydrauliczną WUŁ -2 z 12
dniowym opóźnieniem;
- co do zarzutu, że oświadczenia zawarte w referencjach dotyczą innego rodzaju maszyny
niż maszyna oferowana przez wykonawcę, podkreślenia wymaga, iż w okolicznościach stanu
faktycznego przedmiotowej sprawy, z brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wynika, że nie było wymagane, by przedmiotem dostawy wykazywanej na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu była maszyna takiego samego rodzaju (ten sam
model) – dokumenty mają – tak jak brzmi wymaganie postawione w treści warunku udziału w
postępowaniu w IX.B) pkt 1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia – dotyczyć dwóch
jakichkolwiek spągoładowarek. Stąd i powyższa argumentacja nie zasługiwała na
uwzględnienie.
- odnosząc się do zarzutu, że jedno z oświadczeń potwierdzających postawiony warunek
wystawione jest po dniu składania i otwarcia ofert, dostrzeżenia wymagało, że nie ma
przeszkód do uznania, że ewentualne uzupełnione dokumenty mogą być wystawione już po
upływie wyznaczonego terminu na składanie ofert, jeśli tylko potwierdzają spełnianie
warunków na konkretny, wskazany przez ustawodawcę i jednolity dla wszystkich
wykonawców termin – najpóźniej na dzień składania ofert. Ustawodawca w art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych nie wskazał bowiem, iż mogą to być jedynie
dokumenty wystawione przed upływem terminu składania ofert. Zarówno z literalnego
brzmienia ww. przepisów, jak też z celu, w jakim została wprowadzona regulacja z art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. odformalizowania postępowania,
dopuszczenia by wykonawcy, którzy złożyli oferty korzystne cenowo i merytorycznie na
usunęli uchybienia w oznaczonym ustawą zakresie, wynika, że zaświadczenia uzupełnione
w tym trybie mogą być oznaczone datą późniejszą niż termin składania ofert – istotne jest
wykazanie spełniania warunku na określony dzień, zatem decyduje treść dokumentu, a nie
data jego wystawienia. Oczywiste jest bowiem, że jeżeli wykonawca nie posiadał danego
dokumentu na dzień składania ofert i ubiega się o taki dokument w wyniku wezwania przez
zamawiającego, to dokument ten będzie oznaczony datą późniejszą niż termin składania
ofert. Data ta jednak, jak wskazano powyżej, pozostaje bez znaczenia dla skuteczności
uzupełnienia dokumentu, jeżeli potwierdza on w swej treści spełnianie warunku na dzień
składania ofert. Przyjęcie odmiennego stanowiska w tym zakresie byłoby sprzeczne z celem
ustawodawcy, tj. ograniczenia sytuacji konieczności wykluczenia wykonawców z
postępowania z powodów formalnych. (tak też wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3
marca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 31/10, z dnia 26 stycznia 2011 r. KIO 72/11).
Powyższe okoliczności determinowały uznanie, że nie potwierdził się stawiany w odwołaniu
zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez
zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy Compensus spółki z o. o. w
Bytomiu z powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu.
2. W odniesieniu do podnoszonej w odwołaniu podstawy odrzucenia oferty
Compensus sp. z o.o. w Bytomiu stwierdzono, iż argumentacja zawarta w odniesieniu
do oceny oferty Compensus sp. z o.o. w Bytomiu, w części znalazła potwierdzenie, co
skutkowało uznaniem za zasadne podjęcia przez Zamawiającego dodatkowych
czynności w ramach oceny ofert.
Nie podzielono jednak wniosku odwołania co do zaistnienia podstawy do odrzucenia
odwołania, jako na obecnym etapie - przedwczesnego.
Po pierwsze, nie podzielono stanowiska Odwołującego co do niezgodności oferty
Compensus sp. z o.o. w Bytomiu ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w części,
w jakiej Odwołujący powyższy wniosek wywodzi z analizy i treści rysunku dołączonego do
oferty tego wykonawcy a następnie dodatkowego rysunku złożonego w ramach wyjaśnień
oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Podkreślenia na wstępie wymaga, że Odwołujący wywodzi o niezgodności oferty
wykonawcy Compensus sp. z o.o. w Bytomiu ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia a także wnioskuje (po części) o niedopuszczalnej w myśl art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych zmianie oferty, na podstawie skonfrontowania zmian w
rysunku poglądowym załączonym do oferty wykonawcy, w stosunku do złożonego na
wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów i wyjaśnienia oferty.
Uznano w powyższym zakresie, że charakter rysunku poglądowego w tym
postępowaniu, który – jak przekonująco wyjaśnił Zamawiający - miał jedynie ogólnie
prezentować oferowaną maszynę, nie pozwala go traktować jako autonomicznej części
oferty, zawierającej w ten sposób (graficzny) wyrażone oświadczenie o zaoferowanym
przedmiocie. Istotnie, charakter i znaczenie omawianego rysunku w przedmiotowym
postępowaniu jawi się jako niejednoznacznie opisane przez Zamawiającego i wymaga
podjęcia zabiegów interpretacyjnych w celu ustalenia jego znaczenia dla tego postępowania.
Uznano, że rysunek poglądowy opisany w załączniku do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia tytułowanym „Specyfikacja techniczna na dostawę dwóch fabrycznie
nowych kompletnych spągoładowarek tego samego typu wraz z niezbędnym wyposażeniem
dla JSW SA KWK „Borynia – Zofiówka” Ruch Zofiówka” w następujący sposób: „Dokumenty
wymagane wraz z ofertą: Szkic poglądowy w trzech rzutach spągoładowarki z wysuniętym
wysięgnikiem teleskopowym” nie stanowi dokumentu stanowiącego element oferty w
aspekcie materialnym, tj. deklarację wykonawcy (oświadczenie) co do rodzaju przedmiotu
zamówienia zaoferowanego w przedmiotowym postępowaniu. Podkreślić należy, że w
przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie zawarł w specyfikacji jakiegokolwiek
postanowienia uprzedzającego wykonawców, iż ten dokument stanowi treść oferty, nie
przypisał także w sposób jednoznaczny znaczenia temu dokumentowi.
Uznano, że sporny w sprawie rysunek - szkic poglądowy, nie stanowi oferty w
rozumieniu wyżej opisanym. Przemawiają za taką konstatacją poszczególne postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opracowanej na użytek tego postępowania,
niekategoryczna forma wymagania tego rysunku, wskazująca że ma on być „szkic
poglądowy”; umiejscowienie go wśród wymaganych dokumentów niejako na marginesie, w
ramach załącznika do „Specyfikacji technicznej na dostawę dwóch fabrycznie nowych
kompletnych spągoładowarek tego samego typu wraz z niezbędnym wyposażeniem dla JSW
SA KWK „Borynia – Zofiówka” Ruch Zofiówka”, i to załącznika którego treści postawiono
względnie ogólne wymagania i któremu nie przypisano wyraźnie znaczenia i skutku
niezłożenia lub niedoskonałości w jego zakresie. Określony przez zamawiającego „szkic”
oraz nadanie mu charakteru jako „poglądowy” potwierdza intencję zamawiającego, którą
zamawiający na rozprawie artykułował, że rysunek ten ma służyć w sposób poglądowy
zobrazowaniu urządzenia; skoro wymagano szkicu poglądowego to chodziło raczej o obraz
urządzenia jako ogólnie pojętego. Szkic bowiem z natury stanowi o potrzebie ogólnego i
przybliżonego zaprezentowania obiektu, co do którego nie jest niezbędne podawanie
dokładnych danych i proporcji a także szczegółowych elementów.
Analiza specyfikacji istotnych warunków zamówienia opracowanej przez
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu wskazuje, że treść oświadczenia
wykonawcy o oferowanym w postępowaniu przedmiocie, w tym o jego właściwościach i
parametrach zawarta jest w załączniku do oferty stanowiącym „Charakterystykę techniczną
istotnych elementów przedmiotu zamówienia”, zgodnie z załącznikiem nr 3 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Wynika to wprost z brzmienia pkt III. Opis przedmiotu
zamówienia, gdzie podano, iż „Szczegółowy opis i zakres przedmiotu zamówienia określa
Specyfikacja techniczna stanowiąca Załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dalej SIWZ. Przedmiot zamówienia winien spełniać wszystkie wymagania ujęte
w Specyfikacji technicznej. Parametry i warunki techniczne oferowanego przedmiotu
zamówienia Wykonawca winien określić poprzez wypełnienie Załącznika nr 3 do SIWZ.
Niniejszy załącznik Wykonawca dołączy do oferty. W niniejszym Załączniku Wykonawca
musi opisać oferowany przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i nie budzący
wątpliwości co do zastosowanych rozwiązań technicznych i wyposażenia”. Powyższe
przemawiało za uznaniem, że to „Charakterystyka techniczna istotnych elementów
przedmiotu zamówienia” składana przez danego wykonawcę zawiera te elementy, które
stanowią o treści jego oświadczenia o zamiarze zaoferowania odpowiedniego urządzenia w
postępowaniu i treść tego dokumentu podlega ocenie w kategorii zgodności bądź
niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Na wstępie tego dokumentu
wykonawca zawiera bowiem oświadczenia: „oferujemy spągoładowarki typu (…), spełniające
poniższe parametry techniczne: (…)”. Nie przyznano zarazem takiego waloru rysunkowi –
szkicowi poglądowemu załączanemu do „Charakterystyki technicznej istotnych elementów
przedmiotu zamówienia”, uznając – za Zamawiającym – że jest to dokument o znaczeniu
pomocniczym, poglądowy i względnie elastyczny jeśli chodzi o jego zawartość i proporcje.
W kontekście powyższego uznano, iż o treści oświadczenia woli wykonawcy zakresie
oferowania urządzenia spełniającego takie bądź inne parametry decyduje wskazanie
określonych parametrów i wartości w części oferty, jaką jest opracowana według załącznika
nr 3 do specyfikacji „Charakterystyka techniczna istotnych elementów przedmiotu
zamówienia”, a nie załączony do niej szkic poglądowy. Konsekwencją powyższej oceny jest
nieuznanie zasadności argumentów odwołania wskazujących na niezgodność oferty
wykonawcy Compensus sp. z o.o. w Bytomiu ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia w części, w jakiej argumentacja ta wynika ze skonfrontowania wymagań
Zamawiającego postawionych w „Specyfikacji technicznej na dostawę dwóch fabrycznie
nowych kompletnych spągoładowarek tego samego typu wraz z niezbędnym wyposażeniem
dla JSW SA KWK „Borynia – Zofiówka” Ruch Zofiówka” (załącznik 1 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia) z rysunkiem – szkicem poglądowym załączonym do oferty
wykonawcy Compensus spółki z o.o. w Bytomiu a następnie złożonym w dniu 4 kwietnia
2010 r. w ramach wyjaśnienia oferty i uzupełnienia dokumentów. Jak wskazano wyżej,
poglądowy charakter tego rysunku, brak przypisania mu w sposób wyraźny znaczenia jako
dokumentu mającego zawierać oświadczenie o parametrach i właściwościach oferowanych
spagoładowarek, przy jednoczesnym nadaniu takiego waloru „Charakterystyce technicznej
istotnych elementów przedmiotu zamówienia” nie pozwala wnioskować tylko na jego
podstawie o zgodności lub niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Wskazany szkic poglądowy (a nie, jak określa to Odwołujący: „rysunek
techniczny”) nie musi oddawać pełnych proporcji oferowanego przedmiotu i jego szczegółów
technicznych, nie jest więc miarodajne wyciąganie na jego podstawie wniosków co do
rzeczywistego wyglądu, wielkości oferowanych urządzeń, w tym także skalowanie
umiejscowionych na nim elementów i wnioskowanie na tej podstawie o zgodności lub nie
oferowanego przedmiotu ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Powyższe było powodem nieuznania zasadności zarzutów odwołania w zakresie
wskazującym na niezgodność oferowanych spągoładowarek ze specyfikacją (a także
przepisami Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 21 października 2008 r. w sprawie
zasadniczych wymagań dla maszyn) na podstawie tego szkicu, co dotyczy zastosowania
rodzaju węzła; wysokości pulpitu sterowniczego; umiejscowienia zawiesi transportowych
oraz ich szerokości wynikającej z rysunku poglądowego; czy też pojemności łyżki prostej i
bocznie sypiącej.
Opisany wyżej charakter i znaczenie tego rysunku skutkował także oddaleniem
wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność zmiany przez
wykonawcę treści oferty celem ustalenia, czy maszyna zaproponowana w pierwotnej ofercie
jest tą samą maszyną, która została opisana w ofercie zmienionej. Przeprowadzenie
powyższego dowodu, poprzez analizę szkiców, których niedefinitywny i poglądowy charakter
stanowi o nieuznaniu ich za treść oferty, nie pozwalała uznać wskazanego wniosku za
przydatny i mający znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Przeprowadzenie tego dowodu w
sposób pozytywny dla wnioskodawcy mogłoby prowadzić co najwyżej do wykazania, tezy, że
oba szkice – ten złożony w ofercie oraz ten, który Compensus sp. z o.o. w Bytomiu złożyła w
ramach uzupełnienia i wyjaśnienia oferty się różnią, co jest okolicznością nie tylko bezsporną
ale także neutralną dla tego postępowania. Z powodów wyżej opisanych, nie przypisano
wskazanym szkicom znaczenia oświadczenia ofertowego, czego konsekwencją jest brak
podstaw w oparciu o te szkice do miarodajnego wnioskowania o zgodności lub niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Natomiast analiza treści oferty (w
tym znaczeniu: zaprezentowanych w ujęciu tabelarycznym danych oraz liczbowo
określonych parametrów w złożonej przez Compensus spółkę z o.o. w Bytomiu
„Charakterystyce technicznej istotnych elementów przedmiotu zamówienia”) i
skonfrontowanie jej z wymaganiami Zamawiającego (tutaj: ujętej w identycznym układzie
tabelarycznym „Specyfikacji technicznej na dostawę dwóch fabrycznie nowych kompletnych
spągoładowarek tego samego typu wraz z niezbędnym wyposażeniem dla JSW SA KWK
„Borynia – Zofiówka” Ruch Zofiówka” - załącznik 1 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia) wymaga jedynie dokonania analizy porównawczej tych samych parametrów w
obu – co trzeba dostrzec – komplementarnych dokumentach, do czego nie są wymagane
wiadomości specjalne.
W tym kontekście także bez wpływu dla oceny podstawy do odrzucenia oferty
wykonawcy Compensus sp. z o.o. w Bytomiu jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia pozostaje okoliczność, że ponownie złożony przez tego wykonawcę
w ramach uzupełnienia dokumentów i wyjaśnienia oferty szkic poglądowy nie obrazuje
oferowanego urządzenia z wysuniętym wysięgnikiem teleskopowym.
Podobnie, różnica w nazewnictwie urządzenia opisanego na rysunku w ofercie i
rysunku złożonym w ramach uzupełnienia nie przesądza – wbrew stanowisku Odwołującego
- że na obu rysunkach zaprezentowano inny oferowany przedmiot, skoro wymagany był tylko
szkic, to po nazwie i numeracji rysunku nie ma podstaw by wnioskować, jakie dokładnie
urządzenie zaoferowano w postępowaniu, a następnie, że na obu rysunkach
zaprezentowano coś innego.
Powyższe okoliczności decydowały o nieuznaniu zasadności zarzutów odwołania
odnoszących się do niezgodności oferty Compensus sp. z o.o. w Bytomiu ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia.
Potwierdziła się natomiast zasadność argumentacji odwołania, która wskazywała na
bezpodstawne przyjęcie przez Zamawiającego oferty Compensus sp. z o.o. w Bytomiu
wykonawcy i jej wybór. Odnosi się to do wymaganego w postępowaniu parametru
maksymalnej długości maszyny (gabaryt podany łącznie z ramieniem roboczym w pozycji
zsuniętej i czerpakiem prostym), którą Zamawiający określił na 7900 mm maksymalnie (pkt
III. 12 a) „Specyfikacji technicznej na dostawę dwóch fabrycznie nowych kompletnych
spągoładowarek tego samego typu wraz z niezbędnym wyposażeniem dla JSW SA KWK
„Borynia – Zofiówka” Ruch Zofiówka” (załącznik 1 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia). W ofercie Compensus sp. z o.o. w Bytomiu wskazano powyższy parametr w
wymaganych przez Zamawiającego warunkach, to jest łącznie z ramieniem roboczym w
pozycji zsuniętej i czerpakiem prostym jako 7520 mm. Nie bez znaczenia jednak dla oceny
oferty tego wykonawcy pozostaje fakt, że wykonawca ten, w ramach uzupełnienia
dokumentów i wyjaśnienia oferty dokonanego w dniu 4 kwietnia 2011 r. złożył na nowo
załącznik nr 3, to jest „Charakterystykę techniczną istotnych elementów przedmiotu
zamówienia”, w którym z własnej inicjatywy, wychodząc poza wezwanie Zamawiającego do
złożenia wyjaśnień oferty (które dotyczyło tylko wskazanej w tym załączniku a także
zobrazowanej na szkicu poglądowym wysokości urządzenia) dokonał zmiany podanego
wcześniej parametru, wskazując że długość spągoładowarki łącznie z ramieniem roboczym
w pozycji zsuniętej i czerpakiem prostym wynosić będzie 7175 mm.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem
regulacji art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie może stanowić zmiany
oferty, musi mieścić się w granicach merytorycznych treści oferty, zawartych w niej
oświadczeń i informacji. Nie będzie dopuszczalną sytuacja, że w ramach wyjaśnień
udzielonych na podstawie art. 87 ust. 1 ustaw Prawo zamówień publicznych nastąpi zmiana
treści oferty. Jak podkreśla się w orzecznictwie, zamawiający nie powinien rezygnować z
wyjaśnienia niejasnych części oferty z góry zakładając, iż na pewno zmienią one jej treść.
Art. 87 ust. 1 zdanie 2. ustawy Prawo zamówień publicznych należy bowiem interpretować
tak, iż dopiero ewentualne próby zmiany treści oferty (ceny, przedmiotu, warunków realizacji
itp.) w udzielonych wyjaśnieniach należy uznać za bezskuteczne/nieważne (tak: wyrok
Krajowej izby Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2009r. w spr. KIO/UZP-992/09). Powyższe
oznacza, że wykonawca wyjaśniając treść oferty w wyniku wezwania Zamawiającego na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych musi zamknąć się w ramach
uprzednio złożonych oświadczeń, zaś podawane w ramach wyjaśnień informacje nie mogą
skutkować zmianą złożonej uprzednio oferty. Powyższy postulat nie traci na aktualności w
sytuacji, gdy wykonawca, nie wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w
danym zakresie, z własnej inicjatywy poda takie informacje, które będą dawały podstawę do
jednoznacznego uznania, że treść oferty budzi wątpliwości. Za taką sytuację może być
uznany stan, gdy dany parametr wskazany w ofercie ma pewną wielkość a wykonawca
samodzielnie, w ramach podejmowanych w postępowaniu czynności wskazuje inną niż
uprzednio wartość.
Zestaw przytoczonych wyżej okoliczności prowadzi do wniosku, iż Zamawiający,
otrzymując wyjaśnienia i uzupełnienie oferty (pismo wykonawcy Compensus sp. z o.o. w
Bytomiu z dnia 4 kwietnia 2011 r.), z których wynika rozbieżność w wielkości jednego
parametru, niezależnie od tego, że nie sygnalizował wątpliwości w tym zakresie powinien,
przed dokonaniem ewentualnego wyboru oferty, wyjaśnić powyższą rozbieżność. Dostrzec
trzeba w tym miejscu, że jeszcze inną długość spągoładowarki podał wykonawca
Compensus sp. z o.o. w Bytomiu w ramach stanowiska procesowego przedstawionego na
użytek postępowania odwoławczego, podając w złożonym przystąpieniu, iż „zaproponowana
maszyna jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego i jej maksymalna długość wynosi 7824
mm z maksymalnym osprzętem dołącznym i spełnia wymogi SIWZ. Przedstawiona w ofercie
długość 7520 mm to optymalna długość robocza maszyny z wysięgnikiem wysuniętym w
najkorzystniejsze położenie robocze”.
W okolicznościach sprawy, brak jest jednoznacznych podstaw do definitywnego
przesądzenia, że zmiana przez Compensus sp z o.o. w Bytomiu parametru długości
spągoładowarki w ramach wyjaśnienia oferty i uzupełnienia dokumentów w stosunku po
podanej uprzednio w ofercie stanowi o niedopuszczalnej w rozumieniu art. 87 ust. 1 zdanie
drugie ustawy Prawo zamówień publicznych modyfikacji treści oferty. Biorąc bowiem pod
uwagę fakt, że nie można wykluczyć na gruncie analizowanej sprawy, że w wyniku
wyjaśnienia oferty albo w ramach prezentacji stanowiska tego wykonawcy wyrażonej w
przystąpieniu do postępowania odwoławczego podano maksymalną długość oferowanego
urządzenia w warunkach innych niż wymagane przez Zamawiającego („łącznie z ramieniem
roboczym w pozycji zsuniętej i czerpakiem prostym”), na obecnym etapie, przed uzyskaniem
wyjaśnień wykonawcy, nie można kategorycznie przesądzić, że dokonano zmiany parametru
długości spągoładowarki łącznie z ramieniem roboczym w pozycji zsuniętej i czerpakiem
prostym w stosunku do podanego w ofercie.
Powyższe wymaga zatem wyjaśnienia z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, co czyniło dokonany wybór Compensus spółki z o.o. w
Bytomiu przedwczesnym. Wybór ten będzie bowiem dopuszczalnym dopiero, gdy w ramach
procedury wyjaśnienia treści oferty w powyższym zakresie, wykonawca wyjaśni treść
złożonej oferty w części dotyczącej długości spągoładowarki łącznie z ramieniem roboczym
w pozycji zsuniętej i czerpakiem prostym w taki sposób, że przedstawi ostatecznie i
stanowczo, iż podana w ofercie długość (7520 mm) jest długością oferowanego urządzenia
w warunkach brzegowych postawionych przez Zamawiającego (to jest: łącznie z ramieniem
roboczym w pozycji zsuniętej i czerpakiem prostym). I odwrotnie – oferta tego wykonawcy
będzie podlegała odrzuceniu, gdy wykonawca w ramach złożonych wyjaśnień wskaże inne
informacje dotyczące długości oferowanej spągoładowarki łącznie z ramieniem roboczym w
pozycji zsuniętej i czerpakiem prostym aniżeli podane uprzednio 7520 mm.
Powyższe wnioskowanie przemawiało za uznaniem, że wybór oferty Compensus
spółki z o.o. w Bytomiu, przed podjęciem czynności wyjaśnienia opisanej wyżej kwestii
długości maszyny łącznie z ramieniem roboczym w pozycji zsuniętej i czerpakiem prostym,
był wyborem przedwczesnym.
Powyższe argumenty przemawiały za uznaniem, że potwierdziły się – w opisanym
wyżej zakresie - zarzuty naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych. Naruszenia te
mogły mieć wpływ na wynik postępowania, co determinowało uwzględnienie odwołania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Zasądzono na
rzecz Odwołującego – jako strony wygrywającej postępowanie odwoławcze – koszty tego
postępowania, w tym wartość wpisu od odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika,
uwzględniając wniosek Odwołującego opiewający na kwotę 4.428 zł jedynie do kwoty 3.600
zł, jako wysokości wynikającej z § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia.
Przewodniczący: