KIO 1023/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1023/11
WYROK
z dnia 27 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2011 r. przez wykonawcę
Powszechny Zakład Ubezpieczeń na śycie S.A.
Al. Jana Pawła II 24, 00-133 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu
Collegium Medicum im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy
ul. Jagiellońska 13—15, 85-067 Bydgoszcz
przy udziale wykonawcy Compensa Towarzystwo Ubezpieczeń na śycie S.A. Vienna
Insurance Group Al. Jerozolimskie 162, 02-342 Warszawa zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dokonanie
czynności badania i oceny złożonych ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Powszechny
Zakład Ubezpieczeń na śycie S.A. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu na rzecz Powszechnego
Zakładu Ubezpieczeń na śycie S.A. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: …………..………
Sygn. akt: KIO 1023/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu – Collegium Medicum im. Ludwika
Rydygiera w Bydgoszczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „usługi w zakresie dobrowolnego grupowego ubezpieczenia pracowniczego na życie
w Collegium Medicum w Bydgoszczy” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 4 lutego 2011 r. w Dz. Urz. UE. Wartość
zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
5 maja 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych
uzasadniając swoją decyzję tym, że w trakcie badania ofert doszedł do wniosku, że jedno
z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia – wymóg zapewnienia co
najmniej jednego świadczenia bezgotówkowego odbioru w aptece produktów o wartości 300
zł – w przypadku pobytu w szpitalu z powodu choroby lub nieszczęśliwego wypadku
(zgodnie z OWU danego wykonawcy z tytułu ubezpieczenia na wypadek leczenia
szpitalnego) ma charakter niekonkurencyjny i wskazuje tylko na jednego wykonawcę
zdolnego do wykonania zamówienia. W rezultacie inni wykonawcy powstrzymali się od
złożenia ofert w postępowaniu lub złożyli oferty podlegające odrzuceniu. Jedyna oferta
prawidłowo złożona w postępowaniu jest ofertą droższą oraz znacząco mniej korzystną dla
pracowników zamawiającego, co powoduje, że dalsze prowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego jest nie tylko niezgodne z zasadami systemu
zamówień publicznych, ale również pozostaje w sprzeczności z zasadą celowego
i oszczędnego wydatkowania środków publicznych. Zamawiający działał pod wpływem błędu
– na etapie przygotowywania postępowania nie posiadał on wiedzy, iż możliwa jest realizacja
ww. świadczenia w formie innej niż bezgotówkowy odbiór produktów, stąd był błędnie
przekonany, że jego opis przedmiotu zamówienia zapewni realizację jego potrzeb w zakresie
ubezpieczenia pracowników, jak również zachowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o przedmiotowe zamówienie
oraz efektywność, oszczędność i racjonalność wydatkowania środków publicznych.
Powyższy błąd został potwierdzony informacjami uzyskanymi ze złożonych ofert. Gdyby
zamawiający nie pozostawał pod wpływem tego błędu, zrezygnowałby z zapisu dotyczącego
formy bezgotówkowej świadczenia. Z uwagi na fakt, iż na tym etapie postępowania nie ma
możliwości usunięcia wadliwych zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
postępowanie zostaje unieważnione.
16 maja 2011 r. Odwołujący – Powszechny Zakład Ubezpieczeń na śycie S.A. wniósł odwołanie
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy nie zaistniała przesłanka do unieważnienia
postępowania i bezzasadne uznanie, że wskazane nieścisłości w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia stanowią wadę postępowania umożliwiającą zawarcie ważnej
umowy,
2. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez prowadzenie postępowania
w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia i zaniechanie prowadzenia postępowania,
3. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 93 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty bez wskazania podstaw prawnych
i faktycznych podjętej decyzji,
4. art. 92 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie skutkujące
niezgodnym z ustawą zaniechaniem wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnieniem
postępowania,
5. naruszenie innych przepisów ustawy wskazanych w uzasadnieniu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu przedmiotowego postępowania,
2. dokonania wobec wykonawców uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu
uprzednio zaniechanych czynności, polegających na dokonaniu czynności badania i oceny
ofert oraz czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
3. przyznanie Odwołującemu zwrotu kosztów postępowania wywołanych wniesieniem
niniejszego odwołania.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż Zamawiający posiada uprawnienia do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jednak jest to możliwe, gdy spełnioną są łącznie następujące przesłanki: wada
postępowania musi być do tego stopnia istotna, że nie da się jej usunąć i powoduje, że
nawet gdyby umowa została zawarta, to i tak byłaby względnie nieważna (podlegałaby
unieważnieniu). Przesłanki unieważnienia postępowania należy interpretować ściśle i nie jest
w tym zakresie dopuszczalna, nieznajdująca podstawy w przepisach decyzja
Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Zamawiający oparł decyzję o unieważnieniu
postępowania na bezpodstawnych, nieuzasadnionych przypuszczeniach i domysłach, iż
wskazane przez niego postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia
skutkowało naruszeniem zasady konkurencyjności, nie popiera jednak tej tezy żadnymi
argumentami. Wskazuje jedynie, iż przedmiotowy zapis mógł wywrzeć skutek w postaci
nieprzystąpienia innych wykonawców do złożenia oferty w niniejszym postępowaniu lub
złożenia przez nich ofert podlegających odrzuceniu. Zamawiający nie wykazał także, że
wskazane wymaganie było naruszeniem ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie
wykazał również, by jakiekolwiek oferty w przedmiotowym postępowaniu podlegały
odrzuceniu. Ponadto nawet jeżeli niektóre bądź nawet większość ofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu mogła podlegać odrzuceniu, Zamawiający w żaden sposób
nie wykazał, iż powodem odrzucenia był niekonkurencyjny zapis specyfikacji, a nie błędy
w ofercie leżące po stronie wykonawcy. Nie mniej jednak Odwołujący wskazuje na
powszechność stosowania podobnych lub identycznych zapisów dotyczących tzw. „ryczałtu
na leki" w innych postępowaniach mających za przedmiot grupowe ubezpieczenie na życie,
w których wygrywały inne niż Odwołujący towarzystwa ubezpieczeniowe (Odwołujący
przedstawił na dowód specyfikacje tych postępowań i wybranych ofert). Ponadto
przedmiotowe postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zostały
w żadnym z tych postępowań zaskarżone. Tym samym za zupełnie bezpodstawny uznać
należy zarzut Zamawiającego wskazujący na ograniczenie konkurencji poprzez zapis
dotyczący ryczałtu na leki.
W ocenie Odwołującego zastosowany opis przedmiotu zamówienia pozwala każdemu
wykonawcy zajmującemu się materią grupowych ubezpieczeń na życie złożenie oferty
w sposób odpowiadający potrzebom Zamawiającego. Oczywiście, celem dostosowania
oferty do wymagań konkretnego zamawiającego, w konkretnym postępowaniu, niezbędne
jest dokonanie pewnych modyfikacji w formie aneksów w stosunku do standardowej oferty
wykonawcy, ale zachowanie takie jest oczywiste i to na wykonawcy ciąży obowiązek
dostosowania oferowanego produktu do potrzeb zamawiającego, a nie przeciwnie.
Zamawiający w swoim poprzednim postępowaniu na ten sam przedmiot zamówienia dokonał
opisu przedmiotu zamówienia z podobnymi zapisami w zakresie dodatkowego świadczenia
bezgotówkowego odbioru w aptece produktów oraz wybrał ofertę Compensa Towarzystwo
Ubezpieczeń na śycie S.A. Vienna Insurance Group. Natomiast w roku 2011 oferta PZU była
najlepsza cenowo i w podobnych warunkach wykonawców potraktowano w zgoła odmienny
sposób – unieważniono postępowanie. Analizując zachowanie Zamawiającego oraz złożenie
oferty przez Compensę przy braku próby kwestionowania specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w drodze odwołania lub pytań, oferta Compensy zostałaby wybrana bez
unieważnienia postępowania. Powyższe prowadzi do wniosku, iż Zamawiający właśnie
unieważnieniem postępowania narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, bowiem w tożsamych stanach faktycznych w zależności od tożsamości
wykonawcy, który złoży ofertę najkorzystniejszą, bądź wybiera jego ofertę, gdy odpowiada
mu tożsamość wykonawcy bądź unieważnia postępowanie, gdy okazuje się, iż ofertę
najkorzystniejszą złożył inny wykonawca.
W ocenie Odwołującego uprawnieniem Zamawiającego, szczególnie w sytuacjach jak
wydatkowanie funduszy pracowników, jest dokonanie takiego opisu przedmiotu zamówienia,
by usługi oferowane przez wykonawców odpowiadały zapotrzebowaniu i wymaganiom jego
pracowników. Działania takie nie naruszają norm zawartych ani w art. 29, ani tym bardziej
w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dlatego działanie Zamawiającego
polegające na unieważnieniu postępowania z uwagi na niekonkurencyjność zapisów
specyfikacji, będących korzystnymi i pożądanymi przez pracowników Zamawiającego, nie
znajduje uzasadnienia w przepisach ustawy. Odwołujący wskazał też, iż uwzględniając
orzecznictwo KIO, za prawidłową uznać można w szczególnych przypadkach sytuację, gdy
ofertę może złożyć tylko jeden podmiot. Dodatkowo postępowanie zostało ogłoszone
w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich i prowadzone było w trybie przetargu
i pomimo formalnych możliwości, żaden wykonawca nie zakwestionował zarówno warunków
udziału w przetargu, jak i opisu przedmiotu zamówienia. Postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia były dla wykonawców zrozumiałe, jednoznaczne, precyzyjne i nie
powodowały konieczności zadawania znacznej liczby dodatkowych pytań oraz jako
nieograniczające konkurencji nie generowały konieczności składania odwołań na etapie
poprzedzającym składanie ofert.
Zamawiający uzasadniając przedmiotową decyzję nie wykazał, że uchybienie miałoby wpływ
na ważność umowy, która miałby zostać zawarta w niniejszym postępowaniu. Zamawiający
wskazując jako podstawę unieważnienia przepis art. 93 ust. 1 pkt 7, nie odniósł się w żaden
sposób do normy z art. 146 ust. 1 określającej enumeratywnie przesłanki nieważności
umowy w sprawie zamówienia publicznego, bowiem, w ocenie Odwołującego, żadna z tych
przesłanek nie miała miejsca w niniejszej stanie faktycznym. W wyliczeniu podstaw
unieważnienia zawartych w art. 146 ust. 1 brak jest przepisów odpowiadających treścią
poprzednio obowiązującym art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6, które stanowiły o wadzie umowy zawartej
z rażącym naruszeniem ustawy lub z naruszeniem przepisów ustawy, które miało wpływ na
wynik tego postępowania. Zatem wadliwy opis przedmiotu zamówienia nie może stanowić
podstawy unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zamawiający nie przedstawił swojego stanowiska, nie stawił się również na rozprawie.
Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosiła Compensa Towarzystwo Ubezpieczeń
na śycie S.A. Vienna Insurance Group wnosząc o oddalenie odwołania jako oczywiście
bezzasadnego.
Przystępujący uzasadnił swój interes w przystąpieniu tym, że w przypadku uznania
odwołania, interes Przystępującego doznałby uszczerbku na skutek unieważnienia czynności
polegającej na unieważnieniu przedmiotowego postępowania, co skutkowałoby
koniecznością dokonania badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu w sytuacji, gdy
przedmiot zamówienia w odniesieniu do minimalnego obligatoryjnego zakresu świadczeń
wskazuje wyłącznie na ofertę Odwołującego, a Przystępujący zostałby pozbawiony szans na
uzyskanie zamówienia.
Zdaniem Przystępującego bezzasadne jest twierdzenie Odwołującego, jakoby nie została
wypełniona dyspozycja art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Istotą
bowiem prowadzenia postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, jest stworzenie
sytuacji możliwości wyboru przez Zamawiającego oferenta. Staje się to niewykonalne, gdy
może zostać zgłoszona tylko jedna oferta.
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Zasada równości wyraża się w równym dostępie do rynku zamówień publicznych, bez
jakiejkolwiek dyskryminacji, czy też uprzywilejowania któregokolwiek z wykonawców.
W opisie przedmiotu zamówienia dotyczącego minimalnego obligatoryjnego zakresu
świadczeń w ramach przedmiotu zamówienia dla grupy I oraz II wskazano konieczność
zaproponowania co najmniej jednego świadczenie bezgotówkowego odbioru w aptece
produktów o wartości 300,00 zł – w przypadku pobytu w szpitalu z powodu choroby lub
nieszczęśliwego wypadku (zgodnie z OWU danego wykonawcy z tytułu ubezpieczenia na
wypadek leczenia szpitalnego). Takie sformułowanie stanowi naruszenie zasady uczciwej
konkurencji, a przeciwne twierdzenia Odwołującego należy uznać za nieprawdziwe i jako
takie nie zasługujące na uwzględnienie. Podnoszona przez Odwołującego rzekoma
tożsamość opisów przedmiotu zamówienia w poprzednio prowadzonych przez
Zamawiającego postępowaniach, jest w tym przypadku irrelewantna, istotą bowiem
przedmiotowej sprawy jest fakt ograniczenia konkurencji poprzez sformułowanie
przywołanego zapisu specyfikacji w sposób powodujący, iż tylko jeden podmiot –
Odwołujący jest w stanie zaproponować produkt zgodny z tak postawionym wymaganiem,
wymaga bowiem zaoferowania bezgotówkowego odbioru produktów w aptece, do czego
niezbędne jest, aby ubezpieczyciel miał podpisane umowy z konkretnymi aptekami,
a jedynym podmiotem działającym na rynku grupowych ubezpieczeń, który ma podpisane
umowy z aptekami, jest Odwołujący i tylko Odwołujący posiada w swojej ofercie kartę
apteczną umożliwiającą bezgotówkowy odbiór produktów. Inni wykonawcy, w tym
Przystępujący, realizują ten cel w inny sposób, przykładowo poprzez wypłatę określonej
kwoty świadczenia w momencie wypisu pacjenta ze szpitala, więc ubezpieczony ma
zapewnione finansowanie potrzebnych mu leków. Wbrew twierdzeniom Odwołującego
złożona przez niego oferta, nie była w przedmiotowym postępowaniu ofertą
najkorzystniejszą, prawdopodobnie była to bowiem jedyna niepodlegająca odrzuceniu oferta.
Oferta Przystępującego, który zaproponował produkt polegający na wypłacie dodatkowego
świadczenia w złotych polskich, jest o wiele bardziej korzystna dla ubezpieczonych,
ponieważ świadczenie to może zostać zrealizowane w każdej aptece, w odróżnianiu od
świadczenia Odwołującego, które jest przypisane do konkretnych punktów aptecznych.
W związku z tym, jak wskazał Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania,
przedmiotowe postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia skutkuje tym, że
tylko jeden wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, pomimo istnienia konkurencyjnych świadczeń na rynku. W rezultacie inni
wykonawcy powstrzymali się od składania ofert w postępowaniu lub złożyli oferty
podlegające odrzuceniu. Tym samym fakt naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców przy określaniu warunków, jakie powinien spełniać przedmiot zamówienia, nie
może zostać zignorowany. Słuszne jest zatem stanowisko Zamawiającego.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania, a także na
podstawie oświadczeń złożonych w pismach oraz podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła,
co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła także, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art.
179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu do zarzutu nieprawidłowego unieważnienia postępowania, Izba przyznała
rację Odwołującemu nie stwierdziwszy, iż przedmiotowe postanowienie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia stanowi wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy.
W niniejszym postępowaniu złożono dwie oferty i jakkolwiek Zamawiający nie poinformował
wykonawców oficjalnie o wynikach badania i oceny ofert, z informacji o unieważnieniu
postępowania oraz oświadczeń złożonych podczas rozprawy można wnioskować, że oferta
Przystępującego – tańsza, podlegałaby odrzuceniu ze względu na to, że wykonawca zamiast
bezgotówkowego odbioru leków z apteki zaoferował świadczenie pieniężne, a Zamawiający
musiałby uznać za najkorzystniejszą ofertę Odwołującego – droższą i z mniej korzystnymi,
według niego, warunkami ubezpieczenia.
Po zapoznaniu się z przedstawioną argumentacją Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do
przypisania przedmiotowemu postanowieniu cech naruszenia uczciwej konkurencji.
Istotą umowy ubezpieczenia, zgodnie z art. 805 § 1 kodeksu cywilnego, jest bowiem
zobowiązanie ubezpieczyciela do spełnienia określonego świadczenia w razie zajścia
przewidzianego w umowie wypadku, w zamian za zapłatę przez ubezpieczającego składki.
Zatem wymagania Zamawiającego muszą być spełnione w zasadzie wyłącznie w sferze
„mentalnej” ubezpieczyciela, czyli polegają na chęci powzięcia przez niego danego
zobowiązania, co różni się od zobowiązania „rzeczowego”, gdyż wykonawca nie jest
uzależniony od cech danego przedmiotu, które mogą nie dać się zmodyfikować.
W zobowiązaniach nierzeczowych zależy to wyłącznie od woli podmiotu. Nawet więc jeśli
dany ubezpieczyciel ogólnie lub w danym czasie nie oferuje pewnych warunków
ubezpieczenia, nie oznacza to, że nie może tego zrobić na życzenie klienta – normalne jest
bowiem, że ubezpieczyciele przygotowują różne opcje ubezpieczenia dla różnych rodzajów
podmiotów, grup zawodowych czy też oferty indywidualne. Tak więc w tym wypadku można
stwierdzić, że nie zachodziła okoliczność, w której wykonawcy z przyczyn obiektywnych nie
byli w stanie zaoferować wymaganego rozwiązania.
Przy tym z brzmienia wymagania nie wynika okoliczność, którą podkreślał Przystępujący, że
każdy ubezpieczyciel musiałby zaoferować kartę apteczną, jaką oferuje PZU i w tym celu
zawierać umowy z aptekami. Bezgotówkowy odbiór leków jest bowiem możliwy również
w inny sposób, np. poprzez wydanie ubezpieczonemu bonów lub karty płatniczej
przedpłaconej. Natomiast Przystępujący nie był w stanie przedstawić Izbie rzeczowego
wyjaśnienia, dlaczego nie mógł zaoferować którejś z tych opcji, nie są bowiem takimi
stwierdzenia, że musiałby uzyskać zgodę właściciela mającego siedzibę w Austrii, czy
ponieść koszty ich zakupu, podczas gdy świadczenie gotówkowe jest tańsze. Sposób
zarządzania Przystępującym jest bowiem jego wewnętrzną sprawą, natomiast koszty
świadczenia usługi są zwyczajną okolicznością po stronie wykonawcy i w rzeczywistości są
przenoszone na klientów, czyli zostałyby ujęte w oferowanej wysokości składki. Zrozumiałe
jest, że Przystępujący, aby być konkurencyjny, chce oferować jak najniższe składki, lecz nie
oznacza to, że ma nie spełniać wymagań warunków ubezpieczenia.
Podczas rozprawy Przystępujący wskazał, że w ubiegłym roku przedmiotowe wymaganie nie
było obligatoryjne, lecz fakultatywne i również zostały złożone tylko dwie oferty –
Odwołującego i Przystępującego (wybrana), co potwierdza stanowisko Izby, że brzmienie
warunku nie musiało mieć wpływu na liczbę ofert, które wpłynęły. W niniejszym
postępowaniu żaden z wykonawców nie zgłaszał również zastrzeżenia co do
przedmiotowego wymogu, czy to poprzez wniesienie odwołania, czy choćby wniosku
o zmianę specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Również to, że wykonawca tańszy, być może przez przeoczenie, złożył ofertę niezgodną
w tym zakresie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia – i we własnym interesie
popiera unieważnienie postępowania – nie jest dowodem na niekonkurencyjność
postanowienia.
Nie jest również podstawą unieważniania postępowania fakt, że Zamawiający, gdyby miał
świadomość, że Przystępujący zaoferuje świadczenie gotówkowe, nie chcąc odrzucać
tańszej oferty, inaczej sformułowałby postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Taką argumentacją mógłby posłużyć się każdy z zamawiających zmuszonych
do odrzucenia najtańszej oferty, jednak nie jest ona przewidziana przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych. Przy tym trzeba zwrócić uwagę, że po złożeniu ofert należy brać pod
uwagę nie tylko możliwe utrudnienie uczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 29 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz także interesy wykonawców, którzy złożyli oferty,
szczególnie potencjalnie najkorzystniejszą, aby przepis ten nie stanowił narzędzia do
manipulowania wynikiem postępowania.
Z ekonomicznego punktu widzenia zrozumiałe jest, że Zamawiający preferuje wybór tańszej
oferty, nawet poprzez powtórzenie przetargu, jednak w wypadku zamówień publicznych
zasadą jest – oprócz przypadków określonych w art. 93 ust. 1 oraz art. 94 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych – że zamawiający nie może zakończyć postępowania bez
wyboru oferty najkorzystniejszej (według definicji zawartej w art. 2 pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych) i musi wybrać taką ofertę spośród złożonych i niepodlegających
odrzuceniu, nawet jeśli nie jest to oferta realnie najlepsza. W niniejszym przypadku Izba
podziela zdanie Odwołującego, że Zamawiający wykorzystał wskazane postanowienie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, aby uchylić się od podpisania z nim umowy,
której nie uważał dla siebie za korzystną.
Ponieważ odwołanie dotyczy okoliczności mających wpływ na wynik postępowania, zgodnie
z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba orzekła jak w sentencji odwołanie
uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
WYROK
z dnia 27 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2011 r. przez wykonawcę
Powszechny Zakład Ubezpieczeń na śycie S.A.
Al. Jana Pawła II 24, 00-133 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu
Collegium Medicum im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy
ul. Jagiellońska 13—15, 85-067 Bydgoszcz
przy udziale wykonawcy Compensa Towarzystwo Ubezpieczeń na śycie S.A. Vienna
Insurance Group Al. Jerozolimskie 162, 02-342 Warszawa zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dokonanie
czynności badania i oceny złożonych ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Powszechny
Zakład Ubezpieczeń na śycie S.A. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu na rzecz Powszechnego
Zakładu Ubezpieczeń na śycie S.A. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: …………..………
Sygn. akt: KIO 1023/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu – Collegium Medicum im. Ludwika
Rydygiera w Bydgoszczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „usługi w zakresie dobrowolnego grupowego ubezpieczenia pracowniczego na życie
w Collegium Medicum w Bydgoszczy” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 4 lutego 2011 r. w Dz. Urz. UE. Wartość
zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
5 maja 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych
uzasadniając swoją decyzję tym, że w trakcie badania ofert doszedł do wniosku, że jedno
z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia – wymóg zapewnienia co
najmniej jednego świadczenia bezgotówkowego odbioru w aptece produktów o wartości 300
zł – w przypadku pobytu w szpitalu z powodu choroby lub nieszczęśliwego wypadku
(zgodnie z OWU danego wykonawcy z tytułu ubezpieczenia na wypadek leczenia
szpitalnego) ma charakter niekonkurencyjny i wskazuje tylko na jednego wykonawcę
zdolnego do wykonania zamówienia. W rezultacie inni wykonawcy powstrzymali się od
złożenia ofert w postępowaniu lub złożyli oferty podlegające odrzuceniu. Jedyna oferta
prawidłowo złożona w postępowaniu jest ofertą droższą oraz znacząco mniej korzystną dla
pracowników zamawiającego, co powoduje, że dalsze prowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego jest nie tylko niezgodne z zasadami systemu
zamówień publicznych, ale również pozostaje w sprzeczności z zasadą celowego
i oszczędnego wydatkowania środków publicznych. Zamawiający działał pod wpływem błędu
– na etapie przygotowywania postępowania nie posiadał on wiedzy, iż możliwa jest realizacja
ww. świadczenia w formie innej niż bezgotówkowy odbiór produktów, stąd był błędnie
przekonany, że jego opis przedmiotu zamówienia zapewni realizację jego potrzeb w zakresie
ubezpieczenia pracowników, jak również zachowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o przedmiotowe zamówienie
oraz efektywność, oszczędność i racjonalność wydatkowania środków publicznych.
Powyższy błąd został potwierdzony informacjami uzyskanymi ze złożonych ofert. Gdyby
zamawiający nie pozostawał pod wpływem tego błędu, zrezygnowałby z zapisu dotyczącego
formy bezgotówkowej świadczenia. Z uwagi na fakt, iż na tym etapie postępowania nie ma
możliwości usunięcia wadliwych zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
postępowanie zostaje unieważnione.
16 maja 2011 r. Odwołujący – Powszechny Zakład Ubezpieczeń na śycie S.A. wniósł odwołanie
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy nie zaistniała przesłanka do unieważnienia
postępowania i bezzasadne uznanie, że wskazane nieścisłości w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia stanowią wadę postępowania umożliwiającą zawarcie ważnej
umowy,
2. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez prowadzenie postępowania
w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia i zaniechanie prowadzenia postępowania,
3. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 93 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty bez wskazania podstaw prawnych
i faktycznych podjętej decyzji,
4. art. 92 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie skutkujące
niezgodnym z ustawą zaniechaniem wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnieniem
postępowania,
5. naruszenie innych przepisów ustawy wskazanych w uzasadnieniu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu przedmiotowego postępowania,
2. dokonania wobec wykonawców uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu
uprzednio zaniechanych czynności, polegających na dokonaniu czynności badania i oceny
ofert oraz czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
3. przyznanie Odwołującemu zwrotu kosztów postępowania wywołanych wniesieniem
niniejszego odwołania.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż Zamawiający posiada uprawnienia do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jednak jest to możliwe, gdy spełnioną są łącznie następujące przesłanki: wada
postępowania musi być do tego stopnia istotna, że nie da się jej usunąć i powoduje, że
nawet gdyby umowa została zawarta, to i tak byłaby względnie nieważna (podlegałaby
unieważnieniu). Przesłanki unieważnienia postępowania należy interpretować ściśle i nie jest
w tym zakresie dopuszczalna, nieznajdująca podstawy w przepisach decyzja
Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Zamawiający oparł decyzję o unieważnieniu
postępowania na bezpodstawnych, nieuzasadnionych przypuszczeniach i domysłach, iż
wskazane przez niego postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia
skutkowało naruszeniem zasady konkurencyjności, nie popiera jednak tej tezy żadnymi
argumentami. Wskazuje jedynie, iż przedmiotowy zapis mógł wywrzeć skutek w postaci
nieprzystąpienia innych wykonawców do złożenia oferty w niniejszym postępowaniu lub
złożenia przez nich ofert podlegających odrzuceniu. Zamawiający nie wykazał także, że
wskazane wymaganie było naruszeniem ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie
wykazał również, by jakiekolwiek oferty w przedmiotowym postępowaniu podlegały
odrzuceniu. Ponadto nawet jeżeli niektóre bądź nawet większość ofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu mogła podlegać odrzuceniu, Zamawiający w żaden sposób
nie wykazał, iż powodem odrzucenia był niekonkurencyjny zapis specyfikacji, a nie błędy
w ofercie leżące po stronie wykonawcy. Nie mniej jednak Odwołujący wskazuje na
powszechność stosowania podobnych lub identycznych zapisów dotyczących tzw. „ryczałtu
na leki" w innych postępowaniach mających za przedmiot grupowe ubezpieczenie na życie,
w których wygrywały inne niż Odwołujący towarzystwa ubezpieczeniowe (Odwołujący
przedstawił na dowód specyfikacje tych postępowań i wybranych ofert). Ponadto
przedmiotowe postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zostały
w żadnym z tych postępowań zaskarżone. Tym samym za zupełnie bezpodstawny uznać
należy zarzut Zamawiającego wskazujący na ograniczenie konkurencji poprzez zapis
dotyczący ryczałtu na leki.
W ocenie Odwołującego zastosowany opis przedmiotu zamówienia pozwala każdemu
wykonawcy zajmującemu się materią grupowych ubezpieczeń na życie złożenie oferty
w sposób odpowiadający potrzebom Zamawiającego. Oczywiście, celem dostosowania
oferty do wymagań konkretnego zamawiającego, w konkretnym postępowaniu, niezbędne
jest dokonanie pewnych modyfikacji w formie aneksów w stosunku do standardowej oferty
wykonawcy, ale zachowanie takie jest oczywiste i to na wykonawcy ciąży obowiązek
dostosowania oferowanego produktu do potrzeb zamawiającego, a nie przeciwnie.
Zamawiający w swoim poprzednim postępowaniu na ten sam przedmiot zamówienia dokonał
opisu przedmiotu zamówienia z podobnymi zapisami w zakresie dodatkowego świadczenia
bezgotówkowego odbioru w aptece produktów oraz wybrał ofertę Compensa Towarzystwo
Ubezpieczeń na śycie S.A. Vienna Insurance Group. Natomiast w roku 2011 oferta PZU była
najlepsza cenowo i w podobnych warunkach wykonawców potraktowano w zgoła odmienny
sposób – unieważniono postępowanie. Analizując zachowanie Zamawiającego oraz złożenie
oferty przez Compensę przy braku próby kwestionowania specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w drodze odwołania lub pytań, oferta Compensy zostałaby wybrana bez
unieważnienia postępowania. Powyższe prowadzi do wniosku, iż Zamawiający właśnie
unieważnieniem postępowania narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, bowiem w tożsamych stanach faktycznych w zależności od tożsamości
wykonawcy, który złoży ofertę najkorzystniejszą, bądź wybiera jego ofertę, gdy odpowiada
mu tożsamość wykonawcy bądź unieważnia postępowanie, gdy okazuje się, iż ofertę
najkorzystniejszą złożył inny wykonawca.
W ocenie Odwołującego uprawnieniem Zamawiającego, szczególnie w sytuacjach jak
wydatkowanie funduszy pracowników, jest dokonanie takiego opisu przedmiotu zamówienia,
by usługi oferowane przez wykonawców odpowiadały zapotrzebowaniu i wymaganiom jego
pracowników. Działania takie nie naruszają norm zawartych ani w art. 29, ani tym bardziej
w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dlatego działanie Zamawiającego
polegające na unieważnieniu postępowania z uwagi na niekonkurencyjność zapisów
specyfikacji, będących korzystnymi i pożądanymi przez pracowników Zamawiającego, nie
znajduje uzasadnienia w przepisach ustawy. Odwołujący wskazał też, iż uwzględniając
orzecznictwo KIO, za prawidłową uznać można w szczególnych przypadkach sytuację, gdy
ofertę może złożyć tylko jeden podmiot. Dodatkowo postępowanie zostało ogłoszone
w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich i prowadzone było w trybie przetargu
i pomimo formalnych możliwości, żaden wykonawca nie zakwestionował zarówno warunków
udziału w przetargu, jak i opisu przedmiotu zamówienia. Postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia były dla wykonawców zrozumiałe, jednoznaczne, precyzyjne i nie
powodowały konieczności zadawania znacznej liczby dodatkowych pytań oraz jako
nieograniczające konkurencji nie generowały konieczności składania odwołań na etapie
poprzedzającym składanie ofert.
Zamawiający uzasadniając przedmiotową decyzję nie wykazał, że uchybienie miałoby wpływ
na ważność umowy, która miałby zostać zawarta w niniejszym postępowaniu. Zamawiający
wskazując jako podstawę unieważnienia przepis art. 93 ust. 1 pkt 7, nie odniósł się w żaden
sposób do normy z art. 146 ust. 1 określającej enumeratywnie przesłanki nieważności
umowy w sprawie zamówienia publicznego, bowiem, w ocenie Odwołującego, żadna z tych
przesłanek nie miała miejsca w niniejszej stanie faktycznym. W wyliczeniu podstaw
unieważnienia zawartych w art. 146 ust. 1 brak jest przepisów odpowiadających treścią
poprzednio obowiązującym art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6, które stanowiły o wadzie umowy zawartej
z rażącym naruszeniem ustawy lub z naruszeniem przepisów ustawy, które miało wpływ na
wynik tego postępowania. Zatem wadliwy opis przedmiotu zamówienia nie może stanowić
podstawy unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zamawiający nie przedstawił swojego stanowiska, nie stawił się również na rozprawie.
Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosiła Compensa Towarzystwo Ubezpieczeń
na śycie S.A. Vienna Insurance Group wnosząc o oddalenie odwołania jako oczywiście
bezzasadnego.
Przystępujący uzasadnił swój interes w przystąpieniu tym, że w przypadku uznania
odwołania, interes Przystępującego doznałby uszczerbku na skutek unieważnienia czynności
polegającej na unieważnieniu przedmiotowego postępowania, co skutkowałoby
koniecznością dokonania badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu w sytuacji, gdy
przedmiot zamówienia w odniesieniu do minimalnego obligatoryjnego zakresu świadczeń
wskazuje wyłącznie na ofertę Odwołującego, a Przystępujący zostałby pozbawiony szans na
uzyskanie zamówienia.
Zdaniem Przystępującego bezzasadne jest twierdzenie Odwołującego, jakoby nie została
wypełniona dyspozycja art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Istotą
bowiem prowadzenia postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, jest stworzenie
sytuacji możliwości wyboru przez Zamawiającego oferenta. Staje się to niewykonalne, gdy
może zostać zgłoszona tylko jedna oferta.
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Zasada równości wyraża się w równym dostępie do rynku zamówień publicznych, bez
jakiejkolwiek dyskryminacji, czy też uprzywilejowania któregokolwiek z wykonawców.
W opisie przedmiotu zamówienia dotyczącego minimalnego obligatoryjnego zakresu
świadczeń w ramach przedmiotu zamówienia dla grupy I oraz II wskazano konieczność
zaproponowania co najmniej jednego świadczenie bezgotówkowego odbioru w aptece
produktów o wartości 300,00 zł – w przypadku pobytu w szpitalu z powodu choroby lub
nieszczęśliwego wypadku (zgodnie z OWU danego wykonawcy z tytułu ubezpieczenia na
wypadek leczenia szpitalnego). Takie sformułowanie stanowi naruszenie zasady uczciwej
konkurencji, a przeciwne twierdzenia Odwołującego należy uznać za nieprawdziwe i jako
takie nie zasługujące na uwzględnienie. Podnoszona przez Odwołującego rzekoma
tożsamość opisów przedmiotu zamówienia w poprzednio prowadzonych przez
Zamawiającego postępowaniach, jest w tym przypadku irrelewantna, istotą bowiem
przedmiotowej sprawy jest fakt ograniczenia konkurencji poprzez sformułowanie
przywołanego zapisu specyfikacji w sposób powodujący, iż tylko jeden podmiot –
Odwołujący jest w stanie zaproponować produkt zgodny z tak postawionym wymaganiem,
wymaga bowiem zaoferowania bezgotówkowego odbioru produktów w aptece, do czego
niezbędne jest, aby ubezpieczyciel miał podpisane umowy z konkretnymi aptekami,
a jedynym podmiotem działającym na rynku grupowych ubezpieczeń, który ma podpisane
umowy z aptekami, jest Odwołujący i tylko Odwołujący posiada w swojej ofercie kartę
apteczną umożliwiającą bezgotówkowy odbiór produktów. Inni wykonawcy, w tym
Przystępujący, realizują ten cel w inny sposób, przykładowo poprzez wypłatę określonej
kwoty świadczenia w momencie wypisu pacjenta ze szpitala, więc ubezpieczony ma
zapewnione finansowanie potrzebnych mu leków. Wbrew twierdzeniom Odwołującego
złożona przez niego oferta, nie była w przedmiotowym postępowaniu ofertą
najkorzystniejszą, prawdopodobnie była to bowiem jedyna niepodlegająca odrzuceniu oferta.
Oferta Przystępującego, który zaproponował produkt polegający na wypłacie dodatkowego
świadczenia w złotych polskich, jest o wiele bardziej korzystna dla ubezpieczonych,
ponieważ świadczenie to może zostać zrealizowane w każdej aptece, w odróżnianiu od
świadczenia Odwołującego, które jest przypisane do konkretnych punktów aptecznych.
W związku z tym, jak wskazał Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania,
przedmiotowe postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia skutkuje tym, że
tylko jeden wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, pomimo istnienia konkurencyjnych świadczeń na rynku. W rezultacie inni
wykonawcy powstrzymali się od składania ofert w postępowaniu lub złożyli oferty
podlegające odrzuceniu. Tym samym fakt naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców przy określaniu warunków, jakie powinien spełniać przedmiot zamówienia, nie
może zostać zignorowany. Słuszne jest zatem stanowisko Zamawiającego.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania, a także na
podstawie oświadczeń złożonych w pismach oraz podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła,
co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła także, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art.
179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu do zarzutu nieprawidłowego unieważnienia postępowania, Izba przyznała
rację Odwołującemu nie stwierdziwszy, iż przedmiotowe postanowienie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia stanowi wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy.
W niniejszym postępowaniu złożono dwie oferty i jakkolwiek Zamawiający nie poinformował
wykonawców oficjalnie o wynikach badania i oceny ofert, z informacji o unieważnieniu
postępowania oraz oświadczeń złożonych podczas rozprawy można wnioskować, że oferta
Przystępującego – tańsza, podlegałaby odrzuceniu ze względu na to, że wykonawca zamiast
bezgotówkowego odbioru leków z apteki zaoferował świadczenie pieniężne, a Zamawiający
musiałby uznać za najkorzystniejszą ofertę Odwołującego – droższą i z mniej korzystnymi,
według niego, warunkami ubezpieczenia.
Po zapoznaniu się z przedstawioną argumentacją Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do
przypisania przedmiotowemu postanowieniu cech naruszenia uczciwej konkurencji.
Istotą umowy ubezpieczenia, zgodnie z art. 805 § 1 kodeksu cywilnego, jest bowiem
zobowiązanie ubezpieczyciela do spełnienia określonego świadczenia w razie zajścia
przewidzianego w umowie wypadku, w zamian za zapłatę przez ubezpieczającego składki.
Zatem wymagania Zamawiającego muszą być spełnione w zasadzie wyłącznie w sferze
„mentalnej” ubezpieczyciela, czyli polegają na chęci powzięcia przez niego danego
zobowiązania, co różni się od zobowiązania „rzeczowego”, gdyż wykonawca nie jest
uzależniony od cech danego przedmiotu, które mogą nie dać się zmodyfikować.
W zobowiązaniach nierzeczowych zależy to wyłącznie od woli podmiotu. Nawet więc jeśli
dany ubezpieczyciel ogólnie lub w danym czasie nie oferuje pewnych warunków
ubezpieczenia, nie oznacza to, że nie może tego zrobić na życzenie klienta – normalne jest
bowiem, że ubezpieczyciele przygotowują różne opcje ubezpieczenia dla różnych rodzajów
podmiotów, grup zawodowych czy też oferty indywidualne. Tak więc w tym wypadku można
stwierdzić, że nie zachodziła okoliczność, w której wykonawcy z przyczyn obiektywnych nie
byli w stanie zaoferować wymaganego rozwiązania.
Przy tym z brzmienia wymagania nie wynika okoliczność, którą podkreślał Przystępujący, że
każdy ubezpieczyciel musiałby zaoferować kartę apteczną, jaką oferuje PZU i w tym celu
zawierać umowy z aptekami. Bezgotówkowy odbiór leków jest bowiem możliwy również
w inny sposób, np. poprzez wydanie ubezpieczonemu bonów lub karty płatniczej
przedpłaconej. Natomiast Przystępujący nie był w stanie przedstawić Izbie rzeczowego
wyjaśnienia, dlaczego nie mógł zaoferować którejś z tych opcji, nie są bowiem takimi
stwierdzenia, że musiałby uzyskać zgodę właściciela mającego siedzibę w Austrii, czy
ponieść koszty ich zakupu, podczas gdy świadczenie gotówkowe jest tańsze. Sposób
zarządzania Przystępującym jest bowiem jego wewnętrzną sprawą, natomiast koszty
świadczenia usługi są zwyczajną okolicznością po stronie wykonawcy i w rzeczywistości są
przenoszone na klientów, czyli zostałyby ujęte w oferowanej wysokości składki. Zrozumiałe
jest, że Przystępujący, aby być konkurencyjny, chce oferować jak najniższe składki, lecz nie
oznacza to, że ma nie spełniać wymagań warunków ubezpieczenia.
Podczas rozprawy Przystępujący wskazał, że w ubiegłym roku przedmiotowe wymaganie nie
było obligatoryjne, lecz fakultatywne i również zostały złożone tylko dwie oferty –
Odwołującego i Przystępującego (wybrana), co potwierdza stanowisko Izby, że brzmienie
warunku nie musiało mieć wpływu na liczbę ofert, które wpłynęły. W niniejszym
postępowaniu żaden z wykonawców nie zgłaszał również zastrzeżenia co do
przedmiotowego wymogu, czy to poprzez wniesienie odwołania, czy choćby wniosku
o zmianę specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Również to, że wykonawca tańszy, być może przez przeoczenie, złożył ofertę niezgodną
w tym zakresie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia – i we własnym interesie
popiera unieważnienie postępowania – nie jest dowodem na niekonkurencyjność
postanowienia.
Nie jest również podstawą unieważniania postępowania fakt, że Zamawiający, gdyby miał
świadomość, że Przystępujący zaoferuje świadczenie gotówkowe, nie chcąc odrzucać
tańszej oferty, inaczej sformułowałby postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Taką argumentacją mógłby posłużyć się każdy z zamawiających zmuszonych
do odrzucenia najtańszej oferty, jednak nie jest ona przewidziana przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych. Przy tym trzeba zwrócić uwagę, że po złożeniu ofert należy brać pod
uwagę nie tylko możliwe utrudnienie uczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 29 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz także interesy wykonawców, którzy złożyli oferty,
szczególnie potencjalnie najkorzystniejszą, aby przepis ten nie stanowił narzędzia do
manipulowania wynikiem postępowania.
Z ekonomicznego punktu widzenia zrozumiałe jest, że Zamawiający preferuje wybór tańszej
oferty, nawet poprzez powtórzenie przetargu, jednak w wypadku zamówień publicznych
zasadą jest – oprócz przypadków określonych w art. 93 ust. 1 oraz art. 94 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych – że zamawiający nie może zakończyć postępowania bez
wyboru oferty najkorzystniejszej (według definicji zawartej w art. 2 pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych) i musi wybrać taką ofertę spośród złożonych i niepodlegających
odrzuceniu, nawet jeśli nie jest to oferta realnie najlepsza. W niniejszym przypadku Izba
podziela zdanie Odwołującego, że Zamawiający wykorzystał wskazane postanowienie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, aby uchylić się od podpisania z nim umowy,
której nie uważał dla siebie za korzystną.
Ponieważ odwołanie dotyczy okoliczności mających wpływ na wynik postępowania, zgodnie
z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba orzekła jak w sentencji odwołanie
uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………