KIO 1077/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Małgorzata Wilim
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:III CR 436/60
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1077/11
WYROK
z dnia 3 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2011 r. przez Dom
Samochodowy GERMAZ spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 54-428 Wrocław,
ul. Strzegomska 139 od czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym przez Izbę
Celną w Olsztynie, 10-413 Olsztyn, ul. Dworcowa 1
przy udziale wykonawcy „ZESZUTA” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, 03-683
Warszawa, ul. Tużycka 8, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Dom Samochodowy GERMAZ spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez Dom Samochodowy GERMAZ spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1077/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Izba Celna w Olsztynie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą
pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę mobilnych urządzeń
rentgenowskich do prześwietlania bagażu na rzecz Izby Celnej w Olsztynie, Izby Celnej w
Przemyślu oraz Izby Celnej we Wrocławiu (nr sprawy 370000-ILGW-253-7/11).
13 maja 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał Odwołującemu – Domowi
Samochodowemu GERMAZ spółce z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – zawiadomienie o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez „ZESZUTA” spółkę z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego wskazał, iż jej treść, w świetle wyjaśnień treści oferty udzielonych przez
Wykonawcę, nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt. 2., 4.2.,
4.3., 4.20. Specyfikacji funkcjonalno-technicznej – Załącznik nr 2 do SIWZ) – oferowany
skaner (pojazd samochodowy oraz zainstalowane na nim urządzenie rentgenowskie) jest
urządzeniem prototypowym nie sprawdzonym pod względem dystrybucji kontrolowanego
bagażu, eksploatacji pojazdu, bezpieczeństwa radiologicznego oraz bezpieczeństwa i
higieny pracy operatora skanera. Urządzenie rentgenowskie po zamontowaniu w podłużnej
osi pojazdu nie spełnia wymogów określonych przez Zamawiającego w zakresie tunelu
kontrolnego, obciążenia taśmociągu oraz przepustowości.
23 maja 2011 r. Odwołujący za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania
jego kopii Zamawiającemu) od powyższych czynności oraz zaniechania odrzucenia oferty
„ZESZUTA” spółki z o.o., zarzucając Zamawiającemu mające istotny wpływ na wynik
niniejszego postępowania naruszenia następujących przepisów ustawy pzp:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez jego błędne zastosowanie wyrażające się w uznaniu przez
zamawiającego, iż oferta złożona przez odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – w punkcie 2., 4.2., 4.3., 4.20, Specyfikacji
funkcjonalno-technicznej stanowiącej Załącznik numer 2 do SIWZ, i przyjęciu, że
oferowany skaner jest urządzeniem prototypowym, nie sprawdzonym pod względem
dystrybucji kontrolowanego bagażu, eksploatacji pojazdu, bezpieczeństwa
radiologicznego oraz bezpieczeństwa i higieny pracy operatora skanera, oraz że
urządzenie po zamontowaniu w podłużnej osi pojazdu nie spełnia wymogów określonych
Sygn. akt KIO 1077/11
w zakresie tunelu kontrolnego, obciążenia taśmociągu oraz przepustowości – podczas
gdy oferta Domu Samochodowego Germaz Sp. z o.o. odpowiada treści Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w pełnym zakresie.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez jego błędne niezastosowanie wyrażające się w braku
odrzucenia oferty numer 2 złożonej przez Zeszuta Sp. z o.o., pomimo braku
przedłożenia prawidłowego wykazu wykonanych dostaw, zgodnie z punktem 6.1.1.b
SIWZ.
3. Art. 26 ust. 4 p.z.p., polegające na zaniechaniu przez zamawiającego wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zarzucanego rzekomo prototypowego
charakteru urządzenia, w sytuacji zupełnie niedopuszczalnego odrzucenia oferty
odwołującego.
4. Art. 7 ust.1 i 3, art. 24 ust. 4, art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 182 ust. 1, polegające na
udzieleniu zamówienia wykonawcy Zeszuta Sp. z o.o. niezgodnie z przepisami ustawy,
tj. przy nieuprawnionym odrzuceniu oferty odwołującego się, wobec czego postępowanie
należy uznać za obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
3. Unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania.
4. Odrzucenia oferty złożonej przez „Zeszuta” spółkę z o.o.
5. Powtórzenia czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazał między innymi następujące okoliczności prawne i faktyczne
uzasadniające wniesienie odwołania:
Odnosząc się do poszczególnych zapisów specyfikacji funkcjonalno-technicznej
rzekomo naruszonych przez Odwołującego stwierdzić należy kolejno, przez porównanie
wymagań minimalnych i charakterystyki funkcjonalno-technicznej z ofertą Odwołującego. W
punkcie 4.2 dotyczącym przepustowość skanera wymagano: Szybkość taśmociągu minimum
0,2 m/s w obu kierunkach przesuwu taśmociągu. Maksymalne dopuszczalne obciążenie
taśmociągu nie może być mniejsze niż 150 kg. Wykonawca musi zapewnić osłony
wystających elementów taśmociągu przed działaniem czynników atmosferycznych, np.
deszczu, śniegu. Szybkość taśmociągu w ofercie Domu Samochodowy Germaz wynosi 0,24
m/s, zaś maksymalne dopuszczalne obciążenie taśmociągu wynosi 150 kg, co świadczy o
spełnieniu wymagań w tym zakresie. W punkcie 4.3 określającym obszar prześwietlenia
wymagano: Rozmiar tunelu kontrolnego minimum 800 mm x 800 mm. Wysokość taśmociągu
Sygn. akt KIO 1077/11
maksymalnie 1000 mm od powierzchni podłoża. Rozmiar tunelu kontrolnego w ofercie Domu
Samochodowego Germaz Sp. z o.o. wynosi 1000 mm x 800 mm, zaś wysokość taśmociągu
maksymalnie 990 mm od powierzchni podłoża, co świadczy o spełnieniu wymagań w tym
zakresie. W punkcie 4.20 określającym oświetlenie wymagano: Skaner musi być
wyposażony w oświetlenie umożliwiające pracę w nocy, w tym dwustronne oświetlenie
tunelu kontrolnego oraz lampy na statywach i kablem zasilającym (odporne na działanie
czynników atmosferycznych, np. deszcz) do oświetlenia miejsca pracy. Również to
wymaganie oferta Domu Samochodowego Germaz Sp. z o.o. spełniała.
Nie sposób zatem zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego jakoby urządzenie
rentgenowskie po zamontowaniu w podłużnej osi pojazdu nie spełniało wymogów
określonych przez Zamawiającego w zakresie tunelu kontrolnego, obciążenia taśmociągu
oraz przepustowości, również z uwagi na fakt, iż Zamawiający nie określił w s.i.w.z wymagań
dotyczących położenia skanera w pojeździe.
Co do zarzutu, iż oferowany skaner jest urządzeniem prototypowym niesprawdzonym
pod względem dystrybucji kontrolowanego bagażu, eksploatacji pojazdu, bezpieczeństwa
radiologicznego oraz bezpieczeństwa i higieny pracy operatora skanera, to Odwołujący,
w załączonym do oferty Certyfikacie bezpieczeństwa promieniowania – potwierdził
spełnianie norm bezpieczeństwa promieniowania określonych w ustawie z dnia 29 listopada
2000 r. Prawo atomowe oraz rozporządzeniach wykonawczych oraz przepisach prawa
europejskiego i międzynarodowego, w tym Międzynarodowej Agencji Energii Atomowej,
Międzynarodowej Komisji Ochrony Radiologicznej – ICRP60 oraz Światowej Organizacji
Zdrowia. Oferowany skaner Auto Clear 10080T jest produktem oferowanym przez Transactor
sp. z o.o., autoryzowanego i wyłącznego przedstawiciela na Polskę przedsiębiorstwa Control
Screening z USA, będącego światowym liderem wśród producentów niezawodnych
systemów kontrolnych z zastosowaniem promieni rentgenowskich.
Gdyby zamawiający-profesjonalista miał zamiar w zakresie prototypowości skanera
zagwarantować swoje najdalej idące interesy, określiłby szczegółowe wymania odnośnie
wykazania braku tejże prototypowości skanera. Niejasną bowiem treść zobowiązania należy
interpretować na korzyść dłużnika (tak m. in. wyrok SN z dnia 12.01.1960 r., III CR 436/60,
NP 1961/10/1326). W razie powzięcia wątpliwości co do prototypowości oferowanego
skanera Zamawiający, z naruszeniem obowiązków przewidzianych treścią art. 26 ust. 4 pzp,
zaniechał wezwania Odwołującego do złożenia w rzeczonym przedmiocie wyjaśnień.
uznając wadliwie, że oferta odwołującego podlegała odrzuceniu.
Wobec powyższego uznać należy za naruszone podstawowe zasady postępowania o
udzielenie zamówień publicznych wyrażone treścią art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 4, art. 93 ust.
1 pkt 7 w zw. z art. 182 ust. 1 pzp, polegające na udzieleniu zamówienia wykonawcy
Sygn. akt KIO 1077/11
„Zeszuta” sp. z o.o. niezgodnie z przepisami ustawy, tj. przy nieuprawnionym odrzuceniu
oferty Odwołującego, wobec czego postępowanie należy uznać za obarczone wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Jednocześnie wbrew przepisom ustawy pzp Zamawiający nie odrzucił oferty złożonej
przez „Zeszuta” sp. z o.o., pomimo iż nie spełnia ona warunków zakreślonych w pkt. 6.1.1.b
s.i.w.z., a mianowicie braku przedłożenia wymaganego wykazu wykonanych dostaw.
Przedłożony dokument (karta 000027 oferty List of deliveries) został wystawiony na AFSCAN
s.r.l. z siedzibą we Włoszech, nie zaś na Agates sp. z o.o., to jest spółkę, która miałaby być
dostarczycielem skanera, czy też przedsiębiorstwo w jakikolwiek z Agtes sp. z o.o. związane.
Przedłożone dokumenty wystawione zostały dla AFSCAN s.r.l., to jest w ramach
przedmiotowego postępowania podmiotu trzeciego, co bezpośrednio i wprost, w oparciu o
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp winno skutkować odrzuceniem oferty „Zeszuta” sp. z o.o. Nie
zmienia konieczności zastosowania przedmiotowego przepisu fakt przedłożenia dokumentu,
z którego wynika rzekome przekazanie referencji AFSCAN, które uznać należy za
niemożliwe do przeniesienia na Agtes Sp. z o.o.
3 czerwca 2011 r. Zamawiający na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników złożył
pisemną odpowiedź na odwołanie, której odpis został przekazany obecnym na posiedzeniu
uczestnikom postępowania odwoławczego (Przystępującemu).
Zamawiający w specyfikacji funkcjonalno-technicznej w sposób nie budzący
wątpliwości jako skaner traktuje łącznie pojazd samochodowy oraz zainstalowane na nim
urządzenie rentgenowskie. Odwołujący natomiast podkreśla rozdzielenie urządzenia
rentgenowskiego (które nazywa skanerem) i pojazdu samochodowego. Jest to bardzo
głęboka różnica w sensie funkcjonalno-technicznym.
Dowodząc, że oferowany skaner nie jest urządzeniem prototypowym, Odwołujący
powołuje się na Certyfikat bezpieczeństwa promieniowania urządzenia rentgenowskiego
AutoClear 10080T oraz renomę firmy Control Screening, której autoryzowanym
przedstawicielem w Polsce jest firma Transactor sp. z o.o. Zamawiający stwierdził
prototypowość skanera a nie urządzenia rentgenowskiego. Oferowany sposób montażu
urządzenia rentgenowskiego w podłużnej osi pojazdu czyni skaner prototypowym, powoduje
również, że urządzenie rentgenowskie nie spełnia wymogów określonych w s.i.w.z. (pkt. 4.2.,
4.3, 4.10., 4.20 specyfikacji funkcjonalno-technicznej. Jedynym znanym i sprawdzonym pod
względem technologii kontroli bagażu, eksploatacji pojazdu, bezpieczeństwa radiologicznego
oraz bezpieczeństwa i higieny pracy operatora skanera rozwiązaniem jest montaż
urządzenia rentgenowskiego w poprzecznej osi pojazdu. Zamawiający przygotowując
niniejsze postępowanie dokonał rozpoznania rynku, zwracając się m.in. do firmy Transactor
Sygn. akt KIO 1077/11
sp. z o.o., podwykonawcy Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu. Do dnia
dzisiejszego na stronie www.transactor.pl/securityjtgskanery.html znajduje się informacja
„Mobilny system rentgenowski firmy Control Screaning" z załączonym folderem
prezentującym skaner tego typu. Ważne w kontekście omawianej kwestii jest również wiele
mówiące hasło reklamowe zawarte w tym folderze: „Technologia, która sprawdza się od
70ciu lat!". Identyczny sposób montażu jest prezentowany przez innych najważniejszych na
świecie producentów, np. Rapiscan Systems, Smiths Heimann. Dodać również należy, że
Zamawiający dysponuje specjalistami w dziedzinie skanerów, którzy biorąc udział w
konferencjach, warsztatach, targach, szkoleniach nie spotkali się nigdy z oferowanym
sposobem montażu urządzenia rentgenowskiego. Powyższe jednoznacznie pozwala
stwierdzić, że oferowany przez Odwołującego skaner jest urządzeniem prototypowym.
Niezrozumiały jest zarzut Odwołującego, że Zamawiający zaniechał wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do prototypowości skanera. Wezwanie w tym
zakresie zostało skierowanie w dniu 22 kwietnia 2011 r. Odwołujący w odpowiedzi z dnia 29
kwietnia 2011 r. podtrzymał swoją deklarację (z wcześniejszych wyjaśnień dotyczących
wymiarów pojazdu) w zakresie montażu urządzenia rentgenowskiego w podłużnej osi
pojazdu, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów, pozwalających stwierdzić, że
oferowany skaner jest produkowany seryjnie a technologia kontroli bagażu jest sprawdzona
w użytkowaniu. Takich dowodów nie przedstawił również w odwołaniu. Dalsze wyjaśnianie
tej sprawy było bezcelowe.
Oferowane rozwiązanie powoduje również, że urządzenie rentgenowskie nie spełnia
wymogu dotyczącego obciążenia taśmociągu oraz wymaganej przepustowości. Biorąc pod
uwagę istotę tunelu, w którym przedmioty są z jednej strony tunelu wkładane a z drugiej
odbierane oraz wymóg obciążenia taśmociągu do 150 kg, przy oferowanym montażu brak
jest możliwości zespołowego włożenia lub odbioru kontrolowanego przedmiotu ze względu
na usytuowanie wylotu skanera – zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Pracy i
Polityki Społecznej z dnia 14 marca 2000 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy
ręcznych pracach transportowych (Dz. U. Nr 26, poz. 313), przenoszenie przedmiotów,
których masa przekracza 50 kg musi być dokonywane zespołowo. W przypadku bagaży lub
przesyłek o wadze do 150 kg wymagane jest ich zespołowe przenoszenie z zapewnieniem
co najmniej 0,75 m odstępu pomiędzy pracownikami. Zamawiający nie dopuszczał w treści
s.i.w.z. żadnych rozwiązań polegających na np. częściowym skanowaniu jednej sztuki
bagażu lub przesyłki, ponieważ precyzyjnie określił wymóg w zakresie szybkości taśmociągu,
a co za tym idzie prędkość prześwietlanych obiektów i wymaganą przepustowość skanera.
Praca urządzenia ma mieć charakter ciągły. Zamawiający określając wymóg dotyczący
zastosowania osłon wystających elementów taśmociągu przed działaniem czynników
Sygn. akt KIO 1077/11
atmosferycznych, np. deszczu, śniegu, nie przewidywał ani nie dopuszczał rozwiązania
polegającego na montażu całego urządzenia rentgenowskiego w części ładunkowej pojazdu.
Zamawiający nie określił wprost sposobu montażu urządzenia rentgenowskiego, jednakże w
specyfikacji funkcjonalno-technicznej zawarł zapisy jednoznacznie wskazujące na wymóg
montażu w poprzecznej osi pojazdu. Wyraźną intencją Zamawiającego był montaż
urządzenia rentgenowskiego w poprzecznej osi pojazdu.
Urządzenie rentgenowskie np. umieszczone w hali lub zamontowane w poprzecznej
osi pojazdu, spełniać będzie swoje funkcje. Natomiast oferowany prototypowy sposób
montażu powoduje, że urządzenie rentgenowskie nie spełnia również wymogów określonych
w s.i.w.z. w zakresie tunelu kontrolnego oraz bezpieczeństwa radiologicznego. Zamawiający
wymagał zapewnienia tunelu kontrolnego o określonych wymiarach, natomiast rozwiązanie
oferowane przez Odwołującego powoduje, że urządzenie rentgenowskie będzie posiadało
komorę inspekcyjną (ograniczoną co najmniej z jednej strony ścianą zabudowy) zamiast
tunelu kontrolnego, tj. w pełni dostępnego wejścia i wyjścia. Przy takim rozwiązaniu nie
będzie również możliwe prześwietlenie obiektów o rozmiarach do 800 mm x 1000 mm x
2013 mm (zgodnie z informacją zawartą w piśmie Odwołującego nr 2711SP1/LM/011 z dnia
29.04.2011 r.). Zamawiający dokonał wyliczeń w tym zakresie, a także wizji lokalnej w Biurze
Ochrony Rządu na podstawie załączonych do oferty referencji. Zastosowanie komory
inspekcyjnej w bardzo istotnym stopniu ogranicza możliwości skanera i jest niezgodne z
wymaganiami Zamawiającego. Urządzenie rentgenowskie posiada tunel, którego
Zamawiający nie będzie w stanie wykorzystać. Zamawiający w punkcie 4.20 specyfikacji
funkcjonalno-technicznej określił także wymóg dwustronnego oświetlenia tunelu kontrolnego,
co także świadczy o intencji zamawiającego w zakresie wymogu zapewnienia tunelu
kontrolnego. Zamawiający nie określił wymiaru głębokości, ponieważ tunel ze względu na
swoją istotę nie posiada ograniczeń w tym względzie.
Niezwykle ważną kwestią jest bezpieczeństwo radiologiczne (pkt. 4.10. specyfikacji
funkcjonalno-technicznej). Skaner musi zapewniać maksimum bezpieczeństwa przed
promieniowaniem jonizującym. Prototypowy sposób montażu urządzenia rentgenowskiego
powoduje, że obsługa skanera podczas normalnej pracy jest narażona na otrzymanie dawki
większej niż jest to dopuszczalne ze względu na technologię wkładania i odbierania
prześwietlanych przedmiotów lub bagażu (promieniowanie odbite). Istnieje również
zagrożenie otrzymania dawki promieniowania podczas ekspozycji promieniowania
rentgenowskiego w trakcie wyjmowania prześwietlanego obiektu. W związku z powyższym
urządzenie rentgenowskie byłoby używane niezgodnie z normą na podstawie której został
wydany Certyfikat bezpieczeństwa promieniowania urządzenia AutoClear 10080T,
przywołany w odwołaniu przez Odwołującego.
Sygn. akt KIO 1077/11
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty „Zeszuta” sp. z o.o.,
Zamawiający na podstawie art. 26 ust 3 ustawy pzp, wezwał tego wykonawcę do złożenia
dokumentu potwierdzającego udostępnienie niezbędnej wiedzy i doświadczenia w celu
wykorzystania ich w niniejszym postępowaniu. Zgodnie z art. 26 ust 2b pzp wykonawca
może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonaniu zamówienia. 28 kwietnia 2011 r. wezwano wykonawcę „Zeszuta” sp. z
o.o. do uzupełnienia pisemnego zobowiązania podmiotu AFSCAN s.r.l., iż udostępnia on
wykonawcy niezbędną wiedzę i doświadczenie w celu wykorzystania ich w niniejszym
postępowaniu. 6 maja 2011 r. wykonawca uzupełnił dokument, który komisja uznała za
prawidłowy. Art. 26 ust. 2b ustawy pzp pozwala wykonawcy polegać na wiedzy i
doświadczeniu innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków. W zakresie określonym w ust. 2b to prawo wykonawcy jest w zasadzie niczym
nieograniczone. Podmiot, z którego zasobów skorzysta wykonawca, nie musi być w trakcie
wykonywania zamówienia nawet podwykonawcą nie mówiąc już o konsorcjancie
(...).Odwoływanie się do zasobów innych podmiotów jest ustawowym uprawnieniem
wykonawcy i nie można tego uprawnienia ograniczać. Skorzystanie przez wykonawcę z tego
uprawnienia skutkuje koniecznością udowodnienia zamawiającemu, iż wykonawca będzie
dysponował zasobami innych podmiotów, przy czym przepis ust. 2b uznaje, iż
wystarczającym dowodem jest załączenie do oferty (wniosku) pisemnego zobowiązania
innych podmiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na czas
korzystania z nich przy realizacji zamówienia (Jerzy Pieróg „Prawo zamówień publicznych.
Komentarz.” C. H. Beck 2010 r.).
27 maja 2011 r. „ZESZUTA” spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie (w reakcji na
wezwanie Zamawiającego z 24 maja 2011 r.) zgłosiła do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego –
wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego i przedstawiając argumentację wziętą
pod uwagę przez skład orzekający Izby w zakresie niewykraczającym poza stanowisko
Zamawiającego wyrażone na rozprawie.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i przy braku podstaw
Sygn. akt KIO 1077/11
do ustalenia niedochowania wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185
ust. 2 pzp) – Izba nie stwierdziła podstaw do odmowy prawa udziału temu wykonawcy w
postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego jako uczestnika tego postępowania
(Przystępującego).
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została
wypełniona żadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i przy braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie – Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, co
poparł Przystępujący, natomiast Odwołujący, pomimo prawidłowego zawiadomienia o
terminie posiedzenia Izby – nie stawił się.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Zamawiającego i Uczestnika postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w środkach ochrony prawnej, a
także oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 10 marca 2011 r. pod nr 2011/S_48-078827, z tym że 8 marca 2011 r.
Zamawiający przekazał to ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej oraz zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie
internetowej (www.olsztyn.ic.gov.pl), na której udostępnił również s.i.w.z.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
2.740.000,00 zł co stanowi równowartość 713.727,53 euro.
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: Odwołującego z najniższą ceną
wynoszącą 2.121.918,00 zł i Przystępującego z ceną 2.198.790,00 zł, przy czym zgodnie z
s.i.w.z. cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
Sygn. akt KIO 1077/11
zamówienia, gdyż w postępowaniu zostały złożone tylko dwie oferty, a ponieważ Odwołujący
złożył ofertę z najniższą ceną, stanowiącą jedyne kryterium oceny ofert – ma realną szansę
na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie odrzucenie przez Zamawiającego
oferty Odwołującego i wybór oferty Przystępującego, naraża Odwołującego na szkodę z
powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na którego uzyskanie liczył.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś przeprowadziła
dowody z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej
dalej również w skrócie „s.i.w.z.”), oferty Odwołującego, oferty Przystępującego, pism
zawierających kierowane przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień lub uzupełnień i
odpowiedzi udzielonych przez Odwołującego lub Przystępującego, a także z protokołu
postępowania. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone na piśmie w ramach środków ochrony
prawnej i dalszych pismach procesowych oraz wyrażone ustnie w toku rozprawy i
odnotowane w protokole.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie potwierdził się zarzut, iż Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp z powołaniem
się na sprzeczność treści tej oferty z treścią s.i.w.z.
Z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zdaniem składu
orzekającego Izby, podzielającego utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd, zarówno
treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli
odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego
świadczenia w razie wyboru złożonej przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego,
co do zasady, to porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem
przedmiotu zamówienia zawartym w s.i.w.z. przesądza o tym, czy treść złożonej oferty
odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna. Nie budzi również wątpliwości, iż z uwagi na
Sygn. akt KIO 1077/11
odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty jest
określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać świadczenie zamówione przez
Zamawiającego. Wobec tego dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy istotne jest, czy
Zamawiający wykazał, iż z treści oferty Odwołującego wynika zaoferowanie świadczenia
nieodpowiadającego wymaganiom Zamawiającego, określonym w konkretnych
postanowieniach s.i.w.z.
W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał konkretne pkt. s.i.w.z.
(pkt. 2, 4.2, 4.3 i 4.20 specyfikacji funkcjonalno technicznej), z których postanowieniami
stwierdził sprzeczność treści oferty złożonej przez Odwołującego. Pomijając pkt. 2, który
zawiera przede wszystkim wymaganie opisowe o charakterze swoistej klauzuli generalnej,
pozostałe trzy wymagania zostały głównie opisane, albo przez podanie konkretnych
parametrów minimalnych opisanych wielkościami liczbowymi (pkt. 4.2 i 4.3), albo przez
precyzyjny opis wymaganego wyposażenia, które zostało wprost wymienione (pkt. 4.20). Dla
tego ostatniego wymagania Odwołujący potwierdził, że oferowane urządzenie je spełnia, a
zatem oferowany skaner jest wyposażony w oświetlenie umożliwiające pracę w nocy, w tym
dwustronne oświetlenie tunelu kontrolnego oraz lampy na statywach i kablem zasilającym
(odporne na działanie czynników atmosferycznych, np. deszcz) do oświetlenia miejsca
pracy. W pozostałych dwóch przypadkach Odwołujący podał w ofercie konkretne parametry.
Po pierwsze, określił, iż szybkość taśmociągu wynosi 0,24 m/s a jego maksymalne
dopuszczalne obciążenie wynosi 150 kg – Zamawiający wymagał w pkt. 4.2 odpowiednio:
minimum 0,2 m/s i minimum 150 kg. Po drugie, wskazał, iż rozmiar tunelu kontrolnego
wynosi 1000 mm x 800 mm, a wysokość taśmociągu maksymalnie 990 mm od powierzchni
podłoża – Zamawiający wymagał w pkt. 4.3 tunelu kontrolnego o wymiarach minimum 800
mm x 800 mm i wysokości taśmociągu nieprzekraczającej 1000 mm od powierzchni podłoża.
Zatem w zakresie pkt. 4.2 i 4.3 specyfikacji funkcjonalno-technicznej samo porównanie
wymaganych i oferowanych parametrów, wskazuje na ich pełną zgodność, a nawet
oferowanie większości z nich przez Odwołującego na poziomie lepszym niż niezbędne
minimum.
Skład orzekający zważył jednak, aczkolwiek zostało to wyrażone w podstawie
faktycznej odrzucenia oferty w sposób nazbyt skrótowy, iż Zamawiający pośrednio wskazał w
zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, iż oferowane przez Odwołującego rozwiązanie jest
sprzeczne z całokształtem potrzeb i wymagań Zamawiającego skonkretyzowanych w
specyfikacji technicznej, wyrażających się w generalnym wymaganiu pkt. 2 aby oferowany
skaner nie był urządzeniem prototypowym, z jednoczesnym dopuszczeniem możliwości
dostosowania już istniejącego modelu/typu. Pomimo ogólnego charakteru tego wymagania,
w ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający wykazał w toku postępowania
Sygn. akt KIO 1077/11
odwoławczego słuszność swojego stanowiska, zasadzającą się na ustaleniu, iż taki
niedopuszczalny prototypowy charakter ma rozwiązanie oferowane przez Odwołującego,
polegające na zainstalowaniu urządzenia rentgenowskiego do prześwietlania bagażu w osi
podłużnej pojazdu samochodowego. Mniej istotne jest przy tym udowodnienie przez
Zamawiającego (za pomocą folderów kilku różnych producentów załączonych do odpowiedzi
do odwołania, w tym podwykonawcy Odwołującego), iż na rynku stosuje się powszechnie
rozwiązanie polegające na montażu tunelowego urządzenia rentgenowskiego w osi
podłużnej pojazdu samochodowego. Decydujące znaczenie ma natomiast wykazanie, iż jest
to jedyne sensowne rozwiązanie umożliwiające spełnianie funkcji mobilnego urządzenia
rentgenowskiego do prześwietlania bagażu. Owa funkcja wynika natomiast nie tyle z
poszczególnych parametrów, rozpatrywanych w oderwaniu od siebie, samego tunelowego
urządzenia rentgenowskiego, lecz z faktu osadzenia go na ograniczonej przestrzeni
podwozia samochodowego, które ma służyć nie tylko do jego przemieszczania, ale i
umożliwić w pełni praktyczne korzystanie z tych właściwości. Jednocześnie okoliczność, iż
poszczególne parametry techniczne urządzenia rentgenowskiego należy rozpatrywać z
uwzględnieniem jego mobilnej funkcji, zostało przez Zamawiającego wyrażone przez to, iż
na wstępie tabeli parametrów specyfikacji techniczno-użytkowej zdefiniował, iż mobilne
urządzenie rentgenowskie do prześwietlenia bagażu, zainstalowane na podwoziu
samochodu, tworzą łącznie skaner, a dalsze parametry, nawet jeżeli bezpośrednio odnoszą
się do samego urządzenia rentgenowskiego, to zostały wskazane jako wymagania odnośnie
skanera, a więc pewnej całości funkcjonalno-użytkowej. Uwzględniając powyższe,
uzasadniona była ocena Zamawiającego, iż przy wzdłużnym ułożeniu urządzenia
rentgenowskiego nie sposób w praktyce wykorzystać w pełni ani szybkości taśmociągu 0,24
m/s i jego dopuszczalnego obciążenia 150 kg, ani rozmiar tunelu kontrolnego o szerokości
1000 mm i wysokości 800 mm. Zatem o ile w wyjaśnieniach treści oferty z 29 kwietnia 2011
r. (znak pisma 2711 SF1/LM/011) Odwołujący zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy
wskazywał, iż Zamawiający nie wskazał wprost w s.i.w.z. ani położenia urządzenia
względem osi pojazdu, ani gabarytów przedmiotów podlegających kontroli, o tyle błędnie
utożsamia skaner z samym urządzeniem rentgenowskim, wbrew definicji stworzonej przez
Zamawiającego na potrzeby postępowania, która niewątpliwie ma pierwszeństwo przed
skrótowym tytułem postępowania. Stąd choć w wyjaśnieniach tych Odwołujący oświadczył, iż
w oferowanym urządzeniu rentgenowskim możliwe jest prześwietlenie bagażu o długości do
2013 mm, to przy wzdłużnym położeniu urządzenia z braku miejsca na odbiór lub włożenie,
parametr ten dla całego skanera pozostanie czysto teoretyczny.
Skład orzekający Izby uznał za wiarygodną argumentację Zamawiającego, że montaż
wzdłużny urządzenia rentgenowskiego powoduje, iż cały skaner będzie dysponował de facto
Sygn. akt KIO 1077/11
funkcjonalnością komory inspekcyjnej, gdyż łatwy i nieograniczony dostęp do otworu tunelu
będzie wyłącznie z jednej strony (z tyłu pojazdu). W ocenie składu orzekającego Izby wymóg
zapewnienia osłon wystających elementów taśmociągu przed działaniem czynników
atmosferycznych, wskazuje na poprzeczne zamontowanie urządzenia rentgenowskiego w
pojeździe. W tym przypadku pozornym spełnieniem tego wymogu przez Odwołującego jest
zamontowanie urządzenia rentgenowskiego w ten sposób (wzdłużnie), iż żaden element
taśmociągu nie wystaje na zewnątrz poza przestrzeń bagażową pojazdu. Przez schowanie
wszystkich elementów urządzenia rentgenowskiego we wnętrzu pojazdu przez montaż
wzdłużny zostało ono zabezpieczone przed warunkami atmosferycznymi, ale zniweczona
została funkcja całego skanera jako mobilnego punktu do ciągłego prześwietlania bagażu.
Elementy taśmociągu mają właśnie po to wystawać poza obrys ścian bocznych pojazdu w
czasie pracy urządzenia rentgenowskiego, aby zapewnić do niego swobodny dostęp z obu
stron tunelu (wkładanie i wyjmowanie skanowanych przedmiotów), w celu pełnego
wykorzystania dopuszczalnego obciążenia i szybkości taśmociągu co ma zapewnić
adekwatną do tych parametrów przepustowość całego skanera.
Wobec tego, choć za zbyt daleko idące i nieudowodnione należy uznać twierdzenia
Zamawiającego, iż oferowane przez Odwołującego rozwiązanie nie zapewnia
bezpieczeństwa radiologicznego (w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty nie wskazano
zresztą na niezgodność z pkt. 4.1 specyfikacji funkcjonalno-technicznej dotyczącym tego
aspektu skanera), jak również obarczanie Odwołującego odpowiedzialnością za
niezapewnienie wymagań bezpieczeństwa i higieny pracy przy obsłudze skanera –
odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, z uwagi na
niespełnianie przez oferowany skaner funkcjonalności użytkowej wynikającej z treści
wymagań specyfikacji techniczno-użytkowej, należy uznać za zasadne.
Odwołujący nie wykazał w jaki sposób z przekazanie referencji AFSCAN, które uznać
należy za niemożliwe do przeniesienia na Agtes Sp. z o.o. ma wynikać bezpodstawne
zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 2 pzp z uwagi na sprzeczność tej oferty z treścią pkt. 6.1.1. b s.i.w.z. Przywołane
postanowienie s.i.w.z. wskazuje na właściwy dokument (wykaz wykonanych dostaw), który
należało załączyć do oferty w celu wykazania potwierdzenia wynikającego z pkt. 5.2 s.i.w.z.
warunku dotyczącego dysponowania wiedzą i doświadczeniem. Odwołujący nie sprecyzował
natomiast na czym miałaby polegać wada dokonanego na podstawie przepisu art. 26 ust. 2b
ustawy pzp udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci, co ewentualnie mogłoby skutkować
wykluczeniem z postępowania Przystępującego. Przepis ten znajduje zastosowanie,
niezależnie od tego czy Zamawiający przywołał go w treści s.i.w.z., choć niewątpliwie byłoby
Sygn. akt KIO 1077/11
to pożądane z punktu widzenia przejrzystości prowadzonego postępowania. Sformułowany
w odwołaniu zarzut jest również oparty na błędnych (nieaktualnych) ustaleniach faktycznych,
gdyż z dokumentacji postępowania wynika, iż Przystępujący w wyniku wezwania na
podstawie przepisu art. 26 ust. 3 pzp (dokonanego przez Zamawiającego wobec
stwierdzenia, iż z oferty nie wynika spełnianie przez Przystępującego warunku z pkt. 5.2
s.i.w.z.) do uzupełnienia dokumentów, przedstawił zobowiązanie włoskiej spółki AFSCAN
s.r.l. do udostępnienia swojej wiedzy i doświadczenia na rzecz „Zeszuta” sp. z o.o. w związku
z udziałem w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Wobec tego, że Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów
wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu, działając na podstawie przepisu art. 192 ust.
1 pzp – orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisami: § 3 pkt. 1 i § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się wpis uiszczony przez
Odwołującego.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 3 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2011 r. przez Dom
Samochodowy GERMAZ spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 54-428 Wrocław,
ul. Strzegomska 139 od czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym przez Izbę
Celną w Olsztynie, 10-413 Olsztyn, ul. Dworcowa 1
przy udziale wykonawcy „ZESZUTA” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, 03-683
Warszawa, ul. Tużycka 8, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Dom Samochodowy GERMAZ spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez Dom Samochodowy GERMAZ spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1077/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Izba Celna w Olsztynie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą
pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę mobilnych urządzeń
rentgenowskich do prześwietlania bagażu na rzecz Izby Celnej w Olsztynie, Izby Celnej w
Przemyślu oraz Izby Celnej we Wrocławiu (nr sprawy 370000-ILGW-253-7/11).
13 maja 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał Odwołującemu – Domowi
Samochodowemu GERMAZ spółce z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – zawiadomienie o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez „ZESZUTA” spółkę z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego wskazał, iż jej treść, w świetle wyjaśnień treści oferty udzielonych przez
Wykonawcę, nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt. 2., 4.2.,
4.3., 4.20. Specyfikacji funkcjonalno-technicznej – Załącznik nr 2 do SIWZ) – oferowany
skaner (pojazd samochodowy oraz zainstalowane na nim urządzenie rentgenowskie) jest
urządzeniem prototypowym nie sprawdzonym pod względem dystrybucji kontrolowanego
bagażu, eksploatacji pojazdu, bezpieczeństwa radiologicznego oraz bezpieczeństwa i
higieny pracy operatora skanera. Urządzenie rentgenowskie po zamontowaniu w podłużnej
osi pojazdu nie spełnia wymogów określonych przez Zamawiającego w zakresie tunelu
kontrolnego, obciążenia taśmociągu oraz przepustowości.
23 maja 2011 r. Odwołujący za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania
jego kopii Zamawiającemu) od powyższych czynności oraz zaniechania odrzucenia oferty
„ZESZUTA” spółki z o.o., zarzucając Zamawiającemu mające istotny wpływ na wynik
niniejszego postępowania naruszenia następujących przepisów ustawy pzp:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez jego błędne zastosowanie wyrażające się w uznaniu przez
zamawiającego, iż oferta złożona przez odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – w punkcie 2., 4.2., 4.3., 4.20, Specyfikacji
funkcjonalno-technicznej stanowiącej Załącznik numer 2 do SIWZ, i przyjęciu, że
oferowany skaner jest urządzeniem prototypowym, nie sprawdzonym pod względem
dystrybucji kontrolowanego bagażu, eksploatacji pojazdu, bezpieczeństwa
radiologicznego oraz bezpieczeństwa i higieny pracy operatora skanera, oraz że
urządzenie po zamontowaniu w podłużnej osi pojazdu nie spełnia wymogów określonych
Sygn. akt KIO 1077/11
w zakresie tunelu kontrolnego, obciążenia taśmociągu oraz przepustowości – podczas
gdy oferta Domu Samochodowego Germaz Sp. z o.o. odpowiada treści Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w pełnym zakresie.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez jego błędne niezastosowanie wyrażające się w braku
odrzucenia oferty numer 2 złożonej przez Zeszuta Sp. z o.o., pomimo braku
przedłożenia prawidłowego wykazu wykonanych dostaw, zgodnie z punktem 6.1.1.b
SIWZ.
3. Art. 26 ust. 4 p.z.p., polegające na zaniechaniu przez zamawiającego wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zarzucanego rzekomo prototypowego
charakteru urządzenia, w sytuacji zupełnie niedopuszczalnego odrzucenia oferty
odwołującego.
4. Art. 7 ust.1 i 3, art. 24 ust. 4, art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 182 ust. 1, polegające na
udzieleniu zamówienia wykonawcy Zeszuta Sp. z o.o. niezgodnie z przepisami ustawy,
tj. przy nieuprawnionym odrzuceniu oferty odwołującego się, wobec czego postępowanie
należy uznać za obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
3. Unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania.
4. Odrzucenia oferty złożonej przez „Zeszuta” spółkę z o.o.
5. Powtórzenia czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazał między innymi następujące okoliczności prawne i faktyczne
uzasadniające wniesienie odwołania:
Odnosząc się do poszczególnych zapisów specyfikacji funkcjonalno-technicznej
rzekomo naruszonych przez Odwołującego stwierdzić należy kolejno, przez porównanie
wymagań minimalnych i charakterystyki funkcjonalno-technicznej z ofertą Odwołującego. W
punkcie 4.2 dotyczącym przepustowość skanera wymagano: Szybkość taśmociągu minimum
0,2 m/s w obu kierunkach przesuwu taśmociągu. Maksymalne dopuszczalne obciążenie
taśmociągu nie może być mniejsze niż 150 kg. Wykonawca musi zapewnić osłony
wystających elementów taśmociągu przed działaniem czynników atmosferycznych, np.
deszczu, śniegu. Szybkość taśmociągu w ofercie Domu Samochodowy Germaz wynosi 0,24
m/s, zaś maksymalne dopuszczalne obciążenie taśmociągu wynosi 150 kg, co świadczy o
spełnieniu wymagań w tym zakresie. W punkcie 4.3 określającym obszar prześwietlenia
wymagano: Rozmiar tunelu kontrolnego minimum 800 mm x 800 mm. Wysokość taśmociągu
Sygn. akt KIO 1077/11
maksymalnie 1000 mm od powierzchni podłoża. Rozmiar tunelu kontrolnego w ofercie Domu
Samochodowego Germaz Sp. z o.o. wynosi 1000 mm x 800 mm, zaś wysokość taśmociągu
maksymalnie 990 mm od powierzchni podłoża, co świadczy o spełnieniu wymagań w tym
zakresie. W punkcie 4.20 określającym oświetlenie wymagano: Skaner musi być
wyposażony w oświetlenie umożliwiające pracę w nocy, w tym dwustronne oświetlenie
tunelu kontrolnego oraz lampy na statywach i kablem zasilającym (odporne na działanie
czynników atmosferycznych, np. deszcz) do oświetlenia miejsca pracy. Również to
wymaganie oferta Domu Samochodowego Germaz Sp. z o.o. spełniała.
Nie sposób zatem zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego jakoby urządzenie
rentgenowskie po zamontowaniu w podłużnej osi pojazdu nie spełniało wymogów
określonych przez Zamawiającego w zakresie tunelu kontrolnego, obciążenia taśmociągu
oraz przepustowości, również z uwagi na fakt, iż Zamawiający nie określił w s.i.w.z wymagań
dotyczących położenia skanera w pojeździe.
Co do zarzutu, iż oferowany skaner jest urządzeniem prototypowym niesprawdzonym
pod względem dystrybucji kontrolowanego bagażu, eksploatacji pojazdu, bezpieczeństwa
radiologicznego oraz bezpieczeństwa i higieny pracy operatora skanera, to Odwołujący,
w załączonym do oferty Certyfikacie bezpieczeństwa promieniowania – potwierdził
spełnianie norm bezpieczeństwa promieniowania określonych w ustawie z dnia 29 listopada
2000 r. Prawo atomowe oraz rozporządzeniach wykonawczych oraz przepisach prawa
europejskiego i międzynarodowego, w tym Międzynarodowej Agencji Energii Atomowej,
Międzynarodowej Komisji Ochrony Radiologicznej – ICRP60 oraz Światowej Organizacji
Zdrowia. Oferowany skaner Auto Clear 10080T jest produktem oferowanym przez Transactor
sp. z o.o., autoryzowanego i wyłącznego przedstawiciela na Polskę przedsiębiorstwa Control
Screening z USA, będącego światowym liderem wśród producentów niezawodnych
systemów kontrolnych z zastosowaniem promieni rentgenowskich.
Gdyby zamawiający-profesjonalista miał zamiar w zakresie prototypowości skanera
zagwarantować swoje najdalej idące interesy, określiłby szczegółowe wymania odnośnie
wykazania braku tejże prototypowości skanera. Niejasną bowiem treść zobowiązania należy
interpretować na korzyść dłużnika (tak m. in. wyrok SN z dnia 12.01.1960 r., III CR 436/60,
NP 1961/10/1326). W razie powzięcia wątpliwości co do prototypowości oferowanego
skanera Zamawiający, z naruszeniem obowiązków przewidzianych treścią art. 26 ust. 4 pzp,
zaniechał wezwania Odwołującego do złożenia w rzeczonym przedmiocie wyjaśnień.
uznając wadliwie, że oferta odwołującego podlegała odrzuceniu.
Wobec powyższego uznać należy za naruszone podstawowe zasady postępowania o
udzielenie zamówień publicznych wyrażone treścią art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 4, art. 93 ust.
1 pkt 7 w zw. z art. 182 ust. 1 pzp, polegające na udzieleniu zamówienia wykonawcy
Sygn. akt KIO 1077/11
„Zeszuta” sp. z o.o. niezgodnie z przepisami ustawy, tj. przy nieuprawnionym odrzuceniu
oferty Odwołującego, wobec czego postępowanie należy uznać za obarczone wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Jednocześnie wbrew przepisom ustawy pzp Zamawiający nie odrzucił oferty złożonej
przez „Zeszuta” sp. z o.o., pomimo iż nie spełnia ona warunków zakreślonych w pkt. 6.1.1.b
s.i.w.z., a mianowicie braku przedłożenia wymaganego wykazu wykonanych dostaw.
Przedłożony dokument (karta 000027 oferty List of deliveries) został wystawiony na AFSCAN
s.r.l. z siedzibą we Włoszech, nie zaś na Agates sp. z o.o., to jest spółkę, która miałaby być
dostarczycielem skanera, czy też przedsiębiorstwo w jakikolwiek z Agtes sp. z o.o. związane.
Przedłożone dokumenty wystawione zostały dla AFSCAN s.r.l., to jest w ramach
przedmiotowego postępowania podmiotu trzeciego, co bezpośrednio i wprost, w oparciu o
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp winno skutkować odrzuceniem oferty „Zeszuta” sp. z o.o. Nie
zmienia konieczności zastosowania przedmiotowego przepisu fakt przedłożenia dokumentu,
z którego wynika rzekome przekazanie referencji AFSCAN, które uznać należy za
niemożliwe do przeniesienia na Agtes Sp. z o.o.
3 czerwca 2011 r. Zamawiający na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników złożył
pisemną odpowiedź na odwołanie, której odpis został przekazany obecnym na posiedzeniu
uczestnikom postępowania odwoławczego (Przystępującemu).
Zamawiający w specyfikacji funkcjonalno-technicznej w sposób nie budzący
wątpliwości jako skaner traktuje łącznie pojazd samochodowy oraz zainstalowane na nim
urządzenie rentgenowskie. Odwołujący natomiast podkreśla rozdzielenie urządzenia
rentgenowskiego (które nazywa skanerem) i pojazdu samochodowego. Jest to bardzo
głęboka różnica w sensie funkcjonalno-technicznym.
Dowodząc, że oferowany skaner nie jest urządzeniem prototypowym, Odwołujący
powołuje się na Certyfikat bezpieczeństwa promieniowania urządzenia rentgenowskiego
AutoClear 10080T oraz renomę firmy Control Screening, której autoryzowanym
przedstawicielem w Polsce jest firma Transactor sp. z o.o. Zamawiający stwierdził
prototypowość skanera a nie urządzenia rentgenowskiego. Oferowany sposób montażu
urządzenia rentgenowskiego w podłużnej osi pojazdu czyni skaner prototypowym, powoduje
również, że urządzenie rentgenowskie nie spełnia wymogów określonych w s.i.w.z. (pkt. 4.2.,
4.3, 4.10., 4.20 specyfikacji funkcjonalno-technicznej. Jedynym znanym i sprawdzonym pod
względem technologii kontroli bagażu, eksploatacji pojazdu, bezpieczeństwa radiologicznego
oraz bezpieczeństwa i higieny pracy operatora skanera rozwiązaniem jest montaż
urządzenia rentgenowskiego w poprzecznej osi pojazdu. Zamawiający przygotowując
niniejsze postępowanie dokonał rozpoznania rynku, zwracając się m.in. do firmy Transactor
Sygn. akt KIO 1077/11
sp. z o.o., podwykonawcy Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu. Do dnia
dzisiejszego na stronie www.transactor.pl/securityjtgskanery.html znajduje się informacja
„Mobilny system rentgenowski firmy Control Screaning" z załączonym folderem
prezentującym skaner tego typu. Ważne w kontekście omawianej kwestii jest również wiele
mówiące hasło reklamowe zawarte w tym folderze: „Technologia, która sprawdza się od
70ciu lat!". Identyczny sposób montażu jest prezentowany przez innych najważniejszych na
świecie producentów, np. Rapiscan Systems, Smiths Heimann. Dodać również należy, że
Zamawiający dysponuje specjalistami w dziedzinie skanerów, którzy biorąc udział w
konferencjach, warsztatach, targach, szkoleniach nie spotkali się nigdy z oferowanym
sposobem montażu urządzenia rentgenowskiego. Powyższe jednoznacznie pozwala
stwierdzić, że oferowany przez Odwołującego skaner jest urządzeniem prototypowym.
Niezrozumiały jest zarzut Odwołującego, że Zamawiający zaniechał wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do prototypowości skanera. Wezwanie w tym
zakresie zostało skierowanie w dniu 22 kwietnia 2011 r. Odwołujący w odpowiedzi z dnia 29
kwietnia 2011 r. podtrzymał swoją deklarację (z wcześniejszych wyjaśnień dotyczących
wymiarów pojazdu) w zakresie montażu urządzenia rentgenowskiego w podłużnej osi
pojazdu, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów, pozwalających stwierdzić, że
oferowany skaner jest produkowany seryjnie a technologia kontroli bagażu jest sprawdzona
w użytkowaniu. Takich dowodów nie przedstawił również w odwołaniu. Dalsze wyjaśnianie
tej sprawy było bezcelowe.
Oferowane rozwiązanie powoduje również, że urządzenie rentgenowskie nie spełnia
wymogu dotyczącego obciążenia taśmociągu oraz wymaganej przepustowości. Biorąc pod
uwagę istotę tunelu, w którym przedmioty są z jednej strony tunelu wkładane a z drugiej
odbierane oraz wymóg obciążenia taśmociągu do 150 kg, przy oferowanym montażu brak
jest możliwości zespołowego włożenia lub odbioru kontrolowanego przedmiotu ze względu
na usytuowanie wylotu skanera – zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Pracy i
Polityki Społecznej z dnia 14 marca 2000 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy
ręcznych pracach transportowych (Dz. U. Nr 26, poz. 313), przenoszenie przedmiotów,
których masa przekracza 50 kg musi być dokonywane zespołowo. W przypadku bagaży lub
przesyłek o wadze do 150 kg wymagane jest ich zespołowe przenoszenie z zapewnieniem
co najmniej 0,75 m odstępu pomiędzy pracownikami. Zamawiający nie dopuszczał w treści
s.i.w.z. żadnych rozwiązań polegających na np. częściowym skanowaniu jednej sztuki
bagażu lub przesyłki, ponieważ precyzyjnie określił wymóg w zakresie szybkości taśmociągu,
a co za tym idzie prędkość prześwietlanych obiektów i wymaganą przepustowość skanera.
Praca urządzenia ma mieć charakter ciągły. Zamawiający określając wymóg dotyczący
zastosowania osłon wystających elementów taśmociągu przed działaniem czynników
Sygn. akt KIO 1077/11
atmosferycznych, np. deszczu, śniegu, nie przewidywał ani nie dopuszczał rozwiązania
polegającego na montażu całego urządzenia rentgenowskiego w części ładunkowej pojazdu.
Zamawiający nie określił wprost sposobu montażu urządzenia rentgenowskiego, jednakże w
specyfikacji funkcjonalno-technicznej zawarł zapisy jednoznacznie wskazujące na wymóg
montażu w poprzecznej osi pojazdu. Wyraźną intencją Zamawiającego był montaż
urządzenia rentgenowskiego w poprzecznej osi pojazdu.
Urządzenie rentgenowskie np. umieszczone w hali lub zamontowane w poprzecznej
osi pojazdu, spełniać będzie swoje funkcje. Natomiast oferowany prototypowy sposób
montażu powoduje, że urządzenie rentgenowskie nie spełnia również wymogów określonych
w s.i.w.z. w zakresie tunelu kontrolnego oraz bezpieczeństwa radiologicznego. Zamawiający
wymagał zapewnienia tunelu kontrolnego o określonych wymiarach, natomiast rozwiązanie
oferowane przez Odwołującego powoduje, że urządzenie rentgenowskie będzie posiadało
komorę inspekcyjną (ograniczoną co najmniej z jednej strony ścianą zabudowy) zamiast
tunelu kontrolnego, tj. w pełni dostępnego wejścia i wyjścia. Przy takim rozwiązaniu nie
będzie również możliwe prześwietlenie obiektów o rozmiarach do 800 mm x 1000 mm x
2013 mm (zgodnie z informacją zawartą w piśmie Odwołującego nr 2711SP1/LM/011 z dnia
29.04.2011 r.). Zamawiający dokonał wyliczeń w tym zakresie, a także wizji lokalnej w Biurze
Ochrony Rządu na podstawie załączonych do oferty referencji. Zastosowanie komory
inspekcyjnej w bardzo istotnym stopniu ogranicza możliwości skanera i jest niezgodne z
wymaganiami Zamawiającego. Urządzenie rentgenowskie posiada tunel, którego
Zamawiający nie będzie w stanie wykorzystać. Zamawiający w punkcie 4.20 specyfikacji
funkcjonalno-technicznej określił także wymóg dwustronnego oświetlenia tunelu kontrolnego,
co także świadczy o intencji zamawiającego w zakresie wymogu zapewnienia tunelu
kontrolnego. Zamawiający nie określił wymiaru głębokości, ponieważ tunel ze względu na
swoją istotę nie posiada ograniczeń w tym względzie.
Niezwykle ważną kwestią jest bezpieczeństwo radiologiczne (pkt. 4.10. specyfikacji
funkcjonalno-technicznej). Skaner musi zapewniać maksimum bezpieczeństwa przed
promieniowaniem jonizującym. Prototypowy sposób montażu urządzenia rentgenowskiego
powoduje, że obsługa skanera podczas normalnej pracy jest narażona na otrzymanie dawki
większej niż jest to dopuszczalne ze względu na technologię wkładania i odbierania
prześwietlanych przedmiotów lub bagażu (promieniowanie odbite). Istnieje również
zagrożenie otrzymania dawki promieniowania podczas ekspozycji promieniowania
rentgenowskiego w trakcie wyjmowania prześwietlanego obiektu. W związku z powyższym
urządzenie rentgenowskie byłoby używane niezgodnie z normą na podstawie której został
wydany Certyfikat bezpieczeństwa promieniowania urządzenia AutoClear 10080T,
przywołany w odwołaniu przez Odwołującego.
Sygn. akt KIO 1077/11
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty „Zeszuta” sp. z o.o.,
Zamawiający na podstawie art. 26 ust 3 ustawy pzp, wezwał tego wykonawcę do złożenia
dokumentu potwierdzającego udostępnienie niezbędnej wiedzy i doświadczenia w celu
wykorzystania ich w niniejszym postępowaniu. Zgodnie z art. 26 ust 2b pzp wykonawca
może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonaniu zamówienia. 28 kwietnia 2011 r. wezwano wykonawcę „Zeszuta” sp. z
o.o. do uzupełnienia pisemnego zobowiązania podmiotu AFSCAN s.r.l., iż udostępnia on
wykonawcy niezbędną wiedzę i doświadczenie w celu wykorzystania ich w niniejszym
postępowaniu. 6 maja 2011 r. wykonawca uzupełnił dokument, który komisja uznała za
prawidłowy. Art. 26 ust. 2b ustawy pzp pozwala wykonawcy polegać na wiedzy i
doświadczeniu innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków. W zakresie określonym w ust. 2b to prawo wykonawcy jest w zasadzie niczym
nieograniczone. Podmiot, z którego zasobów skorzysta wykonawca, nie musi być w trakcie
wykonywania zamówienia nawet podwykonawcą nie mówiąc już o konsorcjancie
(...).Odwoływanie się do zasobów innych podmiotów jest ustawowym uprawnieniem
wykonawcy i nie można tego uprawnienia ograniczać. Skorzystanie przez wykonawcę z tego
uprawnienia skutkuje koniecznością udowodnienia zamawiającemu, iż wykonawca będzie
dysponował zasobami innych podmiotów, przy czym przepis ust. 2b uznaje, iż
wystarczającym dowodem jest załączenie do oferty (wniosku) pisemnego zobowiązania
innych podmiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na czas
korzystania z nich przy realizacji zamówienia (Jerzy Pieróg „Prawo zamówień publicznych.
Komentarz.” C. H. Beck 2010 r.).
27 maja 2011 r. „ZESZUTA” spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie (w reakcji na
wezwanie Zamawiającego z 24 maja 2011 r.) zgłosiła do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego –
wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego i przedstawiając argumentację wziętą
pod uwagę przez skład orzekający Izby w zakresie niewykraczającym poza stanowisko
Zamawiającego wyrażone na rozprawie.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i przy braku podstaw
Sygn. akt KIO 1077/11
do ustalenia niedochowania wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185
ust. 2 pzp) – Izba nie stwierdziła podstaw do odmowy prawa udziału temu wykonawcy w
postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego jako uczestnika tego postępowania
(Przystępującego).
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została
wypełniona żadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i przy braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie – Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, co
poparł Przystępujący, natomiast Odwołujący, pomimo prawidłowego zawiadomienia o
terminie posiedzenia Izby – nie stawił się.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Zamawiającego i Uczestnika postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w środkach ochrony prawnej, a
także oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 10 marca 2011 r. pod nr 2011/S_48-078827, z tym że 8 marca 2011 r.
Zamawiający przekazał to ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej oraz zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie
internetowej (www.olsztyn.ic.gov.pl), na której udostępnił również s.i.w.z.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
2.740.000,00 zł co stanowi równowartość 713.727,53 euro.
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: Odwołującego z najniższą ceną
wynoszącą 2.121.918,00 zł i Przystępującego z ceną 2.198.790,00 zł, przy czym zgodnie z
s.i.w.z. cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
Sygn. akt KIO 1077/11
zamówienia, gdyż w postępowaniu zostały złożone tylko dwie oferty, a ponieważ Odwołujący
złożył ofertę z najniższą ceną, stanowiącą jedyne kryterium oceny ofert – ma realną szansę
na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie odrzucenie przez Zamawiającego
oferty Odwołującego i wybór oferty Przystępującego, naraża Odwołującego na szkodę z
powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na którego uzyskanie liczył.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś przeprowadziła
dowody z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej
dalej również w skrócie „s.i.w.z.”), oferty Odwołującego, oferty Przystępującego, pism
zawierających kierowane przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień lub uzupełnień i
odpowiedzi udzielonych przez Odwołującego lub Przystępującego, a także z protokołu
postępowania. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone na piśmie w ramach środków ochrony
prawnej i dalszych pismach procesowych oraz wyrażone ustnie w toku rozprawy i
odnotowane w protokole.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie potwierdził się zarzut, iż Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp z powołaniem
się na sprzeczność treści tej oferty z treścią s.i.w.z.
Z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zdaniem składu
orzekającego Izby, podzielającego utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd, zarówno
treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli
odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego
świadczenia w razie wyboru złożonej przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego,
co do zasady, to porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem
przedmiotu zamówienia zawartym w s.i.w.z. przesądza o tym, czy treść złożonej oferty
odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna. Nie budzi również wątpliwości, iż z uwagi na
Sygn. akt KIO 1077/11
odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty jest
określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać świadczenie zamówione przez
Zamawiającego. Wobec tego dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy istotne jest, czy
Zamawiający wykazał, iż z treści oferty Odwołującego wynika zaoferowanie świadczenia
nieodpowiadającego wymaganiom Zamawiającego, określonym w konkretnych
postanowieniach s.i.w.z.
W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał konkretne pkt. s.i.w.z.
(pkt. 2, 4.2, 4.3 i 4.20 specyfikacji funkcjonalno technicznej), z których postanowieniami
stwierdził sprzeczność treści oferty złożonej przez Odwołującego. Pomijając pkt. 2, który
zawiera przede wszystkim wymaganie opisowe o charakterze swoistej klauzuli generalnej,
pozostałe trzy wymagania zostały głównie opisane, albo przez podanie konkretnych
parametrów minimalnych opisanych wielkościami liczbowymi (pkt. 4.2 i 4.3), albo przez
precyzyjny opis wymaganego wyposażenia, które zostało wprost wymienione (pkt. 4.20). Dla
tego ostatniego wymagania Odwołujący potwierdził, że oferowane urządzenie je spełnia, a
zatem oferowany skaner jest wyposażony w oświetlenie umożliwiające pracę w nocy, w tym
dwustronne oświetlenie tunelu kontrolnego oraz lampy na statywach i kablem zasilającym
(odporne na działanie czynników atmosferycznych, np. deszcz) do oświetlenia miejsca
pracy. W pozostałych dwóch przypadkach Odwołujący podał w ofercie konkretne parametry.
Po pierwsze, określił, iż szybkość taśmociągu wynosi 0,24 m/s a jego maksymalne
dopuszczalne obciążenie wynosi 150 kg – Zamawiający wymagał w pkt. 4.2 odpowiednio:
minimum 0,2 m/s i minimum 150 kg. Po drugie, wskazał, iż rozmiar tunelu kontrolnego
wynosi 1000 mm x 800 mm, a wysokość taśmociągu maksymalnie 990 mm od powierzchni
podłoża – Zamawiający wymagał w pkt. 4.3 tunelu kontrolnego o wymiarach minimum 800
mm x 800 mm i wysokości taśmociągu nieprzekraczającej 1000 mm od powierzchni podłoża.
Zatem w zakresie pkt. 4.2 i 4.3 specyfikacji funkcjonalno-technicznej samo porównanie
wymaganych i oferowanych parametrów, wskazuje na ich pełną zgodność, a nawet
oferowanie większości z nich przez Odwołującego na poziomie lepszym niż niezbędne
minimum.
Skład orzekający zważył jednak, aczkolwiek zostało to wyrażone w podstawie
faktycznej odrzucenia oferty w sposób nazbyt skrótowy, iż Zamawiający pośrednio wskazał w
zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, iż oferowane przez Odwołującego rozwiązanie jest
sprzeczne z całokształtem potrzeb i wymagań Zamawiającego skonkretyzowanych w
specyfikacji technicznej, wyrażających się w generalnym wymaganiu pkt. 2 aby oferowany
skaner nie był urządzeniem prototypowym, z jednoczesnym dopuszczeniem możliwości
dostosowania już istniejącego modelu/typu. Pomimo ogólnego charakteru tego wymagania,
w ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający wykazał w toku postępowania
Sygn. akt KIO 1077/11
odwoławczego słuszność swojego stanowiska, zasadzającą się na ustaleniu, iż taki
niedopuszczalny prototypowy charakter ma rozwiązanie oferowane przez Odwołującego,
polegające na zainstalowaniu urządzenia rentgenowskiego do prześwietlania bagażu w osi
podłużnej pojazdu samochodowego. Mniej istotne jest przy tym udowodnienie przez
Zamawiającego (za pomocą folderów kilku różnych producentów załączonych do odpowiedzi
do odwołania, w tym podwykonawcy Odwołującego), iż na rynku stosuje się powszechnie
rozwiązanie polegające na montażu tunelowego urządzenia rentgenowskiego w osi
podłużnej pojazdu samochodowego. Decydujące znaczenie ma natomiast wykazanie, iż jest
to jedyne sensowne rozwiązanie umożliwiające spełnianie funkcji mobilnego urządzenia
rentgenowskiego do prześwietlania bagażu. Owa funkcja wynika natomiast nie tyle z
poszczególnych parametrów, rozpatrywanych w oderwaniu od siebie, samego tunelowego
urządzenia rentgenowskiego, lecz z faktu osadzenia go na ograniczonej przestrzeni
podwozia samochodowego, które ma służyć nie tylko do jego przemieszczania, ale i
umożliwić w pełni praktyczne korzystanie z tych właściwości. Jednocześnie okoliczność, iż
poszczególne parametry techniczne urządzenia rentgenowskiego należy rozpatrywać z
uwzględnieniem jego mobilnej funkcji, zostało przez Zamawiającego wyrażone przez to, iż
na wstępie tabeli parametrów specyfikacji techniczno-użytkowej zdefiniował, iż mobilne
urządzenie rentgenowskie do prześwietlenia bagażu, zainstalowane na podwoziu
samochodu, tworzą łącznie skaner, a dalsze parametry, nawet jeżeli bezpośrednio odnoszą
się do samego urządzenia rentgenowskiego, to zostały wskazane jako wymagania odnośnie
skanera, a więc pewnej całości funkcjonalno-użytkowej. Uwzględniając powyższe,
uzasadniona była ocena Zamawiającego, iż przy wzdłużnym ułożeniu urządzenia
rentgenowskiego nie sposób w praktyce wykorzystać w pełni ani szybkości taśmociągu 0,24
m/s i jego dopuszczalnego obciążenia 150 kg, ani rozmiar tunelu kontrolnego o szerokości
1000 mm i wysokości 800 mm. Zatem o ile w wyjaśnieniach treści oferty z 29 kwietnia 2011
r. (znak pisma 2711 SF1/LM/011) Odwołujący zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy
wskazywał, iż Zamawiający nie wskazał wprost w s.i.w.z. ani położenia urządzenia
względem osi pojazdu, ani gabarytów przedmiotów podlegających kontroli, o tyle błędnie
utożsamia skaner z samym urządzeniem rentgenowskim, wbrew definicji stworzonej przez
Zamawiającego na potrzeby postępowania, która niewątpliwie ma pierwszeństwo przed
skrótowym tytułem postępowania. Stąd choć w wyjaśnieniach tych Odwołujący oświadczył, iż
w oferowanym urządzeniu rentgenowskim możliwe jest prześwietlenie bagażu o długości do
2013 mm, to przy wzdłużnym położeniu urządzenia z braku miejsca na odbiór lub włożenie,
parametr ten dla całego skanera pozostanie czysto teoretyczny.
Skład orzekający Izby uznał za wiarygodną argumentację Zamawiającego, że montaż
wzdłużny urządzenia rentgenowskiego powoduje, iż cały skaner będzie dysponował de facto
Sygn. akt KIO 1077/11
funkcjonalnością komory inspekcyjnej, gdyż łatwy i nieograniczony dostęp do otworu tunelu
będzie wyłącznie z jednej strony (z tyłu pojazdu). W ocenie składu orzekającego Izby wymóg
zapewnienia osłon wystających elementów taśmociągu przed działaniem czynników
atmosferycznych, wskazuje na poprzeczne zamontowanie urządzenia rentgenowskiego w
pojeździe. W tym przypadku pozornym spełnieniem tego wymogu przez Odwołującego jest
zamontowanie urządzenia rentgenowskiego w ten sposób (wzdłużnie), iż żaden element
taśmociągu nie wystaje na zewnątrz poza przestrzeń bagażową pojazdu. Przez schowanie
wszystkich elementów urządzenia rentgenowskiego we wnętrzu pojazdu przez montaż
wzdłużny zostało ono zabezpieczone przed warunkami atmosferycznymi, ale zniweczona
została funkcja całego skanera jako mobilnego punktu do ciągłego prześwietlania bagażu.
Elementy taśmociągu mają właśnie po to wystawać poza obrys ścian bocznych pojazdu w
czasie pracy urządzenia rentgenowskiego, aby zapewnić do niego swobodny dostęp z obu
stron tunelu (wkładanie i wyjmowanie skanowanych przedmiotów), w celu pełnego
wykorzystania dopuszczalnego obciążenia i szybkości taśmociągu co ma zapewnić
adekwatną do tych parametrów przepustowość całego skanera.
Wobec tego, choć za zbyt daleko idące i nieudowodnione należy uznać twierdzenia
Zamawiającego, iż oferowane przez Odwołującego rozwiązanie nie zapewnia
bezpieczeństwa radiologicznego (w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty nie wskazano
zresztą na niezgodność z pkt. 4.1 specyfikacji funkcjonalno-technicznej dotyczącym tego
aspektu skanera), jak również obarczanie Odwołującego odpowiedzialnością za
niezapewnienie wymagań bezpieczeństwa i higieny pracy przy obsłudze skanera –
odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, z uwagi na
niespełnianie przez oferowany skaner funkcjonalności użytkowej wynikającej z treści
wymagań specyfikacji techniczno-użytkowej, należy uznać za zasadne.
Odwołujący nie wykazał w jaki sposób z przekazanie referencji AFSCAN, które uznać
należy za niemożliwe do przeniesienia na Agtes Sp. z o.o. ma wynikać bezpodstawne
zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 2 pzp z uwagi na sprzeczność tej oferty z treścią pkt. 6.1.1. b s.i.w.z. Przywołane
postanowienie s.i.w.z. wskazuje na właściwy dokument (wykaz wykonanych dostaw), który
należało załączyć do oferty w celu wykazania potwierdzenia wynikającego z pkt. 5.2 s.i.w.z.
warunku dotyczącego dysponowania wiedzą i doświadczeniem. Odwołujący nie sprecyzował
natomiast na czym miałaby polegać wada dokonanego na podstawie przepisu art. 26 ust. 2b
ustawy pzp udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci, co ewentualnie mogłoby skutkować
wykluczeniem z postępowania Przystępującego. Przepis ten znajduje zastosowanie,
niezależnie od tego czy Zamawiający przywołał go w treści s.i.w.z., choć niewątpliwie byłoby
Sygn. akt KIO 1077/11
to pożądane z punktu widzenia przejrzystości prowadzonego postępowania. Sformułowany
w odwołaniu zarzut jest również oparty na błędnych (nieaktualnych) ustaleniach faktycznych,
gdyż z dokumentacji postępowania wynika, iż Przystępujący w wyniku wezwania na
podstawie przepisu art. 26 ust. 3 pzp (dokonanego przez Zamawiającego wobec
stwierdzenia, iż z oferty nie wynika spełnianie przez Przystępującego warunku z pkt. 5.2
s.i.w.z.) do uzupełnienia dokumentów, przedstawił zobowiązanie włoskiej spółki AFSCAN
s.r.l. do udostępnienia swojej wiedzy i doświadczenia na rzecz „Zeszuta” sp. z o.o. w związku
z udziałem w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Wobec tego, że Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów
wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu, działając na podstawie przepisu art. 192 ust.
1 pzp – orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisami: § 3 pkt. 1 i § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się wpis uiszczony przez
Odwołującego.
Przewodniczący:
………………………………