KIO 1080/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1080/11
WYROK
z dnia 1 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Asseco Poland S.A. w Rzeszowie, Intertrading
System Technology Sp. z o.o. w Warszawie, Combidata Poland Sp. z o.o. w Sopocie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Miasto Stołeczne
Warszawa,
przy udziale:
A. Betacom S.A. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego;
B. SEQUENCE Sp. z o.o. w Jaworznie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego;
C. Young Digital Planet S.A. w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
D. NetLine Group Sp. z o.o. we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
E. POLKOMTEL S.A. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Asseco Poland S.A. w Rzeszowie, Intertrading System Technology Sp. z
o.o. w Warszawie, Combidata Poland Sp. z o.o. w Sopocie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
gorszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Asseco Poland S.A. w Rzeszowie, Intertrading System Technology Sp. z o.o. w
Warszawie, Combidata Poland Sp. z o.o. w Sopocie tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1080/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Miasto Stołeczne Warszawa, prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na wyłonienie Generalnego Wykonawcy projektu
„Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu osób niepełnosprawnych w Warszawie".
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 12.05.2011 zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wynikach oceny wniosków. Wniosek wykonawców wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: Asseco Poland S.A. w Rzeszowie, Intertrading System Technology
Sp. z o.o. w Warszawie, Combidata Poland Sp. z o.o. w Sopocie (zwani dalej „Konsorcjum
Asseco”) został oceniony na poziomie 264,5 punktów, przy czym najniższa punktacja
wykonawcy spośród pięciu wykonawców z punktacją kwalifikującą ich do dialogu to 329,5
punktu. W związku z czym Konsorcjum Asseco zgodnie z art. 60d ust. 3 Pzp zostało uznane
za wykluczone z udziału w postępowaniu.
W informacji o ocenie wniosków skierowanej do ww. Konsorcjum nie zawarto informacji o
odtajnieniu jakiejkolwiek części jego wniosku. Natomiast w tabeli zawierającej ocenę
zaznaczono, które z wykazów przedstawionych przez Konsorcjum są jawne, a które tajne.
W dniu 23.05.2011 r. Konsorcjum Asseco wniosło odwołanie od ww. czynności
zamawiającego oraz od odtajnienia części przedstawionych przez nich wykazów prac,
wymaganych w ramach opisu warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. Naruszenie art. 8 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez utajnienie treści wniosków:
a) Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie; dalej jako Betacom,
b) NetLine Group sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, dalej jako NetLine Group,
c) Polkomtel S.A. z siedzibą w Warszawie; dalej jako Polkomtel,
d) Sequence sp. z o.o. z siedzibą w Jaworznie,; dalej jako Sequence,
e) Young Digital Planet S.A. z siedzibą w Gdańsku; dalej jako: Young Digital Planet,
- w zakresie wykazów dostaw i usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte
wykonanie, podczas gdy w analogicznej sytuacji wobec odwołującego, zamawiający podjął
decyzję o odtajnieniu zastrzeżonych dokumentów, co skutkuje rażącym naruszeniem
obowiązku prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców;
2. Naruszenie art. 60d ust. 3 Pzp przez dokonanie oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w sposób niezgodny z zasadami określonymi w ogłoszeniu o zamówieniu, co
w konsekwencji spowodowało nieprzyznanie odwołującemu 26 punktów w ramach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i spowodowało zaklasyfikowanie odwołującego
na pozycji niższej od tej, na której powinien być zaklasyfikowany w przypadku dokonania
przez zamawiającego prawidłowej oceny wniosku odwołującego.
W związku z powyższym, odwołujący wniósł o:
1. nakazanie unieważnienia czynności zaproszenia do dialogu konkurencyjnego ze
względu na konieczność przeprowadzenia ponownej oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu;
2. nakazanie ujawnienia treści wniosków Betacom, NetLine Group, Polkomtel,
Sequence i Young Digital Planet w zakresie wykazów dostaw i usług wraz z
dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie w celu przywrócenia
naruszonej przez zamawiającego zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji;
3. nakazanie dokonania ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do dialogu
konkurencyjnego z uwzględnieniem stanowiska odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odnośnie zarzutu nr 1 odwołujący podniósł, iż objął tajemnicą
przedsiębiorstwa wykazy dostaw i usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte
wykonanie wskazanych w nich zamówień, przy czym zastrzeżeniem tym objęte zostały
wyłącznie dostawy i usługi wykonane na rzecz podmiotów niepublicznych oraz zamówienia
wykonane przez podmioty, które udostępniły odwołującemu zasoby w postaci wiedzy i
doświadczenia (str. 84 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, str. 56
uzupełnienia) Zastrzeżenia w zakresie wykazów wykonanych zamówień zawarli w swoich
wnioskach wykonawcy: Betacom, NetLine Group, Polkomtel, Sequence i Young Digital
Planet.
Pismem z dnia 11 kwietnia 2011 r. zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnienia treści
złożonych dokumentów w przedmiotowym postępowaniu, poprzez wskazanie, podstawy
faktycznej i prawnej utajnienia dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia. W tym
samym dniu zamawiający wystosował pisma o identycznej treści do:
1. Betacom (pismo z 11 kwietnia 2011 r., nr BI-MZI-271-26-1-11),
2. NetLine Group (pismo z 11 kwietnia 2011 r., nr BI-MZI-271-26-1-11),
3. Polkomtel (pismo z 11 kwietnia 2011 r., nr BI-MZI-271-26-1-11),
4. Sequence (pismo z 11 kwietnia 2011 r., nr BI-MZI-271-26-1-11) oraz
5. Young Digital Planet (pismo z 11 kwietnia 2011 r., nr BI-MZI-271-26-1-11).
W piśmie z 14 kwietnia 2011 r., Odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące zasadności objęcia
wykazów dostaw i usług zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z treścią
wezwania, Odwołujący wskazał podstawę prawną, a także podstawy faktyczne zastrzeżenia,
w szczególności informując zamawiającego o wartości gospodarczej, jaką mają dla
odwołującego informacje zawarte w zastrzeżonych wykazach i dokumentach
potwierdzających ich należyte wykonanie. Odwołujący przytoczył również poglądy
sformułowane w doktrynie i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i Zespołu Arbitrów,
wskazujące na możliwość zastrzeżenia wykazu wykonanych zamówień. Ponadto odwołujący
wskazał, że udostępnienie Odwołującemu zasobów przez podmioty trzecie było powiązane z
zapewnieniem, że dokumenty dotyczące zamówień realizowanych przez te podmioty, w tym
dane dotyczące odbiorców, zostaną zachowane w poufności.
Wyjaśnienia dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa złożyli także pozostali wezwani
wykonawcy - Betacom, NetLine Group, Polkomtel, Sequence i Young Digital Planet. W
wyjaśnieniach tych wykonawcy powołują się na podobne argumenty, na jakie powołał się
Odwołujący w swoich wyjaśnieniach.
W piśmie z dnia 12 maja 2011 r., zawierającym wyniki oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, zamawiający poinformował wykonawców o decyzji w przedmiocie jawności
poszczególnych wniosków. W tabeli zatytułowanej „Szczegółowa punktacja", a także w
szczegółowym uzasadnieniu przyznania 0 pkt za niektóre zamówienia, zamawiający
wskazał, które wykazy uznał za „jawne", a które za „tajne": odnośnie Odwołującego się
(Wniosek nr 13) - Zamawiający wskazał: „Wykaz 1 jawny 1", „Wykaz 1 jawny 2". Z kolei w
odniesieniu do wniosków wykonawców Young Digital Planet (wniosek nr 5), Betacom
(wniosek nr 8), Sequence (wniosek nr 16), NetLine Group (wniosek nr 25), Polkomtel
(wniosek nr 31) zamawiający wskazał „Wykaz 1 tajny", „Wykaz 2 tajny". W dniu 16 maja
2011 r. odwołujący wniósł o udostępnienie wniosków złożonych przez Betacom, NetLine
Group, Polkomtel, Sequence i Young Digital Planet. W dniu 17 maja 2011 r. Zamawiający
udostępnił Odwołującemu wnioski wskaznych wykonawców, jednak nie udostępnił
zastrzeżonych przez tych wykonawców wykazów wykonanych zamówień. Zamawiający
podjął zatem w dniu 12 maja 2011 r. decyzję o odtajnieniu treści wykazów objętych
zastrzeżeniem odwołującego się przy jednoczesnym utajnieniu wykazów wskazanych
wykonawców. W wyniku podjęcia tej czynności zamawiający naruszył równowagę
konkurencyjną w przedmiotowym postępowaniu, celowo bądź nieświadomie utrudniając
wykonawcom niezaproszonym do dalszego etapu postępowania kwestionowanie dokonanej
przez zamawiającego oceny spełniania przez tych wykonawców warunków udziału w
postępowaniu.
Odwołujący nie odniósł się do zasadności działań zamawiającego w zakresie ujawnienia jego
wykazów. Skutków tych działań nie można bowiem cofnąć. Nakazanie zamawiającemu
utajnienia wykazów odwołującego się nie zmieni bowiem sytuacji, w której inni wykonawcy
mają pełny dostęp do wszystkich informacji zawartych w tych wykazach i załączonych do
nich dokumentach, potwierdzających należyte wykonanie zamówień w nich wskazanych.
Celem sformułowania wniosku o udostępnienie wykazów i referencji wskazanych powyżej
wykonawców jest przywrócenie naruszonej przez zamawiającego zasady równego
traktowania wykonawców. W chwili obecnej dostęp do dokumentów odwołującego się mają
wszyscy wykonawcy, podczas gdy odwołujący i inni wykonawcy, sklasyfikowani na niższych
pozycjach, nie mają dostępu do analogicznych dokumentów pięciu wykonawców
zaproszonych do dialogu konkurencyjnego. Stan ten nie może zasługiwać na aprobatę w
świetle konieczności zapewnienia przejrzystości postępowania i zasady równego traktowania
wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 pzp. Zasada ta wiąże zamawiającego przez cały czas
trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i dotyczy wszystkich czynności
podejmowanych w stosunku do wykonawców. zamawiający winien zatem albo uwzględnić
zastrzeżenia tajności poczynione przez wszystkich wykonawców, albo nie uwzględnić
żadnego z nich. Ponieważ w chwili obecnej żadne czynności zamawiającego w odniesieniu
do dokumentów odwołującego nie mogą przywrócić zasady równego traktowania, konieczne
jest zapewnienie dostępu do analogicznych dokumentów, załączonych do wniosków
Betacom, NetLine Group, Polkomtel, Sequence i Young Digital Planet.
Odwołujący wskazał również na skutki bezpodstawnego zaniechania ujawnienia wykazów
dostaw i usług, dołączonych do wniosków: Betacom, NetLine Group, Polkomtel, Sequence i
Young Digital Planet. W niniejszym postępowaniu zakres spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, odnoszących się do wiedzy i doświadczenia, ma kluczowe znaczenie dla
rezultatów postępowania, albowiem stanowi podstawę dla decyzji o zaproszeniu do udziału w
dialogu konkurencyjnym. Możliwość zbadania wykazów złożonych przez konkurencyjnych
wykonawców, wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie zobowiązania,
stanowi podstawowy środek kontroli poprawności działań zamawiającego. Tymczasem
zamawiający pozbawił odwołującego tej możliwości. Na sprzeczność takiego skutku
zastrzeżenia z przepisem art. 8 ust. 3 pzp zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 12 stycznia 2011 r., (sygn.. KIO 2793/10), w którym stwierdziła: „zastrzeżenie
w ofercie pewnych informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa nie może zmierzać jedynie do
uniemożliwienia weryfikacji poprawności takiej oferty przez konkurencyjnych wykonawców."
Utrzymanie tajności wykazu wykonanych dostaw i usług i dokumentów potwierdzających ich
należyte wykonanie we wnioskach wykonawców: Betacom, NetLine Group, Polkomtel,
Sequence i Young Digital Planet, doprowadzi do poważnego naruszenia przepisów ustawy.
W przedmiocie nieprawidłowej oceny spełniania przez odwołującego warunków udziału w
postępowaniu (zarzut nr 2) odwołujący podniósł, iż zgodnie z ogłoszeniem o dialogu
powinien otrzymać w ramach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
dodatkowe 26 punktów, a w konsekwencji powinien być zaklasyfikowany na 6 pozycji (w
chwili obecnej został zaklasyfikowany na 10 pozycji). Odwołującemu winny zostać przyznane
dodatkowe 21 punktów z tytułu wykazania się następującymi zamówieniami, polegającymi na
zbudowaniu, wdrożeniu lub modernizacji systemu teleinformatycznego (usługa o wartości
min. 5 min brutto):
1) 5 punktów z tytułu wykonania kompleksowej implementacji Centralnego Systemu
Bankowego, systemu ESB oraz Elektronicznych Kanałów Dystrybucji - zamówienie
wykonane przez Helwett-Packard Polska Sp. z o.o. na rzecz Lukas Bank S.A. (poz.
25 wykazu nr 1, str. 60 uzupełnienia Odwołującego);
2) 5 punktów z tytułu wykonania usługi operatorskiej sieci WAN - zamówienie wykonane
przez Telekomunikację Polską S.A. na rzecz Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego (poz. 40 wykazu nr 1, str. 62 uzupełnienia Odwołującego);
3) 5 punktów z tytułu wykonania usługi polegającej na instalacji i eksploatacji sieci WAN
dla Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (poz. 41 wykazu nr 1, str. 62
uzupełnienia Odwołującego);
4) 5 punktów z tytułu wykonania usługi w zakresie utrzymania sieci IP VPN -
zamówienie wykonane przez Telekomunikację Polską S.A. na rzecz Głównego
Urzędu Geodezji i Kartografii (poz. nr 42 wykazu nr 1, str. 62 uzupełnienia
Odwołującego);
5) 1 punkt z tytułu wykonania usługi transmisji danych - zamówienie wykonane przez
Telekomunikację Polską S.A. na rzecz Pomorskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o.
(poz. 45 wykazu nr 1, str. 63 uzupełnienia Odwołującego).
Zamawiający uzasadnił nieprzyznanie odwołującemu punktów z tytułu zamówień
wskazanych w pkt. od 1) do 5) - faktem niespełnienia warunku w zakresie terminu wykonania
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania wniosków. Tymczasem
wszystkie zakwestionowane usługi mieszczą się w wymaganym 3-letnim okresie. Zgodnie z
treścią pkt. III.2.1) oraz IV. 1.2) ogłoszenia o zamówieniu, konieczne było wykazanie się
wykonaniem - w okresie ostatnich 3 lat przed terminem składania wniosków – usług
polegających na zbudowaniu, wdrożeniu lub modernizacji systemu teleinformatycznego.
Ad 1) Jak wynika z treści referencji wystawionej przez Lukas Bank, w dniu 25 maja 2009 r.
(dzień wystawienia referencji) część systemu była przedmiotem stałego rozwoju we
współpracy z HP. Ponieważ z treści referencji nie wynikają żadne zastrzeżenia co do usług
rozwoju systemu, samo wystawienie listu referencyjnego oznacza potwierdzenie należytego
świadczenia usługi. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkreślała, że w treści referencji
nie muszą znajdować się konkretne sformułowania o należytym wykonanie określonych
usług, ponieważ sam fakt zarekomendowania określonego podmiotu w liście referencyjnym
oznacza brak zastrzeżeń do świadczonych przez ten podmiot usług. Tym samym list
referencyjny Lukas Bank potwierdza, że w maju 2009 r. (a więc w okresie 3 letnim przed
terminem składania wniosków) usługa rozwoju systemu wykonywana była należycie;
Ad 2) referencja wystawiona przez Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego –
potwierdza, że w dniu 18 listopada 2009 r. (dzień wystawienia referencji), a więc w okresie 3
letnim przed terminem składania wniosków, umowa w zakresie serwisu, napraw i wsparcia
technicznego wykonywana jest należycie i terminowo;
Ad 3) referencja wystawiona przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa -
potwierdza, że w dniu 16 września 2008 r. (dzień wystawienia referencji), a więc w okresie 3
letnim przed terminem składania wniosków, Telekomunikacja Polska S.A. wykonuje usługę
polegającą na eksploatacji sieci, i nie zawiera zastrzeżeń dotyczących sposobu świadczenia
tej usługi;
Ad 4) referencja wystawiona przez Główny Urząd Geodezji i Kartografii potwierdza, że w
dniu 11 maja 2009 r. (dzień wystawienia referencji), a więc w okresie 3 letnim przed
terminem składania wniosków, Telekomunikacja Polska S.A. świadczy usługę w zakresie
utrzymania sieci, i że usługa ta jest wykonywana należycie i terminowo;
Ad 5) referencja wystawiona przez Pomorską Spółkę Gazownictwa potwierdza, że w lutym
2010 r. (miesiąc wystawienia referencji), a więc w okresie 3 letnim przed terminem składania
wniosków Telekomunikacja Polska S.A. świadczy usługę IP VPN, i że usługa ta jest
wykonywana należycie i terminowo.
Wszystkie wskazane powyżej referencje potwierdzają, że usługi, których świadczenie
należało potwierdzić, były wykonywane w okresie 3 lat przed upływem terminu składania
wniosków. Z treści pkt. III.2.1 ogłoszenia wynika, że wykonawcy mogli wykazać się zarówno
usługą polegającą na zbudowaniu, jak i wdrożeniu albo modernizacji systemu
informatycznego. Zamawiający zdefiniował na potrzeby tego postępowania pojęcie systemu
informatycznego (w pkt. III.2.1 ogłoszenia o zamówieniu). Zamawiający nie określił jednak,
jakie czynności uzna za „zbudowanie", czy też „modernizację" systemu. Wszystkie
wymienione usługi polegały na częściowej rozbudowie i modernizacji wcześniej wdrożonych
systemów. Jako że usługi te wykonywane były już po wdrożeniu systemów, w okresie 3 lat
przed terminem składania wniosków, winny być przez Zamawiającego uznane za spełniające
wymaganie dotyczące terminu ich wykonania. Nieprzyznanie Odwołującemu 21 punktów z
tytułu wykazania się wykonaniem wskazanych zamówień uznać zatem należy za dokonanie
oceny spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu w sposób
niezgodny z zasadami określonymi w pkt. IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu, co uzasadnia
konieczność przeprowadzenia ponownej w tym zakresie ponownej oceny. W przypadku
przyznawania punktów z tytułu zamówienia wykonanego na rzecz Agencji Restrukturyzacji i
Modernizacji Rolnictwa (pkt. 3) Zamawiający naruszył dodatkowo zasadę prowadzenia
postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
ponieważ z tytułu wykonania tej samej usługi przyznał dodatkowe punkty innym
wykonawcom: Comp Data Sp. z o.o. (poz. 39 wykazu nr 1 Decsoft S.A. (poz. 39 wykazu nr 1
Surfland Systemy Komputerowe S.A. (poz. 39 wykazu nr 1 ), oraz Unikkon Integral Sp. z o.o.
(poz. 39 wykazu nr 1 ).
Zamawiający pominął również w dokonanej ocenie usługę wykazaną pod pozycją 46 wykazu
nr 1 (str. 63 uzupełnienia) - w konsekwencji nie przyznał odwołującemu punktów z tytułu
wykazania się wykonaniem tego zamówienia.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający uznał zarzut dotyczący poz. 46 Wykazu,
wskazując, iż punktów w tej pozycji nie przyznano omyłkowo.
Ponadto ww. zarzut został wycofany przez odwołującego na rozprawie.
Zarzutu dotyczącego poz. 41 Wykazu zamawiający nie uznał, jednakże przyznał, iż
przyznanie punktów za tego rodzaju usługę innym wykonawcom było nieprawidłowe i
nieuprawnione.
W związku z powyższym w dniu 30.05.2011 r. zamawiający powtórzył czynność oceny
wniosków przyznając odwołującemu punkty za usługę wykazaną w poz. 46 Wykazu oraz
odejmując punkty Comp Data Sp. z o.o., Surfland Systemy Komputerowe S.A. oraz Unikkon
Integral Sp. z o.o. za usługę wykonywaną na rzecz ARiMR.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
dostarczonej przez zamawiającego, w szczególności wniosku i uzupełnienia wniosku
odwołującego, a także stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba
ustaliła, co następuje.
W sekcji III ogłoszenia o zamówieniu, w pkt 1.2.1.1. zamawiający w ramach warunków
udziału w postępowaniu wymagał od wykonawców wykazania, że w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia (zwanego dalej wnioskiem), a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizowali z należytą starannością
co najmniej:
a) dwie dostawy min. 300 szt. komputerów, wraz z ich instalacją;
b) dwie usługi, o min. wartości 5.000.000,00 zł brutto każda, polegające na zbudowaniu,
wdrożeniu lub modernizacji systemu teleinformatycznego.
W sekcji II ogłoszenia, pkt 6.1. wskazano, iż zamawiający zaprosi do dialogu
konkurencyjnego Wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu w liczbie nie
większej niż 5. W przypadku gdy więcej niż 5 Wykonawców spełni warunki udziału w
postępowaniu zawarte w niniejszym ogłoszeniu, Zamawiający zaprosi do dialogu tych 5 z
nich, którzy uzyskają najwyższą liczbę punktów, wg generalnych zasad klasyfikacji
wniosków, które zostały określone w pkt. 6.2, z zastrzeżeniem postanowień pkt. 6.3.
Pkt 6.2. ogłoszenia „Generalne zasady klasyfikacji wniosków”
− 1 punkt za każdą wykazaną usługę polegającą na zbudowaniu, wdrożeniu lub
modernizacji systemu teleinformatycznego (zdefiniowanego w sekcji III, pkt. 1.2.1.1. lit. b), o
wartości od 5.000.000,00 zł do 7.499.999,99 brutto, zrealizowaną z należytą starannością, w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie;
− 2,5 punktu za każdą wykazaną usługę polegającą na zbudowaniu, wdrożeniu lub
modernizacji systemu teleinformatycznego (zdefiniowanego w sekcji III, pkt. 1.2.1.1. lit. b), o
wartości od 7.500.000,00 zł do 9.999.999,99 zł. brutto, zrealizowaną z należytą starannością,
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie;
− 5 punktów za każdą wykazaną usługę polegającą na zbudowaniu, wdrożeniu lub
modernizacji systemu teleinformatycznego (zdefiniowanego w sekcji III, pkt. 1.2.1.1. lit. b), o
wartości powyżej 10.000.000,00zł. brutto, zrealizowaną z należytą starannością, w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie;
− 0,5 punktu za każdą wykazaną dostawę minimum 300 komputerów zrealizowaną w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie. Maksymalna liczba punktów, którą
może uzyskać oferent za każdą wykazaną dostawę minimum 300 komputerów w podanym
wyżej terminie – 5 pkt.
Do wniosku odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu załączono
„Oświadczenie o utajnieniu części oferty”, w którym zaznaczono, iż informacje zawarte w
wykazie wykonywanych dostaw oraz listy referencyjne stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, Konsorcjum Asseco pismem z dnia 28.03.2011
r. uzupełniło dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Za
pismem przewodnim załączono: stronę z napisem „Wykaz wykonywanych dostaw”; Wykaz
Nr 1 – „Wykaz usług o min. wartości 5000000 zł brutto każda…”, gdzie w pierwszej pozycji
datą wykonania usługi był sierpień 2009 oraz odnośne referencje; „Oświadczenie o utajnieniu
części oferty”, w którym zaznaczono, iż informacje zawarte w wykazie wykonywanych dostaw
oraz listy referencyjne stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (str. 56), Wykaz nr 1 – „Wykaz
usług o min. wartości 5000000 zł brutto każda…”, gdzie w pierwszej pozycji datą wykonania
usługi był czerwiec 2008 oraz odnośne referencje (zwanego dalej „wykazem nr 1(2)”); Wykaz
nr 2 – „Wykaz dostaw min. 300 szt. komputerów…” oraz odnośne referencje.
W poz. 25 wykazu nr 1(2) (str. 60 uzupełnienia) wykazano usługę polegającą na rozwoju
systemu teleinformatycznego wykonaną na rzecz Lukas Bank S.A. przez HP Polska Sp. z
o.o. (podmiot udostępniający zasoby wykonawcy).
W odnośnej referencji wystawionej w dniu 25.05.2009 r. stwierdzono, iż wdrożenie systemu
do produkcji nastąpiło w październiku 2005, a zakończenie projektu w grudniu 2006. Część
systemu jest przedmiotem stałego rozwoju we współpracy z HP.
W poz. 40 wykazu nr 1 (2) (str. 62 uzupełnienia) wykazano usługę polegającą na wdrożeniu
systemu teleinformatycznego wykonaną na rzecz Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego.
W odnośnej referencji wystawionej przez KRUS w dniu 18 listopada 2009 r. stwierdzono, iż
Telekomunikacja Polska S.A. (podmiot udostępniający zasoby wykonawcy) w ramach umowy
z roku 2005 na wykonanie usługi operatorskiej sieci WAN dostarczyła m.in. własny sprzęt do
budowy sieci WAN do ponad 200 lokalizacji wraz z zapewnieniem serwisu, napraw i
wsparcia technicznego dla tych urządzeń. Ponadto wskazano, iż umowa realizowana jest
należycie i terminowo.
W poz. 41 wykazu nr 1 (2) (str. 62 uzupełnienia) wykazano usługę polegającą na wdrożeniu
systemu teleinformatycznego wykonaną na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa.
W odnośnej referencji wystawionej przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
potwierdzono, że w dniu 16 września 2008 r. (dzień wystawienia referencji) Telekomunikacja
Polska S.A. wykonuje usługę polegającą na instalacji i eksploatacji sieci WAN.
W poz. 42 wykazu nr 1 (2) (str. 62 uzupełnienia) wykazano usługę polegającą na wdrożeniu
systemu teleinformatycznego wykonaną na rzecz Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii.
W odnośnej referencji wystawionej przez Główny Urząd Geodezji i Kartografii potwierdzono,
że w dniu 11 maja 2009 r. (dzień wystawienia referencji) TP S.A. wdrożyła i świadczy usługę
w zakresie utrzymania sieci.
W poz. 45 wykazu nr 1 (2) (str. 63 uzupełnienia) wykazano usługę polegającą na wdrożeniu
systemu teleinformatycznego wykonaną na rzecz Pomorskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o.
Odnośna referencja wystawiona przez Pomorską Spółkę Gazownictwa potwierdza, że w
lutym 2010 r. (miesiąc wystawienia referencji) TP S.A. świadczy usługę IP VPN.
Pismem z dnia 11.04.2011 r. zamawiający zwrócił się do Konsorcjum Asseco o udzielenie
wyjaśnień m.in. w przedmiocie: jaka jest data zakończenia wdrożenia systemów w poz. 40,
41, 42 i 45 wykazu nr 1 oraz w jaki sposób wykazane w poz. 40, 42, 44 i 45 wykazu nr 1
usługi spełniają definicję systemu teleinformatycznego sformułowaną przez zamawiającego.
Pismem z dnia 14.04.2011 r. odnośnie powyższego odwołujący wyjaśnił (pkt III wyjaśnień):
- poz. 40 – data zakończenia wdrożenia 30.09.2005. Data zakończenia świadczenia usługi
29.09.2010.
poz. 41 – data zakończenia wdrożenia 29.09.2007. Data zakończenia świadczenia usługi
29.09.2008
- poz. 42 data zakończenia wdrożenia 24.08.2007. Data zakończenia świadczenia usługi
23.08.2010
- poz. 45 data zakończenia wdrożenia 01.08.2007. Data zakończenia świadczenia usługi
03.2010
Ponadto wyjaśniono (pkt IV), iż poz. 40, 42, 44 i 45 wykazu nr 1 są to usługi polegające na
zbudowaniu, wdrożeniu lub modernizacji systemu teleinformatycznego.
W charakterze dowodu uwzględniono i oceniono oświadczenie TP S.A. z dnia 30..05.2011r.
przedłożone przez odwołującego na rozprawie, w którym stwierdzono, iż przedmiotem
zamówienia (w poz. 40, 42, 44 i 45) było wdrożenie systemu teleinformatycznego. Ponadto
TP S.A. zapewnia utrzymanie systemu, w ramach którego realizuje bieżące, jak również
planowe modernizacje systemu.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
W przedmiocie zarzuty nr 1 odwołania, Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 8 ust 1 Pzp postępowanie o
udzielenie zamówienia jest jawne. Natomiast ust. 2 tego przepisu stanowi, iż zamawiający może
ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w
przypadkach określonych w ustawie.
W szczególności w następnym przepisie art. 8 ust. 3 Pzp wskazano, iż nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.
Według art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.) przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w
celu zachowania ich poufności.
Natomiast art. 9 ust. 1 Pzp ustanawia zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia z
zachowaniem formy pisemnej.
Odnosząc powyższe regulacje do stanu faktycznego niniejszej sprawy stwierdzić należy, iż odwołujący
nie zastrzegł jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wykazach składanych wraz z
wnioskiem, które zamawiający w tabeli oceny wniosków oznaczył jako jawne.
W pisemnym oświadczeniu odwołującego załączonym do wniosku i do uzupełnienia wyraźnie
zaznaczono, iż zastrzeżenie tajemnicy dotyczy jedynie wykazu dostaw. Tym samym, w związku z
faktem, iż w niniejszym postępowaniu wymagano wykazania się zarówno dostawami jak i usługami, a
pojęcia te są wyraźnie zdefiniowane i rozróżnione na gruncie Pzp (art. 2 pkt 2 i 10), przy czym
wykonawca przedkładał zarówno wykazy usług jak i dostaw, brak jest jakichkolwiek podstaw aby przyjąć
jakiekolwiek inne znaczenie oświadczenia, niż to, które literalnie wynika z jego wyrażonej na piśmie
treści.
Podkreślić należy, iż w świetle art. 8 ust. 3 Pzp informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa nie są
ujawniane pod warunkiem ich zastrzeżenia nie później niż w terminie składania wniosków. Ponadto art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi o podjęciu niezbędnych działań w celu
zachowania ich poufności.
Tym samym w związku z brakiem zaznaczenia przez odwołującego w treści wniosku lub w inny sposób,
nie później niż do momentu jego złożenia, iż dane informacje mają status tajemnicy przedsiębiorstwa,
tajemnicy takiej w rozumieniu art. 11 ust. 4 ww. ustawy w tym przypadku po prostu nie było.
Zamawiający nie musiał więc podejmować żadnych faktycznych działań związanych z zabezpieczeniem
dostępu do tych informacji, ani żadnych czynności formalnych związanych z ich oceną w tym zakresie i
ewentualnym odtajnieniem.
Na marginesie Izba zaznacza, iż zasada jawności w postępowaniu jest zasadą nadrzędną i wyjątki od
niej, zarówno w kontekście faktów, jak i prawa, nie mogą być interpretowane tak, aby prowadziło to do jej
ograniczenia. Ponadto w związku ze znaczeniem daty zastrzeżenia informacji i wymagań, co do jego
pisemności, bez znaczenia jest późniejsza korespondencja stron w tym zakresie i ich intencje czy
przekonania w tym przedmiocie.
W związku z faktem, iż wykonawcy wskazywani w odwołaniu zastrzegli wyraźnie, które informacje w
swoich wnioskach stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, nie doszło w tym przypadku do złamania
zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Zaznaczyć przy tym należy, iż
poza powyższym odwołujący nie wskazał i nie powołał żadnych podstaw do nakazania odtajnienia
wniosków konkurencji, nie sformułował również w tym zakresie żadnych wniosków dowodowych.
Odnośnie zarzutów dotyczących oceny wniosku odwołującego i przyznanej mu punktacji Izba wskazuje,
iż zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców,
którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Powyższe należy odnieść również do
wykazywanych warunków, służących przyznawaniu punktacji w procedurach kwalifikacyjnych, tzn.
punkty zostaną przyznane w przypadku wykazania spełniania warunku na etapie badania wniosków, a
nie jego rzeczywistego czy domniemanego spełniania.
Na potwierdzenie warunków wykonywania określonych robót, dostaw czy usług wykonawca przedkłada
ich wykaz, gdzie podaje informacje wymagane przez zamawiającego. W związku z deklaratoryjnym
charakterem takiego wykazu stanowiącego w rzeczywistości oświadczenie własne wykonawcy, winien
on dołożyć należytej staranności w jego przygotowaniu. W szczególności w przypadku braku w wykazie
informacji nt. zakresu wykonanych prac pozwalających ocenić zamawiającemu ich zgodność z
wymaganiami ogłoszenia o zamówieniu, wykonawca winien na żądanie zamawiającego złożyć
precyzyjne wyjaśnienia w tym przedmiocie.
Usługa wykazana w poz. 25 wykazu nr 1(2) (str. 60 uzupełnienia) polegała na „rozwoju” systemu
teleinformatycznego, gdy zamawiający żądał jego budowy, wdrożenia lub modernizacji. Z załączonej
referencji wprost zaś wynikało, iż samo wdrożenie/modernizacja zostały zakończone w 2006 r.
Natomiast obecnie odbywa się stały „rozwój” systemu.
Powyższe nie odpowiada warunkowi udziału w postępowaniu, jednakże Izba przyznaje, iż w tym
przypadku zamawiający mógł i powinien powyższe rozbieżności wyjaśnić w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
Odnośnie pozostałych pozycji wykazu Izba wskazuje na znaczenie postawionego przez zamawiającego
w pkt III.1.2.1.1. lit b. ogłoszenia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nie dopuszczał tam
wykonywania usług ciągłych, ale zakończonej budowy, wdrożenia lub modernizacji systemu
teleinformatycznego o określonej wartości, tak aby możliwe było ich skwantyfikowanie i kwalifikacja jako
odpowiadających wymaganiom zamawiającego oraz wykonanych należycie.
Natomiast odwołujący ani we wniosku ani w przedłożonych w dniu 14.04.2011 r. wyjaśnieniach, gdzie
zawarto ogólnikowe twierdzenia stanowiące w rzeczywistości powtórzenie fraz z treści ogłoszenia
dotyczących opisu warunku udziału w postępowaniu, nie wykazał aby w wymaganym terminie
zrealizował wskazane w ogłoszeniu usługi.
Wykonywane w ich ramach wdrożenia zostały zakończone zbyt wcześnie (przed trzyletnim okresem
wskazanym w warunku), natomiast następujące po nich modernizacje ciągle trwają. Ponadto należy
zaznaczyć, iż w poz. 40, 41, 42 i 45 wykazu nr 1 wykazywano usługi polegające na wdrożeniu
systemów, i podawano ich wartości, a nie na ich modernizacjach.
Powyższe potwierdza również oświadczenie TP S.A. przedłożone przez odwołującego - potwierdza
wdrożenie systemów (wcześniej niż przed 3 laty) i ich bieżące utrzymywanie i modernizowanie (do
dzisiaj).
Ponadto w związku z dyspozycją art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. W związku z punktacją przyznaną pierwszym pięciu wykonawcom, która w
niniejszym postępowaniu bez samoistnej decyzji zamawiającego nie ulegnie już zmianie i nie może być
kwestionowana przez wykonawców, potwierdzenie zarzutów dotyczących oceny wniosku odwołującego
ze względu na różnice punktowe nie doprowadziłoby do jego zaproszenia do udziału w dialogu.
Uwzględniając powyższe nie uwzględniono zarzutów podniesionych w odwołaniu i na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …............................
WYROK
z dnia 1 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Asseco Poland S.A. w Rzeszowie, Intertrading
System Technology Sp. z o.o. w Warszawie, Combidata Poland Sp. z o.o. w Sopocie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Miasto Stołeczne
Warszawa,
przy udziale:
A. Betacom S.A. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego;
B. SEQUENCE Sp. z o.o. w Jaworznie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego;
C. Young Digital Planet S.A. w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
D. NetLine Group Sp. z o.o. we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
E. POLKOMTEL S.A. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Asseco Poland S.A. w Rzeszowie, Intertrading System Technology Sp. z
o.o. w Warszawie, Combidata Poland Sp. z o.o. w Sopocie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
gorszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Asseco Poland S.A. w Rzeszowie, Intertrading System Technology Sp. z o.o. w
Warszawie, Combidata Poland Sp. z o.o. w Sopocie tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1080/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Miasto Stołeczne Warszawa, prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na wyłonienie Generalnego Wykonawcy projektu
„Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu osób niepełnosprawnych w Warszawie".
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 12.05.2011 zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wynikach oceny wniosków. Wniosek wykonawców wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: Asseco Poland S.A. w Rzeszowie, Intertrading System Technology
Sp. z o.o. w Warszawie, Combidata Poland Sp. z o.o. w Sopocie (zwani dalej „Konsorcjum
Asseco”) został oceniony na poziomie 264,5 punktów, przy czym najniższa punktacja
wykonawcy spośród pięciu wykonawców z punktacją kwalifikującą ich do dialogu to 329,5
punktu. W związku z czym Konsorcjum Asseco zgodnie z art. 60d ust. 3 Pzp zostało uznane
za wykluczone z udziału w postępowaniu.
W informacji o ocenie wniosków skierowanej do ww. Konsorcjum nie zawarto informacji o
odtajnieniu jakiejkolwiek części jego wniosku. Natomiast w tabeli zawierającej ocenę
zaznaczono, które z wykazów przedstawionych przez Konsorcjum są jawne, a które tajne.
W dniu 23.05.2011 r. Konsorcjum Asseco wniosło odwołanie od ww. czynności
zamawiającego oraz od odtajnienia części przedstawionych przez nich wykazów prac,
wymaganych w ramach opisu warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. Naruszenie art. 8 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez utajnienie treści wniosków:
a) Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie; dalej jako Betacom,
b) NetLine Group sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, dalej jako NetLine Group,
c) Polkomtel S.A. z siedzibą w Warszawie; dalej jako Polkomtel,
d) Sequence sp. z o.o. z siedzibą w Jaworznie,; dalej jako Sequence,
e) Young Digital Planet S.A. z siedzibą w Gdańsku; dalej jako: Young Digital Planet,
- w zakresie wykazów dostaw i usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte
wykonanie, podczas gdy w analogicznej sytuacji wobec odwołującego, zamawiający podjął
decyzję o odtajnieniu zastrzeżonych dokumentów, co skutkuje rażącym naruszeniem
obowiązku prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców;
2. Naruszenie art. 60d ust. 3 Pzp przez dokonanie oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w sposób niezgodny z zasadami określonymi w ogłoszeniu o zamówieniu, co
w konsekwencji spowodowało nieprzyznanie odwołującemu 26 punktów w ramach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i spowodowało zaklasyfikowanie odwołującego
na pozycji niższej od tej, na której powinien być zaklasyfikowany w przypadku dokonania
przez zamawiającego prawidłowej oceny wniosku odwołującego.
W związku z powyższym, odwołujący wniósł o:
1. nakazanie unieważnienia czynności zaproszenia do dialogu konkurencyjnego ze
względu na konieczność przeprowadzenia ponownej oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu;
2. nakazanie ujawnienia treści wniosków Betacom, NetLine Group, Polkomtel,
Sequence i Young Digital Planet w zakresie wykazów dostaw i usług wraz z
dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie w celu przywrócenia
naruszonej przez zamawiającego zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji;
3. nakazanie dokonania ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do dialogu
konkurencyjnego z uwzględnieniem stanowiska odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odnośnie zarzutu nr 1 odwołujący podniósł, iż objął tajemnicą
przedsiębiorstwa wykazy dostaw i usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte
wykonanie wskazanych w nich zamówień, przy czym zastrzeżeniem tym objęte zostały
wyłącznie dostawy i usługi wykonane na rzecz podmiotów niepublicznych oraz zamówienia
wykonane przez podmioty, które udostępniły odwołującemu zasoby w postaci wiedzy i
doświadczenia (str. 84 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, str. 56
uzupełnienia) Zastrzeżenia w zakresie wykazów wykonanych zamówień zawarli w swoich
wnioskach wykonawcy: Betacom, NetLine Group, Polkomtel, Sequence i Young Digital
Planet.
Pismem z dnia 11 kwietnia 2011 r. zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnienia treści
złożonych dokumentów w przedmiotowym postępowaniu, poprzez wskazanie, podstawy
faktycznej i prawnej utajnienia dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia. W tym
samym dniu zamawiający wystosował pisma o identycznej treści do:
1. Betacom (pismo z 11 kwietnia 2011 r., nr BI-MZI-271-26-1-11),
2. NetLine Group (pismo z 11 kwietnia 2011 r., nr BI-MZI-271-26-1-11),
3. Polkomtel (pismo z 11 kwietnia 2011 r., nr BI-MZI-271-26-1-11),
4. Sequence (pismo z 11 kwietnia 2011 r., nr BI-MZI-271-26-1-11) oraz
5. Young Digital Planet (pismo z 11 kwietnia 2011 r., nr BI-MZI-271-26-1-11).
W piśmie z 14 kwietnia 2011 r., Odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące zasadności objęcia
wykazów dostaw i usług zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z treścią
wezwania, Odwołujący wskazał podstawę prawną, a także podstawy faktyczne zastrzeżenia,
w szczególności informując zamawiającego o wartości gospodarczej, jaką mają dla
odwołującego informacje zawarte w zastrzeżonych wykazach i dokumentach
potwierdzających ich należyte wykonanie. Odwołujący przytoczył również poglądy
sformułowane w doktrynie i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i Zespołu Arbitrów,
wskazujące na możliwość zastrzeżenia wykazu wykonanych zamówień. Ponadto odwołujący
wskazał, że udostępnienie Odwołującemu zasobów przez podmioty trzecie było powiązane z
zapewnieniem, że dokumenty dotyczące zamówień realizowanych przez te podmioty, w tym
dane dotyczące odbiorców, zostaną zachowane w poufności.
Wyjaśnienia dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa złożyli także pozostali wezwani
wykonawcy - Betacom, NetLine Group, Polkomtel, Sequence i Young Digital Planet. W
wyjaśnieniach tych wykonawcy powołują się na podobne argumenty, na jakie powołał się
Odwołujący w swoich wyjaśnieniach.
W piśmie z dnia 12 maja 2011 r., zawierającym wyniki oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, zamawiający poinformował wykonawców o decyzji w przedmiocie jawności
poszczególnych wniosków. W tabeli zatytułowanej „Szczegółowa punktacja", a także w
szczegółowym uzasadnieniu przyznania 0 pkt za niektóre zamówienia, zamawiający
wskazał, które wykazy uznał za „jawne", a które za „tajne": odnośnie Odwołującego się
(Wniosek nr 13) - Zamawiający wskazał: „Wykaz 1 jawny 1", „Wykaz 1 jawny 2". Z kolei w
odniesieniu do wniosków wykonawców Young Digital Planet (wniosek nr 5), Betacom
(wniosek nr 8), Sequence (wniosek nr 16), NetLine Group (wniosek nr 25), Polkomtel
(wniosek nr 31) zamawiający wskazał „Wykaz 1 tajny", „Wykaz 2 tajny". W dniu 16 maja
2011 r. odwołujący wniósł o udostępnienie wniosków złożonych przez Betacom, NetLine
Group, Polkomtel, Sequence i Young Digital Planet. W dniu 17 maja 2011 r. Zamawiający
udostępnił Odwołującemu wnioski wskaznych wykonawców, jednak nie udostępnił
zastrzeżonych przez tych wykonawców wykazów wykonanych zamówień. Zamawiający
podjął zatem w dniu 12 maja 2011 r. decyzję o odtajnieniu treści wykazów objętych
zastrzeżeniem odwołującego się przy jednoczesnym utajnieniu wykazów wskazanych
wykonawców. W wyniku podjęcia tej czynności zamawiający naruszył równowagę
konkurencyjną w przedmiotowym postępowaniu, celowo bądź nieświadomie utrudniając
wykonawcom niezaproszonym do dalszego etapu postępowania kwestionowanie dokonanej
przez zamawiającego oceny spełniania przez tych wykonawców warunków udziału w
postępowaniu.
Odwołujący nie odniósł się do zasadności działań zamawiającego w zakresie ujawnienia jego
wykazów. Skutków tych działań nie można bowiem cofnąć. Nakazanie zamawiającemu
utajnienia wykazów odwołującego się nie zmieni bowiem sytuacji, w której inni wykonawcy
mają pełny dostęp do wszystkich informacji zawartych w tych wykazach i załączonych do
nich dokumentach, potwierdzających należyte wykonanie zamówień w nich wskazanych.
Celem sformułowania wniosku o udostępnienie wykazów i referencji wskazanych powyżej
wykonawców jest przywrócenie naruszonej przez zamawiającego zasady równego
traktowania wykonawców. W chwili obecnej dostęp do dokumentów odwołującego się mają
wszyscy wykonawcy, podczas gdy odwołujący i inni wykonawcy, sklasyfikowani na niższych
pozycjach, nie mają dostępu do analogicznych dokumentów pięciu wykonawców
zaproszonych do dialogu konkurencyjnego. Stan ten nie może zasługiwać na aprobatę w
świetle konieczności zapewnienia przejrzystości postępowania i zasady równego traktowania
wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 pzp. Zasada ta wiąże zamawiającego przez cały czas
trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i dotyczy wszystkich czynności
podejmowanych w stosunku do wykonawców. zamawiający winien zatem albo uwzględnić
zastrzeżenia tajności poczynione przez wszystkich wykonawców, albo nie uwzględnić
żadnego z nich. Ponieważ w chwili obecnej żadne czynności zamawiającego w odniesieniu
do dokumentów odwołującego nie mogą przywrócić zasady równego traktowania, konieczne
jest zapewnienie dostępu do analogicznych dokumentów, załączonych do wniosków
Betacom, NetLine Group, Polkomtel, Sequence i Young Digital Planet.
Odwołujący wskazał również na skutki bezpodstawnego zaniechania ujawnienia wykazów
dostaw i usług, dołączonych do wniosków: Betacom, NetLine Group, Polkomtel, Sequence i
Young Digital Planet. W niniejszym postępowaniu zakres spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, odnoszących się do wiedzy i doświadczenia, ma kluczowe znaczenie dla
rezultatów postępowania, albowiem stanowi podstawę dla decyzji o zaproszeniu do udziału w
dialogu konkurencyjnym. Możliwość zbadania wykazów złożonych przez konkurencyjnych
wykonawców, wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie zobowiązania,
stanowi podstawowy środek kontroli poprawności działań zamawiającego. Tymczasem
zamawiający pozbawił odwołującego tej możliwości. Na sprzeczność takiego skutku
zastrzeżenia z przepisem art. 8 ust. 3 pzp zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 12 stycznia 2011 r., (sygn.. KIO 2793/10), w którym stwierdziła: „zastrzeżenie
w ofercie pewnych informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa nie może zmierzać jedynie do
uniemożliwienia weryfikacji poprawności takiej oferty przez konkurencyjnych wykonawców."
Utrzymanie tajności wykazu wykonanych dostaw i usług i dokumentów potwierdzających ich
należyte wykonanie we wnioskach wykonawców: Betacom, NetLine Group, Polkomtel,
Sequence i Young Digital Planet, doprowadzi do poważnego naruszenia przepisów ustawy.
W przedmiocie nieprawidłowej oceny spełniania przez odwołującego warunków udziału w
postępowaniu (zarzut nr 2) odwołujący podniósł, iż zgodnie z ogłoszeniem o dialogu
powinien otrzymać w ramach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
dodatkowe 26 punktów, a w konsekwencji powinien być zaklasyfikowany na 6 pozycji (w
chwili obecnej został zaklasyfikowany na 10 pozycji). Odwołującemu winny zostać przyznane
dodatkowe 21 punktów z tytułu wykazania się następującymi zamówieniami, polegającymi na
zbudowaniu, wdrożeniu lub modernizacji systemu teleinformatycznego (usługa o wartości
min. 5 min brutto):
1) 5 punktów z tytułu wykonania kompleksowej implementacji Centralnego Systemu
Bankowego, systemu ESB oraz Elektronicznych Kanałów Dystrybucji - zamówienie
wykonane przez Helwett-Packard Polska Sp. z o.o. na rzecz Lukas Bank S.A. (poz.
25 wykazu nr 1, str. 60 uzupełnienia Odwołującego);
2) 5 punktów z tytułu wykonania usługi operatorskiej sieci WAN - zamówienie wykonane
przez Telekomunikację Polską S.A. na rzecz Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego (poz. 40 wykazu nr 1, str. 62 uzupełnienia Odwołującego);
3) 5 punktów z tytułu wykonania usługi polegającej na instalacji i eksploatacji sieci WAN
dla Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (poz. 41 wykazu nr 1, str. 62
uzupełnienia Odwołującego);
4) 5 punktów z tytułu wykonania usługi w zakresie utrzymania sieci IP VPN -
zamówienie wykonane przez Telekomunikację Polską S.A. na rzecz Głównego
Urzędu Geodezji i Kartografii (poz. nr 42 wykazu nr 1, str. 62 uzupełnienia
Odwołującego);
5) 1 punkt z tytułu wykonania usługi transmisji danych - zamówienie wykonane przez
Telekomunikację Polską S.A. na rzecz Pomorskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o.
(poz. 45 wykazu nr 1, str. 63 uzupełnienia Odwołującego).
Zamawiający uzasadnił nieprzyznanie odwołującemu punktów z tytułu zamówień
wskazanych w pkt. od 1) do 5) - faktem niespełnienia warunku w zakresie terminu wykonania
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania wniosków. Tymczasem
wszystkie zakwestionowane usługi mieszczą się w wymaganym 3-letnim okresie. Zgodnie z
treścią pkt. III.2.1) oraz IV. 1.2) ogłoszenia o zamówieniu, konieczne było wykazanie się
wykonaniem - w okresie ostatnich 3 lat przed terminem składania wniosków – usług
polegających na zbudowaniu, wdrożeniu lub modernizacji systemu teleinformatycznego.
Ad 1) Jak wynika z treści referencji wystawionej przez Lukas Bank, w dniu 25 maja 2009 r.
(dzień wystawienia referencji) część systemu była przedmiotem stałego rozwoju we
współpracy z HP. Ponieważ z treści referencji nie wynikają żadne zastrzeżenia co do usług
rozwoju systemu, samo wystawienie listu referencyjnego oznacza potwierdzenie należytego
świadczenia usługi. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkreślała, że w treści referencji
nie muszą znajdować się konkretne sformułowania o należytym wykonanie określonych
usług, ponieważ sam fakt zarekomendowania określonego podmiotu w liście referencyjnym
oznacza brak zastrzeżeń do świadczonych przez ten podmiot usług. Tym samym list
referencyjny Lukas Bank potwierdza, że w maju 2009 r. (a więc w okresie 3 letnim przed
terminem składania wniosków) usługa rozwoju systemu wykonywana była należycie;
Ad 2) referencja wystawiona przez Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego –
potwierdza, że w dniu 18 listopada 2009 r. (dzień wystawienia referencji), a więc w okresie 3
letnim przed terminem składania wniosków, umowa w zakresie serwisu, napraw i wsparcia
technicznego wykonywana jest należycie i terminowo;
Ad 3) referencja wystawiona przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa -
potwierdza, że w dniu 16 września 2008 r. (dzień wystawienia referencji), a więc w okresie 3
letnim przed terminem składania wniosków, Telekomunikacja Polska S.A. wykonuje usługę
polegającą na eksploatacji sieci, i nie zawiera zastrzeżeń dotyczących sposobu świadczenia
tej usługi;
Ad 4) referencja wystawiona przez Główny Urząd Geodezji i Kartografii potwierdza, że w
dniu 11 maja 2009 r. (dzień wystawienia referencji), a więc w okresie 3 letnim przed
terminem składania wniosków, Telekomunikacja Polska S.A. świadczy usługę w zakresie
utrzymania sieci, i że usługa ta jest wykonywana należycie i terminowo;
Ad 5) referencja wystawiona przez Pomorską Spółkę Gazownictwa potwierdza, że w lutym
2010 r. (miesiąc wystawienia referencji), a więc w okresie 3 letnim przed terminem składania
wniosków Telekomunikacja Polska S.A. świadczy usługę IP VPN, i że usługa ta jest
wykonywana należycie i terminowo.
Wszystkie wskazane powyżej referencje potwierdzają, że usługi, których świadczenie
należało potwierdzić, były wykonywane w okresie 3 lat przed upływem terminu składania
wniosków. Z treści pkt. III.2.1 ogłoszenia wynika, że wykonawcy mogli wykazać się zarówno
usługą polegającą na zbudowaniu, jak i wdrożeniu albo modernizacji systemu
informatycznego. Zamawiający zdefiniował na potrzeby tego postępowania pojęcie systemu
informatycznego (w pkt. III.2.1 ogłoszenia o zamówieniu). Zamawiający nie określił jednak,
jakie czynności uzna za „zbudowanie", czy też „modernizację" systemu. Wszystkie
wymienione usługi polegały na częściowej rozbudowie i modernizacji wcześniej wdrożonych
systemów. Jako że usługi te wykonywane były już po wdrożeniu systemów, w okresie 3 lat
przed terminem składania wniosków, winny być przez Zamawiającego uznane za spełniające
wymaganie dotyczące terminu ich wykonania. Nieprzyznanie Odwołującemu 21 punktów z
tytułu wykazania się wykonaniem wskazanych zamówień uznać zatem należy za dokonanie
oceny spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu w sposób
niezgodny z zasadami określonymi w pkt. IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu, co uzasadnia
konieczność przeprowadzenia ponownej w tym zakresie ponownej oceny. W przypadku
przyznawania punktów z tytułu zamówienia wykonanego na rzecz Agencji Restrukturyzacji i
Modernizacji Rolnictwa (pkt. 3) Zamawiający naruszył dodatkowo zasadę prowadzenia
postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
ponieważ z tytułu wykonania tej samej usługi przyznał dodatkowe punkty innym
wykonawcom: Comp Data Sp. z o.o. (poz. 39 wykazu nr 1 Decsoft S.A. (poz. 39 wykazu nr 1
Surfland Systemy Komputerowe S.A. (poz. 39 wykazu nr 1 ), oraz Unikkon Integral Sp. z o.o.
(poz. 39 wykazu nr 1 ).
Zamawiający pominął również w dokonanej ocenie usługę wykazaną pod pozycją 46 wykazu
nr 1 (str. 63 uzupełnienia) - w konsekwencji nie przyznał odwołującemu punktów z tytułu
wykazania się wykonaniem tego zamówienia.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający uznał zarzut dotyczący poz. 46 Wykazu,
wskazując, iż punktów w tej pozycji nie przyznano omyłkowo.
Ponadto ww. zarzut został wycofany przez odwołującego na rozprawie.
Zarzutu dotyczącego poz. 41 Wykazu zamawiający nie uznał, jednakże przyznał, iż
przyznanie punktów za tego rodzaju usługę innym wykonawcom było nieprawidłowe i
nieuprawnione.
W związku z powyższym w dniu 30.05.2011 r. zamawiający powtórzył czynność oceny
wniosków przyznając odwołującemu punkty za usługę wykazaną w poz. 46 Wykazu oraz
odejmując punkty Comp Data Sp. z o.o., Surfland Systemy Komputerowe S.A. oraz Unikkon
Integral Sp. z o.o. za usługę wykonywaną na rzecz ARiMR.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
dostarczonej przez zamawiającego, w szczególności wniosku i uzupełnienia wniosku
odwołującego, a także stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba
ustaliła, co następuje.
W sekcji III ogłoszenia o zamówieniu, w pkt 1.2.1.1. zamawiający w ramach warunków
udziału w postępowaniu wymagał od wykonawców wykazania, że w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia (zwanego dalej wnioskiem), a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizowali z należytą starannością
co najmniej:
a) dwie dostawy min. 300 szt. komputerów, wraz z ich instalacją;
b) dwie usługi, o min. wartości 5.000.000,00 zł brutto każda, polegające na zbudowaniu,
wdrożeniu lub modernizacji systemu teleinformatycznego.
W sekcji II ogłoszenia, pkt 6.1. wskazano, iż zamawiający zaprosi do dialogu
konkurencyjnego Wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu w liczbie nie
większej niż 5. W przypadku gdy więcej niż 5 Wykonawców spełni warunki udziału w
postępowaniu zawarte w niniejszym ogłoszeniu, Zamawiający zaprosi do dialogu tych 5 z
nich, którzy uzyskają najwyższą liczbę punktów, wg generalnych zasad klasyfikacji
wniosków, które zostały określone w pkt. 6.2, z zastrzeżeniem postanowień pkt. 6.3.
Pkt 6.2. ogłoszenia „Generalne zasady klasyfikacji wniosków”
− 1 punkt za każdą wykazaną usługę polegającą na zbudowaniu, wdrożeniu lub
modernizacji systemu teleinformatycznego (zdefiniowanego w sekcji III, pkt. 1.2.1.1. lit. b), o
wartości od 5.000.000,00 zł do 7.499.999,99 brutto, zrealizowaną z należytą starannością, w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie;
− 2,5 punktu za każdą wykazaną usługę polegającą na zbudowaniu, wdrożeniu lub
modernizacji systemu teleinformatycznego (zdefiniowanego w sekcji III, pkt. 1.2.1.1. lit. b), o
wartości od 7.500.000,00 zł do 9.999.999,99 zł. brutto, zrealizowaną z należytą starannością,
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie;
− 5 punktów za każdą wykazaną usługę polegającą na zbudowaniu, wdrożeniu lub
modernizacji systemu teleinformatycznego (zdefiniowanego w sekcji III, pkt. 1.2.1.1. lit. b), o
wartości powyżej 10.000.000,00zł. brutto, zrealizowaną z należytą starannością, w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie;
− 0,5 punktu za każdą wykazaną dostawę minimum 300 komputerów zrealizowaną w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie. Maksymalna liczba punktów, którą
może uzyskać oferent za każdą wykazaną dostawę minimum 300 komputerów w podanym
wyżej terminie – 5 pkt.
Do wniosku odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu załączono
„Oświadczenie o utajnieniu części oferty”, w którym zaznaczono, iż informacje zawarte w
wykazie wykonywanych dostaw oraz listy referencyjne stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, Konsorcjum Asseco pismem z dnia 28.03.2011
r. uzupełniło dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Za
pismem przewodnim załączono: stronę z napisem „Wykaz wykonywanych dostaw”; Wykaz
Nr 1 – „Wykaz usług o min. wartości 5000000 zł brutto każda…”, gdzie w pierwszej pozycji
datą wykonania usługi był sierpień 2009 oraz odnośne referencje; „Oświadczenie o utajnieniu
części oferty”, w którym zaznaczono, iż informacje zawarte w wykazie wykonywanych dostaw
oraz listy referencyjne stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (str. 56), Wykaz nr 1 – „Wykaz
usług o min. wartości 5000000 zł brutto każda…”, gdzie w pierwszej pozycji datą wykonania
usługi był czerwiec 2008 oraz odnośne referencje (zwanego dalej „wykazem nr 1(2)”); Wykaz
nr 2 – „Wykaz dostaw min. 300 szt. komputerów…” oraz odnośne referencje.
W poz. 25 wykazu nr 1(2) (str. 60 uzupełnienia) wykazano usługę polegającą na rozwoju
systemu teleinformatycznego wykonaną na rzecz Lukas Bank S.A. przez HP Polska Sp. z
o.o. (podmiot udostępniający zasoby wykonawcy).
W odnośnej referencji wystawionej w dniu 25.05.2009 r. stwierdzono, iż wdrożenie systemu
do produkcji nastąpiło w październiku 2005, a zakończenie projektu w grudniu 2006. Część
systemu jest przedmiotem stałego rozwoju we współpracy z HP.
W poz. 40 wykazu nr 1 (2) (str. 62 uzupełnienia) wykazano usługę polegającą na wdrożeniu
systemu teleinformatycznego wykonaną na rzecz Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego.
W odnośnej referencji wystawionej przez KRUS w dniu 18 listopada 2009 r. stwierdzono, iż
Telekomunikacja Polska S.A. (podmiot udostępniający zasoby wykonawcy) w ramach umowy
z roku 2005 na wykonanie usługi operatorskiej sieci WAN dostarczyła m.in. własny sprzęt do
budowy sieci WAN do ponad 200 lokalizacji wraz z zapewnieniem serwisu, napraw i
wsparcia technicznego dla tych urządzeń. Ponadto wskazano, iż umowa realizowana jest
należycie i terminowo.
W poz. 41 wykazu nr 1 (2) (str. 62 uzupełnienia) wykazano usługę polegającą na wdrożeniu
systemu teleinformatycznego wykonaną na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa.
W odnośnej referencji wystawionej przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
potwierdzono, że w dniu 16 września 2008 r. (dzień wystawienia referencji) Telekomunikacja
Polska S.A. wykonuje usługę polegającą na instalacji i eksploatacji sieci WAN.
W poz. 42 wykazu nr 1 (2) (str. 62 uzupełnienia) wykazano usługę polegającą na wdrożeniu
systemu teleinformatycznego wykonaną na rzecz Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii.
W odnośnej referencji wystawionej przez Główny Urząd Geodezji i Kartografii potwierdzono,
że w dniu 11 maja 2009 r. (dzień wystawienia referencji) TP S.A. wdrożyła i świadczy usługę
w zakresie utrzymania sieci.
W poz. 45 wykazu nr 1 (2) (str. 63 uzupełnienia) wykazano usługę polegającą na wdrożeniu
systemu teleinformatycznego wykonaną na rzecz Pomorskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o.
Odnośna referencja wystawiona przez Pomorską Spółkę Gazownictwa potwierdza, że w
lutym 2010 r. (miesiąc wystawienia referencji) TP S.A. świadczy usługę IP VPN.
Pismem z dnia 11.04.2011 r. zamawiający zwrócił się do Konsorcjum Asseco o udzielenie
wyjaśnień m.in. w przedmiocie: jaka jest data zakończenia wdrożenia systemów w poz. 40,
41, 42 i 45 wykazu nr 1 oraz w jaki sposób wykazane w poz. 40, 42, 44 i 45 wykazu nr 1
usługi spełniają definicję systemu teleinformatycznego sformułowaną przez zamawiającego.
Pismem z dnia 14.04.2011 r. odnośnie powyższego odwołujący wyjaśnił (pkt III wyjaśnień):
- poz. 40 – data zakończenia wdrożenia 30.09.2005. Data zakończenia świadczenia usługi
29.09.2010.
poz. 41 – data zakończenia wdrożenia 29.09.2007. Data zakończenia świadczenia usługi
29.09.2008
- poz. 42 data zakończenia wdrożenia 24.08.2007. Data zakończenia świadczenia usługi
23.08.2010
- poz. 45 data zakończenia wdrożenia 01.08.2007. Data zakończenia świadczenia usługi
03.2010
Ponadto wyjaśniono (pkt IV), iż poz. 40, 42, 44 i 45 wykazu nr 1 są to usługi polegające na
zbudowaniu, wdrożeniu lub modernizacji systemu teleinformatycznego.
W charakterze dowodu uwzględniono i oceniono oświadczenie TP S.A. z dnia 30..05.2011r.
przedłożone przez odwołującego na rozprawie, w którym stwierdzono, iż przedmiotem
zamówienia (w poz. 40, 42, 44 i 45) było wdrożenie systemu teleinformatycznego. Ponadto
TP S.A. zapewnia utrzymanie systemu, w ramach którego realizuje bieżące, jak również
planowe modernizacje systemu.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
W przedmiocie zarzuty nr 1 odwołania, Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 8 ust 1 Pzp postępowanie o
udzielenie zamówienia jest jawne. Natomiast ust. 2 tego przepisu stanowi, iż zamawiający może
ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w
przypadkach określonych w ustawie.
W szczególności w następnym przepisie art. 8 ust. 3 Pzp wskazano, iż nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.
Według art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.) przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w
celu zachowania ich poufności.
Natomiast art. 9 ust. 1 Pzp ustanawia zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia z
zachowaniem formy pisemnej.
Odnosząc powyższe regulacje do stanu faktycznego niniejszej sprawy stwierdzić należy, iż odwołujący
nie zastrzegł jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wykazach składanych wraz z
wnioskiem, które zamawiający w tabeli oceny wniosków oznaczył jako jawne.
W pisemnym oświadczeniu odwołującego załączonym do wniosku i do uzupełnienia wyraźnie
zaznaczono, iż zastrzeżenie tajemnicy dotyczy jedynie wykazu dostaw. Tym samym, w związku z
faktem, iż w niniejszym postępowaniu wymagano wykazania się zarówno dostawami jak i usługami, a
pojęcia te są wyraźnie zdefiniowane i rozróżnione na gruncie Pzp (art. 2 pkt 2 i 10), przy czym
wykonawca przedkładał zarówno wykazy usług jak i dostaw, brak jest jakichkolwiek podstaw aby przyjąć
jakiekolwiek inne znaczenie oświadczenia, niż to, które literalnie wynika z jego wyrażonej na piśmie
treści.
Podkreślić należy, iż w świetle art. 8 ust. 3 Pzp informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa nie są
ujawniane pod warunkiem ich zastrzeżenia nie później niż w terminie składania wniosków. Ponadto art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi o podjęciu niezbędnych działań w celu
zachowania ich poufności.
Tym samym w związku z brakiem zaznaczenia przez odwołującego w treści wniosku lub w inny sposób,
nie później niż do momentu jego złożenia, iż dane informacje mają status tajemnicy przedsiębiorstwa,
tajemnicy takiej w rozumieniu art. 11 ust. 4 ww. ustawy w tym przypadku po prostu nie było.
Zamawiający nie musiał więc podejmować żadnych faktycznych działań związanych z zabezpieczeniem
dostępu do tych informacji, ani żadnych czynności formalnych związanych z ich oceną w tym zakresie i
ewentualnym odtajnieniem.
Na marginesie Izba zaznacza, iż zasada jawności w postępowaniu jest zasadą nadrzędną i wyjątki od
niej, zarówno w kontekście faktów, jak i prawa, nie mogą być interpretowane tak, aby prowadziło to do jej
ograniczenia. Ponadto w związku ze znaczeniem daty zastrzeżenia informacji i wymagań, co do jego
pisemności, bez znaczenia jest późniejsza korespondencja stron w tym zakresie i ich intencje czy
przekonania w tym przedmiocie.
W związku z faktem, iż wykonawcy wskazywani w odwołaniu zastrzegli wyraźnie, które informacje w
swoich wnioskach stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, nie doszło w tym przypadku do złamania
zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Zaznaczyć przy tym należy, iż
poza powyższym odwołujący nie wskazał i nie powołał żadnych podstaw do nakazania odtajnienia
wniosków konkurencji, nie sformułował również w tym zakresie żadnych wniosków dowodowych.
Odnośnie zarzutów dotyczących oceny wniosku odwołującego i przyznanej mu punktacji Izba wskazuje,
iż zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców,
którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Powyższe należy odnieść również do
wykazywanych warunków, służących przyznawaniu punktacji w procedurach kwalifikacyjnych, tzn.
punkty zostaną przyznane w przypadku wykazania spełniania warunku na etapie badania wniosków, a
nie jego rzeczywistego czy domniemanego spełniania.
Na potwierdzenie warunków wykonywania określonych robót, dostaw czy usług wykonawca przedkłada
ich wykaz, gdzie podaje informacje wymagane przez zamawiającego. W związku z deklaratoryjnym
charakterem takiego wykazu stanowiącego w rzeczywistości oświadczenie własne wykonawcy, winien
on dołożyć należytej staranności w jego przygotowaniu. W szczególności w przypadku braku w wykazie
informacji nt. zakresu wykonanych prac pozwalających ocenić zamawiającemu ich zgodność z
wymaganiami ogłoszenia o zamówieniu, wykonawca winien na żądanie zamawiającego złożyć
precyzyjne wyjaśnienia w tym przedmiocie.
Usługa wykazana w poz. 25 wykazu nr 1(2) (str. 60 uzupełnienia) polegała na „rozwoju” systemu
teleinformatycznego, gdy zamawiający żądał jego budowy, wdrożenia lub modernizacji. Z załączonej
referencji wprost zaś wynikało, iż samo wdrożenie/modernizacja zostały zakończone w 2006 r.
Natomiast obecnie odbywa się stały „rozwój” systemu.
Powyższe nie odpowiada warunkowi udziału w postępowaniu, jednakże Izba przyznaje, iż w tym
przypadku zamawiający mógł i powinien powyższe rozbieżności wyjaśnić w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
Odnośnie pozostałych pozycji wykazu Izba wskazuje na znaczenie postawionego przez zamawiającego
w pkt III.1.2.1.1. lit b. ogłoszenia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nie dopuszczał tam
wykonywania usług ciągłych, ale zakończonej budowy, wdrożenia lub modernizacji systemu
teleinformatycznego o określonej wartości, tak aby możliwe było ich skwantyfikowanie i kwalifikacja jako
odpowiadających wymaganiom zamawiającego oraz wykonanych należycie.
Natomiast odwołujący ani we wniosku ani w przedłożonych w dniu 14.04.2011 r. wyjaśnieniach, gdzie
zawarto ogólnikowe twierdzenia stanowiące w rzeczywistości powtórzenie fraz z treści ogłoszenia
dotyczących opisu warunku udziału w postępowaniu, nie wykazał aby w wymaganym terminie
zrealizował wskazane w ogłoszeniu usługi.
Wykonywane w ich ramach wdrożenia zostały zakończone zbyt wcześnie (przed trzyletnim okresem
wskazanym w warunku), natomiast następujące po nich modernizacje ciągle trwają. Ponadto należy
zaznaczyć, iż w poz. 40, 41, 42 i 45 wykazu nr 1 wykazywano usługi polegające na wdrożeniu
systemów, i podawano ich wartości, a nie na ich modernizacjach.
Powyższe potwierdza również oświadczenie TP S.A. przedłożone przez odwołującego - potwierdza
wdrożenie systemów (wcześniej niż przed 3 laty) i ich bieżące utrzymywanie i modernizowanie (do
dzisiaj).
Ponadto w związku z dyspozycją art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. W związku z punktacją przyznaną pierwszym pięciu wykonawcom, która w
niniejszym postępowaniu bez samoistnej decyzji zamawiającego nie ulegnie już zmianie i nie może być
kwestionowana przez wykonawców, potwierdzenie zarzutów dotyczących oceny wniosku odwołującego
ze względu na różnice punktowe nie doprowadziłoby do jego zaproszenia do udziału w dialogu.
Uwzględniając powyższe nie uwzględniono zarzutów podniesionych w odwołaniu i na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …............................