KIO 1095/11, KIO 1109/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 246/11 KIO/UZP 1326/09 KIO/UZP 1349/09 KIO/UZP 434/10 KIO/UZP 1812/10 KIO/UZP 2499/10 KIO/UZP 2619/10 KIO/UZP 2624/10 KIO/UZP 34/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1095/11
Sygn. akt: KIO 1109/11
WYROK
z dnia 8 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 czerwca 2011 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
1. w dniu 26 maja 2011 r. przez wykonawcę GRUPA 3J S.A., ul. śegańska 19, 04-713
Warszawa,
2. w dniu 27 maja 2011 r. przez wykonawcę SKANSKA S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9,
01-518 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez
Szpital Morski im. PCK, ul. Powstania Styczniowego 1, 81-519 Gdynia
przy udziale:
A. wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1095/11 oraz KIO 1109/11 po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy GRUPA 3J S.A., ul. śegańska 19, 04-713 Warszawa zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1109/11 po
stronie zamawiającego,
C. wykonawcy SKANSKA S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
1095/11 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża GRUPĘ 3J S.A., ul. śegańska 19, 04-713 Warszawa
oraz SKANSKA S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa i:
2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych, zero gorszy) uiszczoną przez GRUPĘ 3J S.A.,
ul. śegańska 19, 04-713 Warszawa i SKANSKA S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9,
01-518 Warszawa tytułem wpisów od odwołań.
2.2. Zasądza od GRUPY 3J S.A., ul. śegańska 19, 04-713 Warszawa na rzecz Szpitala
Morskiego im. PCK, ul. Powstania Styczniowego 1, 81-519 Gdynia kwotę 3 810 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset dziesięć złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
noclegu,
2.3. Zasądza od SKANSKA S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa na rzecz
Szpitala Morskiego im. PCK, ul. Powstania Styczniowego 1, 81-519 Gdynia
kwotę 3 810 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset dziesięć złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz noclegu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital Morski im. PCK w Gdyni, ul. Powstania Styczniowego 1; 81-519
Gdynia prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie robót
budowlanych w ramach projektu „Rozbudowa części zabiegowej Gdyńskiego Centrum
Onkologii przy Szpitalu Morskim im. PCK w Gdyni wraz z zakupem niezbędnego sprzętu
i wyposażenia”, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 23 lutego 2011 r. pod numerem 2011/S 37-060176.
Dnia 17 maja 2011 roku Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, która została złożona przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A., ul.
Konstruktorska 11A; 02-673 Warszawa oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy Grupa 3J S.A.,
ul. śegańska 19; 04-713 Warszawa, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 1095/11.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykonawca Grupa 3J S.A., ul. śegańska 19; 04-
713 Warszawa (zwany dalej Odwołującym) i dnia 26 maja 2011 roku wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez bezpodstawne przyjęcie, że
oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na niezachowaniu obowiązku równego traktowania
wykonawców i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, albowiem
w przypadku jego uwzględnienia złożona przez niego oferta stanowić będzie ofertę
najkorzystniejszą w niniejszym postępowaniu. Powyższe dowodzi naruszenia interesu
prawnego Odwołującego w uzyskaniu zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o:
1. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Mostostal
Warszawa S.A. jako najkorzystniejszej.
2. Nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert.
3. Nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
4. Zwrot kosztów zastępstwa procesowego.
5. Zwrot kosztów postępowania odwoławczego.
Uzasadniając Odwołujący podniósł, co następuje.
Odwołujący kwestionuje zasadność odrzucenia własnej oferty i stoi na stanowisku, iż
zaproponował cenę za realizację przedmiotu zamówienia, której wysokość ustalił z należytą
starannością, z uwzględnieniem rzeczywistych kosztów związanych z jego realizacją oraz
zapewniającą wykonanie zamówienia z uwzględnieniem jakości i standardów określonych
dokumentacją projektową.
W prowadzonym postępowaniu zamawiający wezwał Odwołującego pismem z dnia 27
kwietnia 2011 r. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny. Pismem z dnia 5 maja 2011r. Odwołujący wyjaśnił, iż rzetelnie
skalkulowano poszczególne składniki ceny oferty za wykonanie kolejnych etapów robót, tj.
robót budowlanych, instalacji sanitarnych, instalacji elektrycznych i teletechnicznych,
w sposób zapewniający konkurencyjność oferty w przedmiotowym postępowaniu,
a jednocześnie gwarantujący Odwołującemu opłacalność realizacji inwestycji przy
zaproponowanej cenie. W ocenie Odwołującego brak jest podstaw do nie uznania w/w
wyjaśnień za wystarczające i potwierdzające, że zaproponowania cena za wykonanie
przedmiotu zamówienia jest realna.
Przekazane wyjaśnienia pokazują, że w kalkulacji ceny, uwzględniono wszystkie elementy
mające wpływ na szacowanie ceny zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia.
Odwołujący podniósł w wyjaśnieniach, iż istotne znaczenie dla zaoferowanej ceny miały
szczególne czynniki takie jak: opusty cenowe dla Odwołującego od stałych dostawców
urządzeń i materiałów, ograniczenie kosztów własnych w ramach realizacji zamówienia
w systemie generalnego wykonawstwa. Ta sprzyjająca sytuacja dla wykonawcy skutkuje
możliwością zaproponowania korzystnej ceny za realizację przedmiotu zamówienia.
Zamawiający zdyskredytował powyższy argument twierdząc w informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego, iż w związku z nie przedstawieniem dowodów na poparcie twierdzeń
o posiadanych rabatach i upustach nie może uznać tych twierdzeń za wiarygodne. Oprócz
stwierdzenia nie uznania za wiarygodne wyjaśnienia Odwołującego, Zamawiający nie podał
żadnej argumentacji, która mogłaby poddać pod wątpliwość prawdziwość twierdzeń
Odwołującego o wpływie na proponowaną cenę posiadania upustów i rabatów.
Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 26 maja 2011 roku.
Zamawiający, dnia 27 maja 2011 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, dnia 30 maja 2011 roku
zgłosili przystąpienie wykonawcy:
1. Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie.
2. Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie.
Zamawiający, nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Sygn. akt KIO 1109/11.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykonawca Skanska S.A. w Warszawie, ul. Gen.
Józefa Zajączka 9; 01-518 Warszawa (zwany dalej Odwołującym) i dnia 27 maja 2011 roku
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego podjętych i zaniechanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, a polegających na:
1) podjęciu przez Zamawiającego czynności nieuzasadnionego wyboru oferty spółki
Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, chociaż oferta ta nie była
najkorzystniejsza z uwagi na fakt, iż podlega ona odrzuceniu, przy jednoczesnym
zaniechaniu przez Zamawiającego czynności wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej,
2) zaniechaniu przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Mostostal, której treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3) zaniechaniu przez Zamawiającego czynności wskazania w jego piśmie z dnia
17.05.2011 r., informującym o wyborze oferty najkorzystniejszej, pełnego katalogu
przyczyn odrzucenia oferty spółki GRUPA 3J S.A. z siedzibą w Warszawie,
zarzucając powyższym czynnościom Zamawiającego naruszenie:
1. Art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - przez nie zapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z bezpodstawnym
wyborem oferty Mostostal jako najkorzystniejszej, mimo iż podlega ona odrzuceniu, przy
jednoczesnym zaniechaniu czynności wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - przez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal, której
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
3. Art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - przez zaniechanie wskazania w piśmie, informującym
o wyborze oferty najkorzystniejszej, wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych
odrzucenia oferty Grupy 3J, które, poza przesłanką wskazaną przez Zamawiającego
w w/w piśmie jako podstawa przedmiotowego odrzucenia, polegają z kolei na
niezgodności treści oferty Grupy 3J z treścią s.i.w.z., czyli stanowią samoistną podstawę
odrzucenia oferty Grupy 3J w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż jego
oferta jest najkorzystniejsza zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Najniższa cena była
bowiem jedynym kryterium oceny ofert w niniejszym postępowaniu, a oferta Odwołującego
zawiera obecnie najniższą cenę spośród ważnych ofert w niniejszym postępowaniu,
ponieważ oferta Grupy 3J, która zaoferowała najniższą cenę, została odrzucona przez
Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, jako
zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ponadto oferta ta
posiada inną jeszcze wadę, obligującą Zamawiającego do jej odrzucenia, jak również oferta
Mostostal wybrana jako najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu dotknięta jest wadą,
w świetle której Zamawiający winien tę ofertę odrzucić, a nie dokonywać jej wyboru, jako
oferty najkorzystniejszej.
Natomiast szkoda, jaką Odwołujący może ponieść w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego w/w przepisów Ustawy, polega na pozbawieniu Odwołującego realnych
korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty Mostostal, jako najkorzystniejszej,
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
- podjęcia czynności odrzucenia oferty Mostostal,
- podjęcia czynności odrzucenia oferty Grupy 3J z uwzględnieniem wszystkich okoliczności,
stanowiących podstawę jej odrzucenia,
- dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając Odwołujący podniósł, co następuje.
I. Zamawiający w s.i.w.z. w § 7 Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają
dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz nie podleganiu wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art.
24 Pzp i dokumentach stanowiących ofertę w pkt. 9 ppkt. 9.3. przewidział, iż harmonogram
rzeczowo-finansowy jest dokumentem stanowiącym ofertę. Harmonogram ten stanowi zatem
treść oferty.
Z kolei w s.i.w.z. w § 1 Opis przedmiotu zamówienia w pkt. 5, dotyczącym złożenia przez
wykonawcę w ofercie wstępnego harmonogramu rzeczowo-finansowego realizacji robót
w rozbiciu na okresy miesięczne, Zamawiający sformułował m.in. wymóg, iż: „W części
finansowej harmonogram powinien zakładać fakturowanie nie częściej niż raz w miesiącu
i na kwoty nie mniejsze niż 1 000 000 PLN”. Jednocześnie w postanowieniach umowy (§ 52),
będących załącznikiem nr 5 do s.i.w.z. i stosownie do odpowiedzi na pytanie nr 104, zawartej
w piśmie Zamawiającego z dnia 24.03.2011 r., Zamawiający postawił wymóg, iż: „2. Łączna
wartość wszystkich przejściowych faktur nie może przekroczyć 80% wynagrodzenia,
o którym mowa w § 46 ust. 1 Umowy”.
Przez wzgląd zatem na fakt, iż postanowienia umowy zostały załączone do s.i.w.z.
(stanowią one jej integralną część) a kwotę wynagrodzenia umownego stanowi cena podana
w ofercie, wykonawcy powinni byli sporządzić harmonogram rzeczowo-finansowy,
uwzględniając przy tym zarówno odpowiednie postanowienia s.i.w.z. jak i umowy (załącznika
nr 5 do s.i.w.z.).
Z treści dokumentu „Harmonogram Rzeczowo-Finansowy Realizacji Zadania".
stanowiącego element oferty Mostostal, a konkretnie z jego ostatniego wiersza,
zatytułowanego „Fakturowanie", wynika wprost, iż łączna wartość wszystkich przejściowych
faktur przekracza próg 80% wynagrodzenia umownego, gdyż wynosi 28.181.842.62 zł
podczas gdy ta łączna wartość, biorąc pod uwagę fakt zaoferowania przez Mostostal ceny
w wysokości 30.074.503,99 zł, nie powinna przekraczać w jego przypadku kwoty
24.059.603.19 zł. Tym samym łączna wartość wszystkich przejściowych faktur, wynikających
z w/w harmonogramu Mostostal, wynosi 93,71% wartości ceny ofertowej (wynagrodzenia
umownego) Mostostal.
Z powyższego wynika zatem, iż treść oferty Mostostal, w zakresie jej elementu w postaci
dokumentu „Harmonogram Rzeczowo-Finansowy Realizacji Zadania", nie odpowiada treści
s.i.w.z. odnośnie postawionego przez Zamawiającego wymogu, iż łączna wartość wszystkich
przejściowych faktur nie może przekroczyć 80% wynagrodzenia umownego. Innymi słowy
treść oferty Mostostal oznacza, w tym kwestionowanym przez Odwołującego zakresie, iż
Zamawiający byłby zobowiązany regulować faktury przejściowe do kwoty łącznej wyższej,
aniżeli dopuszczony w postanowieniach umowy, stanowiących integralna cześć s.i.w.z. próg
80% wynagrodzenia umownego.
II. Odwołujący podnosi, iż Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Grupy 3J również na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z., a nie
tylko zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zaniechał
wskazania tej podstawy odrzucenia oferty Grupy 3J wraz z podaniem jej uzasadnienia
faktycznego i prawnego w zawiadomieniu, informującym wykonawców, którzy złożyli oferty
w niniejszym postępowaniu, o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Treść oferty Grupy 3J nie odpowiada treści s.i.w.z. Jest to spowodowane faktem, że
harmonogram rzeczowo-finansowy, stanowiący element oferty Grupy 3J, a więc również jej
treść, co wynika z § 7 pkt. 9 ppkt. 9.3 s.i.w.z., mówiącego iż: harmonogram rzeczowo-
finansowy jest dokumentem stanowiącym ofertę, nie zawiera w ogóle informacji wymaganej
przez Zamawiającego na podstawie postanowień umowy (§ 52), będących załącznikiem nr 5
do s.i.w.z. Stosownie bowiem do w/w zapisu umownego i do odpowiedzi na pytanie nr 104,
zawartej w piśmie Zamawiającego z dnia 24.03.2011 r., Zamawiający postawił wymóg, iż: „2.
Łączna wartość wszystkich przejściowych faktur nie może przekroczyć 80% wynagrodzenia,
o którym mowa w § 46 ust. 1 Umowy". Zatem przedmiotowy brak w harmonogramie
rzeczowo-finansowym Grupy 3J oznacza, że treść jej oferty nie zawiera oświadczenia woli,
z którego wynikałoby, że łączna wartość wszystkich przejściowych faktur nie przekroczy 80%
wynagrodzenia umownego Grupy 3J. Zatem Grupa 3J nic zobowiązała się w swej ofercie, że
łączna wartość wszystkich jej faktur przejściowych nie przekroczy 80% jej wynagrodzenia
umownego, co narażałoby Zamawiającego na konieczność zapłaty w ramach łącznej
wartości wszystkich faktur przejściowych kwoty wyższej niż 80% wynagrodzenia umownego
Grupy 3J.
Powyższe uchybienie i zaniechanie odrzucenia z jego powodu oferty Grupy 3J stanowi nie
tylko o braku zastosowania przez Zamawiającego sankcji przewidzianej prawem w tym
zakresie, ale jest też przejawem dopuszczenia się przez Zamawiającego naruszenia
podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasad zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. W takim stanie rzeczy Grupa 3J mogła
bowiem w ogóle nie ująć w cenie swej oferty „kosztu pieniądza w czasie", który to koszt
wynika z faktu, iż co najmniej 20% wynagrodzenia umownego zostanie zapłacone
wykonawcy dopiero w ramach faktury końcowej, jak to wynika z § 53 postanowień umowy
(załącznik nr 5 do s.i.w.z.).
Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 27 maja 2011 roku.
Zamawiający, dnia 27 maja 2011 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, dnia 30 maja 2011 roku
zgłosili przystąpienie wykonawcy:
1. Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie.
2. Grupa 3J S.A. z siedzibą w Warszawie.
Zamawiający, nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego złożonych podczas rozprawy,
oraz w pismach procesowych, Izba stwierdziła, iż odwołania nie zasługują na
uwzględnienie.
KIO 1095/11.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych
przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający pismem z dnia 27 kwietnia 2011 roku wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż Odwołujący
miał złożyć szczegółowe wyjaśnienia w zakresie zaproponowania tak niskiej ceny ofertowej.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący pismem z dnia 5 maja 2011 roku złożył
wyjaśnienia wskazując, iż w okresie ostatnich dwóch lat nastąpiła znaczna zmiana cen na
rynku robót budowlanych w segmencie budownictwa szpitalnego. Odwołujący podał, iż
oszacował przedmiot zamówienia z należytą starannością z uwzględnieniem rzeczywistych
kosztów związanych z jego realizacją oraz zapewniający wykonanie zamówienia z
uwzględnieniem wysokiej jakości standardów obowiązujących u Odwołującego. Odwołujący
wyjaśnił, że rzetelnie skalkulował poszczególne składniki ceny oferty za wykonanie kolejnych
etapów robót, w sposób zapewniający konkurencyjność oferty w przedmiotowym
postępowaniu, a jednocześnie gwarantujący Odwołującemu opłacalność realizacji inwestycji
przy zaproponowanej cenie. Odwołujący wskazał, iż na taką kalkulację ceny ofertowej miały
wpływ w szczególności takie czynniki jak: upusty cenowe stosowane przez kontrahentów dla
Odwołującego, ograniczenie kosztów własnych w ramach realizacji zamówienia w systemie
generalnego wykonawstwa, minimalny (3%) poziom zysku w obecnej sytuacji rynkowej.
Istotnym dla Odwołującego był również fakt, iż kalkulacja ceny oferty w wysokości 3060 zł
netto za m2 nie odbiega znacząco od stawek podawanych w biuletynie cen obiektów
budowlanych BCO SEKOCENBUD, gdzie za wybudowanie podobnego obiektu – Pawilonu
Szpitalnego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego (stawki za IV kwartał 2010 r.) cena
jednostkowa kształtuje się na poziomie 2820 zł netto za m2 powierzchni netto budynku.
Uwzględniając w powyższej kalkulacji rabaty dostawców i producentów materiałów z uwagi
na duży rozmiar inwestycji (ponad 6 000 m2 powierzchni użytkowej budynku) cena jest
realna i zagwarantuje wykonanie obiektu w standardzie określonym przez Zamawiającego.
Zdaniem Izby, biorąc pod uwagę chociażby porównanie cen materiałów podstawowych
koniecznych do wykonania stanu surowego, zgłoszony jako dowód przez Przystępującego
Mostostal, dopuszczony przez Izbę wynika, iż Odwołujący nie dochował należytej
staranności przy dokonywaniu wyceny prac składających się na przedmiot zamówienia. Jak
wynika z przedmiotowego zestawienia, wartość materiałów użytych do wykonania stanu
surowego wraz z robocizną, sprzętem, kosztami pośrednimi i zyskiem wg. oferty
Odwołującego to 3 612 397,58 zł brutto, gdzie z wyliczenia Przystępującego Mostostal sam
koszt materiałów niezbędnych do wykonania tego etapu robót to 3 884 817,17 zł, przy
uwzględnieniu rabatów i upustów przysługujących Przystępującemu Mostostal. Natomiast
koszty pozostałe a zwłaszcza samej robocizny to wartość ok. 1 800 000,00 zł.
Powyższe oznacza, że cena już w tym zakresie jest ceną rażąco niską.
Przepis art. 90 ustawy Pzp stanowi, iż – ust. 1 Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny.
Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki,
w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów (ust. 2).
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (ust. 3).
W ocenie Izby ocena wyjaśnień złożonych przez Odwołującego prowadzi do konkluzji, iż
oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W szczególności Izba zwraca uwagę na fakt, iż Odwołujący składając przedmiotowe
wyjaśnienia nie poparł ich stosownymi dowodami, które mogłyby potwierdzać nie
zaoferowania ceny rażąco niskiej.
Co prawda z ustawy Pzp nie wynika prawo Zamawiającego do żądania dowodów
potwierdzających wyjaśnienia wykonawcy, natomiast wykonawca, udzielając wyjaśnień,
może takie dowody złożyć, a wówczas Zamawiający będzie zobowiązany, oceniając
wyjaśnienia, wziąć pod uwagę ich poświadczenie stosownym dowodem. Sprzeczne z ustawą
byłoby uznanie za rażąco niską ceny i odrzucenie oferty, bez możliwości wykazania, że jest
ona rzetelna. Zgodnie z orzeczeniem ETS z dnia 22 czerwca 1989 r., C-103/88, Fratelli
Costanzo SpA v. Comune di Milano, niedopuszczalne, jako sprzeczne z zasadą wspierania
rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych – jest automatyczne, wyłącznie na
podstawie arytmetycznego kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert
o cenach poniżej pewnego poziomu (np. tańszych o więcej niż 10% od średniej ceny
wszystkich złożonych ofert albo poniżej wartości szacunkowej ustalonej przez
zamawiającego), bez dania oferentom możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna.
W ocenie Izby wyjaśnienia Odwołującego są mało wiarygodne, ogólnikowe, a przede
wszystkim nie wskazują w jaki sposób okoliczności przywołane przez Odwołującego w jego
wyjaśnieniach wpłynęły na zaoferowanie oferty na takim właśnie poziomie cenowym.
Jak słusznie stwierdziła Izba w wyroku z dnia 16 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 246/11
Zamawiający nie musi dysponować wiedzą znaną tylko wykonawcy, które elementy
konstrukcyjne ceny oferty, w taki czy inny sposób skalkulowano, które z nich podlegały
obniżeniu i jaka była ku temu przyczyna. To wykonawca posiada stosowną wiedzę w tym
zakresie. Nadto wskazania w tym miejscu wymaga, że z momentem wezwania na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, na wezwanym wykonawcy spoczywa
ciężar wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. (…)
Odwołujący przywołał jedynie ogólnikowo takie okoliczności jak upusty cenowe, z których
korzysta, ograniczenia kosztów stałych oraz minimalny poziom zysku. Nie podał jednakże, w
jaki sposób każda z tych okoliczności zaważyła na kwocie jego oferty. Nie wskazał w
najmniejszy nawet sposób, w jakim wymiarze okoliczności te rozpatrywane razem lub też
osobno spowodowały, że jego oferta była tak niska cenowo. W ten sposób, poprzez swoje
zaniechanie, Odwołujący doprowadził do sytuacji, że jego wyjaśnienia stały się
niewiarygodne.
W wyroku z dnia 15 grudnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 2619/10 i KIO/UZP 2624/10 Izba
wskazała, iż oczekiwanie, aby zamawiający określał jakie elementy oferty ma wykonawca
wyjaśnić w celu udowodnienia, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny jest
nieuzasadnione, gdyż zamawiający nie dysponuje wiedzą na temat szczególnych warunków
w jakich znajduje się wykonawca składający ofertę, stąd trudno oczekiwać od niego, aby
wskazywał, jakie elementy oferty, w jego ocenie uzasadniają zaproponowaną cenę, nadto
gdyby z oferty wynikały obiektywne czynniki uzasadniające wysokość ceny zamawiający nie
miałby potrzeby wzywania wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, gdyż nie
miałby podstaw do powzięcia wątpliwości, czy oferta zawiera cenę rażąco niską. Prawidłowe
skorzystanie przez zamawiającego z instytucji wyjaśnień uregulowanej w art. 90 ust. 1
ustawy stwarza domniemanie, że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę. Jest to
domniemanie obalane, ale ciężar dowodu spoczywa w tym przypadku na odwołującym, który
udzielając wyjaśnień powinien przekonać, rozwiać wątpliwości, wreszcie udowodnić
zamawiającemu, że jego cena jest ceną realną, umożliwiającą wykonanie zamówienia i
ekonomicznie uzasadnioną, tj. taką, która pozwala na dalsze prowadzenie działalności
gospodarczej przez wykonawcę i nie zagraża jego sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Wykonawca nie może w takiej sytuacji poprzestawać na ogólnikowym przywoływaniu
okoliczności faktycznych dotyczących go bez pokazania realnego wpływu tych okoliczności
na wysokość zaoferowanej ceny. Wezwanie do udzielenie wyjaśnień oraz ocena udzielonych
wyjaśnień są jednym z kluczowych elementów czynności badania o ceny ofert. Stąd też
ustawodawca w żadne sposób nie ogranicza wykonawców w możliwościach i środkach przy
pomocy, których udzielą oni wyjaśnień i pokażą wpływ okoliczności, na które się powołują na
zaoferowaną cenę. Przeciwnie, ustawodawca wychodzi z założenia, że to właśnie na
wezwanym wykonawcy spoczywa ciężar dowodu w zakresie wykazania zamawiającemu, iż
zaoferowana cena jest ceną realną.
Stwierdzić należy, że przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia muszą być
merytoryczne, a wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez
zamawiającego "oceny" zaoferowanej ceny, zatem przesłanie jakiegokolwiek pisma o nazwie
"wyjaśnienia" nie jest wystarczające (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 listopada
2010 r. sygn. akt KIO/UZP 2499/10).
Izba w wyroku z dnia 8 września 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1812/10 stwierdziła, że dla
zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że
zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zaistnienie po stronie wykonawcy
obiektywnych czynników wpływających na obniżenie ceny oferty powinno być udowodnione.
W ocenie Izby Odwołujący, pomimo wezwania Zamawiającego, nie pokazał wpływu
okoliczności, na które się powołał, na kwotę zaoferowanej przez niego ceny. Z tego też
powodu dokonane przez Zamawiającego odrzucenie oferty Odwołującego było jedyną
możliwą czynnością i zostało dokonane w całkowitej zgodności z ustawą Pzp.
Reasumując stwierdzić należy, że w stanie faktycznym niniejszego postępowania uznanie
oferty Odwołującego za ofertę z rażąco niską ceną było w pełni uzasadnione. Z 17 ofert jakie
wpłynęły do Zamawiającego w terminie składania ofert, 16 opiewało na kwoty powyżej 32
mln zł. Oferta Odwołującego natomiast jedynie na 24,5 mln zł, Nie sposób natomiast uznać,
iż inni wykonawcy na ryku, będący de facto wykonawcami powszechnie znanymi
i realizującymi szereg inwestycji także w ramach zamówień publicznych, nie dysponują
rabatami i upustami od dostawców czy hurtowników materiałów niezbędnych przy realizacji
zamówienia. W głównej mierze to właśnie na tą okoliczność posiadania korzystnych rabatów
powołuje się Odwołujący tłumacząc wysokość zaproponowanej przez siebie ceny za
realizację zamówienia. Jednakże poza gołosłownymi i ogólnymi twierdzeniami nie wykazał
on w sposób mogący dać Zamawiającemu uzasadnione przypuszczenie, iż faktycznie za
zaoferowaną cenę wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia, zgodnie
z żądaniem Zamawiającego, a w szczególności, iż posiadane korzystne powiązania
z dostawcami materiałów zapewniają mu możliwość zaoferowania ceny, co najmniej o około
35 % do 45 % tańszej od oferty od pozostałych wykonawców.
Dlatego też, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych
orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty
Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz noclegu w wysokości
3 810,00 zł.
KIO 1109/11.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych
przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w § 1 pkt 5 nakazał
wykonawcom przedstawienia w ofercie wstępnego harmonogramu rzeczowo-finansowego
realizacji robót w rozbiciu na okresy miesięczne, w którym wykonawcy ustalić mieli węzłowe
terminy kontrolne dla całego zakresu robót: stan zerowy, stan surowy otwarty, stan surowy
zamknięty. W harmonogramie należało uwzględnić wymóg dotrzymania terminów wykonania
stanu zerowego w ciągu 5 miesięcy od daty przekazania placu budowy i termin osiągnięcia
w ciągu 12 miesięcy od daty przekazania placu budowy stanu surowego otwartego. Należało
również przewidzieć rozebranie budynku Nr 5 nie wcześniej niż po 31 marca 2012 r.
W części finansowej harmonogram powinien zakładać fakturowanie nie częściej niż raz
w miesiącu i na kwoty nie mniejsze niż 1 000 000 PLN.
Zamawiający podał również informację, iż wykonawca uzgodni z Zamawiającym wstępny
harmonogram w ciągu 10 dni od daty zawarcia umowy, a wykonawca będzie obowiązany do
uaktualniania szczegółowego harmonogramu w przypadku zmian w realizacji.
Ponadto w zakresie możliwości dalszej ingerencji w postanowienia wstępnego
harmonogramu rzeczowo-finansowego traktują postanowienia projektu umowy, stanowiącej
załącznik Nr 5 do s.i.w.z.
§ 8 pkt 2 stanowi, iż termin wykonania poszczególnych elementów określa harmonogram
rzeczowo-terminowo-finansowy w układzie miesięcznym stanowiący integralną część
umowy. Zmiany harmonogramu w zakresie terminów wykonania poszczególnych elementów
i ich finansowania wymaga pisemnego uzgodnienia przez strony, nie wymaga natomiast
zmiany niniejszej umowy.
Powyższe postanowienia zarówno specyfikacji istotnych warunków zamówienia jak
i projektu umowy bezsprzecznie wskazują na rolę harmonogramu rzeczowo-finansowego,
składanego wraz ofertą, jako dokumentu pomocniczego, wstępnego, nie podlegającemu
ocenie przez Zamawiającego na etapie badania i oceny ofert. Tym bardziej postanowienia
wstępnego harmonogramu rzeczowo-finansowego nie stanowią i stanowić nie mogą
podstawy do odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo
zamówień publicznych.
Rola jaką Zamawiający przypisał wstępnemu harmonogramowi rzeczowo-finansowemu ma
charakter czysto poglądowy, bez jakichkolwiek skutków prawnych nawet, w ocenie Izby
w przypadku nie załączenia takiego harmonogramu do oferty. Harmonogram nie zaliczał się
do kręgu dokumentów i oświadczeń, które podlegały ocenie formalnej ani też merytorycznej
złożonej oferty.
W związku z tym, iż postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczące
zakresu informacji, jakie mają być zawarte we wstępnym harmonogramie rzeczowo-
finansowym w połączeniu z informacją Zamawiającego, iż dopiero po zawarciu umowy będą
w tym względzie czynione uzgodnienia pomiędzy stronami umowy oraz w związku z faktem,
iż zmiany harmonogramu rzeczowo-finansowego nie stanowią zmiany umowy, Izba uznała,
że zarzuty Odwołującego są bezzasadne.
W powyższym zakresie Izba podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone
w wyroku z dnia 12 lutego 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 34/10, gdzie Izba orzekła: Skład
orzekający powziął wątpliwość, na ile "treść" harmonogramu w formie graficznej - co do
którego, z kontekstu postanowień SIWZ można wnosić, że faktycznie jest on projektem
załącznika nr 6 do przyszłej umowy - może być oceniana pod kątem zgodności treści oferty
z treścią SIWZ - skoro Zamawiający z góry zastrzega, że rzeczywisty harmonogram będzie
ustalony dopiero po podpisaniu umowy, a harmonogram, który ma być dołączony do oferty
wyraźnie nazywa w PFU "wstępnym". Zamawiający przewiduje ostateczne sformułowanie
harmonogramu dopiero w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, co oznacza, że będzie
on dostosowany do okoliczności znanych w momencie sporządzania harmonogramu i
ustaleń poczynionych już w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 89 ust. 1
pkt 2 Prawa zamówień publicznych, oferta podlega odrzuceniu, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści SIWZ - w kontekście podnoszonego przez Odwołującego zarzutu, w związku z
informacją zawartą na stronie 6 i 7 oferty Przystępującego, nie można uznać, że treść oferty
Przystępującego nie odpowiada treści SIWZ.
Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 listopada 2009 r.,
sygn. akt KIO/UZP 1349/09.
Harmonogram rzeczowo-finansowy ma na ogół charakter pomocniczy przy realizacji
zadania. Możliwość zmiany harmonogramu po zawarciu umowy z danym wykonawcą
oznacza, iż harmonogram ten nie stanowi w istocie treści oferty i nie może być podstawą do
odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. (...). Możliwość zmiany
harmonogramu po zawarciu umowy z danym wykonawcą oznacza, iż harmonogram ten nie
stanowi w istocie treści oferty (vide: KIO/UZP 434/10).
Przepis art. 144 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych zakazuje wprowadzania
istotnych zmian w treści zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której
dokonano wyboru wykonawcy, chyba że Zamawiający przewidział możliwość takiej zmiany
w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił
warunki takiej zmiany. Ustęp 2 w/w artykułu wprowadza rygor unieważnienia tejże zmiany,
która została dokonana z naruszeniem ustępu 1.
Jak już wcześniej stwierdzono, wstępny harmonogram rzeczowo-finansowy pełni rolę
czysto pomocniczą, w związku z czym brak jest przesłanek do wskazania, że ewentualne
zmiany wprowadzane do tegoż harmonogramu po zawarciu umowy powodowałyby
nieważność umowy. Jak słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29
października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1326/09, że: Za istotną treść oferty należy przyjąć
te zobowiązania wykonawcy, przyjęte w ofercie, które są określone w sposób
skonkretyzowany i niezmienny, takiego charakteru nie mają terminy wykonania
poszczególnych etapów robót składających się na przedmiot zamówienia, gdy są one
zależne od warunków pogodowych, współdziałania zamawiającego w udostępnieniu placu
budowy i wywiązania się z realizacji prac przez innego wykonawcę części tej samej
inwestycji, warunkujących prowadzenie robót, jeżeli zamawiający zamierzał nadać charakter
wiążący terminom wykonania wyznaczonych etapów robót, winien to przewidzieć wprost
w formularzu oferty oraz we wzorze umowy. Harmonogram robót ma charakter pomocniczy,
służący kontrolowaniu postępu prac i rozliczeń, ewentualnie ich koordynacji, jak również
umożliwiający zabezpieczenie środków na płatności faktur wykonawcy, pozyskaniu środków
zewnętrznych, co jakkolwiek ważne z punktu widzenia interesów zamawiającego, nie
kwalifikuje oferty odwołującego do odrzucenia, z uzasadnieniem jej niezgodności z treścią
SIWZ, ze względu na stwierdzone odstępstwa od przekazanego wzoru harmonogramu.
Harmonogram nie stanowi treści oferty, jako stałego i niezmiennego zobowiązania.
Poprawianie harmonogramu nie ingeruje w treść oferty, wobec czego jest dopuszczalne
stosownie do postanowień art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
Dlatego też, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych
orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty
Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz noclegu w wysokości
3 810,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1109/11
WYROK
z dnia 8 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 czerwca 2011 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
1. w dniu 26 maja 2011 r. przez wykonawcę GRUPA 3J S.A., ul. śegańska 19, 04-713
Warszawa,
2. w dniu 27 maja 2011 r. przez wykonawcę SKANSKA S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9,
01-518 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez
Szpital Morski im. PCK, ul. Powstania Styczniowego 1, 81-519 Gdynia
przy udziale:
A. wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1095/11 oraz KIO 1109/11 po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy GRUPA 3J S.A., ul. śegańska 19, 04-713 Warszawa zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1109/11 po
stronie zamawiającego,
C. wykonawcy SKANSKA S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
1095/11 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża GRUPĘ 3J S.A., ul. śegańska 19, 04-713 Warszawa
oraz SKANSKA S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa i:
2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych, zero gorszy) uiszczoną przez GRUPĘ 3J S.A.,
ul. śegańska 19, 04-713 Warszawa i SKANSKA S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9,
01-518 Warszawa tytułem wpisów od odwołań.
2.2. Zasądza od GRUPY 3J S.A., ul. śegańska 19, 04-713 Warszawa na rzecz Szpitala
Morskiego im. PCK, ul. Powstania Styczniowego 1, 81-519 Gdynia kwotę 3 810 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset dziesięć złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
noclegu,
2.3. Zasądza od SKANSKA S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa na rzecz
Szpitala Morskiego im. PCK, ul. Powstania Styczniowego 1, 81-519 Gdynia
kwotę 3 810 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset dziesięć złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz noclegu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital Morski im. PCK w Gdyni, ul. Powstania Styczniowego 1; 81-519
Gdynia prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie robót
budowlanych w ramach projektu „Rozbudowa części zabiegowej Gdyńskiego Centrum
Onkologii przy Szpitalu Morskim im. PCK w Gdyni wraz z zakupem niezbędnego sprzętu
i wyposażenia”, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 23 lutego 2011 r. pod numerem 2011/S 37-060176.
Dnia 17 maja 2011 roku Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, która została złożona przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A., ul.
Konstruktorska 11A; 02-673 Warszawa oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy Grupa 3J S.A.,
ul. śegańska 19; 04-713 Warszawa, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 1095/11.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykonawca Grupa 3J S.A., ul. śegańska 19; 04-
713 Warszawa (zwany dalej Odwołującym) i dnia 26 maja 2011 roku wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez bezpodstawne przyjęcie, że
oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na niezachowaniu obowiązku równego traktowania
wykonawców i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, albowiem
w przypadku jego uwzględnienia złożona przez niego oferta stanowić będzie ofertę
najkorzystniejszą w niniejszym postępowaniu. Powyższe dowodzi naruszenia interesu
prawnego Odwołującego w uzyskaniu zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o:
1. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Mostostal
Warszawa S.A. jako najkorzystniejszej.
2. Nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert.
3. Nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
4. Zwrot kosztów zastępstwa procesowego.
5. Zwrot kosztów postępowania odwoławczego.
Uzasadniając Odwołujący podniósł, co następuje.
Odwołujący kwestionuje zasadność odrzucenia własnej oferty i stoi na stanowisku, iż
zaproponował cenę za realizację przedmiotu zamówienia, której wysokość ustalił z należytą
starannością, z uwzględnieniem rzeczywistych kosztów związanych z jego realizacją oraz
zapewniającą wykonanie zamówienia z uwzględnieniem jakości i standardów określonych
dokumentacją projektową.
W prowadzonym postępowaniu zamawiający wezwał Odwołującego pismem z dnia 27
kwietnia 2011 r. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny. Pismem z dnia 5 maja 2011r. Odwołujący wyjaśnił, iż rzetelnie
skalkulowano poszczególne składniki ceny oferty za wykonanie kolejnych etapów robót, tj.
robót budowlanych, instalacji sanitarnych, instalacji elektrycznych i teletechnicznych,
w sposób zapewniający konkurencyjność oferty w przedmiotowym postępowaniu,
a jednocześnie gwarantujący Odwołującemu opłacalność realizacji inwestycji przy
zaproponowanej cenie. W ocenie Odwołującego brak jest podstaw do nie uznania w/w
wyjaśnień za wystarczające i potwierdzające, że zaproponowania cena za wykonanie
przedmiotu zamówienia jest realna.
Przekazane wyjaśnienia pokazują, że w kalkulacji ceny, uwzględniono wszystkie elementy
mające wpływ na szacowanie ceny zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia.
Odwołujący podniósł w wyjaśnieniach, iż istotne znaczenie dla zaoferowanej ceny miały
szczególne czynniki takie jak: opusty cenowe dla Odwołującego od stałych dostawców
urządzeń i materiałów, ograniczenie kosztów własnych w ramach realizacji zamówienia
w systemie generalnego wykonawstwa. Ta sprzyjająca sytuacja dla wykonawcy skutkuje
możliwością zaproponowania korzystnej ceny za realizację przedmiotu zamówienia.
Zamawiający zdyskredytował powyższy argument twierdząc w informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego, iż w związku z nie przedstawieniem dowodów na poparcie twierdzeń
o posiadanych rabatach i upustach nie może uznać tych twierdzeń za wiarygodne. Oprócz
stwierdzenia nie uznania za wiarygodne wyjaśnienia Odwołującego, Zamawiający nie podał
żadnej argumentacji, która mogłaby poddać pod wątpliwość prawdziwość twierdzeń
Odwołującego o wpływie na proponowaną cenę posiadania upustów i rabatów.
Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 26 maja 2011 roku.
Zamawiający, dnia 27 maja 2011 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, dnia 30 maja 2011 roku
zgłosili przystąpienie wykonawcy:
1. Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie.
2. Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie.
Zamawiający, nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Sygn. akt KIO 1109/11.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykonawca Skanska S.A. w Warszawie, ul. Gen.
Józefa Zajączka 9; 01-518 Warszawa (zwany dalej Odwołującym) i dnia 27 maja 2011 roku
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego podjętych i zaniechanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, a polegających na:
1) podjęciu przez Zamawiającego czynności nieuzasadnionego wyboru oferty spółki
Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, chociaż oferta ta nie była
najkorzystniejsza z uwagi na fakt, iż podlega ona odrzuceniu, przy jednoczesnym
zaniechaniu przez Zamawiającego czynności wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej,
2) zaniechaniu przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Mostostal, której treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3) zaniechaniu przez Zamawiającego czynności wskazania w jego piśmie z dnia
17.05.2011 r., informującym o wyborze oferty najkorzystniejszej, pełnego katalogu
przyczyn odrzucenia oferty spółki GRUPA 3J S.A. z siedzibą w Warszawie,
zarzucając powyższym czynnościom Zamawiającego naruszenie:
1. Art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - przez nie zapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z bezpodstawnym
wyborem oferty Mostostal jako najkorzystniejszej, mimo iż podlega ona odrzuceniu, przy
jednoczesnym zaniechaniu czynności wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - przez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal, której
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
3. Art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - przez zaniechanie wskazania w piśmie, informującym
o wyborze oferty najkorzystniejszej, wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych
odrzucenia oferty Grupy 3J, które, poza przesłanką wskazaną przez Zamawiającego
w w/w piśmie jako podstawa przedmiotowego odrzucenia, polegają z kolei na
niezgodności treści oferty Grupy 3J z treścią s.i.w.z., czyli stanowią samoistną podstawę
odrzucenia oferty Grupy 3J w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż jego
oferta jest najkorzystniejsza zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Najniższa cena była
bowiem jedynym kryterium oceny ofert w niniejszym postępowaniu, a oferta Odwołującego
zawiera obecnie najniższą cenę spośród ważnych ofert w niniejszym postępowaniu,
ponieważ oferta Grupy 3J, która zaoferowała najniższą cenę, została odrzucona przez
Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, jako
zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ponadto oferta ta
posiada inną jeszcze wadę, obligującą Zamawiającego do jej odrzucenia, jak również oferta
Mostostal wybrana jako najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu dotknięta jest wadą,
w świetle której Zamawiający winien tę ofertę odrzucić, a nie dokonywać jej wyboru, jako
oferty najkorzystniejszej.
Natomiast szkoda, jaką Odwołujący może ponieść w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego w/w przepisów Ustawy, polega na pozbawieniu Odwołującego realnych
korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty Mostostal, jako najkorzystniejszej,
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
- podjęcia czynności odrzucenia oferty Mostostal,
- podjęcia czynności odrzucenia oferty Grupy 3J z uwzględnieniem wszystkich okoliczności,
stanowiących podstawę jej odrzucenia,
- dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając Odwołujący podniósł, co następuje.
I. Zamawiający w s.i.w.z. w § 7 Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają
dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz nie podleganiu wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art.
24 Pzp i dokumentach stanowiących ofertę w pkt. 9 ppkt. 9.3. przewidział, iż harmonogram
rzeczowo-finansowy jest dokumentem stanowiącym ofertę. Harmonogram ten stanowi zatem
treść oferty.
Z kolei w s.i.w.z. w § 1 Opis przedmiotu zamówienia w pkt. 5, dotyczącym złożenia przez
wykonawcę w ofercie wstępnego harmonogramu rzeczowo-finansowego realizacji robót
w rozbiciu na okresy miesięczne, Zamawiający sformułował m.in. wymóg, iż: „W części
finansowej harmonogram powinien zakładać fakturowanie nie częściej niż raz w miesiącu
i na kwoty nie mniejsze niż 1 000 000 PLN”. Jednocześnie w postanowieniach umowy (§ 52),
będących załącznikiem nr 5 do s.i.w.z. i stosownie do odpowiedzi na pytanie nr 104, zawartej
w piśmie Zamawiającego z dnia 24.03.2011 r., Zamawiający postawił wymóg, iż: „2. Łączna
wartość wszystkich przejściowych faktur nie może przekroczyć 80% wynagrodzenia,
o którym mowa w § 46 ust. 1 Umowy”.
Przez wzgląd zatem na fakt, iż postanowienia umowy zostały załączone do s.i.w.z.
(stanowią one jej integralną część) a kwotę wynagrodzenia umownego stanowi cena podana
w ofercie, wykonawcy powinni byli sporządzić harmonogram rzeczowo-finansowy,
uwzględniając przy tym zarówno odpowiednie postanowienia s.i.w.z. jak i umowy (załącznika
nr 5 do s.i.w.z.).
Z treści dokumentu „Harmonogram Rzeczowo-Finansowy Realizacji Zadania".
stanowiącego element oferty Mostostal, a konkretnie z jego ostatniego wiersza,
zatytułowanego „Fakturowanie", wynika wprost, iż łączna wartość wszystkich przejściowych
faktur przekracza próg 80% wynagrodzenia umownego, gdyż wynosi 28.181.842.62 zł
podczas gdy ta łączna wartość, biorąc pod uwagę fakt zaoferowania przez Mostostal ceny
w wysokości 30.074.503,99 zł, nie powinna przekraczać w jego przypadku kwoty
24.059.603.19 zł. Tym samym łączna wartość wszystkich przejściowych faktur, wynikających
z w/w harmonogramu Mostostal, wynosi 93,71% wartości ceny ofertowej (wynagrodzenia
umownego) Mostostal.
Z powyższego wynika zatem, iż treść oferty Mostostal, w zakresie jej elementu w postaci
dokumentu „Harmonogram Rzeczowo-Finansowy Realizacji Zadania", nie odpowiada treści
s.i.w.z. odnośnie postawionego przez Zamawiającego wymogu, iż łączna wartość wszystkich
przejściowych faktur nie może przekroczyć 80% wynagrodzenia umownego. Innymi słowy
treść oferty Mostostal oznacza, w tym kwestionowanym przez Odwołującego zakresie, iż
Zamawiający byłby zobowiązany regulować faktury przejściowe do kwoty łącznej wyższej,
aniżeli dopuszczony w postanowieniach umowy, stanowiących integralna cześć s.i.w.z. próg
80% wynagrodzenia umownego.
II. Odwołujący podnosi, iż Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Grupy 3J również na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z., a nie
tylko zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zaniechał
wskazania tej podstawy odrzucenia oferty Grupy 3J wraz z podaniem jej uzasadnienia
faktycznego i prawnego w zawiadomieniu, informującym wykonawców, którzy złożyli oferty
w niniejszym postępowaniu, o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Treść oferty Grupy 3J nie odpowiada treści s.i.w.z. Jest to spowodowane faktem, że
harmonogram rzeczowo-finansowy, stanowiący element oferty Grupy 3J, a więc również jej
treść, co wynika z § 7 pkt. 9 ppkt. 9.3 s.i.w.z., mówiącego iż: harmonogram rzeczowo-
finansowy jest dokumentem stanowiącym ofertę, nie zawiera w ogóle informacji wymaganej
przez Zamawiającego na podstawie postanowień umowy (§ 52), będących załącznikiem nr 5
do s.i.w.z. Stosownie bowiem do w/w zapisu umownego i do odpowiedzi na pytanie nr 104,
zawartej w piśmie Zamawiającego z dnia 24.03.2011 r., Zamawiający postawił wymóg, iż: „2.
Łączna wartość wszystkich przejściowych faktur nie może przekroczyć 80% wynagrodzenia,
o którym mowa w § 46 ust. 1 Umowy". Zatem przedmiotowy brak w harmonogramie
rzeczowo-finansowym Grupy 3J oznacza, że treść jej oferty nie zawiera oświadczenia woli,
z którego wynikałoby, że łączna wartość wszystkich przejściowych faktur nie przekroczy 80%
wynagrodzenia umownego Grupy 3J. Zatem Grupa 3J nic zobowiązała się w swej ofercie, że
łączna wartość wszystkich jej faktur przejściowych nie przekroczy 80% jej wynagrodzenia
umownego, co narażałoby Zamawiającego na konieczność zapłaty w ramach łącznej
wartości wszystkich faktur przejściowych kwoty wyższej niż 80% wynagrodzenia umownego
Grupy 3J.
Powyższe uchybienie i zaniechanie odrzucenia z jego powodu oferty Grupy 3J stanowi nie
tylko o braku zastosowania przez Zamawiającego sankcji przewidzianej prawem w tym
zakresie, ale jest też przejawem dopuszczenia się przez Zamawiającego naruszenia
podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasad zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. W takim stanie rzeczy Grupa 3J mogła
bowiem w ogóle nie ująć w cenie swej oferty „kosztu pieniądza w czasie", który to koszt
wynika z faktu, iż co najmniej 20% wynagrodzenia umownego zostanie zapłacone
wykonawcy dopiero w ramach faktury końcowej, jak to wynika z § 53 postanowień umowy
(załącznik nr 5 do s.i.w.z.).
Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 27 maja 2011 roku.
Zamawiający, dnia 27 maja 2011 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, dnia 30 maja 2011 roku
zgłosili przystąpienie wykonawcy:
1. Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie.
2. Grupa 3J S.A. z siedzibą w Warszawie.
Zamawiający, nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego złożonych podczas rozprawy,
oraz w pismach procesowych, Izba stwierdziła, iż odwołania nie zasługują na
uwzględnienie.
KIO 1095/11.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych
przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający pismem z dnia 27 kwietnia 2011 roku wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż Odwołujący
miał złożyć szczegółowe wyjaśnienia w zakresie zaproponowania tak niskiej ceny ofertowej.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący pismem z dnia 5 maja 2011 roku złożył
wyjaśnienia wskazując, iż w okresie ostatnich dwóch lat nastąpiła znaczna zmiana cen na
rynku robót budowlanych w segmencie budownictwa szpitalnego. Odwołujący podał, iż
oszacował przedmiot zamówienia z należytą starannością z uwzględnieniem rzeczywistych
kosztów związanych z jego realizacją oraz zapewniający wykonanie zamówienia z
uwzględnieniem wysokiej jakości standardów obowiązujących u Odwołującego. Odwołujący
wyjaśnił, że rzetelnie skalkulował poszczególne składniki ceny oferty za wykonanie kolejnych
etapów robót, w sposób zapewniający konkurencyjność oferty w przedmiotowym
postępowaniu, a jednocześnie gwarantujący Odwołującemu opłacalność realizacji inwestycji
przy zaproponowanej cenie. Odwołujący wskazał, iż na taką kalkulację ceny ofertowej miały
wpływ w szczególności takie czynniki jak: upusty cenowe stosowane przez kontrahentów dla
Odwołującego, ograniczenie kosztów własnych w ramach realizacji zamówienia w systemie
generalnego wykonawstwa, minimalny (3%) poziom zysku w obecnej sytuacji rynkowej.
Istotnym dla Odwołującego był również fakt, iż kalkulacja ceny oferty w wysokości 3060 zł
netto za m2 nie odbiega znacząco od stawek podawanych w biuletynie cen obiektów
budowlanych BCO SEKOCENBUD, gdzie za wybudowanie podobnego obiektu – Pawilonu
Szpitalnego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego (stawki za IV kwartał 2010 r.) cena
jednostkowa kształtuje się na poziomie 2820 zł netto za m2 powierzchni netto budynku.
Uwzględniając w powyższej kalkulacji rabaty dostawców i producentów materiałów z uwagi
na duży rozmiar inwestycji (ponad 6 000 m2 powierzchni użytkowej budynku) cena jest
realna i zagwarantuje wykonanie obiektu w standardzie określonym przez Zamawiającego.
Zdaniem Izby, biorąc pod uwagę chociażby porównanie cen materiałów podstawowych
koniecznych do wykonania stanu surowego, zgłoszony jako dowód przez Przystępującego
Mostostal, dopuszczony przez Izbę wynika, iż Odwołujący nie dochował należytej
staranności przy dokonywaniu wyceny prac składających się na przedmiot zamówienia. Jak
wynika z przedmiotowego zestawienia, wartość materiałów użytych do wykonania stanu
surowego wraz z robocizną, sprzętem, kosztami pośrednimi i zyskiem wg. oferty
Odwołującego to 3 612 397,58 zł brutto, gdzie z wyliczenia Przystępującego Mostostal sam
koszt materiałów niezbędnych do wykonania tego etapu robót to 3 884 817,17 zł, przy
uwzględnieniu rabatów i upustów przysługujących Przystępującemu Mostostal. Natomiast
koszty pozostałe a zwłaszcza samej robocizny to wartość ok. 1 800 000,00 zł.
Powyższe oznacza, że cena już w tym zakresie jest ceną rażąco niską.
Przepis art. 90 ustawy Pzp stanowi, iż – ust. 1 Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny.
Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki,
w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów (ust. 2).
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (ust. 3).
W ocenie Izby ocena wyjaśnień złożonych przez Odwołującego prowadzi do konkluzji, iż
oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W szczególności Izba zwraca uwagę na fakt, iż Odwołujący składając przedmiotowe
wyjaśnienia nie poparł ich stosownymi dowodami, które mogłyby potwierdzać nie
zaoferowania ceny rażąco niskiej.
Co prawda z ustawy Pzp nie wynika prawo Zamawiającego do żądania dowodów
potwierdzających wyjaśnienia wykonawcy, natomiast wykonawca, udzielając wyjaśnień,
może takie dowody złożyć, a wówczas Zamawiający będzie zobowiązany, oceniając
wyjaśnienia, wziąć pod uwagę ich poświadczenie stosownym dowodem. Sprzeczne z ustawą
byłoby uznanie za rażąco niską ceny i odrzucenie oferty, bez możliwości wykazania, że jest
ona rzetelna. Zgodnie z orzeczeniem ETS z dnia 22 czerwca 1989 r., C-103/88, Fratelli
Costanzo SpA v. Comune di Milano, niedopuszczalne, jako sprzeczne z zasadą wspierania
rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych – jest automatyczne, wyłącznie na
podstawie arytmetycznego kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert
o cenach poniżej pewnego poziomu (np. tańszych o więcej niż 10% od średniej ceny
wszystkich złożonych ofert albo poniżej wartości szacunkowej ustalonej przez
zamawiającego), bez dania oferentom możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna.
W ocenie Izby wyjaśnienia Odwołującego są mało wiarygodne, ogólnikowe, a przede
wszystkim nie wskazują w jaki sposób okoliczności przywołane przez Odwołującego w jego
wyjaśnieniach wpłynęły na zaoferowanie oferty na takim właśnie poziomie cenowym.
Jak słusznie stwierdziła Izba w wyroku z dnia 16 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 246/11
Zamawiający nie musi dysponować wiedzą znaną tylko wykonawcy, które elementy
konstrukcyjne ceny oferty, w taki czy inny sposób skalkulowano, które z nich podlegały
obniżeniu i jaka była ku temu przyczyna. To wykonawca posiada stosowną wiedzę w tym
zakresie. Nadto wskazania w tym miejscu wymaga, że z momentem wezwania na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, na wezwanym wykonawcy spoczywa
ciężar wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. (…)
Odwołujący przywołał jedynie ogólnikowo takie okoliczności jak upusty cenowe, z których
korzysta, ograniczenia kosztów stałych oraz minimalny poziom zysku. Nie podał jednakże, w
jaki sposób każda z tych okoliczności zaważyła na kwocie jego oferty. Nie wskazał w
najmniejszy nawet sposób, w jakim wymiarze okoliczności te rozpatrywane razem lub też
osobno spowodowały, że jego oferta była tak niska cenowo. W ten sposób, poprzez swoje
zaniechanie, Odwołujący doprowadził do sytuacji, że jego wyjaśnienia stały się
niewiarygodne.
W wyroku z dnia 15 grudnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 2619/10 i KIO/UZP 2624/10 Izba
wskazała, iż oczekiwanie, aby zamawiający określał jakie elementy oferty ma wykonawca
wyjaśnić w celu udowodnienia, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny jest
nieuzasadnione, gdyż zamawiający nie dysponuje wiedzą na temat szczególnych warunków
w jakich znajduje się wykonawca składający ofertę, stąd trudno oczekiwać od niego, aby
wskazywał, jakie elementy oferty, w jego ocenie uzasadniają zaproponowaną cenę, nadto
gdyby z oferty wynikały obiektywne czynniki uzasadniające wysokość ceny zamawiający nie
miałby potrzeby wzywania wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, gdyż nie
miałby podstaw do powzięcia wątpliwości, czy oferta zawiera cenę rażąco niską. Prawidłowe
skorzystanie przez zamawiającego z instytucji wyjaśnień uregulowanej w art. 90 ust. 1
ustawy stwarza domniemanie, że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę. Jest to
domniemanie obalane, ale ciężar dowodu spoczywa w tym przypadku na odwołującym, który
udzielając wyjaśnień powinien przekonać, rozwiać wątpliwości, wreszcie udowodnić
zamawiającemu, że jego cena jest ceną realną, umożliwiającą wykonanie zamówienia i
ekonomicznie uzasadnioną, tj. taką, która pozwala na dalsze prowadzenie działalności
gospodarczej przez wykonawcę i nie zagraża jego sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Wykonawca nie może w takiej sytuacji poprzestawać na ogólnikowym przywoływaniu
okoliczności faktycznych dotyczących go bez pokazania realnego wpływu tych okoliczności
na wysokość zaoferowanej ceny. Wezwanie do udzielenie wyjaśnień oraz ocena udzielonych
wyjaśnień są jednym z kluczowych elementów czynności badania o ceny ofert. Stąd też
ustawodawca w żadne sposób nie ogranicza wykonawców w możliwościach i środkach przy
pomocy, których udzielą oni wyjaśnień i pokażą wpływ okoliczności, na które się powołują na
zaoferowaną cenę. Przeciwnie, ustawodawca wychodzi z założenia, że to właśnie na
wezwanym wykonawcy spoczywa ciężar dowodu w zakresie wykazania zamawiającemu, iż
zaoferowana cena jest ceną realną.
Stwierdzić należy, że przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia muszą być
merytoryczne, a wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez
zamawiającego "oceny" zaoferowanej ceny, zatem przesłanie jakiegokolwiek pisma o nazwie
"wyjaśnienia" nie jest wystarczające (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 listopada
2010 r. sygn. akt KIO/UZP 2499/10).
Izba w wyroku z dnia 8 września 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1812/10 stwierdziła, że dla
zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że
zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zaistnienie po stronie wykonawcy
obiektywnych czynników wpływających na obniżenie ceny oferty powinno być udowodnione.
W ocenie Izby Odwołujący, pomimo wezwania Zamawiającego, nie pokazał wpływu
okoliczności, na które się powołał, na kwotę zaoferowanej przez niego ceny. Z tego też
powodu dokonane przez Zamawiającego odrzucenie oferty Odwołującego było jedyną
możliwą czynnością i zostało dokonane w całkowitej zgodności z ustawą Pzp.
Reasumując stwierdzić należy, że w stanie faktycznym niniejszego postępowania uznanie
oferty Odwołującego za ofertę z rażąco niską ceną było w pełni uzasadnione. Z 17 ofert jakie
wpłynęły do Zamawiającego w terminie składania ofert, 16 opiewało na kwoty powyżej 32
mln zł. Oferta Odwołującego natomiast jedynie na 24,5 mln zł, Nie sposób natomiast uznać,
iż inni wykonawcy na ryku, będący de facto wykonawcami powszechnie znanymi
i realizującymi szereg inwestycji także w ramach zamówień publicznych, nie dysponują
rabatami i upustami od dostawców czy hurtowników materiałów niezbędnych przy realizacji
zamówienia. W głównej mierze to właśnie na tą okoliczność posiadania korzystnych rabatów
powołuje się Odwołujący tłumacząc wysokość zaproponowanej przez siebie ceny za
realizację zamówienia. Jednakże poza gołosłownymi i ogólnymi twierdzeniami nie wykazał
on w sposób mogący dać Zamawiającemu uzasadnione przypuszczenie, iż faktycznie za
zaoferowaną cenę wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia, zgodnie
z żądaniem Zamawiającego, a w szczególności, iż posiadane korzystne powiązania
z dostawcami materiałów zapewniają mu możliwość zaoferowania ceny, co najmniej o około
35 % do 45 % tańszej od oferty od pozostałych wykonawców.
Dlatego też, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych
orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty
Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz noclegu w wysokości
3 810,00 zł.
KIO 1109/11.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych
przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w § 1 pkt 5 nakazał
wykonawcom przedstawienia w ofercie wstępnego harmonogramu rzeczowo-finansowego
realizacji robót w rozbiciu na okresy miesięczne, w którym wykonawcy ustalić mieli węzłowe
terminy kontrolne dla całego zakresu robót: stan zerowy, stan surowy otwarty, stan surowy
zamknięty. W harmonogramie należało uwzględnić wymóg dotrzymania terminów wykonania
stanu zerowego w ciągu 5 miesięcy od daty przekazania placu budowy i termin osiągnięcia
w ciągu 12 miesięcy od daty przekazania placu budowy stanu surowego otwartego. Należało
również przewidzieć rozebranie budynku Nr 5 nie wcześniej niż po 31 marca 2012 r.
W części finansowej harmonogram powinien zakładać fakturowanie nie częściej niż raz
w miesiącu i na kwoty nie mniejsze niż 1 000 000 PLN.
Zamawiający podał również informację, iż wykonawca uzgodni z Zamawiającym wstępny
harmonogram w ciągu 10 dni od daty zawarcia umowy, a wykonawca będzie obowiązany do
uaktualniania szczegółowego harmonogramu w przypadku zmian w realizacji.
Ponadto w zakresie możliwości dalszej ingerencji w postanowienia wstępnego
harmonogramu rzeczowo-finansowego traktują postanowienia projektu umowy, stanowiącej
załącznik Nr 5 do s.i.w.z.
§ 8 pkt 2 stanowi, iż termin wykonania poszczególnych elementów określa harmonogram
rzeczowo-terminowo-finansowy w układzie miesięcznym stanowiący integralną część
umowy. Zmiany harmonogramu w zakresie terminów wykonania poszczególnych elementów
i ich finansowania wymaga pisemnego uzgodnienia przez strony, nie wymaga natomiast
zmiany niniejszej umowy.
Powyższe postanowienia zarówno specyfikacji istotnych warunków zamówienia jak
i projektu umowy bezsprzecznie wskazują na rolę harmonogramu rzeczowo-finansowego,
składanego wraz ofertą, jako dokumentu pomocniczego, wstępnego, nie podlegającemu
ocenie przez Zamawiającego na etapie badania i oceny ofert. Tym bardziej postanowienia
wstępnego harmonogramu rzeczowo-finansowego nie stanowią i stanowić nie mogą
podstawy do odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo
zamówień publicznych.
Rola jaką Zamawiający przypisał wstępnemu harmonogramowi rzeczowo-finansowemu ma
charakter czysto poglądowy, bez jakichkolwiek skutków prawnych nawet, w ocenie Izby
w przypadku nie załączenia takiego harmonogramu do oferty. Harmonogram nie zaliczał się
do kręgu dokumentów i oświadczeń, które podlegały ocenie formalnej ani też merytorycznej
złożonej oferty.
W związku z tym, iż postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczące
zakresu informacji, jakie mają być zawarte we wstępnym harmonogramie rzeczowo-
finansowym w połączeniu z informacją Zamawiającego, iż dopiero po zawarciu umowy będą
w tym względzie czynione uzgodnienia pomiędzy stronami umowy oraz w związku z faktem,
iż zmiany harmonogramu rzeczowo-finansowego nie stanowią zmiany umowy, Izba uznała,
że zarzuty Odwołującego są bezzasadne.
W powyższym zakresie Izba podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone
w wyroku z dnia 12 lutego 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 34/10, gdzie Izba orzekła: Skład
orzekający powziął wątpliwość, na ile "treść" harmonogramu w formie graficznej - co do
którego, z kontekstu postanowień SIWZ można wnosić, że faktycznie jest on projektem
załącznika nr 6 do przyszłej umowy - może być oceniana pod kątem zgodności treści oferty
z treścią SIWZ - skoro Zamawiający z góry zastrzega, że rzeczywisty harmonogram będzie
ustalony dopiero po podpisaniu umowy, a harmonogram, który ma być dołączony do oferty
wyraźnie nazywa w PFU "wstępnym". Zamawiający przewiduje ostateczne sformułowanie
harmonogramu dopiero w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, co oznacza, że będzie
on dostosowany do okoliczności znanych w momencie sporządzania harmonogramu i
ustaleń poczynionych już w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 89 ust. 1
pkt 2 Prawa zamówień publicznych, oferta podlega odrzuceniu, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści SIWZ - w kontekście podnoszonego przez Odwołującego zarzutu, w związku z
informacją zawartą na stronie 6 i 7 oferty Przystępującego, nie można uznać, że treść oferty
Przystępującego nie odpowiada treści SIWZ.
Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 listopada 2009 r.,
sygn. akt KIO/UZP 1349/09.
Harmonogram rzeczowo-finansowy ma na ogół charakter pomocniczy przy realizacji
zadania. Możliwość zmiany harmonogramu po zawarciu umowy z danym wykonawcą
oznacza, iż harmonogram ten nie stanowi w istocie treści oferty i nie może być podstawą do
odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. (...). Możliwość zmiany
harmonogramu po zawarciu umowy z danym wykonawcą oznacza, iż harmonogram ten nie
stanowi w istocie treści oferty (vide: KIO/UZP 434/10).
Przepis art. 144 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych zakazuje wprowadzania
istotnych zmian w treści zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której
dokonano wyboru wykonawcy, chyba że Zamawiający przewidział możliwość takiej zmiany
w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił
warunki takiej zmiany. Ustęp 2 w/w artykułu wprowadza rygor unieważnienia tejże zmiany,
która została dokonana z naruszeniem ustępu 1.
Jak już wcześniej stwierdzono, wstępny harmonogram rzeczowo-finansowy pełni rolę
czysto pomocniczą, w związku z czym brak jest przesłanek do wskazania, że ewentualne
zmiany wprowadzane do tegoż harmonogramu po zawarciu umowy powodowałyby
nieważność umowy. Jak słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29
października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1326/09, że: Za istotną treść oferty należy przyjąć
te zobowiązania wykonawcy, przyjęte w ofercie, które są określone w sposób
skonkretyzowany i niezmienny, takiego charakteru nie mają terminy wykonania
poszczególnych etapów robót składających się na przedmiot zamówienia, gdy są one
zależne od warunków pogodowych, współdziałania zamawiającego w udostępnieniu placu
budowy i wywiązania się z realizacji prac przez innego wykonawcę części tej samej
inwestycji, warunkujących prowadzenie robót, jeżeli zamawiający zamierzał nadać charakter
wiążący terminom wykonania wyznaczonych etapów robót, winien to przewidzieć wprost
w formularzu oferty oraz we wzorze umowy. Harmonogram robót ma charakter pomocniczy,
służący kontrolowaniu postępu prac i rozliczeń, ewentualnie ich koordynacji, jak również
umożliwiający zabezpieczenie środków na płatności faktur wykonawcy, pozyskaniu środków
zewnętrznych, co jakkolwiek ważne z punktu widzenia interesów zamawiającego, nie
kwalifikuje oferty odwołującego do odrzucenia, z uzasadnieniem jej niezgodności z treścią
SIWZ, ze względu na stwierdzone odstępstwa od przekazanego wzoru harmonogramu.
Harmonogram nie stanowi treści oferty, jako stałego i niezmiennego zobowiązania.
Poprawianie harmonogramu nie ingeruje w treść oferty, wobec czego jest dopuszczalne
stosownie do postanowień art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
Dlatego też, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych
orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty
Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz noclegu w wysokości
3 810,00 zł.
Przewodniczący: …………………………