Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 1144/11

WYROK
z dnia 16 czerwca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Bartczak - śuraw
Protokolant: Rafał Komoń


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2011 r. przez
CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o., ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin, od czynności
podjętych w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Powiatowy w Nowym Mieście
Lubawskim sp. z o.o., ul. Mickiewicza 10, 13-300 Nowe Miasto Lubawskie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. ISH
Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. ISH INFORMATIKA LLC, adres dla pełnomocnika:
ul. Jaśkowa Dolina 9/5, 80-252 Gdańsk zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert,
z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Szpital Powiatowy w Nowym Mieście Lubawskim
sp. z o.o., ul. Mickiewicza 10, 13-300 Nowe Miasto Lubawskie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez CompuGroup
Medical Polska Sp. z o.o., ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Szpitala Powiatowego w Nowym Mieście Lubawskim sp. z o.o., ul.
Mickiewicza 10, 13-300 Nowe Miasto Lubawskie, na rzecz CompuGroup Medical
Polska Sp. z o.o., ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.


Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.



Przewodniczący:
……………………

Sygn. akt KIO 1144/11
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Szpital Powiatowy w Nowym Mieście Lubawskim Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, z siedzibą w Nowym Mieście Lubawskim, ul. Mickiewicza 10, 13-300 Nowe
Miasto Lubawskie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r.,
Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Ucyfrowienie Pracowni RTG oraz informatyzacja szpitala”. Wartość
przedmiotowego zamówienia na dostawy oszacowano na kwotę większą od wyrażonej w
złotych równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 1 lutego 2011 r. pod nr 2011/S 21-0333869.
W dniu 24 maja 2011 r. zamawiający przekazał wykonawcom faxem informację o wyniku
postępowania, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: ISH Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul. Jaśkowa Dolina 9/5,
80-252 Gdańsk (pełnomocnik) oraz ISH Informatika LLC, z siedzibą w Budapeszcie, H-1033
Budapeszt, Huszti ut 32 (dalej „Konsorcjum ISH").
W dniu 1 czerwca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. (dawniej UHC Sp. z o.o.) z siedzibą w
Lublinie, ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin, wobec czynności zamawiającego podjętych w niniejszym
postępowaniu polegających na:
1. zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum ISH z udziału w postępowaniu,
2. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ISH,
3. wyborze oferty Konsorcjum ISH jako oferty najkorzystniejszej.
Powyższym czynnościom odwołujący zarzucał naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 2 i ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ISH z udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy
Konsorcjum ISH nie przedłużyło terminu ważności wadium oraz okresu związania ofertą w
terminie zakreślonym przez zamawiającego,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ISH z
udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy Konsorcjum ISH nie wykazało spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, albowiem treść złożonych referencji nie potwierdza, iż
na dzień składania ofert legitymowało się 3 dostawami spełniającymi wymogi
postępowania,

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum ISH w sytuacji, gdy jest ona niezgodna z warunkami Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej „SIZW”), albowiem zaoferowane drukarki przekraczają
maksymalną masę oraz maksymalne wymiary wymagane przez zamawiającego.
Mając na uwadze podniesione zarzuty odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. powtórzenia czynności oceny ofert,
3. wykluczenia Konsorcjum ISH i odrzucenie złożonej oferty,
4. powtórzenia wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazywał, iż jest potencjalnym wykonawcą zainteresowanym w uzyskaniu
zamówienia publicznego, którego dotyczy postępowanie objęte niniejszym odwołaniem.
Odwołujący złożył ofertę, która nie podlega odrzuceniu. Zamawiający w postępowaniu dokonał
wyboru oferty Konsorcjum ISH jako najkorzystniejszej. Tymczasem Konsorcjum ISH nie
przedłużyło skutecznie terminu związania ofertą oraz ważności wadium, jak również nie wykazało
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a nadto jego oferta nie spełnia warunków SIWZ.
Powyższe nakazywało wykluczyć Konsorcjum ISH z udziału w postępowaniu oraz odrzucić jego
ofertę. Czynności podjęte przez zamawiającego naruszają więc przepisy ustawy Pzp i
uniemożliwiają odwołującemu uzyskanie zamówienia publicznego i związanego z tym z tym
zarobku zwłaszcza, że oferty w postępowaniu złożył wyłącznie odwołujący oraz Konsorcjum ISH.
Powyższe przesądza o naruszeniu interesu odwołującego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
W uzasadnieniu odnośnie zarzutu 1 odwołujący wskazywał, iż zgodnie z treścią art. 85 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp w przedmiotowym postępowaniu związany był ofertą w okresie 60 dni
począwszy od dnia złożenia oferty. Na zasadzie unormowania zawartego w art. 85 ust. 2 ustawy
Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania
ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu
związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o
oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, iż
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do
upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym
mowa w art. 46 ust. 3 ustawy Pzp, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. W
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ustawodawca przewidział z kolei, iż ofertę wykonawcy wykluczonego
uznaje się z odrzuconą. W przedmiotowym postępowaniu, jak twierdził odwołujący, zamawiający
skierował do ISH Polska Sp. z o.o. wezwanie do wyrażenia zgody na przedłużenie okresu
związania ofertą o kolejne 60 dni, a także o przedłużenie terminu ważności wadium. ISH Polska
Sp. z o.o. w piśmie z dnia 6 maja 2011 r. złożyła oświadczenie o przedłużeniu o 60 dni terminu

związania ofertą ISH Polska Sp. z o.o., przedłużając jednocześnie termin ważności wadium
wniesionego w pieniądzu. Zgodnie z opublikowanym wynikiem przetargu ofertę w postępowaniu
złożyło Konsorcjum ISH, w którego skład wchodzi m.in. ISH Polska Sp. z o. o. Zdaniem
odwołującego oświadczenie złożone przez tę spółkę nie dotyczyło oferty Konsorcjum ISH i
stanowiło co najwyżej oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą złożone wyłącznie
przez spółkę, a nie przez Konsorcjum ISH. To samo odnieść należy do oświadczenia w
przedmiocie przedłużenia ważności wadium. Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem odwołującego,
stwierdzić należy, iż Konsorcjum ISH podlegało wykluczeniu z postępowania. Zaniechanie tej
czynności przez zamawiającego naruszało więc art. 24 ust. 2 pkt 2 i ust. 4 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu 2 odwołujący podnosił, że w przedmiotowym postępowaniu
zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące wiedzy i doświadczenia
wykonawcy. Zgodnie z treścią pkt 5.1.1. (powinno być 5.1.2.) SIWZ:
„O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące
posiadania wiedzy i doświadczenia:
- Zamawiajacy dla potwierdzenia, że Wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie żąda, by
Wykonawca zrealizował co najmniej 3 zamówienia (w szpitalu o min. liczbie łóżek 200)
odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia w niniejszym postępowaniu. Za
zamówienie takie Zamawiajacy uzna:
- dostawę sprzętu komputerowego i stacji diagnostycznej wraz z wdrożeniem
oprogramowania medycznego, RIS i PACS zrealizowane w ramach jednego zamówienia
lub
- dostawę sprzętu komputerowego wraz z wdrożeniem oprogramowania medycznego
zrealizowane w ramach jednego zamówienia wraz z jednoczesną integracją z systemami
diagnostycznymi (laboratorium, pracownia Rtg).”
Zgodnie z postanowieniami pkt 6.2 SIWZ:
„W celu potwierdzenia spełnienia przez Wykonawców warunków, o których mowa w art.22 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, których opis sposobu spełnienia określony został przez
Zamawiającego w pkt.5 SIWZ Zamawiający żąda następujących oświadczeń i dokumentów:
wykazu wykonanych dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartość przedmiotu ,dat
wykonania i odbiorców, oraz zamączeniem dokumentu potwierdzającego, że te dostawy zostały
wykonane lub są wykonywane należycie”.
Wraz z ofertą Konsorcjum ISH złożyło wykaz dostaw, w którym znajdowały się cztery
dostawy. Zamawiający, uznając, iż Konsorcjum ISH nie wykazało spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia, w dniu 28 kwietnia 2011 r. wezwał je do złożenia dokumentów potwierdzających,

że Konsorcjum ISH spełniało te warunki na dzień składania ofert tj. na dzień 21 marca 2011 r.
W odpowiedzi Konsorcjum ISH w dniu 6 maja 2011 r. złożyło nowy wykaz usług datowany na 6
maja 2011 r. Odwołujący podnosił, iż Konsorcjum ISH nie wykazało spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. W pozycji 3 wykazu wskazano zamówienie referencyjne realizowane za pomocą
podmiotu trzeciego oraz gdzie ważność kontraktu, którego dotyczyła dostawa wykraczała poza
datę składania ofert. Odwołujący podnosił, iż przedłożona przez wykonawcę referencja nie
potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Z treści referencji nie wynika, kto był
wykonawcą zamówienia i w jakiej formule działał przy realizacji dostawy: wykonawca czy
podwykonawca. Zdaniem odwołującego nie jest wiadome, czy wykonawca posługujący się
referencją zrealizował jakąkolwiek część zakresu dostawy wskazanej w referencji. Referencja nie
potwierdza również spełnienia warunku zrealizowania zamówienia podobnego do zamówienia
objętego postępowaniem prowadzonym w sprawie niniejszej. Referencja nie potwierdza bowiem,
iż w ramach dostawy dostarczono system RIS (nie wynika to także opisu przedmiotu zamówienia
znajdującego się w wykazie), jak również nie wskazuje, iż dostawa objęła także integrację z
systemem diagnostycznym dotyczącym laboratorium. Treść dokumentu referencyjnego nie
potwierdza także, iż zamówienie zostało zrealizowane na dzień składania ofert. Zachodzi bowiem
istotna sprzeczność w treści referencji, która z jednej strony mówi o realizacji dostawy w okresie
poprzedzającym składanie ofert, a z drugiej wskazuje, iż ważność kontraktu wykracza poza termin
składania ofert. Tym samym, zdaniem odwołującego, nie można z całą pewnością ustalić daty
realizacji zamówienia. Z kolei w pozycji 4 wykazu wskazano zamówienie referencyjne, którego
termin trwania określono datami rocznymi, przy czym jako datę końcową wskazano 2011 r.
Potwierdzeniem realizacji zamówienia była referencja w języku węgierskim przetłumaczona na
język polski. Zgodnie z treścią referencji dostawa została zrealizowana w ramach umowy, która
była realizowana w okresie do marca 2011 r. Cytowana referencja została sporządzona w
wcześniejszym niż wskazany jako końcowy realizacji zamówienia, nie potwierdza zatem spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia na dzień składania ofert tj. na 21 marca 2011 r. Zdaniem
zamawiającego ani referencja ani wykaz nie potwierdza, iż dostawa została zrealizowana
prawidłowo do dnia 21 marca 2011 r. Konsorcjum ISH w złożonym wykazie nie określiło terminu
realizacji zamówienia (wskazano tylko miesiąc). Z kolei referencja pochodząca z okresu
wcześniejszego nie może stanowić dowodu potwierdzającego zrealizowanie zamówienia w
miesiącu wskazanym jako końcowy dla realizacji zamówienia. Mając na względzie przytoczone
wyżej okoliczności, zdaniem odwołującego, uznać należy, iż Konsorcjum ISH nie wykazało, iż
wykonało trzy dostawy referencyjne wymagane przez zamawiającego. Konsorcjum ISH było już
wzywane do uzupełnienia dokumentów referencyjnych, wobec czego nie może on być wzywane
kolejny raz do wykonania kolejnych poprawek. Z tych względów odwołujący podnosił, iż
Konsorcjum ISH podlegało wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp. Zaniechanie dokonania tej czynności stawiło więc uchybienie zamawiającego.

W zakresie zarzutu 3 odwołujący wskazywał, iż zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ,
w części „W" dotyczącej drukarek określił m.in. następujące wymagania:
Wymiary maksymalnie (szer. x głęb. x wys.): 350x 250 x 200 mm,
Waga produktu maksymalnie: 6kg.
Konsorcjum ISH zaoferowało zamawiającemu drukarki HP LaserJet P2055, stwierdzając w treści
oferty, iż zaoferowane urządzenie nie przekracza wymiarów określonych w Załączniku nr 1 do
SIWZ, a jego masa nie jest większa od wymaganej.
Zgodnie z specyfikacją techniczną drukarki HP LaserJet P2055 udostępnianą przez producenta jej
wymiary wynoszą: 365x368x268 mm. Oznacza to, że rozmiary urządzenia przekraczają wszystkie
parametry graniczne określone przez zamawiającego. Niezależnie od powyższego producent
wskazuje, iż urządzenie ma masę 10,6 kg, czyli niemal dwukrotnie przekracza wielkość wymaganą
przez zamawiającego. Powyższe przesądza w ocenie odwołującego, iż oferta Konsorcjum ISH w
tym zakresie jest niezgodna z SIWZ.
Biorąc pod uwagę powołane wyżej okoliczności odwołujący podnosił więc, iż wybór oferty
Konsorcjum ISH nastąpił z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Kopia odwołania została przekazana w dniu 31 maja 2011 r.
W dniu 1 czerwca 2011 r. zamawiający wezwał Konsorcjum ISH do zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz przekazał kopię odwołania.
W dniu 2 czerwca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia Konsorcjum ISH, w którym wnosił o oddalenie odwołania. Kopia zgłoszenia
przystąpienia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację
postępowania, jak również biorąc pod uwagę wyjaśnienia stron oraz uczestnika
postępowania złożone na posiedzeniu i rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zgodnie z treścią pkt 5.1.2. SIWZ (po modyfikacji) o udzielenie zamówienia ubiegać się
mogą wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia:
„Zamawiający dla potwierdzenia, że Wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie żąda, by
Wykonawca zrealizował co najmniej 3 zamówienia (w szpitalu o min. liczbie łóżek 200)
odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia w niniejszym postępowaniu.
Za zamówienia takie Zamawiający uzna:
- dostawę sprzętu komputerowego i stacji diagnostycznej wraz z wdrożeniem

oprogramowania medycznego, RIS i PACS zrealizowane w ramach jednego zamówienia
lub
- dostawę sprzętu komputerowego wraz z wdrożeniem oprogramowania medycznego
zrealizowane w ramach jednego zamówienia wraz z jednoczesną integracją z systemami
diagnostycznymi (laboratorium, pracownia Rtg).”
Zgodnie z postanowieniami pkt 6.2 SIWZ:
„W celu potwierdzenia spełnienia przez Wykonawców warunków, o których mowa w art.22 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, których opis sposobu spełnienia określony został przez
Zamawiającego w pkt.5 SIWZ Zamawiający żąda następujących oświadczeń i dokumentów:
(…)
6.2.2. wykazu wykonanych dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te
dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie” (…).
Ponadto zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ, w części „W" dotyczącej drukarek
określił m.in. następujące wymagania:
Wymiary maksymalnie (szer. x głęb. x wys.): 350x 250 x 200 mm
Waga produktu maksymalnie: 6kg.
Zamawiający w odpowiedziach na pytania wykonawców z dnia 14 lutego 2011 r. dopuścił
zaoferowanie urządzeń o parametrach lepszych od granicznych (minimalnych). Konsorcjum ISH
zaoferowało zamawiającemu drukarki HP LaserJet P2055 – taki model został wskazany w treści
oferty - potwierdzając równocześnie spełnienie wymagań m.in. co do powyższej maksymalnej
wagi urządzenia oraz jego maksymalnych wymiarów. Powyższe znalazło także potwierdzenie w
deklaracji zgodności dołączonej do oferty odnoszącej się do drukarek serii HP LaserJet P2035 i
P2055. Swoje stanowisko co do zaoferowania modelu HP LaserJet P2055 Konsorcjum ISH
potwierdziło także na rozprawie, w tym przedstawiając korespondencję z Autoryzowanym
Partnerem HP – Atena Usługi Informatyczne i Finansowe sp. z o.o. dotyczącą zgodności
parametrów technicznych drukarek HP LaserJet P2055 z wymaganiami zamawiającego.
Odwołujący w treści odwołania, powołując się na specyfikację techniczną, wskazywał, iż
zaoferowana drukarka HP LaserJet P2055 nie spełnia wymogów co do maksymalnej wagi i
maksymalnych wymiarów.
Ponadto wraz z ofertą Konsorcjum ISH złożyło wykaz dostaw, w którym znajdowały się
cztery dostawy. Zamawiający uznał, iż Konsorcjum ISH nie wykazało spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia i pismem z dnia 28 kwietnia 2011 r. zamawiający wystąpił, kierując pismo do ISH
Polska sp. z o.o., na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia dokumentów

potwierdzających spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia na dzień składania ofert,
tj. na 21 marca 2011r . Zamawiający wskazywał, iż wymagany przez zamawiającego dokument
potwierdzający spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia to „wykaz wykonanych
dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie”, natomiast do oferty Konsorcjum ISH został załączony
wykaz dostaw zrealizowanych w latach 2009-2011 (1 dostawa), 2004-2006 (1 dostawa), 2007 (2
dostawy). Ponadto przedstawione referencje dotyczące dostawy zrealizowanej w latach 2009-
2011 potwierdzają tylko dostawę, stworzenie i wdrożenie systemu oraz integrację oprogramowania
i systemu, co nie potwierdza spełniania warunku postawionego przez zamawiającego.
W odpowiedzi Konsorcjum ISH w dniu 6 maja 2011 r. złożyło nowy wykaz dostaw
datowany na 6 maja 2011 r. Wraz z wykazem przedłożono także referencje wraz z tłumaczeniem
poświadczonym na język polski. Pismo było oznaczone jako „poufne” i zawierało zastrzeżenie,
aby zamawiający z uwagi na tajemnicę handlową nie ujawniał dostarczonych dokumentów
pozostałym oferentom lub innym podmiotom gospodarczym.
Ponadto pismem z dnia 6 maja 2011 r. ISH Polska sp. z o.o., bez wezwania
zamawiającego, złożyła oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, w którym
stwierdzono: „(…) składamy oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą ISH Polska
Sp. z o.o. o 60 dni. Jednocześnie przedłużamy okres ważności wniesionego w pieniądzu wadium
w kwocie 25.000 PLN (…) o 60 dni”.
W dniu 24 maja 2011 r. odwołujący, działając na podstawie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2011 r. w sprawie
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zwrócił się do zamawiającego o
udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami. W dniu 27 maja 2011 r. odwołujący
zwrócił się z ponownym wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami,
argumentując, że w dniu 26 maja 2011 r. zamawiający udostępnił protokół wraz z załącznikami,
jednak nie udostępnił dokumentów Konsorcjum ISH będących załącznikami do pisma z dnia 6
maja 2011 r. Odwołujący podnosił, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ma możliwości
zastrzeżenia części oferty jako tajnej po terminie składania ofert. Podkreślał, że obowiązkiem
zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia. Wnosił o niezwłoczne przesłanie, jego
zadaniem, nieskutecznie utajnionych dokumentów. Zgodnie z pismem z dnia 27 maja 2011 r.
zamawiający przekazał odwołującemu wnioskowane załączniki. W dokumentacji postępowania
brak potwierdzenia wystąpienia przez zamawiającego do Konsorcjum ISH o wyjaśnienie
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Podczas rozprawy pełnomocnik
zamawiającego oświadczył, iż nie posiada wiedzy co do przesłanek przekazania zastrzeżonych
dokumentów. Nie dysponował także informacjami co do kręgu podmiotów, które mogły się

zapoznać z treścią zastrzeżonych dokumentów. Oświadczył jednak, iż odwołanie nie było
zamieszczone na stronie internetowej. Konsorcjum ISH podtrzymało swoje zastrzeżenie
odnośnie tajemnicy przedsiębiorstwa, uznając, iż ujawnienie przez zamawiającego treści
uzupełnionego wykazu oraz referencji odwołującemu było nieprawidłowe. Odwołujący
oświadczył natomiast, iż zastrzeżenie zostało dokonane z uchybieniem terminu, ponieważ
można go skutecznie dokonać najpóźniej wraz ze złożeniem oferty, a ponadto treść dostaw
zmieszczonych w wykazie wskazuje na zamawiających będących podmiotami publicznymi.
Powołał się na okoliczność, iż regulacje w tym zakresie jako stanowiące odzwierciedlenie
wymagań europejskich są zbieżne, toteż nie ma możliwości zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji na temat umów z podmiotami publicznymi, jakimi są szpitale.
Ponadto dostawa wskazana w pozycji 4 uzupełnionego wykazu jest tożsama z dostawą w
wykazie załączonym do oferty, który nie został objęty tajemnicą przedsiębiorstwa.
Konsorcjum ISH oświadczyło natomiast, iż nie wszystkie podmioty wskazane jako odbiorcy
dostaw mają charakter placówek publicznych, ponadto i w umowach z podmiotami
publicznymi możliwe jest zastrzeganie określonych elementów jako niejawnych. Wskazał
także na zobowiązanie do zachowania poufności, które nałożył partner konsorcjalny.
Podnosił także, iż w odniesieniu do dostawy z pozycji 4 uzupełnionego wykazu podał tam
informacje, które uprzednio nie były podane (np. wartość zamówienia) oraz przedstawił nowe
referencje o zmienionej treści. Wnosił, aby Izba utrzymała poufność danych zawartych w
uzupełnionym wykazie i referencjach wobec podmiotów trzecich.

W oparciu o powyższy stan faktyczny Izba zważyła, co następuje.

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
Odwołujący spełnia również przesłanki wniesienia odwołania określone w art. 179 ust.
1 ustawy Pzp. Złożył ofertę uznaną przez zamawiającego za ważną, która została
sklasyfikowana na drugiej pozycji (były dwie oferty). Ma on zatem możliwość uzyskania
zamówienia w sytuacji potwierdzenia się zarzutów zawartych w odwołaniu, której to
możliwości na skutek zarzucanych naruszeń ustawy Pzp został pozbawiony.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, w tym
ogłoszenie o zamówieniu wraz z modyfikacjami (ogłoszenie dodatkowych informacji), SIWZ
wraz z modyfikacjami, ofertę Konsorcjum ISH, wyjaśnienia z dnia 14 i 25 lutego 2011 r.,
wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z dnia 28 kwietnia

2011 r., pismo z dnia 6 maja 2011 r. dotyczące przedłużenia okresu związania ofertą i
ważności wadium, pismo z dnia 6 maja 2011 r. przedłożone na skutek wezwania do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokonanego w dniu 28 kwietnia
2011 r. wraz z załącznikami (wykaz i referencje), odwołanie, przystąpienie do postępowania
odwoławczego, wydruki ze strony internetowej Hewlett Packard – producenta drukarek HP
LaserJet serii P2050, w tym zaoferowanych drukarek HP LaserJet P2055 zawierające
specyfikację techniczną drukarek tej serii, specyfikację techniczną drukarki HP LaserJet
P2055dn, pismo zamawiającego z dnia 1 marca 2011 r. do dystrybutora Atena Usługi
Informatyczne i Finansowe sp. z o.o. – autoryzowanego partnera HP dotyczące parametrów
technicznych drukarek HP LaserJet P2055 i ich zgodności z wymogami SIWZ oraz
odpowiedź dystrybutora z dnia 15 marca 2011 r. potwierdzającą zgodność parametrów z ich
szczegółowym wskazaniem, umowę partnerską złożoną na potwierdzenie statusu
autoryzowanego partnera Hewlett Packard.
Izba uznała także, iż w ramach postępowania odwoławczego respektować będzie
zastrzeżenie poufności poczynione przez Konsorcjum ISH wobec uzupełnionego wykazu
dostaw i referencji, pomimo jego ujawnienia odwołującemu. Izba nie podzieliła stanowiska
odwołującego o braku możliwości zastrzeżenia uzupełnianego wykazu, o ile pierwotny,
załączony do oferty wykaz nie został przez wykonawcę zastrzeżony. W ocenie Izby
interpretacja przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w tym zakresie powinna uwzględniać
okoliczność, iż wykonawca w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp może przedłożyć całkowicie
nowy wykaz obejmujący dostawy wykonane na rzecz innych podmiotów niż wskazane w
wykazie załączonym do oferty. Nie jest zatem wykluczone, iż mogą być one wykonane na
rzecz zupełnie innych podmiotów, które nie mają charakteru podmiotów publicznych, a tym
samym informacje tam zawarte mogą posiadać walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Powyższej
okoliczności nie sposób jednak przewidzieć w dacie składania oferty. Wykonawca nie może
zastrzec tajemnicy na wypadek, gdyby zaistniała konieczność przedłożenia innych
dokumentów niż załączone do oferty. Izba uznała, iż nie posiada wystarczających informacji,
aby stwierdzić, czy zamawiający przeprowadził badanie skuteczności zastrzeżenia, czy też
oparł się wyłącznie na twierdzeniu odwołującego o spóźnionym charakterze utajnienia. Nie
można zatem wykluczyć, iż udostępnienie informacji odwołującemu nie było prawidłowe, a z
uwagi na wąski krąg podmiotów, którym dane udostępniono (brak potwierdzenia, aby
jakikolwiek inny podmiot poza odwołującym uzyskał do nich dostęp) informacje nie utraciły
charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z poglądem wyrażanym w orzecznictwie
oraz doktrynie tajemnica nie traci swojego charakteru poprzez to, że wie o niej pewien
ograniczony krąg podmiotów. Ponadto powyższe nie ogranicza uprawnień procesowych
stron czy uczestnika postępowania, ponieważ przedmiotem badania i oceny Izby jest

całokształt materiału dowodowego w niniejszej sprawie.
W zakresie zarzutu dotyczącego braku skuteczności oświadczenia o przedłużeniu
terminu związania ofertą oraz o przedłużeniu ważności wadium, co winno skutkować
wykluczeniem Konsorcjum ISH na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z
art. 85 ust. 2 ustawy Pzp Izba uznała argumentację odwołującego za niezasadną.
Rzeczywiście oświadczenie o przedłużeniu okresu związania ofertą dokonane pismem z dnia
6 maja 2011 r. złożone przez ISH Polska sp. z o.o. w swym dosłownym brzmieniu odnosiło
się do oferty ISH Polska sp. z o.o. W ocenie Izby jednak powyższe oświadczenie zgodnie z
ogólną regułą wyrażoną w art. 65 § 1 kodeksu cywilnego, do którego odsyła art. 14 ustawy
Pzp, o ile jej przepisy „nie stanowią inaczej”, podlega wykładni nie tylko w oparciu o jego
literalne brzmienie, ale także z uwzględnieniem okoliczności w jakich zostało złożone.
Zgodnie bowiem z przytoczonym przepisem oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak
tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje. Przede wszystkim należy stwierdzić, iż odwołujący nie
kwestionował okoliczności, iż oferta Konsorcjum ISH jest ofertą wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Powyższa okoliczność ustalona została na
podstawie analizy całokształtu oferty złożonej przez Konsorcjum ISH, ponieważ literalnie w
formularzu ofertowym jako wykonawca wymieniona została jedynie spółka ISH Polska sp. z
o.o. Natomiast pozostałe przedłożone dokumenty, w tym pełnomocnictwo dla ISH Polska sp.
z o.o. udzielone w trybie art. 23 ust. 2 ustawy Pzp z dnia 1 marca 2011 r., jednoznacznie
wskazywało na rzeczywisty zamiar wykonawców co do sposobu określenia podmiotu
składającego ofertę. Powyższe, jak należy przyjąć, nie budziło wątpliwości odwołującego.
Podobnie zdaniem Izby uczynić należy, oceniając oświadczenie przedłożone przez ISH
Polska sp. z o.o. dotyczące przedłużenia okresu związania ofertą oraz ważności wadium.
Powyższe oświadczenia nie są składane w próżni, lecz mają na celu utrzymanie statusu
wykonawcy w postępowaniu warunkującego możliwość uzyskania zamówienia. Z treści
pełnomocnictwa konsorcjalnego z 1 marca 2011 r. jednoznacznie wynika, iż ISH Polska sp.
z o.o. została ustanowiona pełnomocnikiem uprawnionym do reprezentacji obu wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia (określanych łącznie jako Wykonawca), jak
również każdego z nich z osobna m.in. do składania w imieniu Wykonawcy w toku
niniejszego postępowania wszelkich oświadczeń woli i wiedzy oraz dokonywania czynności
przewidzianych przepisami prawa oraz składania innych oświadczeń woli i wiedzy w związku
z postępowaniem. Zakres umocowania obejmował także wniesienie wadium oraz
prowadzenie z zamawiającym korespondencji związanej z przedmiotowym postępowaniem.
Sam odwołujący nie kwestionuje zresztą samego uprawnienia do działania w imieniu obu
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, lecz jedynie sposób

sformułowania oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą i ważności wadium,
który nie wskazuje na zamiar złożenia oświadczenia w imieniu obu podmiotów. W ocenie
Izby skoro okoliczność, iż wykonawcy ubiegają się o udzielenie zamówienia wspólnie nie
budzi jakichkolwiek wątpliwości, stąd powyższą okoliczność należy również uwzględnić w
ocenie skuteczności oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą oraz ważności
wadium. Złożenie oświadczenia jedynie w imieniu własnym, a zatem podmiotu innego niż
ten, który złożył ofertę i uzyskał status Wykonawcy (wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia), pozostawałoby indyferentne z punktu widzenia skutków prawnych,
które w postępowaniu swoim oświadczeniem pełnomocnik Konsorcjum ISH zamierzał
wywołać. Ponadto w postępowaniu co do zasady nie reprezentuje on samego siebie, lecz
obu wykonawców tworzących Konsorcjum ISH. Tym samym literalna treść oświadczenia o
przedłużeniu okresu związania ofertą (referująca być może do sposobu wskazania
wykonawcy w treści samej oferty, na co zwracał uwagę zamawiający podczas rozprawy) nie
przesądza o braku skuteczności i zamiaru jego dokonania w imieniu i na rzecz obu
konsorcjantów, jako że pozostałe okoliczności złożenia oświadczenia potwierdzają, iż
występuje on w imieniu obu podmiotów, pomimo pewnej formalnej niezgodności w treści
samego oświadczenia. Oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą Izba uznaje za
w pełni skuteczne. Ponadto należy zauważyć, iż wbrew twierdzeniom odwołującego ISH
Polska sp. z o.o. złożyła przedmiotowe oświadczenie z własnej inicjatywy bez wezwania
zamawiającego (aczkolwiek ta okoliczność w przypadku stwierdzenia nieskuteczności
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą pozostawałaby bez istotnego wpływu
na ocenę dalszego bytu wykonawcy w postępowaniu i możliwość wyboru jego oferty, jako że
wykonawca, co do oferty którego nastąpił upływ terminu związania ofertą przed dokonaniem
wyboru najkorzystniejszej oferty, traci możliwość uzyskania zamówienia), zaś wadium w
niniejszej sprawie wniesione zostało w pieniądzu, stąd nie było wymagane przedkładanie
żadnych dodatkowych dokumentów w celu przedłużenia ważności wadium. W ocenie Izby
przedłużenie ważności wadium wnoszonego w formie pieniężnej nie jest związane z
koniecznością złożenia oświadczenia wykonawcy zamawiającemu, lecz należy je
rozpatrywać przez pryzmat zabezpieczenia interesu zamawiającego na wypadek wystąpienia
okoliczności skutkujących zatrzymaniem wadium. Interes ten będzie zabezpieczony dopóki
środki pieniężne stanowiące wadium znajdują się na rachunku bankowym zamawiającego.
Odmienny przypadek dotyczy wadiów wnoszonych w formach, dla których skuteczności
niezbędne jest przedstawienie określonego dokumentu (np. gwarancji) i gdzie ustanowione
jest ograniczenie czasowe takiego zabezpieczenia. W takiej sytuacji dla skutecznego
przedłużenia wadium konieczne będzie przedłożenie nowego dokumentu, ponieważ upływ
ważności wadium skutkuje niemożnością realizacji przez zamawiającego jego roszczeń na
podstawie dokumentu, którego termin ważności upłynął. Nawet zatem gdyby wykonawca nie

złożył oświadczenia o przedłużeniu takiego wadium, lecz złożył nowy dokument na
przedłużony okres związania ofertą, należałoby uznać, iż wadium zostało wniesione.
Stanowisko takie wyrażone zostało w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego
2009 r. sygn. akt KIO/UZP 115/09, gdzie stwierdzono nadto, iż kwestie wadium nie mogą
być interpretowane w oderwaniu od cech samych form wadium oraz celu jego wniesienia.
Natomiast samo oświadczenie o przedłużeniu ważności wadium nie jest tożsame z
przedłużeniem okresu związania ofertą, ponieważ w tym zakresie ustawa Pzp (art. 85 ust. 2 i
ust. 4 ustawy Pzp) przewiduje konieczność złożenia odrębnego oświadczenia woli.
„Oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą jest bowiem oświadczeniem
wykonawcy składanym w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego
treść stanowi wola wykonawcy realizacji zamówienia na warunkach określonych w ofercie, a
termin ważności tego oświadczenia wykonawcy wyznaczają przepisy ustawy Pzp (art. 85)”
(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 października 2009 r. sygn. akt KIO/UZP
1337/09). W ocenie Izby w przedmiotowym stanie faktycznym nie zostało zatem
potwierdzone, aby zaistniała którakolwiek z przesłanek przewidzianych art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp, który przewiduje wykluczenie wykonawców z postępowania, którzy nie wnieśli
wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w
terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 albo nie zgodzili się na przedłużony okres związania
ofertą.
Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty
Konsorcjum ISH, pomimo iż jej treść jest sprzeczna z treścią SIWZ, Izba stwierdziła, co następuje.
Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ, w części „W" dotyczącej drukarek określił m.in.
następujące wymagania:
wymiary maksymalnie (szer. x głęb. x wys.): 350x 250 x 200 mm,
waga produktu maksymalnie: 6kg.
Zamawiający wprawdzie dopuścił zaoferowanie sprzętu o lepszych parametrach, jednak w
powyższym postanowieniu SIWZ określono maksymalne wymiary i maksymalną wagę, a zatem
lepsze parametry nie mogły oznaczać wyższej wagi i większych wymiarów.
Konsorcjum ISH, zgodnie z obowiązkiem wynikającym z SIWZ , sprecyzowało, iż oferuje drukarkę
HP LaserJet P2055, stwierdzając w treści oferty, iż zaoferowane urządzenie nie przekracza
wymiarów określonych w załączniku nr 1 do SIWZ, a jego masa nie jest większa od wymaganej.
Odwołujący już w treści odwołania powoływał się na specyfikację techniczną urządzenia
udostępnianą przez producenta, zgodnie z którą wymiary zaoferowanej drukarki wynoszą:
365x368x268 mm, a waga 10,6kg. Na rozprawie przedłożył specyfikację techniczną pobraną, jak
oświadczył, z oficjalnej strony producenta Hewlett Packard dotyczącą drukarek HP LaserJet seria
P2050, w skład której wchodzą następujące modele drukarek: HP LaserJet P2055, P2055d i
P2055dn oraz odrębną, szczegółową specyfikację techniczną drukarki HP LaserJet P2055dn. W

treści specyfikacji technicznej dotyczącej drukarek HP LaserJet seria P2050, w odniesieniu do
zaoferowanej drukarki HP LaserJet P2055 wskazano, iż jej waga to 9,9 kg. Specyfikacja
techniczna nie odnosiła się natomiast bezpośrednio do wymiarów ww drukarki. Wymiary te
określone zostały natomiast w stosunku do drukarki HP LaserJet P2055dn, gdzie wyraźnie
wskazano, iż wynoszą one 365x368x268 mm. Konsorcjum ISH przedstawiło natomiast
korespondencję z autoryzowanym partnerem producenta Hewlett Packard będącym
dystrybutorem (partner dystrybucyjny), w której zwracało się z zapytaniem o spełnienie przez
drukarkę HP LaserJet P2055 parametrów wymaganych przez zamawiającego i który potwierdził
ich spełnienie, wpisując do tabeli poszczególne parametry drukarki odpowiadające wymaganiom
zamawiającego. Z treści pisma autoryzowanego dystrybutora wynika, iż drukarka HP LaserJet
P2055 posiada wymiary 349x238x196 oraz wagę 5,9 kg. Powyższe oznacza zatem, iż pomiędzy
specyfikacją techniczną producenta a oświadczeniem dystrybutora złożonym Konsorcjum ISH
istnieje zasadnicza sprzeczność. Wprawdzie odnośnie wymiarów załączona specyfikacja dotyczy
innego modelu drukarki z tej samej serii i jej walor dowodowy w tym zakresie może być
ograniczony, aczkolwiek można zasadnie argumentować, iż różnice w poszczególnych modelach
w tej samej serii sprowadzają się raczej do zakresu funkcjonalności czy szczegółowych
parametrów, niż ich obudowy i wymiarów. Ponadto różnicę w wadze można zasadnie powiązać
także ze znacząco różnymi wymiarami produktu. W zakresie wagi natomiast specyfikacja
techniczna jednoznacznie wskazuje na wagę poszczególnych drukarek w tej serii. Konsorcjum ISH
podnosiło ograniczoną moc dowodową wydruków ze stron internetowych, wskazało na możliwy
brak aktualności wobec zastrzeżenia znajdującego się w dolnej części specyfikacji technicznej
odwołującego się do roku 2010, iż informacje zawarte w tym dokumencie mogą ulec zmianie bez
powiadomienia, zastrzeżenia o braku odpowiedzialności za błędy techniczne lub redakcyjne oraz
braki w przedmiotowym dokumencie. Izba wskazuje, że w jej ocenie informacje dotyczące
specyfikacji technicznej zawarte na oficjalnych stronach internetowych producentów mają wymiar
podobny ulotkom czy broszurom informacyjnym. Ponadto często towarzyszą im deklaracje i
certyfikaty potwierdzające zgodność z normami. W żadnym razie także charakter marketingowy
zamieszczania danych technicznych na stronie internetowej nie pozbawia ich waloru rzetelnej
informacji. Konsorcjum ISH nie wykazało zresztą, aby informacje te rzeczywiście były niepełne,
nieaktualne czy nieprawdziwe. Nie można za taki dowód uznać jedynie stanowiska dystrybutora
potwierdzającego parametry zamawiającego, gdyż bez poparcia ich potwierdzeniem choćby
wynikającym ze specyfikacji technicznej czy oświadczenia producenta nie można uznać jego
przesądzającego charakteru czy też większej mocy dowodowej niż specyfikacja techniczna. Izba
uznaje zasadność wyjaśnień odwołującego, iż praktyka rynkowa oraz zasady doświadczenia
życiowego skłaniają ku twierdzeniu, iż wątpliwym jest, aby konkretny model, któremu przydzielono
określoną nazwę i numerację oraz posiadający standardowo określone parametry w zakresie wagi
czy wymiarów, mógł równocześnie występować w tak zmienionej konfiguracji, że co najmniej waga

różni się o blisko 4 kg (nawet gdyby uznać, iż wymiary zaprezentowane w specyfikacji technicznej
modelu HP LaserJet P2055dn uzna się za niemiarodajne). Konsorcjum ISH nie przedstawiło
wyjaśnienia dla zaistniałej różnicy. W ocenie Izby należy uznać za logiczne i uzasadnione w
oparciu o znaną i powszechną praktykę rynkową, iż urządzenia o znacząco zmienionych
parametrach otrzymują inne nazwy i inną numerację. Potwierdza to także seria HP LaserJet 2050,
gdzie poszczególne urządzenia o odmiennych parametrach oznaczone zostały dodatkowo literami.
Wątpliwym także jest, aby zaoferowane urządzenie mogło posiadać parametry dedykowane dla
tego konkretnego zamówienia. Twierdzenie takie nie znajduje potwierdzenia w ofercie, gdzie
jednoznacznie określono model urządzenia i nie wskazano, iż w jakikolwiek sposób standardowy
model będzie przystosowywany dla potrzeb zamawiającego. Podobnie potwierdzenia tego brak w
piśmie dystrybutora, które dotyczy urządzenia dostępnego i do zaoferowania, nie odnosi się
natomiast do konieczności jakiegokolwiek dostosowania do parametrów zamawiającego. Ponadto
zakres tego zamówienia nie pozwala w ocenie Izby na przyjęcie, iż byłoby racjonalne i
ekonomicznie uzasadnione oferowanie urządzenia, które wymagałoby dokonywania zmian, skoro
na rynku dostępne są standardowo urządzenia zgodne z wymaganiami zamawiającego, czemu
ani zamawiający ani Konsorcjum ISH nie zaprzeczyli. Tym samym należy uznać, iż odwołujący
uprawdopodobnił w oparciu o powszechnie dostępne specyfikacje techniczne, iż zaoferowany
przez Konsorcjum ISH model drukarki, który był zobowiązany podać, nie spełnia wymogów
zamawiającego. W ocenie Izby nie sposób jednak pominąć w tym zakresie oświadczenia
autoryzowanego dystrybutora, który potwierdził inne parametry wobec tego samego modelu.
Odwołujący wprawdzie podważał status wskazanego podmiotu jako autoryzowanego dystrybutora
oraz zakres autoryzacji, jednak w ocenie Izby powyższe zastrzeżenia nie znajdują oparcia w
materiale dowodowym, który w wystarczający sposób potwierdza status dystrybutora jako partnera
Hewlett Packard. Zdaniem Izby z pewnością podmioty zajmujące się dystrybucją posiadają
szczegółową wiedzę o oferowanych przez siebie produktach i parametrach, które produkty te
posiadają. Nie jest zatem wykluczone, iż dystrybutor posiada dodatkowe informacje o wersjach
niestandardowych, które są dostępne dla tego modelu, a nie zostały ujęte w powszechnie
udostępnianych specyfikacjach technicznych. Odwołujący oparł się bowiem na materiałach
powszechnie dostępnych, nie przedstawił zaś stanowiska producenta, które potwierdziłoby w
sposób przesądzający, iż model HP LaserJet P2055 o takich parametrach jak w ofercie
Konsorcjum ISH w istocie nie może być zaoferowany. Nie jest jednak wykluczone, iż dystrybutor w
swoim piśmie popełnił błąd, który to błąd został następnie przeniesiony do oferty. Ta okoliczność
winna być jednak jednoznacznie wyjaśniona i przesądzona tak, aby bez wątpienia móc określić, iż
rzeczywiście można zaoferować model HP LaserJet P 2055 o takich parametrach, jak wskazało
Konsorcjum ISH lub że nie jest to możliwe, gdyż model taki nie istnieje. Należy także podnieść, iż
zadaniem zamawiającego winno być rzetelne zweryfikowanie prawidłowości ofert w postępowaniu,
w tym celu przecież żądał podania określonych danych oferowanego urządzenia. Oceniając

działanie zamawiającego w niniejszej sprawie, Izba uznała, że zaniechał takiej oceny, pomimo iż
porównanie zaoferowanego modelu z dostępnymi powszechnie specyfikacjami technicznymi
winno skutkować ustaleniem, iż oferta Konsorcjum ISH zawiera dane pozostające w sprzeczności
ze standardowymi parametrami technicznymi ujawnionymi w tych specyfikacjach i skłonić
zamawiającego do wezwania do wyjaśnień treści oferty w związku z zaistniałymi wątpliwościami.
Powyższej czynności jednak nie uczynił, co należy uznać za równoznaczne z zaniechaniem
rzetelnego i wyczerpującego zbadania ofert. Wprawdzie przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
przewiduje w tym zakresie uprawnienie zamawiającego, jednak utrwalone już orzecznictwo
wskazuje na kompetencję, która przeradza się właściwie w obowiązek, gdy w toku badania oferty
ustalone zostanie, że zawiera ona postanowienia niejasne czy budzące wątpliwości. Wezwanie
takie jest szczególnie istotne, gdy oferta miałaby zostać przez zamawiającego odrzucona jako
sprzeczna z SIWZ, chyba że dla zamawiającego niewątpliwym i nie wymagającym wyjaśnienia jest
istnienie takiej sprzeczności. Gdy jednak zamawiający pewności w tym zakresie nie posiada, brak
wezwania mógłby być postrzegany jako naruszenie zasady rzetelnego prowadzenia
postępowania. Tym samym, wobec ustalenia, iż zamawiający w istocie nie dokonał analizy i
weryfikacji oferty w tym zakresie, w ocenie Izby zasadnym jest powtórzenie procedury badania i
oceny ofert, w ramach której zamawiający winien dokonać wezwania do wyjaśnienia w trybie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do parametrów zaoferowanych drukarek i ich zgodności z
wymaganiami SIWZ. Konsorcjum ISH, chcąc utrzymać swój status w postępowaniu, winno
jednoznacznie wykazać za pomocą dowodu pochodzącego od podmiotu zewnętrznego,
obiektywnego i posiadającego najlepszą wiedzę o produkcie, tj. producenta, iż rzeczywiście
możliwe jest zaoferowanie drukarki HP LaserJet P2055 o parametrach takich, jak wskazał w
ofercie, tj. w zakresie wagi i wymiarów. Musi to wynikać jednoznacznie z przedłożonych dowodów,
którymi mogą być w szczególności specyfikacja techniczna czy oświadczenie producenta. W
przeciwnym razie należy uznać, że istnieją przesłanki do odrzucenia oferty jako sprzecznej z SIWZ
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jak tego żądał odwołujący, gdyż powyższa
niezgodność nie podlega poprawieniu jako omyłka w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Za omyłkę można uznać jedynie niezamierzone działanie wykonawcy. Jeżeli natomiast
wadliwość oferty jest rezultatem świadomego działania wykonawcy, choćby opartego na
błędnych ustaleniach co do spełnienia przez zaoferowane urządzenie parametrów
wymaganych SIWZ, nie można niezgodności uznać za omyłkę. Poprawienie wymagałoby
określenia całkiem innego modelu, a zatem niedozwolonej zmiany oferty. Zarzut
odwołującego można zatem uznać za zasadny w tym zakresie, iż istnieją poważne przesłanki
przemawiające za uznaniem sprzeczności oferty z treścią SIWZ w zakresie parametrów
zaoferowanych drukarek, które winny być przez zamawiającego zbadane i skutkować
odrzuceniem oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w razie niewykazania, iż w istocie
model oferowany przez Konsorcjum ISH posiada zadeklarowane cechy.

W odniesieniu do braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia Izba uznała, co następuje.
Zgodnie z SIWZ zamawiający dla potwierdzenia, że wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie
żądał, by wykonawca zrealizował co najmniej 3 zamówienia (w szpitalu o min. liczbie łóżek 200)
odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia w niniejszym postępowaniu. Za
zamówienia takie zamawiający uznawał:
„- dostawę sprzętu komputerowego i stacji diagnostycznej wraz z wdrożeniem
oprogramowania medycznego, RIS i PACS zrealizowane w ramach jednego zamówienia
lub
- dostawę sprzętu komputerowego wraz z wdrożeniem oprogramowania medycznego
zrealizowane w ramach jednego zamówienia wraz z jednoczesną integracją z systemami
diagnostycznymi (laboratorium, pracownia Rtg).
Odwołujący kwestionował w przedłożonym na wezwanie zamawiającego wykazie dostaw
dwie spośród przedstawionych tam dostaw: znajdujące się pod pozycją 3 i 4.
W zakresie dostawy określonej w pozycji 3 w ocenie Izby na podstawie załączonej
referencji nie budzi wątpliwości, że zamówienie zostało zrealizowane przez jednego z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Izba podziela w tym
zakresie argumentację zamawiającego i Konsorcjum ISH, iż sformułowanie użyte w treści
referencji należy odczytywać jako wykonywanie w tym zakresie funkcji podwykonawcy
innego podmiotu (głównego wykonawcy), co jednak pozostaje bez wpływu na skuteczność
wykazania powyższej dostawy jako potwierdzającej wymaganą wiedzę i doświadczenie.
Zdaniem Izby nie budzi bowiem wątpliwości, iż dostawa w tym zakresie została przezeń
wykonana, na co wskazuje treść referencji. Ponadto formuła w jakiej dany podmiot będący
wykonawcą wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia występuje – podwykonawca
czy główny wykonawca – de facto postaje bez znaczenia dla oceny spełnienia warunku
wiedzy i doświadczenia, o ile potwierdzone zostaje, iż podmiot ten w istocie wykonał
zamówienie żądane przez zamawiającego. Formuła ta miałaby znaczenie w sytuacji
korzystania z zasobów innego podmiotu w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Odwołujący w
żaden sposób nie udowodnił, że wskazany w wykazie wykonawca zamówienia w
rzeczywistości nie zrealizował, podnosił jedynie, iż niejasny charakter układu podmiotowego
powyższej realizacji skutkuje wątpliwościami, czy wykonawca wykonał jakąkolwiek część
zamówienia. Powyższe w ocenie Izby nie ma jednak oparcia w treści referencji, która
jednoznacznie wskazuje na fakt takiej realizacji. Bez znaczenia pozostaje także okoliczność,
kto jest wystawcą referencji – czy zamawiający bezpośredni, dla którego docelowo
realizowane było zamówienie czy też zlecający pracę podwykonawcy główny wykonawca.
Nie wydaje się zasadne ani poparte przekonywującą argumentacją prawną wprowadzanie w

tym zakresie ograniczenia, iż tylko wykonawca bezpośrednio zlecający danemu podmiotowi
taką referencję mógłby wystawić. Słuszny jest zatem także sposób określenia
zamawiającego jako ostatecznego odbiorcy dostawy. Nie zostało też w żaden sposób
wykazane, aby referencja, która została załączona była niewiarygodna czy nieprawdziwa.
Ciężar dowodu w tym zakresie niewątpliwie spoczywał na odwołującym, który takiego
dowodu nie przeprowadził. Podobnie, nie ma znaczenia przesądzającego, iż umowa, w
ramach której zamówienie było zrealizowane, nie zakończyła się wraz z jego wykonaniem (tj.
dokonaniem dostawy w wymaganym zakresie). Po pierwsze umowa dotyczyła głównego
wykonawcy, a nie podwykonawcy. Ponadto, niezależnie od powyższego, jak słusznie
podnosiło Konsorcjum ISH, sama umowa może być tak skonstruowana, że obejmuje inne
obowiązki, np. gwarancyjne, które ze swej istoty rozłożone są w czasie i wykraczają poza
czas dostawy, nie mają natomiast bezpośredniego przełożenia na prawidłowość i termin
wykonania samej dostawy, a taki warunek postawił zamawiający. Akceptacja stanowiska
odwołującego oznaczałaby, iż w przypadku umów wieloletnich czy kompleksowych,
obejmujących szereg obowiązków ponad samą dostawę w wymaganym warunkiem zakresie,
trwanie umowy uniemożliwiałoby wykazanie się dostawą w rzeczywistości zrealizowaną. Izba
zwraca także uwagę na brak konsekwencji zamawiającego w sformułowaniu warunku, tj. w
treści opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunku w zakresie wiedzy i
doświadczenia zamawiający wymagał, aby wykonawca zrealizował co najmniej 3 zamówienia,
wykaz miał dotyczyć także wykonanych dostaw, natomiast w zakresie dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie dostaw wskazano na dokument potwierdzający, że te
dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Powyższe postanowienie SIWZ
dotyczące wyłącznie dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia jest
niezgodne z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817), zgodnie z którym w niniejszym
przypadku możliwe jest wykazanie się wyłącznie dostawami wykonanymi (nie są to świadczenia
okresowe lub ciągłe). Wobec jednoznacznej treści warunku należy je zatem uznać za niezgodność
językową, wynikającą zapewne z literalnego odzwierciedlenia treści § 1 ust. 1 pkt 3 in fine
odnoszącego się zbiorczo do wszelkich dostaw i usług, w tym dotyczących świadczeń okresowych
lub ciągłych, która nie stanowi o dopuszczeniu w niniejszym postępowaniu wykazania się
dostawami, które nie zostały zrealizowane, lecz są w toku. Izba nie podziela natomiast interpretacji
dokonanej przez odwołującego i prezentowanej na rozprawie, iż sformułowanie warunku w pkt
5.1.2. SIWZ tiret drugie „wraz z jednoczesną integracją z systemami diagnostycznymi
(laboratorium, pracownia Rtg), a zatem posłużenie się liczbą mnogą oraz wskazanie w nawiasie po
przecinku laboratorium i pracowni rtg jest tożsame z uznaniem, iż należy wykazać się integracją z
systemami diagnostycznymi w ramach zarówno pracowni rtg, jak i laboratorium. W ocenie Izby

użycie liczby mnogiej może być interpretowane też w ten sposób, iż w ramach pracowni rtg czy
laboratorium istnieć może więcej niż jeden system diagnostyczny (stąd użycie liczby pojedynczej
mogłoby wprowadzać w błąd co do sposobu rozumienia warunku), zaś pracownia rtg i
laboratorium wymienione w nawiasie mają charakter przykładowy, tj. wystarczające jest wykazanie
się spełnieniem warunku w odniesieniu do co najmniej jednego z nich. Postanowienie to w ocenie
Izby dopuszcza zarówno interpretację, na którą wskazuje odwołujący, jak i przedstawianą przez
zamawiającego. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem nieprecyzyjne postanowienia SIWZ nie
mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców działających w zaufaniu do zamawiającego,
który jest autorem SIWZ. Tym samym wskazana w wykazie dostawa byłaby zgodna z brzmieniem
warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia. Ponadto nawet gdyby uznać, iż treść warunku
wymaga wykazania się integracją z systemami diagnostycznymi zarówno laboratorium, jak i
pracowni rtg, to Konsorcjum ISH wskazywało, iż dostawa ta spełnia także pierwszy z postawionych
warunków, gdyż system będący przedmiotem dostawy ze swej istoty posiada wymagany przez
zamawiającego RIS, który stanowi integralną część przedmiotu dostawy. Wprawdzie rzeczywiście
na podstawie sposobu sformułowania pozycji 3 wykazu powyższa okoliczność nie może być
ustalona jednoznacznie, ponieważ w opisie dostawy wykonawca referował raczej do warunku
wskazanego w pkt 5.2.1. tiret drugie (dostawa sprzętu komputerowego wraz z wdrożeniem
oprogramowania medycznego zrealizowane w ramach jednego zamówienia wraz z jednoczesną
integracją z systemami diagnostycznymi (laboratorium, pracownia Rtg), jednak Izba zwraca
uwagę, iż tłumaczenie referencji dotyczącej tej dostawy dokonane z języka angielskiego pomija
jeden z tiretów referencji (tiret trzecie) zawierającego sformułowanie, które występuje w jej
anglojęzycznej wersji, a które bezpośrednio odnosi się do zaoferowania oprogramowania RIS.
Tylko na taki brak wskazywał odwołujący, gdyby analizować spełnienie warunku „dostawy sprzętu
komputerowego i stacji diagnostycznej wraz z wdrożeniem oprogramowania medycznego, RIS i
PACS zrealizowane w ramach jednego zamówienia”. Tym samym zamówienie wskazane w
pozycji 3 należy uznać za zgodne z wymaganiami zamawiającego, a zarzut odwołującego w tym
zakresie za niezasadny.
W odniesieniu do pozycji 4 wykazu Izba stwierdziła, iż istotnie należy uznać, że
sposób sformułowania zakresu czasowego zamówienia w latach, gdzie termin końcowy
obejmuje rok składania ofert w zestawieniu z treścią referencji przedłożonej na potwierdzenie
należytego wykonania zamówienia nie pozwala na jednoznaczne ustalenie, czy zamówienie
ostatecznie zostało zrealizowane przed terminem składania ofert oraz potwierdzenia jego
należytego wykonania w tym terminie. Niewątpliwie bowiem data referencji wskazująca na
wystawienie jej w okresie poprzedzającym zakończenie wykonania zamówienia, przy
równoczesnej treści potwierdzającej zrealizowanie zamówienia i okoliczność, iż umowa była
wykonywana, nie zaś jest wykonywana (a tak wynika z treści tłumaczenia poświadczonego),

budzi wątpliwości co do prawidłowego potwierdzenia należytego wykonania zamówienia.
Izba nie podziela poglądu zamawiającego, iż data referencji pozostaje w tym przypadku bez
znaczenia, a jedynie należy brać pod uwagę treść referencji wskazującą na fakt wykonania,
a nie wykonywania zamówienia. Powyższe podlegałoby jednak wyjaśnieniu w trybie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp, w szczególności biorąc pod uwagę fakt, iż wobec treści referencji oraz
sposobu oznaczenia pisma możliwe jest omyłkowe wskazanie daty przez wystawcę
referencji. Dodatkowym argumentem może być okoliczność, iż poprzednio przedstawiona
referencja wraz z wykazem, który nie był objęty zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, a
dotycząca tego samego zamówienia pochodziła z daty późniejszej i stwierdzała planowane
zakończenie realizacji zamówienia, a nie jego wykonanie. Wbrew twierdzeniom
odwołującego takie wyjaśnienie nie będzie, a co więcej i nie może, skutkować koniecznością
przedłożenia nowej referencji, co w stanie faktycznym niniejszej sprawy z uwagi na
wyczerpanie procedury art. 26 ust. 3 ustawy Pzp byłoby niedopuszczalne. Nie można jednak
z góry założyć, iż uzupełnienie takie nastąpiłoby, natomiast samo wyjaśnienie wątpliwości co
do daty referencji nie stanowi o niedozwolonym uzupełnieniu przedłożonych na wezwanie
zamawiającego dokumentów. Podobnie wyjaśnienie dopuszczalne jest w odniesieniu do
rzeczywistych terminów realizacji zamówienia, które w wykazie podane były poprzez
wskazanie lat wykonania. Wykonawca nie dokonałby bowiem zmian w treści dokumentów,
lecz jedynie ich doprecyzowania.
Jednakże wobec uznania przez Izbę, iż dostawa wykazana pod pozycją 3 jest
prawidłowa, Konsorcjum ISH wykazało spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia w
wymaganym zakresie i wezwanie do wyjaśnień w odniesieniu do dostawy z pozycji 4 należy
uznać za zbyteczne. Tym samym aczkolwiek argumentacja odwołującego w relacji do
zamówienia wykazanego w pozycji 4 była zasadna, pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania. Ponadto wobec możliwości wyjaśnienia wątpliwości w zakresie dostawy tam
określonej wniosek o konieczności wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
był przedwczesny nawet wówczas, gdyby uznać, że zamówienie referencyjne wykazane w
pozycji 3 nie spełnia postawionego warunku. W obu przypadkach Konsorcjum ISH
należałoby bowiem umożliwić dokonanie wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Ze
względu na przedstawione wyżej ustalenia Izby nie jest to konieczne.
Z uwagi na argumentację przedstawioną powyżej Izba uznała, iż zachodzą podstawy
do uwzględnienia odwołania zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, toteż orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2 pkt 1 i
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym wynagrodzenie
pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł na podstawie przedłożonego do akt
sprawy rachunku.

Przewodniczący:
………………….…