KIO 1150/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1150/11
WYROK
z dnia 17 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2011 r. przez wykonawcę Dariusza Kaszubę,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Kaszub, Dariusz Kaszuba w
Kiełpinie – Lesznie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Uniejów
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Tamex
Obiekty Sportowe S.A. w Warszawie i PPHU Ekoinzbud w Uniejowie, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Uniejów i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych) uiszczoną przez Dariusza Kaszubę, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Firma Kaszub, Dariusz Kaszuba w Kiełpinie –
Lesznie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Uniejów na rzecz Dariusza Kaszuby, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Firma Kaszub, Dariusz Kaszuba w Kiełpinie –
Lesznie kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy sześciuset złotych)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1150/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Uniejów prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego
przedmiotem jest budowa kompleksu rekreacyjno – sportowego w Uniejowie – etap I.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
10 marca 2011 r.
W dniu 27 maja 2011 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem faksu wykonawcy
Dariuszowi Kaszubie, prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą Firma Kaszub,
Dariusz Kaszuba w Kiełpinie – Lesznie zwanemu dalej „odwołującym” zawiadomienie o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz o odrzuceniu
oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego i w
konsekwencji unieważnieniu postępowania odwołujący wniósł w dniu 1 czerwca 2011 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Skarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił:
a) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp;
b) naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
c) naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, że zaoferowany przez niego
system wzmocnienia trawy jest równoważny do systemu przedstawionego w dokumentacji
projektowej, a tym samym wymaganego przez zamawiającego. Przywoływał treść
odpowiedzi z dnia 25.03.2011 r. jakiej zamawiający udzielił na pytanie jednego z
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Wywodził, iż zamierza zainstalować system wzmocnienia naturalnej murawy z Desso
GrassMaster, który instalowany jest na stadionach Premier League, co powoduje, że patent
ten jest uznawany wśród praktyków za najlepszy na świecie. System ten gwarantuje
przedłużenie żywotności boisk, co potwierdza stosowanie go od 1992 r., zapewnia ciągłą
gotowość do gry oraz wzmacnia naturalne ukorzenienie trawy. Zadaniem systemu
wzmocnienia murawy naturalnej jest wprowadzenie do nawierzchni naturalnej włókien
sztucznych, co zapewnia murawie naturalnej wytrzymałość sztucznej trawy przy jakości
naturalnej murawy.
Podkreślał, że wykazanie równoważności nie polega na dowodzeniu, że zaoferowany
produkt jest lepszy, czy że nie jest gorszy niż ten, którego wymaga zamawiający, ale że
umożliwia uzyskanie efektu założonego przez zamawiającego za pomocą innych rozwiązań
technicznych.
Opinia techniczna wydana przez Instytut Techniki Budowlanej, na którą powołuje się
zamawiający, jest de facto porównaniem parametrów technicznych systemu opisanego w
dokumentacji przetargowej przez zamawiającego oraz systemu oferowanego przez
odwołującego. Wyniki analizy nie mogą być traktowane jako materiał wiarygodny, chociażby
ze względu na fakt, iż opiniujący nie posiadał większości danych systemu Desso
GrassMaster, co wynika z tabeli porównawczej zamieszczonej na stronie 2 opinii Instytutu
Techniki Budowlanej (przy większości cech wpisano „brak danych"). Podnosił, że Instytut
Techniki Budowlanej w swojej opinii de facto nie porównywał równoważności systemów pod
kątem ich przydatności do zastosowania a starał się dokonać analizy pojedynczych
parametrów. Tym samym opinia nie odnosi się do równoważności a do tożsamości tych
systemów. Funkcja ani zastosowanie nie podlegały porównaniom.
Odwołujący podkreśla, iż system ten ma umożliwić uzyskanie efektu założonego
przez zamawiającego i nie musi posiadać identycznych rozwiązań technicznych, co
potwierdził generalny projektant i wykonawca dokumentacji budowy kompleksu edukacyjno -
sportowego i współtwórca SIWZ do omawianego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w piśmie z dnia 15.04.2011 r., gdzie wyjaśnił, iż dopuszcza produkty
równoważne.
Ponadto, w piśmie z dnia 26.04.2011 r., w odpowiedzi na zapytanie zamawiającego,
potwierdził równoważność systemu zaoferowanego przez odwołującego.
Zaznaczał, iż zamawiający nie wskazał ani w SIWZ ani w odpowiedziach na pytania
jakie rozwiązania uznane zostaną za równoważne, nie podał żadnych cech systemu, który
uzna za równoważny. Sposób oceny równoważności został jedynie opisany w przypadku
drugiego boiska, gdzie zastosowana miała być nawierzchnia całkowicie ze sztucznej trawy.
W przypadku kwestionowanego systemu wyznacznikiem równoważności musi więc być cel i
funkcjonalność zastosowanego rozwiązania.
Odwołujący podkreślał, iż zamawiający nie żądał dokumentów wymienionych w
dokumentacji projektowej dotyczącej boisk A i B. Pomimo to, zamawiający pismem z dnia
12.04.2011 r. wezwał odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających
równoważność systemu.
Odwołujący w szczegółowych wyjaśnieniach z dnia 14.04.2011 r. wyczerpująco
opisał zaoferowany system równoważny oraz dołączył do wyjaśnień dokumentację systemu
wzmocnienia murawy naturalnej Desso GrassMaster, list referencyjny Desso GrassMaster
oraz certyfikat Desso Sports System jako producenta preferowanego przez FIFA.
Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 14.04.2011 r. oraz w piśmie z dnia 26.04.2011 r.
szczegółowo opisał równoważny system dołączając całą dokumentację oferowanego
systemu. Zaoferowany system nie jest gorszy od tego, którego wymaga zamawiający, gdyż
umożliwia uzyskanie efektu założonego przez zamawiającego - przedłużenie możliwości
korzystania z boiska. Ponadto, zamawiający nie może twierdzić, iż tylko parametry wyższe
od wymaganych są lepsze od wskazanych przez odwołującego.
Odwołujący wywodził również, że zamawiający nie rozróżnia pojęcia oferty
wariantowej od pojęcia rozwiązania równoważnego. Zgodnie z definicją zawarta w art. 2
ustawy Pzp oferta wariantowa to oferta przewidującą, zgodnie z warunkami określonymi w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odmienny niż określony przez zamawiającego
sposób wykonania zamówienia publicznego. Oferty wariantowej nie należy utożsamiać z
ofertą, w której wykonawca proponuje kilka sposobów realizacji zamówienia. Taka oferta jest
w istocie złożeniem więcej niż jednej oferty (większej liczby oświadczeń woli co do sposobu
wykonania umowy) i w związku z tym jej złożenie jest niezgodnie z ustawą. Nie należy
również przyjmować, że ofertą wariantową jest dopuszczalność stosowania materiałów,
wyrobów lub rozwiązań równoważnych wobec przewidywanych przez zamawiającego w
opisie przedmiotu zamówienia. Tę kwestię regulują postanowienia art. 29 ustawy Pzp a
zastosowanie produktów równoważnych prowadzi do wykonania zamówienia w taki sposób,
jak przewidziany w SIWZ, z użyciem jednak innych materiałów. Natomiast oferta wariantowa
to zmiana sposobu wykonania zamówienia. Podkreślał, że odwołujący zastosował
rozwiązania równoważne, które nie zmieniają sposobu wykonania zamówienia.
Dopuszczenie rozwiązania równoważnego nie może oznaczać, że inny zaproponowany w
ramach tej równoważności system ma spełniać wszystkie parametry konkretnego systemu,
określonego producenta, przyjętego przez zamawiającego. Takie rozumienie równoważności
zaprzeczyłoby istocie przyjętej w ustawie Pzp regulacji i naruszałoby zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
W oparciu o przytoczoną argumentację odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
2) unieważnienie czynności oceny ofert i odrzucenia oferty odwołującego;
3) dokonanie powtórnej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odpowiedzi na pytania, ofertę odwołującego, pisma składane przez
zamawiającego i wykonawców w trakcie badania i oceny ofert, odwołanie, zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w
trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono również, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,
uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Ewentualne niezasadne odrzucenie oferty
odwołującego i w konsekwencji unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp, w sytuacji gdy cena oferty odwołującego nie przekracza kwoty jaką
zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, uniemożliwia odwołującemu
uzyskanie zamówienia publicznego, a tracąc tę możliwość, może ponieść szkodę.
Wyczerpuje to materialno prawną przesłankę do wniesienia odwołania, wynikającą z art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono nadto, że zgodnie z Projektem Wykonawczym, Budowa Kompleksu
Edukacyjno – Sportowego w Uniejowie Projekt Architektoniczny, opis boiska A, B, w części
dotyczącej wzmocnienia murawy naturalnej (s. 3) zamawiający wymagał, aby w obrębie obu
pól bramkowych (18,32x5,50m) boiska z murawa naturalną oraz w strefach bezpieczeństwa
za liniami bocznymi (105,0x1,4m) należy wykonać wzmocnienie murawy naturalnej poprzez
ułożenie maty z włókien syntetycznych zasypanych glebą urodzajną o właściwościach
umożliwiających wykonanie obsiewu.
W przywoływanym postanowieniu Projektu Wykonawczego zamawiający opisał
następujące wymagania minimalne systemu wzmocnienia:
Wysokość całkowita: 72mm,
Rodzaj włókna: 100% polietylen, monofil, grubość minimalna: 150 mikronów,
Kolor włókien: zielony w dwóch odcieniach,
Nasycenie włókna (DTEX): 30.000,
Gęstość splotów: 1.600/m², 14 włókien w splocie,
Osnowa: tkanina podlegająca biodegradacji,
Technologia produkcji: tkanie,
Wypełnienie: ziemia żyzna przeznaczona do zasiewu trawy naturalnej, 5cm,
Przepuszczalność dla wody (bez wypełnienia): 200 l/m²/min.
Mieszanka użyta do zasiewu wzmocnienia syntetycznego powinna posiadać odmiany traw
identyczne i w identycznych proporcjach jak darń układana z rolki.
Nie ulegało zatem wątpliwości, że w projekcie wykonawczym zamawiający opisując w
przytoczony sposób przedmiot zamówienia nie posłużył się znakiem towarowym, patentem
lub pochodzeniem w rozumieniu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, lecz opisał przedmiot zamówienia
w sposób, który wskazywał na konieczność zaoferowania systemu wzmocnienia murawy
naturalnej Greenfields. Pierwsza okoliczność wynikała wprost z brzmienia przytoczonych
postanowień projektu wykonawczego. Natomiast drugą okoliczność ustalono na podstawie
zeznań świadka Marka M., autora ww. dokumentów który zeznał, że miał do wyboru
rozwiązanie systemu wzmocnienia murawy naturalnej Greenfields i rozwiązanie systemu
wzmocnienia murawy naturalnej Desso GrassMaster. Oświadczył, że w projekcie wskazano
cechy katalogowe rozwiązania występującego w systemie Greenfields, a więc opisane
wymagania minimalne wskazywały na konieczność zaoferowania systemu wzmocnienia
murawy naturalnej Greenfields. Okoliczność ta wynikała również ze złożonej przez
odwołującego w trakcie rozprawy specyfikacji systemu Greenfields, pochodzącej od jej
producenta XtraGrass.
Wobec nieposłużenia się znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem, do tak
opisanego przedmiotu zamówienia nie miało zastosowania postanowienie Rozdziału III
SIWZ. Zgodnie z przywoływanym postanowieniem „jeżeli w SIWZ, dokumentacji projektowej
oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót przy opisie przedmiotu zamówienia
wskazana została nazwa producenta, znak towarowy, patent lub pochodzenie w stosunku do
określonych materiałów, urządzeń itp. Zamawiający wymaga, aby traktować takie wskazanie
jako przykładowe i dopuszcza zastosowanie przy realizacji zamówienia materiałów,
urządzeń itp. równoważnych o parametrach nie gorszych niż wskazane. Jeżeli wykonawca
składający ofertę zaoferuje rozwiązania równoważne, to na wykonawcy spoczywa obowiązek
wskazania równoważności poprzez złożenie w ofercie odpowiednich dokumentów
potwierdzających tę równoważność”.
W trakcie rozprawy zamawiający oświadczył, że rozwiązanie systemu wzmocnienia
murawy naturalnej Desso GrassMaster odpowiada w pełni jego wymaganiom funkcjonalnym.
Był to więc stan, w którym zamawiający posłużył się opisując przedmiot zamówienia
zestawem cech właściwych wyłącznie dla konkretnego wyrobu (system Greenfields), który
jak przyznał, nie był jedynym, jaki odpowiada jego wymaganiom funkcjonalnym, potrzebom i
zamierzonemu celowi.
Ustalono nadto, iż w dniu 25 marca 2011 r., pismem znak ZP.271.6.2011, na pytanie
jednego z wykonawców o treści:
Czy zamawiający zezwoli na instalację wzmocnienia nawierzchni murawy naturalnej
oraz nawierzchni sztucznej umożliwiającej uzyskanie tych samych własności użytkowych
obiektu. Opis przedmiotu zamówienia wskazuje na rozwiązania, które najprawdopodobniej
zaoferować może jedynie Firma Tamex, co powoduje, że nieograniczony charakter przetargu
jest tylko iluzoryczny. Jedynym miernikiem jakości zaoferowanego systemu jest wykonanie
badań na obiekcie, w związku z powyższym wnosimy o zgodę na zaoferowanie systemów
równorzędnych charakteryzujących się odmiennymi własnościami (np. Dtex) ale
gwarantującymi uzyskanie wymaganych parametrów użytkowych (np. odbicie piłki,
wytrzymałość, poślizg itd. Zgodnie z wymogami norm oraz federacji piłkarskich).
zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
Zgodnie z zapisem rozdziału III SIWZ „Jeżeli w SIWZ, dokumentacji projektowej oraz
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót przy opisie przedmiotu zamówienia
wskazana została nazwa producenta, znak towarowy, patent lub pochodzenie w stosunku do
określonych materiałów, urządzeń itp. Zamawiający wymaga, aby traktować takie wskazanie
jako przykładowe i dopuszcza zastosowanie przy realizacji zamówienia materiałów,
urządzeń, itp. równoważnych o parametrach nie gorszych niż wskazane.
Jeżeli Wykonawca składający ofertę zaoferuje rozwiązania równoważne, to na
Wykonawcy spoczywa obowiązek wskazania równoważności poprzez złożenie w ofercie
odpowiednich dokumentów potwierdzających tę równoważność.”
Analizując treść odpowiedzi należało stwierdzić, że po pierwsze nie odnosiła się ona
wprost do zadanego pytania, albowiem system wzmocnienia nawierzchni murawy naturalnej
w projekcie nie został opisany poprzez znak towarowy, patent i pochodzenie, więc odesłanie
do postanowienia Rozdziału III SIWZ było bezprzedmiotowe. Tym niemniej, dokonując
wykładni całości odpowiedzi należało uznać, że zamawiający wyraził zgodę na zaoferowanie
proponowanego rozwiązania, które, jak wskazano w pytaniu, miało zagwarantować
uzyskanie tych samych własności użytkowych obiektu i którego jedynym miernikiem jakości
miało być wykonanie badań na obiekcie. Dostrzeżenia wymaga, iż jeżeli zamawiający nie
chciał dopuścić zaoferowania systemu instalacji wzmocnienia nawierzchni murawy naturalnej
umożliwiającej uzyskanie tych samych własności użytkowych obiektu, to powinien swe
stanowisko wyrazić w sposób stanowczy. W konsekwencji, w ocenie Izby, zamawiający
pismem z dnia 25 marca 2011 r. odstąpił od traktowania wymagań systemu wzmocnienia
wymienionych w projekcie jako kluczowe. Zamawiający dopuścił rozwiązanie równoważne
opisywanemu w projekcie, pomimo iż produkt odniesienia nie był wskazany nazwą, znakiem
towarowym, patentem czy pochodzeniem. Nie był więc to typowy przykład równoważności, o
której mowa w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, tym niemniej aktualne pozostało przywoływane
przez odwołującego orzecznictwo Izby co do:
- rozumienia pojęcia równoważności,
- konieczności opisania kryteriów oceny równoważności w SIWZ, a nie na etapie badania
ofert
które podzielono i uznano za własne.
Skoro zaoferowanie rozwiązania równoważnego w sposób określony w przytoczonym
pytaniu było możliwe, to nie dopatrzono się w złożonej przez odwołującego ofercie cech
niedopuszczonej oferty wariantowej.
Po drugie, analiza przywoływanej odpowiedzi prowadziła do wniosku, że
zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania produktu o parametrach nie gorszych. Nie
określił przy tym, co rozumie przez pojęcie „parametry nie gorsze”. W tej sytuacji podzielono
stanowisko odwołującego, że brak jest podstaw do przyjęcia, iż tylko parametry o
wartościach wyższych od tych, które zostały wskazane w projekcie wykonawczym mogą być
uznane za „nie gorsze”. Nie zostało wskazane, że jako parametry „nie gorsze” należało
rozumieć wyłącznie parametry wyższe. O jakości systemu wzmocnienia murawy naturalnej
decydują nie pojedyncze parametry, ale całokształt cech. Łączne porównanie wszystkich
parametrów instalacji zaoferowanej i projektowanej umożliwia dopiero stwierdzenie, czy
oferowane rozwiązanie jest produktem lepszym od tego, który został opisany przez
zamawiającego. Ponadto w systemie oferowanym przez odwołującego w ogóle nie istnieje
możliwość badania niektórych parametrów, np. osnowa, która zgodnie z projektem miała być
wykonana z tkaniny podlegającej biodegradacji, w ogóle nie występuje w produkcie
oferowanym przez odwołującego, nie może mieć więc żadnego wpływu na środowisko.
Wreszcie przyjęcie poglądu przeciwnego przeczyłoby samej istocie pojęcia równoważności
produktów, która nie oznacza ich tożsamości.
Niezasadne z omawianego powodu było powoływanie się przez zamawiającego i
przystępującego na opinię techniczną wydaną przez Instytut Techniki Budowlanej (załącznik
do pisma konsorcjum Saltex z 25.05.2011 r.). W opinii tej dokonano zestawienia i
porównania parametrów technicznych produktu opisanego w dokumentacji przetargowej
przez zamawiającego oraz rozwiązania oferowanego przez odwołującego, natomiast
przedmiotem opinii nie było ustalenie, czy parametry instalacji oferowanej przez
odwołującego są nie gorsze niż systemu projektowanego. Na taki charakter opinii
wskazywało złożone przez odwołującego na rozprawie pismo Instytutu Techniki Budowlanej
z dnia 13 czerwca 2011r., z którego jednoznacznie wynikało, iż sporządzająca opinię zwrotu
„równoważność rozwiązań” nie utożsamiała z równoważnością oferty w rozumieniu nadanym
przepisami ustawy Pzp.
Porównywanie poszczególnych parametrów było niecelowe również z tego powodu,
że odwołujący zaoferował instalację wzmocnienia murawy naturalnej Desso GrassMaster,
która polega co do zasady na wprowadzeniu do nawierzchni naturalnej włókien sztucznych
na głębokość ok. 18 cm, które splatają się z korzeniami trawy naturalnej. Natomiast
rozwiązanie opisane w projekcie polega generalnie na wykonaniu wzmocnienia
syntetycznego trawy naturalnej z wykorzystaniem gotowego, prefabrykowanego produktu
jakim jest wzmocnienie syntetyczne, które ma zostać ułożone na gotowym podłożu oraz
zasypane glebą o właściwościach umożliwiających wykonanie obsiewu.
Po trzecie zauważyć należy, iż zamawiający w odpowiedzi z 25 marca 2011 r. nie
określił sposobu, w jaki udowodnienie równoważności oferowanego rozwiązania miało
zostać przeprowadzone. W konsekwencji należało przyjąć, iż równoważność oferowanego
rozwiązania można było wykazywać w sposób dowolny. Dostrzeżenia w tym miejscu
wymaga, że zamawiający nie żądał od wykonawców wskazania w ofercie jaki system będzie
oferowany, a po drugie nie wymagał złożenia wraz z ofertą żadnych dokumentów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia, w szczególności wymienionych w dokumentacji
projektowej dotyczącej boisk A i B, co wynikało z odpowiedzi na pytania z dnia 21.03.2011 r.
Odwołujący nie dysponował więc żadną wskazówką jakie dokumenty będą przez
zamawiającego wymagane w celu wykazania równoważności i co ma się w nich znaleźć.
Odwołujący złożył wraz z ofertą oświadczenie producenta tego systemu Desso Sports
System z 30.03.2011 r. zgodnie z którym, według dokumentów przetargowych, produkty
Desso są równoważne do wskazanych w projekcie i gwarantują uzyskanie wymaganych
własności. W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia, pismem z dnia 14.04.2011 r. złożył
ponadto certyfikat Desso Sports System jako producenta preferowanego przez FIFA, listy
obiektów na których zainstalowano system i publikacje dotyczące oferowanego systemu.
Wobec zaniechania udzielenia jednoznacznej odpowiedzi na pytanie odwołującego
należało uznać, że możliwym było wykazanie, iż parametry oferowanego systemu nie są
gorsze, na podstawie oświadczenia jego producenta, który zapewnił, że produkty Desso są
równoważne do wskazanych w projekcie, a także materiałów dotyczących oferowanego
systemu załączonych do pisma odwołującego z dnia 14 kwietnia 2011 r. Podzielono w tym
zakresie utrwalony w orzecznictwie Izby pogląd, że wykonawca nie może ponosić
negatywnych konsekwencji w wyniku nieprecyzyjnej i niejednoznacznej odpowiedzi na
zadane pytanie. Chybione było żądanie od odwołującego dodatkowych dokumentów na
potwierdzenie równoważności z powołaniem się na postanowienie Rozdziału III SIWZ, a
następnie odrzucenie z tego samego powodu oferty odwołującego, albowiem jak wskazano
wcześniej, postanowienie to dotyczyło sytuacji udowadniania równoważności w przypadku
wskazania w opisie przedmiotu zamówienia nazwy producenta, znaku towarowego, patentu
lub pochodzenia. Zamawiający nie określił sposobu dowodzenia równoważności
rozwiązania, w sytuacji, gdy produkt odniesienia nie został wskazany nazwą.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie. Zamawiający z
naruszeniem przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odrzucił ofertę
odwołującego, która może być wybrana jako najkorzystniejsza.
W wykonaniu wyroku Izby zamawiający winien unieważnić czynność odrzucenia
oferty odwołującego oraz powtórzyć czynność badania i oceny ofert. Działania te winny być
poprzedzone unieważnieniem czynności unieważnienia postępowania, albowiem przesłanki
unieważnienia postępowania określone w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie zostały
wypełnione.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 i 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………….…
WYROK
z dnia 17 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2011 r. przez wykonawcę Dariusza Kaszubę,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Kaszub, Dariusz Kaszuba w
Kiełpinie – Lesznie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Uniejów
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Tamex
Obiekty Sportowe S.A. w Warszawie i PPHU Ekoinzbud w Uniejowie, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Uniejów i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych) uiszczoną przez Dariusza Kaszubę, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Firma Kaszub, Dariusz Kaszuba w Kiełpinie –
Lesznie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Uniejów na rzecz Dariusza Kaszuby, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Firma Kaszub, Dariusz Kaszuba w Kiełpinie –
Lesznie kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy sześciuset złotych)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1150/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Uniejów prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego
przedmiotem jest budowa kompleksu rekreacyjno – sportowego w Uniejowie – etap I.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
10 marca 2011 r.
W dniu 27 maja 2011 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem faksu wykonawcy
Dariuszowi Kaszubie, prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą Firma Kaszub,
Dariusz Kaszuba w Kiełpinie – Lesznie zwanemu dalej „odwołującym” zawiadomienie o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz o odrzuceniu
oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego i w
konsekwencji unieważnieniu postępowania odwołujący wniósł w dniu 1 czerwca 2011 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Skarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił:
a) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp;
b) naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
c) naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, że zaoferowany przez niego
system wzmocnienia trawy jest równoważny do systemu przedstawionego w dokumentacji
projektowej, a tym samym wymaganego przez zamawiającego. Przywoływał treść
odpowiedzi z dnia 25.03.2011 r. jakiej zamawiający udzielił na pytanie jednego z
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Wywodził, iż zamierza zainstalować system wzmocnienia naturalnej murawy z Desso
GrassMaster, który instalowany jest na stadionach Premier League, co powoduje, że patent
ten jest uznawany wśród praktyków za najlepszy na świecie. System ten gwarantuje
przedłużenie żywotności boisk, co potwierdza stosowanie go od 1992 r., zapewnia ciągłą
gotowość do gry oraz wzmacnia naturalne ukorzenienie trawy. Zadaniem systemu
wzmocnienia murawy naturalnej jest wprowadzenie do nawierzchni naturalnej włókien
sztucznych, co zapewnia murawie naturalnej wytrzymałość sztucznej trawy przy jakości
naturalnej murawy.
Podkreślał, że wykazanie równoważności nie polega na dowodzeniu, że zaoferowany
produkt jest lepszy, czy że nie jest gorszy niż ten, którego wymaga zamawiający, ale że
umożliwia uzyskanie efektu założonego przez zamawiającego za pomocą innych rozwiązań
technicznych.
Opinia techniczna wydana przez Instytut Techniki Budowlanej, na którą powołuje się
zamawiający, jest de facto porównaniem parametrów technicznych systemu opisanego w
dokumentacji przetargowej przez zamawiającego oraz systemu oferowanego przez
odwołującego. Wyniki analizy nie mogą być traktowane jako materiał wiarygodny, chociażby
ze względu na fakt, iż opiniujący nie posiadał większości danych systemu Desso
GrassMaster, co wynika z tabeli porównawczej zamieszczonej na stronie 2 opinii Instytutu
Techniki Budowlanej (przy większości cech wpisano „brak danych"). Podnosił, że Instytut
Techniki Budowlanej w swojej opinii de facto nie porównywał równoważności systemów pod
kątem ich przydatności do zastosowania a starał się dokonać analizy pojedynczych
parametrów. Tym samym opinia nie odnosi się do równoważności a do tożsamości tych
systemów. Funkcja ani zastosowanie nie podlegały porównaniom.
Odwołujący podkreśla, iż system ten ma umożliwić uzyskanie efektu założonego
przez zamawiającego i nie musi posiadać identycznych rozwiązań technicznych, co
potwierdził generalny projektant i wykonawca dokumentacji budowy kompleksu edukacyjno -
sportowego i współtwórca SIWZ do omawianego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w piśmie z dnia 15.04.2011 r., gdzie wyjaśnił, iż dopuszcza produkty
równoważne.
Ponadto, w piśmie z dnia 26.04.2011 r., w odpowiedzi na zapytanie zamawiającego,
potwierdził równoważność systemu zaoferowanego przez odwołującego.
Zaznaczał, iż zamawiający nie wskazał ani w SIWZ ani w odpowiedziach na pytania
jakie rozwiązania uznane zostaną za równoważne, nie podał żadnych cech systemu, który
uzna za równoważny. Sposób oceny równoważności został jedynie opisany w przypadku
drugiego boiska, gdzie zastosowana miała być nawierzchnia całkowicie ze sztucznej trawy.
W przypadku kwestionowanego systemu wyznacznikiem równoważności musi więc być cel i
funkcjonalność zastosowanego rozwiązania.
Odwołujący podkreślał, iż zamawiający nie żądał dokumentów wymienionych w
dokumentacji projektowej dotyczącej boisk A i B. Pomimo to, zamawiający pismem z dnia
12.04.2011 r. wezwał odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających
równoważność systemu.
Odwołujący w szczegółowych wyjaśnieniach z dnia 14.04.2011 r. wyczerpująco
opisał zaoferowany system równoważny oraz dołączył do wyjaśnień dokumentację systemu
wzmocnienia murawy naturalnej Desso GrassMaster, list referencyjny Desso GrassMaster
oraz certyfikat Desso Sports System jako producenta preferowanego przez FIFA.
Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 14.04.2011 r. oraz w piśmie z dnia 26.04.2011 r.
szczegółowo opisał równoważny system dołączając całą dokumentację oferowanego
systemu. Zaoferowany system nie jest gorszy od tego, którego wymaga zamawiający, gdyż
umożliwia uzyskanie efektu założonego przez zamawiającego - przedłużenie możliwości
korzystania z boiska. Ponadto, zamawiający nie może twierdzić, iż tylko parametry wyższe
od wymaganych są lepsze od wskazanych przez odwołującego.
Odwołujący wywodził również, że zamawiający nie rozróżnia pojęcia oferty
wariantowej od pojęcia rozwiązania równoważnego. Zgodnie z definicją zawarta w art. 2
ustawy Pzp oferta wariantowa to oferta przewidującą, zgodnie z warunkami określonymi w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odmienny niż określony przez zamawiającego
sposób wykonania zamówienia publicznego. Oferty wariantowej nie należy utożsamiać z
ofertą, w której wykonawca proponuje kilka sposobów realizacji zamówienia. Taka oferta jest
w istocie złożeniem więcej niż jednej oferty (większej liczby oświadczeń woli co do sposobu
wykonania umowy) i w związku z tym jej złożenie jest niezgodnie z ustawą. Nie należy
również przyjmować, że ofertą wariantową jest dopuszczalność stosowania materiałów,
wyrobów lub rozwiązań równoważnych wobec przewidywanych przez zamawiającego w
opisie przedmiotu zamówienia. Tę kwestię regulują postanowienia art. 29 ustawy Pzp a
zastosowanie produktów równoważnych prowadzi do wykonania zamówienia w taki sposób,
jak przewidziany w SIWZ, z użyciem jednak innych materiałów. Natomiast oferta wariantowa
to zmiana sposobu wykonania zamówienia. Podkreślał, że odwołujący zastosował
rozwiązania równoważne, które nie zmieniają sposobu wykonania zamówienia.
Dopuszczenie rozwiązania równoważnego nie może oznaczać, że inny zaproponowany w
ramach tej równoważności system ma spełniać wszystkie parametry konkretnego systemu,
określonego producenta, przyjętego przez zamawiającego. Takie rozumienie równoważności
zaprzeczyłoby istocie przyjętej w ustawie Pzp regulacji i naruszałoby zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
W oparciu o przytoczoną argumentację odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
2) unieważnienie czynności oceny ofert i odrzucenia oferty odwołującego;
3) dokonanie powtórnej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odpowiedzi na pytania, ofertę odwołującego, pisma składane przez
zamawiającego i wykonawców w trakcie badania i oceny ofert, odwołanie, zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w
trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono również, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,
uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Ewentualne niezasadne odrzucenie oferty
odwołującego i w konsekwencji unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp, w sytuacji gdy cena oferty odwołującego nie przekracza kwoty jaką
zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, uniemożliwia odwołującemu
uzyskanie zamówienia publicznego, a tracąc tę możliwość, może ponieść szkodę.
Wyczerpuje to materialno prawną przesłankę do wniesienia odwołania, wynikającą z art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono nadto, że zgodnie z Projektem Wykonawczym, Budowa Kompleksu
Edukacyjno – Sportowego w Uniejowie Projekt Architektoniczny, opis boiska A, B, w części
dotyczącej wzmocnienia murawy naturalnej (s. 3) zamawiający wymagał, aby w obrębie obu
pól bramkowych (18,32x5,50m) boiska z murawa naturalną oraz w strefach bezpieczeństwa
za liniami bocznymi (105,0x1,4m) należy wykonać wzmocnienie murawy naturalnej poprzez
ułożenie maty z włókien syntetycznych zasypanych glebą urodzajną o właściwościach
umożliwiających wykonanie obsiewu.
W przywoływanym postanowieniu Projektu Wykonawczego zamawiający opisał
następujące wymagania minimalne systemu wzmocnienia:
Wysokość całkowita: 72mm,
Rodzaj włókna: 100% polietylen, monofil, grubość minimalna: 150 mikronów,
Kolor włókien: zielony w dwóch odcieniach,
Nasycenie włókna (DTEX): 30.000,
Gęstość splotów: 1.600/m², 14 włókien w splocie,
Osnowa: tkanina podlegająca biodegradacji,
Technologia produkcji: tkanie,
Wypełnienie: ziemia żyzna przeznaczona do zasiewu trawy naturalnej, 5cm,
Przepuszczalność dla wody (bez wypełnienia): 200 l/m²/min.
Mieszanka użyta do zasiewu wzmocnienia syntetycznego powinna posiadać odmiany traw
identyczne i w identycznych proporcjach jak darń układana z rolki.
Nie ulegało zatem wątpliwości, że w projekcie wykonawczym zamawiający opisując w
przytoczony sposób przedmiot zamówienia nie posłużył się znakiem towarowym, patentem
lub pochodzeniem w rozumieniu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, lecz opisał przedmiot zamówienia
w sposób, który wskazywał na konieczność zaoferowania systemu wzmocnienia murawy
naturalnej Greenfields. Pierwsza okoliczność wynikała wprost z brzmienia przytoczonych
postanowień projektu wykonawczego. Natomiast drugą okoliczność ustalono na podstawie
zeznań świadka Marka M., autora ww. dokumentów który zeznał, że miał do wyboru
rozwiązanie systemu wzmocnienia murawy naturalnej Greenfields i rozwiązanie systemu
wzmocnienia murawy naturalnej Desso GrassMaster. Oświadczył, że w projekcie wskazano
cechy katalogowe rozwiązania występującego w systemie Greenfields, a więc opisane
wymagania minimalne wskazywały na konieczność zaoferowania systemu wzmocnienia
murawy naturalnej Greenfields. Okoliczność ta wynikała również ze złożonej przez
odwołującego w trakcie rozprawy specyfikacji systemu Greenfields, pochodzącej od jej
producenta XtraGrass.
Wobec nieposłużenia się znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem, do tak
opisanego przedmiotu zamówienia nie miało zastosowania postanowienie Rozdziału III
SIWZ. Zgodnie z przywoływanym postanowieniem „jeżeli w SIWZ, dokumentacji projektowej
oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót przy opisie przedmiotu zamówienia
wskazana została nazwa producenta, znak towarowy, patent lub pochodzenie w stosunku do
określonych materiałów, urządzeń itp. Zamawiający wymaga, aby traktować takie wskazanie
jako przykładowe i dopuszcza zastosowanie przy realizacji zamówienia materiałów,
urządzeń itp. równoważnych o parametrach nie gorszych niż wskazane. Jeżeli wykonawca
składający ofertę zaoferuje rozwiązania równoważne, to na wykonawcy spoczywa obowiązek
wskazania równoważności poprzez złożenie w ofercie odpowiednich dokumentów
potwierdzających tę równoważność”.
W trakcie rozprawy zamawiający oświadczył, że rozwiązanie systemu wzmocnienia
murawy naturalnej Desso GrassMaster odpowiada w pełni jego wymaganiom funkcjonalnym.
Był to więc stan, w którym zamawiający posłużył się opisując przedmiot zamówienia
zestawem cech właściwych wyłącznie dla konkretnego wyrobu (system Greenfields), który
jak przyznał, nie był jedynym, jaki odpowiada jego wymaganiom funkcjonalnym, potrzebom i
zamierzonemu celowi.
Ustalono nadto, iż w dniu 25 marca 2011 r., pismem znak ZP.271.6.2011, na pytanie
jednego z wykonawców o treści:
Czy zamawiający zezwoli na instalację wzmocnienia nawierzchni murawy naturalnej
oraz nawierzchni sztucznej umożliwiającej uzyskanie tych samych własności użytkowych
obiektu. Opis przedmiotu zamówienia wskazuje na rozwiązania, które najprawdopodobniej
zaoferować może jedynie Firma Tamex, co powoduje, że nieograniczony charakter przetargu
jest tylko iluzoryczny. Jedynym miernikiem jakości zaoferowanego systemu jest wykonanie
badań na obiekcie, w związku z powyższym wnosimy o zgodę na zaoferowanie systemów
równorzędnych charakteryzujących się odmiennymi własnościami (np. Dtex) ale
gwarantującymi uzyskanie wymaganych parametrów użytkowych (np. odbicie piłki,
wytrzymałość, poślizg itd. Zgodnie z wymogami norm oraz federacji piłkarskich).
zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
Zgodnie z zapisem rozdziału III SIWZ „Jeżeli w SIWZ, dokumentacji projektowej oraz
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót przy opisie przedmiotu zamówienia
wskazana została nazwa producenta, znak towarowy, patent lub pochodzenie w stosunku do
określonych materiałów, urządzeń itp. Zamawiający wymaga, aby traktować takie wskazanie
jako przykładowe i dopuszcza zastosowanie przy realizacji zamówienia materiałów,
urządzeń, itp. równoważnych o parametrach nie gorszych niż wskazane.
Jeżeli Wykonawca składający ofertę zaoferuje rozwiązania równoważne, to na
Wykonawcy spoczywa obowiązek wskazania równoważności poprzez złożenie w ofercie
odpowiednich dokumentów potwierdzających tę równoważność.”
Analizując treść odpowiedzi należało stwierdzić, że po pierwsze nie odnosiła się ona
wprost do zadanego pytania, albowiem system wzmocnienia nawierzchni murawy naturalnej
w projekcie nie został opisany poprzez znak towarowy, patent i pochodzenie, więc odesłanie
do postanowienia Rozdziału III SIWZ było bezprzedmiotowe. Tym niemniej, dokonując
wykładni całości odpowiedzi należało uznać, że zamawiający wyraził zgodę na zaoferowanie
proponowanego rozwiązania, które, jak wskazano w pytaniu, miało zagwarantować
uzyskanie tych samych własności użytkowych obiektu i którego jedynym miernikiem jakości
miało być wykonanie badań na obiekcie. Dostrzeżenia wymaga, iż jeżeli zamawiający nie
chciał dopuścić zaoferowania systemu instalacji wzmocnienia nawierzchni murawy naturalnej
umożliwiającej uzyskanie tych samych własności użytkowych obiektu, to powinien swe
stanowisko wyrazić w sposób stanowczy. W konsekwencji, w ocenie Izby, zamawiający
pismem z dnia 25 marca 2011 r. odstąpił od traktowania wymagań systemu wzmocnienia
wymienionych w projekcie jako kluczowe. Zamawiający dopuścił rozwiązanie równoważne
opisywanemu w projekcie, pomimo iż produkt odniesienia nie był wskazany nazwą, znakiem
towarowym, patentem czy pochodzeniem. Nie był więc to typowy przykład równoważności, o
której mowa w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, tym niemniej aktualne pozostało przywoływane
przez odwołującego orzecznictwo Izby co do:
- rozumienia pojęcia równoważności,
- konieczności opisania kryteriów oceny równoważności w SIWZ, a nie na etapie badania
ofert
które podzielono i uznano za własne.
Skoro zaoferowanie rozwiązania równoważnego w sposób określony w przytoczonym
pytaniu było możliwe, to nie dopatrzono się w złożonej przez odwołującego ofercie cech
niedopuszczonej oferty wariantowej.
Po drugie, analiza przywoływanej odpowiedzi prowadziła do wniosku, że
zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania produktu o parametrach nie gorszych. Nie
określił przy tym, co rozumie przez pojęcie „parametry nie gorsze”. W tej sytuacji podzielono
stanowisko odwołującego, że brak jest podstaw do przyjęcia, iż tylko parametry o
wartościach wyższych od tych, które zostały wskazane w projekcie wykonawczym mogą być
uznane za „nie gorsze”. Nie zostało wskazane, że jako parametry „nie gorsze” należało
rozumieć wyłącznie parametry wyższe. O jakości systemu wzmocnienia murawy naturalnej
decydują nie pojedyncze parametry, ale całokształt cech. Łączne porównanie wszystkich
parametrów instalacji zaoferowanej i projektowanej umożliwia dopiero stwierdzenie, czy
oferowane rozwiązanie jest produktem lepszym od tego, który został opisany przez
zamawiającego. Ponadto w systemie oferowanym przez odwołującego w ogóle nie istnieje
możliwość badania niektórych parametrów, np. osnowa, która zgodnie z projektem miała być
wykonana z tkaniny podlegającej biodegradacji, w ogóle nie występuje w produkcie
oferowanym przez odwołującego, nie może mieć więc żadnego wpływu na środowisko.
Wreszcie przyjęcie poglądu przeciwnego przeczyłoby samej istocie pojęcia równoważności
produktów, która nie oznacza ich tożsamości.
Niezasadne z omawianego powodu było powoływanie się przez zamawiającego i
przystępującego na opinię techniczną wydaną przez Instytut Techniki Budowlanej (załącznik
do pisma konsorcjum Saltex z 25.05.2011 r.). W opinii tej dokonano zestawienia i
porównania parametrów technicznych produktu opisanego w dokumentacji przetargowej
przez zamawiającego oraz rozwiązania oferowanego przez odwołującego, natomiast
przedmiotem opinii nie było ustalenie, czy parametry instalacji oferowanej przez
odwołującego są nie gorsze niż systemu projektowanego. Na taki charakter opinii
wskazywało złożone przez odwołującego na rozprawie pismo Instytutu Techniki Budowlanej
z dnia 13 czerwca 2011r., z którego jednoznacznie wynikało, iż sporządzająca opinię zwrotu
„równoważność rozwiązań” nie utożsamiała z równoważnością oferty w rozumieniu nadanym
przepisami ustawy Pzp.
Porównywanie poszczególnych parametrów było niecelowe również z tego powodu,
że odwołujący zaoferował instalację wzmocnienia murawy naturalnej Desso GrassMaster,
która polega co do zasady na wprowadzeniu do nawierzchni naturalnej włókien sztucznych
na głębokość ok. 18 cm, które splatają się z korzeniami trawy naturalnej. Natomiast
rozwiązanie opisane w projekcie polega generalnie na wykonaniu wzmocnienia
syntetycznego trawy naturalnej z wykorzystaniem gotowego, prefabrykowanego produktu
jakim jest wzmocnienie syntetyczne, które ma zostać ułożone na gotowym podłożu oraz
zasypane glebą o właściwościach umożliwiających wykonanie obsiewu.
Po trzecie zauważyć należy, iż zamawiający w odpowiedzi z 25 marca 2011 r. nie
określił sposobu, w jaki udowodnienie równoważności oferowanego rozwiązania miało
zostać przeprowadzone. W konsekwencji należało przyjąć, iż równoważność oferowanego
rozwiązania można było wykazywać w sposób dowolny. Dostrzeżenia w tym miejscu
wymaga, że zamawiający nie żądał od wykonawców wskazania w ofercie jaki system będzie
oferowany, a po drugie nie wymagał złożenia wraz z ofertą żadnych dokumentów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia, w szczególności wymienionych w dokumentacji
projektowej dotyczącej boisk A i B, co wynikało z odpowiedzi na pytania z dnia 21.03.2011 r.
Odwołujący nie dysponował więc żadną wskazówką jakie dokumenty będą przez
zamawiającego wymagane w celu wykazania równoważności i co ma się w nich znaleźć.
Odwołujący złożył wraz z ofertą oświadczenie producenta tego systemu Desso Sports
System z 30.03.2011 r. zgodnie z którym, według dokumentów przetargowych, produkty
Desso są równoważne do wskazanych w projekcie i gwarantują uzyskanie wymaganych
własności. W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia, pismem z dnia 14.04.2011 r. złożył
ponadto certyfikat Desso Sports System jako producenta preferowanego przez FIFA, listy
obiektów na których zainstalowano system i publikacje dotyczące oferowanego systemu.
Wobec zaniechania udzielenia jednoznacznej odpowiedzi na pytanie odwołującego
należało uznać, że możliwym było wykazanie, iż parametry oferowanego systemu nie są
gorsze, na podstawie oświadczenia jego producenta, który zapewnił, że produkty Desso są
równoważne do wskazanych w projekcie, a także materiałów dotyczących oferowanego
systemu załączonych do pisma odwołującego z dnia 14 kwietnia 2011 r. Podzielono w tym
zakresie utrwalony w orzecznictwie Izby pogląd, że wykonawca nie może ponosić
negatywnych konsekwencji w wyniku nieprecyzyjnej i niejednoznacznej odpowiedzi na
zadane pytanie. Chybione było żądanie od odwołującego dodatkowych dokumentów na
potwierdzenie równoważności z powołaniem się na postanowienie Rozdziału III SIWZ, a
następnie odrzucenie z tego samego powodu oferty odwołującego, albowiem jak wskazano
wcześniej, postanowienie to dotyczyło sytuacji udowadniania równoważności w przypadku
wskazania w opisie przedmiotu zamówienia nazwy producenta, znaku towarowego, patentu
lub pochodzenia. Zamawiający nie określił sposobu dowodzenia równoważności
rozwiązania, w sytuacji, gdy produkt odniesienia nie został wskazany nazwą.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie. Zamawiający z
naruszeniem przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odrzucił ofertę
odwołującego, która może być wybrana jako najkorzystniejsza.
W wykonaniu wyroku Izby zamawiający winien unieważnić czynność odrzucenia
oferty odwołującego oraz powtórzyć czynność badania i oceny ofert. Działania te winny być
poprzedzone unieważnieniem czynności unieważnienia postępowania, albowiem przesłanki
unieważnienia postępowania określone w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie zostały
wypełnione.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 i 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………….…