KIO 1220/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:I ACA 761/05
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1220/11
WYROK
z dnia 22 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia
NET Internet S.A. ul. Marokańska 2S, 03-977 Warszawa oraz
Ravenga Ingenieros Polska Sp. z o.o. ul. Kopernika 30 lok. 536, 00-950 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Warszawską Kolej Dojazdową Sp. z o.o. ul. Batorego 23, 05-825 Grodzisk Mazowiecki
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia NET Internet S.A. ul. Marokańska 2S, 03-977 Warszawa oraz Ravenga
Ingenieros Polska Sp. z o.o. ul. Kopernika 30 lok. 536, 00-950 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NET Internet S.A.
ul. Marokańska 2S, 03-977 Warszawa oraz Ravenga Ingenieros Polska Sp. z o.o.
ul. Kopernika 30 lok. 536, 00-950 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..……………
Sygn. akt: KIO 1220/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Warszawska Kolej Dojazdowa Sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „dostawę wraz z montażem i uruchomieniem automatów do
sprzedaży biletów” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 18 lutego 2011 r., wartość
zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia NET Internet
S.A. i Ravenga Ingenieros Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu,
iż:
1. bezpodstawnie stwierdził, że ważność ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium
złożonej przez Odwołującego wygasła 29 maja 2011 r., mimo że Odwołujący samodzielnie
zawarł aneks do gwarancji przedłużający jej obowiązywanie do 30 czerwca 2011 r.,
w związku z czym Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych bezpodstawnie wykluczając Odwołującego, a w konsekwencji też art. 24 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych uznając ofertę Odwołującego za odrzuconą, przez co
w konsekwencji Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty Mera – Błonie Systemy
Sp. z o.o., droższej niż oferta Odwołującego, a tym samym naruszył art. 91 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz unieważnił postępowanie naruszając art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych,
2. dodatkowo Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do przedłużenia terminu
wadium w trybie art. 184 ustawy Prawo zamówień publicznych, zważywszy, że czas
przedłużenia związania ofertą związany był z prowadzeniem postępowania odwoławczego
przez KIO, (ewentualnie zaniechał wezwania Odwołującego do przedłużenia terminu wadium
w trybie art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych) w konsekwencji naruszając art.
7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez premiowanie wykonawców, którzy złożyli
wadium w formie gotówkowej.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego oraz
odrzuceniu złożonej przez niego oferty,
2. unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty Mera – Błonie Systemy Sp. z o.o.,
3. unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania,
4. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
5. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa
prawnego.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący wskazał, że pierwotnie najniższa cenowo oferta
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PKP Informatyka Sp. z o.o.
i Kolejowe Zakłady Łączności Sp. z o.o. została odrzucona, wobec czego za
najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta złożona przez Odwołującego.
Odwołujący dołączył do oferty oryginał ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium
wystawionej przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. 30 marca 2011 r. obowiązującej
od 31 marca do 29 maja 2011 r.
2 maja 2011r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że wpłynęła do niego kopia
odwołania wniesionego przez konsorcjum PKP Informatyka Sp. z o.o. i Kolejowe Zakłady
Łączności Sp. z o.o. oraz że bieg terminu związania ofertą ulega zawieszeniu na czas
ogłoszenia przez Izbę orzeczenia. W piśmie tym nie znalazło się wymagane przez art. 184
ustawy Prawo zamówień publicznych wezwanie do przedłużenia ważności wadium, nie
nastąpiło ono także w dniach kolejnych. Orzeczenie KIO zostało ogłoszone 12 maja 2011 r.
Od dnia rozprawy przed KIO Odwołujący był w stałym kontakcie telefonicznym
z sekretarzem komisji przetargowej. Odwołujący mógł się spodziewać i spodziewał się
rozstrzygnięcia postępowania w terminie pierwotnym, tj. do 29 maja 2011 r. Ponieważ
rozstrzygnięcie takie nie nastąpiło, a 29 maja 2011 wypadał w niedzielę, Odwołujący
z własnej inicjatywy w poniedziałek, 30 maja 2011 r., przedłużył czas obowiązywania
ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium zawierając aneks, z którego treści wyraźnie
wynika zachowanie ciągłości okresu obowiązywania gwarancji w okresie od 31 marca do 30
czerwca 2011 r.
Zważywszy, że Zamawiający nie dokonał wezwania do przedłużenia okresu obowiązywania
wadium, a wyłącznie do Zamawiającego należy dookreślenie wymagań składania wadium,
w tym formy, czasu i miejsca jego złożenia, Odwołujący 30 i 31 maja podejmował
telefoniczne próby ustalenia formy złożenia aneksu, nie otrzymał jednakże w tym zakresie
żadnych wytycznych, zatem 31 maja wysłał oryginał aneksu, który wpłynął do siedziby
Zamawiającego 1 czerwca 2011 r. o godzinie 10. O godzinie 11 Odwołujący otrzymał faks od
Zamawiającego zawierający informację o wykluczeniu go z postępowania, odrzuceniu jego
oferty, wyborze jako najkorzystniejszej oferty Mera – Błonie Systemy Sp. z o.o. oraz
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Odwołujący skierował do Zamawiającego pismo, w którym wyjaśnił, że istniała
ciągłość zabezpieczenia oferty, na co otrzymał informację o zwrocie wadium
z uzasadnieniem, że czynność złożenia aneksu była czynnością spóźnioną, gdyż od 30 maja
do 1 czerwca 2011 r. oferta Odwołującego nie była zabezpieczona wadium i nie istniała
możliwość skutecznego egzekwowania przez Zamawiającego roszczeń.
W przekonaniu Odwołującego stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego nie ma
podstaw prawnych. Dostarczenie aneksu nie mogło być spóźnione, skoro nie było żadnego
wyznaczonego przez Zamawiającego terminu na dokonanie tej czynności. Zamawiający
bezzasadnie twierdzi, że gwarancja zapłaty wadium wygasła 29 maja, skoro z aneksu nr 1
do gwarancji wynika wyraźnie, że została ona przedłużona i obowiązywała przez cały okres
związania ofertą tj. od 31 marca do 30 czerwca 2011 r. Oryginał aneksu Zamawiający
otrzymał przed wysłaniem pisma do wykonawców. To po stronie Zamawiającego leżało
wskazanie formy dostarczenia wadium. Skoro jedynie Odwołujący złożył wadium w formie
innej niż gotówka, Zamawiający nie powinien premiować wykonawców, którzy złożyli wadium
w gotówce i albo zwrócić wadium wszystkim, albo od wszystkich uzyskać zgodę na jego
przedłużenie. Jeżeli Zamawiający miał wątpliwości co do ważności wadium Odwołującego,
powinien być wezwać go do udokumentowania ważności zabezpieczenia.
Przesądzającym dla skuteczności wniesienia wadium w formie gwarancji nie jest złożenie
żadnego oświadczenia w tym zakresie Zamawiającemu, a jedynie skuteczne uzyskanie
jednostronnego zobowiązania gwaranta (ubezpieczyciela) do spełnienia określonego
świadczenia na rzecz beneficjenta gwarancji (Zamawiającego). Zgodne z orzeczeniem Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu z 11 stycznia 2006 r. (sygn. akt I ACA 761/05) gwarancja
ubezpieczeniowa jest specyficzną czynnością ubezpieczeniową, której treść sprowadza się
do zagwarantowania wypłaty przez gwaranta (zakład ubezpieczeń) na rzecz beneficjenta
gwarancji określonego świadczenia pieniężnego na wypadek zajścia wymienionego w
gwarancji zdarzenia losowego. Obowiązek zapłaty po stronie gwaranta przyjmuje przy tym
zwykle charakter zobowiązania nieodwołalnego i bezwarunkowego, ma ona charakter
zobowiązania w znacznym stopniu abstrakcyjnego, co związane jest z tym, że gwarant w
zasadzie nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcę z
beneficjentem, będącego przyczyną udzielenia gwarancji. Przyjmuje się, że ze względu na
specyfikę tego zobowiązania, treść gwarancji nie powinna być poddawana wykładni
elastycznej i liberalnej.
Twierdzenia Zamawiającego o braku możliwości realizacji ewentualnych roszczeń są
bezpodstawne, gdyż z gwarancji wynika, że do złożenia roszczenia nie jest wymagany
dokument gwarancji w jakiejkolwiek formie, a jedynie zgłoszenie prawidłowo podpisanego
żądania zapłaty, a roszczenie takie może być złożone do 3 dni po upływie okresu ważności
gwarancji. Zatem gdyby zaistniały jakiekolwiek okoliczności uprawniające Zamawiającego do
zatrzymania wadium, przez cały czas miał on możliwość skutecznego dochodzenia roszczeń
z gwarancji.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości.
Jego zdaniem zarzuty są bezzasadne i pozbawione podstaw faktycznych i prawnych. Podniósł
też, że Odwołujący utracił interes w uzyskaniu zamówienia, a w konsekwencji nie wykazał
zaistnienia przesłanki poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, skutkiem czego odwołanie podlega oddaleniu.
Zamawiający 1 czerwca 2011 r. poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania
z powodu upływu terminu ważności wadium. W przedmiotowym postępowaniu termin związania
ofertą upływał 29 maja 2011 r., jednak na skutek odwołania uległ on przedłużeniu do 9 czerwca
2011 r. W zawiadomieniu o zawieszeniu biegu terminu związania ofertą Zamawiający nie zwrócił
się do wykonawców o przedłużenie terminu ważności wadium, zgodnie z art. 184 ustawy Prawo
zamówień publicznych mając na uwadze, że od dnia zawieszenia biegu terminu okres związania
ofertami wynosił jeszcze 27 dni, a Izba rozpoznaje odwołanie w terminie 15 dni, tym samym
wezwanie byłoby bezcelowe, bowiem art. 184 jednoznacznie wskazuje, że ma on na celu
niedopuszczenie do upływu terminu ważności wadium, które pozostawało ważne jeszcze 17 dni
po wydaniu wyroku przez Izbę, więc był to czas wystarczający do zabezpieczenia postępowania
do zawarcia umowy. Zarzut braku wezwania na podstawie art. 184, ewentualnie w trybie art. 85
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w dniach kolejnych również należy uznać za
bezpodstawny, gdyż Zamawiający nie miał takiego obowiązku. Analiza jego treści oraz
usytuowanie w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych nakazują przyjąć, że zawarty
w nim obowiązek Zamawiającego wezwania do przedłużenia ważności wadium lub wniesienia
nowego wadium dotyczy wyłącznie etapu postępowania wynikającego z wniesienia środków
ochrony prawnej. Z dniem wydania wyroku przez Izbę w niniejszym postępowaniu nastąpiło
ostateczne rozstrzygnięcie odwołania i od tego dnia ustał obowiązek Zamawiającego wynikający
z art. 184 ustawy. Odwołujący był uczestnikiem postępowania odwoławczego, a więc był w pełni
świadomy daty zawieszenia i odwieszenia biegu terminu związanego z rozstrzyganiem przez
Izbę odwołania.
Zamawiający nie był uprawniony do wezwania Odwołującego do przedłużenia ważności wadium
w trybie art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem nie istniała konieczność
przedłużenia terminu związania ofertą, gdyż termin ten nie upływał. Odwołujący wobec
zaistnienia zagrożenia upływu ważności wadium oraz dokonanego rozstrzygnięcia odwołania
obowiązany był do samodzielnego przedłużenia ważności wadium.
Odwołujący od 30 maja 2011 r. nie posiadał oferty zabezpieczonej wadium, zatem podlegał
wykluczeniu z postępowania. Odwołujący nie podjął działań zmierzających do zabezpieczenia
swojej oferty, a zarazem swojego interesu w uzyskaniu zamówienia. Nieprawdą jest, że
Odwołujący przez cały 30 maja oraz 31 maja rano podejmował telefoniczne próby ustalenia
formy złożenia aneksu, nie otrzymał jednakże w tym zakresie żadnych wytycznych. Zamawiający
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zastrzegł, że wszelkie oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia, oraz inne informacje Zamawiający i wykonawcy przekazują pisemnie lub faksem
oraz zaznaczył, że nie udziela żadnych ustnych i telefonicznych informacji, wyjaśnień czy
odpowiedzi na kierowane do Zamawiającego zapytania w sprawach wymagających pisemności
postępowania. Zamawiający nie otrzymał od Odwołującego wniosku ani informacji odnośnie
formy, czasu i miejsca złożenia dokumentu potwierdzającego przedłużenie ważności wadium.
Odwołujący wniósł nowe wadium w formie aneksu nr 1 z 30 maja 2011 r. dopiero 1 czerwca
2011 r. o godz. 10.12, co było czynnością spóźnioną, ponieważ w okresie od 30 maja do
1 czerwca 2011 do godz. 10.12 oferta Odwołującego nie była zabezpieczona wadium, co
stanowi obligatoryjną przesłankę wykluczenia z postępowania. Zarzut Odwołującego, że
doręczenie dokumentu aneksu nie mogło być spóźnione, skoro nie było żadnego wyznaczonego
przez Zamawiającego terminu jest chybiony, bowiem termin ten wyznaczało wygaśnięcie
gwarancji złożonej wraz z ofertą Odwołującego.
Zamawiający 1 czerwca 2011 r., przed otrzymaniem od Odwołującego pisma z aneksem do
gwarancji, zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, wykluczeniu
z postępowania i unieważnieniu postępowania, jednak pozostawało to bez wpływu na dalszy
bieg postępowania, bowiem Zamawiający nie mógł uznać wadium wniesionego aneksem
1 czerwca za wniesione skutecznie. Z tego względu bez znaczenia dla konieczności wykluczenia
Odwołującego z postępowania pozostaje okoliczność, że Odwołujący w terminie późniejszym
wymagany dokument przedstawił. Skuteczność przedłużenia wadium należy odczytywać tak
samo, jak skuteczność wniesienia wadium, tj. obowiązek dopełnienia czynności faktycznych,
czyli złożenie dokumentu w terminie pozwalającym na zachowanie ciągłości zabezpieczenia, tj.
do 29 maja 2011 r. do godz. 24:00, a nie sam fakt uzyskania przez wykonawcę aneksu do
gwarancji wadialnej.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania, a także na
podstawie oświadczeń złożonych w pismach oraz podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła,
co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła także, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art.
179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba nie podzieliła
stanowiska Zamawiającego, że Odwołujący utracił ten interes poprzez wykluczenie
z powodu nieprzedłużenia wadium, gdyż to owa czynność wykluczenia i jej podstawa
odnosząca się do wadium jest czynnością przez Odwołującego kwestionowaną i podlega
kontroli w postępowaniu odwoławczym. Zatem uznanie owej czynności za przesłankę braku
interesu w jej kwestionowaniu powodowałoby de facto pozbawienie wykonawców możności
korzystania ze środków ochrony prawnej, co przeczyłoby idei ustanowienia środków ochrony
prawnej.
Izba ustaliła także, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest sporny, a ze względu na to, że został obszernie przytoczony w stanowiskach Stron, nie
będzie ponownie opisywany.
Bezsporne pomiędzy Stronami jest, że wadium zostało złożone przez Odwołującego
w postaci gwarancji ubezpieczeniowej z terminem do 29 maja 2011 r. (niedziela).
Ubezpieczyciel wystawił aneks do gwarancji 30 maja 2011 r., który został doręczony
Zamawiającemu 1 czerwca 2011 r.
Ustawa Prawo zamówień publicznych określa jedynie w art. 45 ust. 3, iż wadium musi być
wniesione przed upływem terminu składania ofert, nie opisuje natomiast sposobu
przedłużenia lub wniesienia nowego wadium. Zostało to natomiast ustalone przez praktykę –
zwłaszcza orzecznictwo, które w tym zakresie można uznać za głoszące jednolity pogląd,
przywołany przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, że wadium w postaci
gwarancji, czy to bankowych, czy ubezpieczeniowych, należy przedstawić zamawiającemu
przed upływem terminu wskazanego w dotychczasowej gwarancji. Poza tym, dla
skuteczności wniesienia (przedłużenia) wadium niewystarczające jest samo ustanowienie
gwarancji przez bank lub ubezpieczyciela, lecz także przekazanie samego dokumentu
gwarancji lub aneksu zamawiającemu. Nawet jeśli uznać ten pogląd za dalece
formalistyczny, wynika on i znajduje uzasadnienie w charakterze czynności ustanowienia
gwarancji jako czynności abstrakcyjnej (które ze swej istoty są znacznie bardziej
formalistyczne niż czynności kauzalne), ściśle powiązanej z wystawionym przez gwaranta
dokumentem, jak i z samej konieczności nie tylko ustanowienia wadium, ale wniesienia go
do zamawiającego – co w przypadku wadium w postaci gwarancji lub poręczenia oznacza,
że zamawiający musi otrzymać dokument zawierający stosowne zobowiązanie.
Tym samym Odwołujący powinien był złożyć przedmiotowy aneks u Zamawiającego
najpóźniej 29 maja 2011 r., a w praktyce, ze względu na to, że była to niedziela – 27 maja.
Zatem fakt, że 30 i 30 maja Odwołujący nie uzyskał od Zamawiającego żadnych informacji
co do sposobu złożenia aneksu, nie ma wpływu na stan sprawy. Pomijając nawet kwestię, że
rzeczywiście, jak wskazywał Zamawiający, w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wykonawcy i zamawiający nie powinni się kontaktować telefonicznie, co wynika
bezpośrednio z art. 9 ust. 1 i art. 27 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z treści gwarancji wynika wyraźnie, że jest ona ważna w okresie od 31 marca do 29 maja
2011 r. (pkt 3. gwarancji), natomiast postanowienie, że żądanie zapłaty może być doręczone
gwarantowi najpóźniej w terminie 3 dni po okresie ważności gwarancji (pkt 5 ppkt 3
gwarancji) dotyczy wyłącznie terminu zgłoszenia roszczenia, które jednak musi być oparte
wyłącznie na zdarzeniach, które zaszły w okresie ważności gwarancji (pkt 5 ppkt 2
gwarancji). Tym samym pkt 5 ppkt 3 gwarancji w żaden sposób nie przedłuża okresu jej
ważności.
Wybór jednej z form wniesienia wadium wskazanej w art. 45 ust. 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych należy do wykonawcy i podejmując tę decyzję, musi on rozważyć jej wady
i zalety. Złożenie wadium w formie pieniężnej powoduje zamrożenie tych środków na koncie
zamawiającego, natomiast skorzystanie z pozostałych opcji wymaga większej dbałości
o elementy formalne, jak treść dokumentu, czy termin jego obowiązywania. Faktycznie,
w przypadku przedłużenia terminu związania ofertą i konieczności przedłużenia wadium,
sytuacja wykonawców, którzy wnieśli je w postaci pieniężnej jest o tyle łatwiejsza, że
pieniądze te znajdują się na rachunku bankowym zamawiającego i nie muszą oni
podejmować dodatkowych czynności, do których są zobowiązani wykonawcy, którzy złożyli
wadium w postaci gwarancji lub poręczenia z określonym terminem ważności. Trudno jednak
upatrywać w tej sytuacji naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 184 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Izba stwierdziła, że zarzut ten jest spóźniony. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu czynność
wezwania powinna nastąpić nie później niż na 7 dni przed upływem terminu ważności
wadium, czyli nie później niż 22 maja, zatem pierwszym dniem zaniechania – i dniem, od
którego rozpoczął bieg termin na wniesienie odwołania, był 23 maja. Tym samym, zgodnie
z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, termin na podniesienie tego
zarzutu upłynął 1 czerwca.
Co do stwierdzenia, czy z art. 184 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika dla
Zamawiającego obowiązek wezwania wykonawców do przedłużenia wadium w sytuacji, gdy
postępowanie odwoławcze zakończyło się na więcej niż 7 dni przed upływem terminu
obowiązywania wadium Izba stwierdziła, że przepis ten nie jest jednoznaczny. Zamawiający
powołał się na usytuowanie ww. przepisu wśród przepisów dotyczących postępowania
odwoławczego. Rzeczywiście, taka opinia może być uzasadniona, co potwierdza również
zdanie drugie art. 184, w którym bezpośrednio odniesiono się do odwołania, jak również brak
analogicznego uregulowania w odniesieniu do sytuacji wskazanej w art. 170 ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych (zawieszenie bieg terminu związania ofertą na skutek
wszczęcia przez Prezesa UZP kontroli uprzedniej). Miejsce to wynika niewątpliwie
z pierwotnego brzmienia tego przepisu (art. 181 ust. 2 ustawy w brzmieniu z roku 2004),
który nakładał na zamawiającego obowiązek takiego wezwania już w chwili wniesienia
protestu. Obecne brzmienie art. 184 jest jednak bardziej ogólne – i w zasadzie powinno
znaleźć się raczej w art. 45 ustawy. Biorąc jednak pod uwagę niewątpliwy cel tego przepisu,
czyli przypomnienie wykonawcom o konieczności utrzymania zabezpieczenia oferty wadium,
bardziej racjonalna wydaje się interpretacja w kierunku obowiązku dokonania przez
zamawiającego takiego wezwania, nawet gdy postępowanie odwoławcze zostało już
zakończone, tym bardziej, że przedłużeniem obowiązywania wadium mogą być
zainteresowani także wykonawcy, którzy nie uczestniczyli w postępowaniu odwoławczym
i nie posiadają informacji o jego przebiegu.
Nawet jeśli jednak uznać, że Zamawiający przyczynił się do tego, że Odwołujący złożył
aneks zbyt późno, sytuacja ta nie ma wpływu na ocenę prawidłowości wykluczenia
Odwołującego z postępowania, a ze względu na to, że postępowanie zostało unieważnione,
nie ma także wpływu na wynik postępowania (w tym przypadku w rozumieniu wyboru
wykonawcy, który będzie zamówienie wykonywał).
Ze względu na to, że pozostałe czynności Zamawiającego, tj. wybór oferty Mera – Błonie
Systemy Sp. z o.o. oraz unieważnienie postępowania, stanowią jedynie następstwo
wykluczenia Odwołującego z postępowania i jako owo następstwo były przez Odwołującego
kwestionowane, Izba uznała, że również w tym zakresie Odwołujący nie wykazał
sprzeczności działania Zamawiającego z ustawą Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2
i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
WYROK
z dnia 22 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia
NET Internet S.A. ul. Marokańska 2S, 03-977 Warszawa oraz
Ravenga Ingenieros Polska Sp. z o.o. ul. Kopernika 30 lok. 536, 00-950 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Warszawską Kolej Dojazdową Sp. z o.o. ul. Batorego 23, 05-825 Grodzisk Mazowiecki
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia NET Internet S.A. ul. Marokańska 2S, 03-977 Warszawa oraz Ravenga
Ingenieros Polska Sp. z o.o. ul. Kopernika 30 lok. 536, 00-950 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NET Internet S.A.
ul. Marokańska 2S, 03-977 Warszawa oraz Ravenga Ingenieros Polska Sp. z o.o.
ul. Kopernika 30 lok. 536, 00-950 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..……………
Sygn. akt: KIO 1220/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Warszawska Kolej Dojazdowa Sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „dostawę wraz z montażem i uruchomieniem automatów do
sprzedaży biletów” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 18 lutego 2011 r., wartość
zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia NET Internet
S.A. i Ravenga Ingenieros Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu,
iż:
1. bezpodstawnie stwierdził, że ważność ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium
złożonej przez Odwołującego wygasła 29 maja 2011 r., mimo że Odwołujący samodzielnie
zawarł aneks do gwarancji przedłużający jej obowiązywanie do 30 czerwca 2011 r.,
w związku z czym Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych bezpodstawnie wykluczając Odwołującego, a w konsekwencji też art. 24 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych uznając ofertę Odwołującego za odrzuconą, przez co
w konsekwencji Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty Mera – Błonie Systemy
Sp. z o.o., droższej niż oferta Odwołującego, a tym samym naruszył art. 91 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz unieważnił postępowanie naruszając art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych,
2. dodatkowo Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do przedłużenia terminu
wadium w trybie art. 184 ustawy Prawo zamówień publicznych, zważywszy, że czas
przedłużenia związania ofertą związany był z prowadzeniem postępowania odwoławczego
przez KIO, (ewentualnie zaniechał wezwania Odwołującego do przedłużenia terminu wadium
w trybie art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych) w konsekwencji naruszając art.
7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez premiowanie wykonawców, którzy złożyli
wadium w formie gotówkowej.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego oraz
odrzuceniu złożonej przez niego oferty,
2. unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty Mera – Błonie Systemy Sp. z o.o.,
3. unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania,
4. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
5. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa
prawnego.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący wskazał, że pierwotnie najniższa cenowo oferta
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PKP Informatyka Sp. z o.o.
i Kolejowe Zakłady Łączności Sp. z o.o. została odrzucona, wobec czego za
najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta złożona przez Odwołującego.
Odwołujący dołączył do oferty oryginał ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium
wystawionej przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. 30 marca 2011 r. obowiązującej
od 31 marca do 29 maja 2011 r.
2 maja 2011r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że wpłynęła do niego kopia
odwołania wniesionego przez konsorcjum PKP Informatyka Sp. z o.o. i Kolejowe Zakłady
Łączności Sp. z o.o. oraz że bieg terminu związania ofertą ulega zawieszeniu na czas
ogłoszenia przez Izbę orzeczenia. W piśmie tym nie znalazło się wymagane przez art. 184
ustawy Prawo zamówień publicznych wezwanie do przedłużenia ważności wadium, nie
nastąpiło ono także w dniach kolejnych. Orzeczenie KIO zostało ogłoszone 12 maja 2011 r.
Od dnia rozprawy przed KIO Odwołujący był w stałym kontakcie telefonicznym
z sekretarzem komisji przetargowej. Odwołujący mógł się spodziewać i spodziewał się
rozstrzygnięcia postępowania w terminie pierwotnym, tj. do 29 maja 2011 r. Ponieważ
rozstrzygnięcie takie nie nastąpiło, a 29 maja 2011 wypadał w niedzielę, Odwołujący
z własnej inicjatywy w poniedziałek, 30 maja 2011 r., przedłużył czas obowiązywania
ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium zawierając aneks, z którego treści wyraźnie
wynika zachowanie ciągłości okresu obowiązywania gwarancji w okresie od 31 marca do 30
czerwca 2011 r.
Zważywszy, że Zamawiający nie dokonał wezwania do przedłużenia okresu obowiązywania
wadium, a wyłącznie do Zamawiającego należy dookreślenie wymagań składania wadium,
w tym formy, czasu i miejsca jego złożenia, Odwołujący 30 i 31 maja podejmował
telefoniczne próby ustalenia formy złożenia aneksu, nie otrzymał jednakże w tym zakresie
żadnych wytycznych, zatem 31 maja wysłał oryginał aneksu, który wpłynął do siedziby
Zamawiającego 1 czerwca 2011 r. o godzinie 10. O godzinie 11 Odwołujący otrzymał faks od
Zamawiającego zawierający informację o wykluczeniu go z postępowania, odrzuceniu jego
oferty, wyborze jako najkorzystniejszej oferty Mera – Błonie Systemy Sp. z o.o. oraz
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Odwołujący skierował do Zamawiającego pismo, w którym wyjaśnił, że istniała
ciągłość zabezpieczenia oferty, na co otrzymał informację o zwrocie wadium
z uzasadnieniem, że czynność złożenia aneksu była czynnością spóźnioną, gdyż od 30 maja
do 1 czerwca 2011 r. oferta Odwołującego nie była zabezpieczona wadium i nie istniała
możliwość skutecznego egzekwowania przez Zamawiającego roszczeń.
W przekonaniu Odwołującego stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego nie ma
podstaw prawnych. Dostarczenie aneksu nie mogło być spóźnione, skoro nie było żadnego
wyznaczonego przez Zamawiającego terminu na dokonanie tej czynności. Zamawiający
bezzasadnie twierdzi, że gwarancja zapłaty wadium wygasła 29 maja, skoro z aneksu nr 1
do gwarancji wynika wyraźnie, że została ona przedłużona i obowiązywała przez cały okres
związania ofertą tj. od 31 marca do 30 czerwca 2011 r. Oryginał aneksu Zamawiający
otrzymał przed wysłaniem pisma do wykonawców. To po stronie Zamawiającego leżało
wskazanie formy dostarczenia wadium. Skoro jedynie Odwołujący złożył wadium w formie
innej niż gotówka, Zamawiający nie powinien premiować wykonawców, którzy złożyli wadium
w gotówce i albo zwrócić wadium wszystkim, albo od wszystkich uzyskać zgodę na jego
przedłużenie. Jeżeli Zamawiający miał wątpliwości co do ważności wadium Odwołującego,
powinien być wezwać go do udokumentowania ważności zabezpieczenia.
Przesądzającym dla skuteczności wniesienia wadium w formie gwarancji nie jest złożenie
żadnego oświadczenia w tym zakresie Zamawiającemu, a jedynie skuteczne uzyskanie
jednostronnego zobowiązania gwaranta (ubezpieczyciela) do spełnienia określonego
świadczenia na rzecz beneficjenta gwarancji (Zamawiającego). Zgodne z orzeczeniem Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu z 11 stycznia 2006 r. (sygn. akt I ACA 761/05) gwarancja
ubezpieczeniowa jest specyficzną czynnością ubezpieczeniową, której treść sprowadza się
do zagwarantowania wypłaty przez gwaranta (zakład ubezpieczeń) na rzecz beneficjenta
gwarancji określonego świadczenia pieniężnego na wypadek zajścia wymienionego w
gwarancji zdarzenia losowego. Obowiązek zapłaty po stronie gwaranta przyjmuje przy tym
zwykle charakter zobowiązania nieodwołalnego i bezwarunkowego, ma ona charakter
zobowiązania w znacznym stopniu abstrakcyjnego, co związane jest z tym, że gwarant w
zasadzie nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcę z
beneficjentem, będącego przyczyną udzielenia gwarancji. Przyjmuje się, że ze względu na
specyfikę tego zobowiązania, treść gwarancji nie powinna być poddawana wykładni
elastycznej i liberalnej.
Twierdzenia Zamawiającego o braku możliwości realizacji ewentualnych roszczeń są
bezpodstawne, gdyż z gwarancji wynika, że do złożenia roszczenia nie jest wymagany
dokument gwarancji w jakiejkolwiek formie, a jedynie zgłoszenie prawidłowo podpisanego
żądania zapłaty, a roszczenie takie może być złożone do 3 dni po upływie okresu ważności
gwarancji. Zatem gdyby zaistniały jakiekolwiek okoliczności uprawniające Zamawiającego do
zatrzymania wadium, przez cały czas miał on możliwość skutecznego dochodzenia roszczeń
z gwarancji.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości.
Jego zdaniem zarzuty są bezzasadne i pozbawione podstaw faktycznych i prawnych. Podniósł
też, że Odwołujący utracił interes w uzyskaniu zamówienia, a w konsekwencji nie wykazał
zaistnienia przesłanki poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, skutkiem czego odwołanie podlega oddaleniu.
Zamawiający 1 czerwca 2011 r. poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania
z powodu upływu terminu ważności wadium. W przedmiotowym postępowaniu termin związania
ofertą upływał 29 maja 2011 r., jednak na skutek odwołania uległ on przedłużeniu do 9 czerwca
2011 r. W zawiadomieniu o zawieszeniu biegu terminu związania ofertą Zamawiający nie zwrócił
się do wykonawców o przedłużenie terminu ważności wadium, zgodnie z art. 184 ustawy Prawo
zamówień publicznych mając na uwadze, że od dnia zawieszenia biegu terminu okres związania
ofertami wynosił jeszcze 27 dni, a Izba rozpoznaje odwołanie w terminie 15 dni, tym samym
wezwanie byłoby bezcelowe, bowiem art. 184 jednoznacznie wskazuje, że ma on na celu
niedopuszczenie do upływu terminu ważności wadium, które pozostawało ważne jeszcze 17 dni
po wydaniu wyroku przez Izbę, więc był to czas wystarczający do zabezpieczenia postępowania
do zawarcia umowy. Zarzut braku wezwania na podstawie art. 184, ewentualnie w trybie art. 85
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w dniach kolejnych również należy uznać za
bezpodstawny, gdyż Zamawiający nie miał takiego obowiązku. Analiza jego treści oraz
usytuowanie w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych nakazują przyjąć, że zawarty
w nim obowiązek Zamawiającego wezwania do przedłużenia ważności wadium lub wniesienia
nowego wadium dotyczy wyłącznie etapu postępowania wynikającego z wniesienia środków
ochrony prawnej. Z dniem wydania wyroku przez Izbę w niniejszym postępowaniu nastąpiło
ostateczne rozstrzygnięcie odwołania i od tego dnia ustał obowiązek Zamawiającego wynikający
z art. 184 ustawy. Odwołujący był uczestnikiem postępowania odwoławczego, a więc był w pełni
świadomy daty zawieszenia i odwieszenia biegu terminu związanego z rozstrzyganiem przez
Izbę odwołania.
Zamawiający nie był uprawniony do wezwania Odwołującego do przedłużenia ważności wadium
w trybie art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem nie istniała konieczność
przedłużenia terminu związania ofertą, gdyż termin ten nie upływał. Odwołujący wobec
zaistnienia zagrożenia upływu ważności wadium oraz dokonanego rozstrzygnięcia odwołania
obowiązany był do samodzielnego przedłużenia ważności wadium.
Odwołujący od 30 maja 2011 r. nie posiadał oferty zabezpieczonej wadium, zatem podlegał
wykluczeniu z postępowania. Odwołujący nie podjął działań zmierzających do zabezpieczenia
swojej oferty, a zarazem swojego interesu w uzyskaniu zamówienia. Nieprawdą jest, że
Odwołujący przez cały 30 maja oraz 31 maja rano podejmował telefoniczne próby ustalenia
formy złożenia aneksu, nie otrzymał jednakże w tym zakresie żadnych wytycznych. Zamawiający
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zastrzegł, że wszelkie oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia, oraz inne informacje Zamawiający i wykonawcy przekazują pisemnie lub faksem
oraz zaznaczył, że nie udziela żadnych ustnych i telefonicznych informacji, wyjaśnień czy
odpowiedzi na kierowane do Zamawiającego zapytania w sprawach wymagających pisemności
postępowania. Zamawiający nie otrzymał od Odwołującego wniosku ani informacji odnośnie
formy, czasu i miejsca złożenia dokumentu potwierdzającego przedłużenie ważności wadium.
Odwołujący wniósł nowe wadium w formie aneksu nr 1 z 30 maja 2011 r. dopiero 1 czerwca
2011 r. o godz. 10.12, co było czynnością spóźnioną, ponieważ w okresie od 30 maja do
1 czerwca 2011 do godz. 10.12 oferta Odwołującego nie była zabezpieczona wadium, co
stanowi obligatoryjną przesłankę wykluczenia z postępowania. Zarzut Odwołującego, że
doręczenie dokumentu aneksu nie mogło być spóźnione, skoro nie było żadnego wyznaczonego
przez Zamawiającego terminu jest chybiony, bowiem termin ten wyznaczało wygaśnięcie
gwarancji złożonej wraz z ofertą Odwołującego.
Zamawiający 1 czerwca 2011 r., przed otrzymaniem od Odwołującego pisma z aneksem do
gwarancji, zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, wykluczeniu
z postępowania i unieważnieniu postępowania, jednak pozostawało to bez wpływu na dalszy
bieg postępowania, bowiem Zamawiający nie mógł uznać wadium wniesionego aneksem
1 czerwca za wniesione skutecznie. Z tego względu bez znaczenia dla konieczności wykluczenia
Odwołującego z postępowania pozostaje okoliczność, że Odwołujący w terminie późniejszym
wymagany dokument przedstawił. Skuteczność przedłużenia wadium należy odczytywać tak
samo, jak skuteczność wniesienia wadium, tj. obowiązek dopełnienia czynności faktycznych,
czyli złożenie dokumentu w terminie pozwalającym na zachowanie ciągłości zabezpieczenia, tj.
do 29 maja 2011 r. do godz. 24:00, a nie sam fakt uzyskania przez wykonawcę aneksu do
gwarancji wadialnej.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania, a także na
podstawie oświadczeń złożonych w pismach oraz podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła,
co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła także, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art.
179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba nie podzieliła
stanowiska Zamawiającego, że Odwołujący utracił ten interes poprzez wykluczenie
z powodu nieprzedłużenia wadium, gdyż to owa czynność wykluczenia i jej podstawa
odnosząca się do wadium jest czynnością przez Odwołującego kwestionowaną i podlega
kontroli w postępowaniu odwoławczym. Zatem uznanie owej czynności za przesłankę braku
interesu w jej kwestionowaniu powodowałoby de facto pozbawienie wykonawców możności
korzystania ze środków ochrony prawnej, co przeczyłoby idei ustanowienia środków ochrony
prawnej.
Izba ustaliła także, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest sporny, a ze względu na to, że został obszernie przytoczony w stanowiskach Stron, nie
będzie ponownie opisywany.
Bezsporne pomiędzy Stronami jest, że wadium zostało złożone przez Odwołującego
w postaci gwarancji ubezpieczeniowej z terminem do 29 maja 2011 r. (niedziela).
Ubezpieczyciel wystawił aneks do gwarancji 30 maja 2011 r., który został doręczony
Zamawiającemu 1 czerwca 2011 r.
Ustawa Prawo zamówień publicznych określa jedynie w art. 45 ust. 3, iż wadium musi być
wniesione przed upływem terminu składania ofert, nie opisuje natomiast sposobu
przedłużenia lub wniesienia nowego wadium. Zostało to natomiast ustalone przez praktykę –
zwłaszcza orzecznictwo, które w tym zakresie można uznać za głoszące jednolity pogląd,
przywołany przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, że wadium w postaci
gwarancji, czy to bankowych, czy ubezpieczeniowych, należy przedstawić zamawiającemu
przed upływem terminu wskazanego w dotychczasowej gwarancji. Poza tym, dla
skuteczności wniesienia (przedłużenia) wadium niewystarczające jest samo ustanowienie
gwarancji przez bank lub ubezpieczyciela, lecz także przekazanie samego dokumentu
gwarancji lub aneksu zamawiającemu. Nawet jeśli uznać ten pogląd za dalece
formalistyczny, wynika on i znajduje uzasadnienie w charakterze czynności ustanowienia
gwarancji jako czynności abstrakcyjnej (które ze swej istoty są znacznie bardziej
formalistyczne niż czynności kauzalne), ściśle powiązanej z wystawionym przez gwaranta
dokumentem, jak i z samej konieczności nie tylko ustanowienia wadium, ale wniesienia go
do zamawiającego – co w przypadku wadium w postaci gwarancji lub poręczenia oznacza,
że zamawiający musi otrzymać dokument zawierający stosowne zobowiązanie.
Tym samym Odwołujący powinien był złożyć przedmiotowy aneks u Zamawiającego
najpóźniej 29 maja 2011 r., a w praktyce, ze względu na to, że była to niedziela – 27 maja.
Zatem fakt, że 30 i 30 maja Odwołujący nie uzyskał od Zamawiającego żadnych informacji
co do sposobu złożenia aneksu, nie ma wpływu na stan sprawy. Pomijając nawet kwestię, że
rzeczywiście, jak wskazywał Zamawiający, w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wykonawcy i zamawiający nie powinni się kontaktować telefonicznie, co wynika
bezpośrednio z art. 9 ust. 1 i art. 27 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z treści gwarancji wynika wyraźnie, że jest ona ważna w okresie od 31 marca do 29 maja
2011 r. (pkt 3. gwarancji), natomiast postanowienie, że żądanie zapłaty może być doręczone
gwarantowi najpóźniej w terminie 3 dni po okresie ważności gwarancji (pkt 5 ppkt 3
gwarancji) dotyczy wyłącznie terminu zgłoszenia roszczenia, które jednak musi być oparte
wyłącznie na zdarzeniach, które zaszły w okresie ważności gwarancji (pkt 5 ppkt 2
gwarancji). Tym samym pkt 5 ppkt 3 gwarancji w żaden sposób nie przedłuża okresu jej
ważności.
Wybór jednej z form wniesienia wadium wskazanej w art. 45 ust. 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych należy do wykonawcy i podejmując tę decyzję, musi on rozważyć jej wady
i zalety. Złożenie wadium w formie pieniężnej powoduje zamrożenie tych środków na koncie
zamawiającego, natomiast skorzystanie z pozostałych opcji wymaga większej dbałości
o elementy formalne, jak treść dokumentu, czy termin jego obowiązywania. Faktycznie,
w przypadku przedłużenia terminu związania ofertą i konieczności przedłużenia wadium,
sytuacja wykonawców, którzy wnieśli je w postaci pieniężnej jest o tyle łatwiejsza, że
pieniądze te znajdują się na rachunku bankowym zamawiającego i nie muszą oni
podejmować dodatkowych czynności, do których są zobowiązani wykonawcy, którzy złożyli
wadium w postaci gwarancji lub poręczenia z określonym terminem ważności. Trudno jednak
upatrywać w tej sytuacji naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 184 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Izba stwierdziła, że zarzut ten jest spóźniony. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu czynność
wezwania powinna nastąpić nie później niż na 7 dni przed upływem terminu ważności
wadium, czyli nie później niż 22 maja, zatem pierwszym dniem zaniechania – i dniem, od
którego rozpoczął bieg termin na wniesienie odwołania, był 23 maja. Tym samym, zgodnie
z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, termin na podniesienie tego
zarzutu upłynął 1 czerwca.
Co do stwierdzenia, czy z art. 184 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika dla
Zamawiającego obowiązek wezwania wykonawców do przedłużenia wadium w sytuacji, gdy
postępowanie odwoławcze zakończyło się na więcej niż 7 dni przed upływem terminu
obowiązywania wadium Izba stwierdziła, że przepis ten nie jest jednoznaczny. Zamawiający
powołał się na usytuowanie ww. przepisu wśród przepisów dotyczących postępowania
odwoławczego. Rzeczywiście, taka opinia może być uzasadniona, co potwierdza również
zdanie drugie art. 184, w którym bezpośrednio odniesiono się do odwołania, jak również brak
analogicznego uregulowania w odniesieniu do sytuacji wskazanej w art. 170 ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych (zawieszenie bieg terminu związania ofertą na skutek
wszczęcia przez Prezesa UZP kontroli uprzedniej). Miejsce to wynika niewątpliwie
z pierwotnego brzmienia tego przepisu (art. 181 ust. 2 ustawy w brzmieniu z roku 2004),
który nakładał na zamawiającego obowiązek takiego wezwania już w chwili wniesienia
protestu. Obecne brzmienie art. 184 jest jednak bardziej ogólne – i w zasadzie powinno
znaleźć się raczej w art. 45 ustawy. Biorąc jednak pod uwagę niewątpliwy cel tego przepisu,
czyli przypomnienie wykonawcom o konieczności utrzymania zabezpieczenia oferty wadium,
bardziej racjonalna wydaje się interpretacja w kierunku obowiązku dokonania przez
zamawiającego takiego wezwania, nawet gdy postępowanie odwoławcze zostało już
zakończone, tym bardziej, że przedłużeniem obowiązywania wadium mogą być
zainteresowani także wykonawcy, którzy nie uczestniczyli w postępowaniu odwoławczym
i nie posiadają informacji o jego przebiegu.
Nawet jeśli jednak uznać, że Zamawiający przyczynił się do tego, że Odwołujący złożył
aneks zbyt późno, sytuacja ta nie ma wpływu na ocenę prawidłowości wykluczenia
Odwołującego z postępowania, a ze względu na to, że postępowanie zostało unieważnione,
nie ma także wpływu na wynik postępowania (w tym przypadku w rozumieniu wyboru
wykonawcy, który będzie zamówienie wykonywał).
Ze względu na to, że pozostałe czynności Zamawiającego, tj. wybór oferty Mera – Błonie
Systemy Sp. z o.o. oraz unieważnienie postępowania, stanowią jedynie następstwo
wykluczenia Odwołującego z postępowania i jako owo następstwo były przez Odwołującego
kwestionowane, Izba uznała, że również w tym zakresie Odwołujący nie wykazał
sprzeczności działania Zamawiającego z ustawą Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2
i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………