KIO 1235/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1235/11
WYROK
z dnia 28 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Marzenna Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2011 r. przez Odwołującego - Konsorcjum:
RenCraft sp. z o.o., Ren Ventures sp. z o.o., 85-147 Bydgoszcz, ul. Dąbrowa 21 w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Energia Wierzchosławice sp. z o.o.,
33-122 Wierzchosławice, Wierzchosławice 550
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Konsorcjum: RenCraft sp. z o.o., Ren
Ventures sp. z o.o. 85-147 Bydgoszcz, ul. Dąbrowa 21, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
Konsorcjum: RenCraft sp. z o.o., Ren Ventures sp. z o.o. 85-147 Bydgoszcz,
ul. Dąbrowa 21, tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Odwołującego - Konsorcjum: RenCraft sp. z o.o., Ren Ventures sp.
z o.o. 85-147 Bydgoszcz, ul. Dąbrowa 21 na rzecz Zamawiającego - Energia
Wierzchosławice sp. z o.o., 33-122 Wierzchosławice, Wierzchosławice 550
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i poniesionych kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Sygn. akt: KIO 1235/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Energia Wierzchosławice Sp. z o.o., 33-122 Wierzchosławice 550
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego powyżej progu unijnego na
wykonanie zadania pn.: „Budowa farmy fotowoltaicznej o mocy 1,8 MW w Wierzchosławicach-
Etap I".
Ogłoszenie o zamówieniu : nr 2011/S 67-108773 zostało opublikowane w dniu
06.04.2011 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Pismem z dnia 31.05.2011 r., przekazanym w tej samej dacie, Odwołujący –
Konsorcjum : Lider : RenCraft Sp. z o.o., ul. Dąbrowa 21, 85-147 Bydgoszcz, Partner: Ren
Ventures Sp. z o.o., ul. Dąbrowa 21, 85-147 Bydgoszcz został powiadomiony o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu jego oferty.
Zamawiający poinformował Odwołującego, że w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych odrzucił jego ofertę z uwagi na zaoferowanie panelu o
parametrach: 60 fotoogniw multisristalline, połączonych 3 busbars, wysokości ramki do 46 mm
i wymiarach zewnętrznych panelu 992x 1650 mm, czyli wymiarach zewnętrznych różnych od
podanych przez Zamawiającego.
Z powyższymi czynnością Zamawiającego oraz zaniechaniem czynności wykluczenia
na podstawie art. 24 ust.2 pkt. 3) ustawy Pzp Wykonawcy Konsorcjum Georyt Krzysztof
Witkowski z siedzibą Nieciecza 150, 33-240 śabno ( Lider ) i Elzag Protech Z. Zagrajek Sp .j.
z siedzibą 30-390 Kraków, ul. Zawiła 57, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą
i/lub odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp nie zgodził się
Odwołujący, który w dniu 10.06.2011r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Podstawą faktyczną do wykluczenia wybranego przez Zamawiającego Wykonawcy
powinno być – zdaniem Odwołującego - złożenie nieprawdziwych informacji mających lub
mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a dodatkowo podstawą
odrzucenia wybranej oferty powinno być popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na działanie sprzeczne
z prawem i dobrymi obyczajami zagrażające interesom innych przedsiębiorców (w tym
wszystkich biorących udział w niniejszym postępowaniu) i interesom Zamawiającego
poprzez narażenie go na dostawy urządzeń nie posiadających wymaganych deklaracji
zgodności z polskimi normami lub normami zharmonizowanymi oraz znaku CE i nie
spełniających wymogów ICE.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób, który
pośrednio wskazuje na możliwość jego realizacji wyłącznie przez preferowanego, jednego
wykonawcę i stanowi naruszenie zasady równego traktowania oraz uczciwej konkurencji -
art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 1 - 3 oraz art. 30 ust. 4 - 6 ustawy Pzp. Jako przyczynę tego
stanu rzeczy wskazał na brak porównywalnych instalacji w Polsce.
Zaskarżonej czynności zarzucił :
1) naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie tj. przyjęcie, iż treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, a w
konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy w świetle przywołanego przepisu
brak było przesłanek do dokonania takiej czynności,
2) naruszenie art. 24 ust.2 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez nie dokonanie
obligatoryjnego wykluczenia w związku z złożeniem nieprawdziwych informacji mających lub
mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
3) naruszenie art. 89 ust 1 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty,
której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji art. 7 ust. 1 i ust.3 tejże ustawy poprzez niezachowanie zasady
zapewniającej uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Georyt Krzysztof Witkowski z
siedzibą Nieciecza 150, 33-240 śabno ( Lider) i Elzag Protech Z. Zagrajek Sp j. z siedzibą 30-
390 Kraków, ul. Zawiła 57,
2) wykluczenia Wykonawcy Konsorcjum Georyt Krzysztof Witkowski z siedzibą
Nieciecza 150, 33-240 śabno ( Lider) i Elzag Protech Z. Zagrajek Sp J. z siedzibą 30-390
Kraków, ul. Zawiła 57 i odrzucenie jego oferty,
3) dokonania powtórnej oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
4) poniesienia kosztów zastępstwa procesowego wraz z kosztami dojazdu.
Nadto Odwołujący wnosił o :
1) zgodę na dopuszczenie dowodu z opinii biegłego wydanej w zakresie
równoważności przedmiotu dostawy oferowanego przez Odwołującego,
2) przeprowadzenie dowodu z oględzin paneli Odwołującego i wybranego Wykonawcy
na okoliczność posiadanych przez nie wymaganych parametrów technicznych i jakościowych
oraz ich wzajemnej równoważności w zakresie istotnych elementów.
W odwołaniu zwrócił uwagę, że w pkt. 1.4.1 opisu do Projektu budowlanego „Budowa
farmy fotowoltaicznej o mocy 1,8 MW w Wierzchosławicach" autorstwa BBW- PROJEKT Sp. z
o. o. z siedzibą w 39-200 Dębica, ul. Konarskiego 32 stanowiącego integralną część SIWZ
Zamawiający opisał ogólnie (bez określania wymiarów) moduły fotowoltaiczne (baterie
słoneczne), które połączone ze sobą -5 szt. tworzą panele fotowoltaiczne zainstalowane na
stelażach wykonanych w wersji stacjonarnej posadowionych bezpośrednio w gruncie, a na
rysunku „schemat zasilania" brak było wymiarów paneli.
Nadto wskazywał, że Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania Wykonawców, w
większości dotyczących parametrów i wymiarów zewnętrznych paneli fotowoltaicznych
dokonał korekty pkt 14 ogłoszenia na stronie internetowej -zakaz składania ofert
równoważnych i pkt. 21.3 dodając w pkt 3 SIWZ zapis „lub równoważne o porównywalnych
parametrach".
Poza tym zauważył, że w odpowiedzi na pytanie nr 18 z dnia 29.04.2011 r.
Zamawiający potwierdził, że nie zna podstawy technicznej, ani Polskiej normy uzasadniającej
określone przez niego precyzyjnie parametry wysokości, szerokości i długości panelu
fotowoltaicznego, lecz jest to jego zdaniem uzasadnione wagą elementów mocowanych na
stojakach (konstrukcji montażu panelu), która nie może przekroczyć wymaganych 21 kg.
Wskazał również, że Zamawiający w odpowiedziach na pytania dotyczące – w ocenie
Odwołującego - nieistotnych parametrów panelu fotowoltaicznego i stwierdzających nie
spełnienie przez panel o wysokości 30 mm i podanych wymiarach 1030x 1680 wymagań
dotyczących stabilności i obciążeń zamawiający nie widział możliwości ich zmiany np.
zwiększenia wysokości panelu -30 mm przy zachowaniu jego dopuszczalnej wagi - 21 kg i
maksymalnych wymiarów 1035x 1680 mm ( pyt.7, pyt. 9, pyt.10 , pyt 13 z dnia 10.05.2011 r.).
Zaznaczył, że Zamawiający potwierdził także konieczność spełnienia przez panele wymogów
IEC ( pyt.17 z dnia 10.05.2011 r) i dodał, że podane parametry nie naruszają zasad ustawy
Pzp ( pyt. 19 z dnia 29.04.2011 r.).
Argumentował, że Odwołujący potwierdził składając ofertę, że zapoznał się ze
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia i nie wnosi do niej zastrzeżeń oraz oświadczył,
że treść oferty odpowiada treści SIWZ.
Według Odwołującego o niezgodności o charakterze merytorycznym można mówić w
sytuacji, gdy zaoferowane przez wykonawcę świadczenie nie odpowiada opisanym w
specyfikacji wymaganiom zamawiającego w szczególności, co do istotnych parametrów
technicznych i jakościowych, a te kwestionowane przez Zamawiającego nie miały istotnego
znaczenia.
Odwołujący uzupełniająco zauważył, że przedmiot zamówienia, w tym przypadku
dostawy zawsze opisuje się za pomocą obiektywnych cech jakościowych i technicznych, czyli
cech właściwych dla danego przedmiotu dostawy, a nie w odniesieniu do konkretnego
produktu czy wyrobu, a obowiązek zachowania obiektywizmu wyklucza jako sprzeczne z
prawem wszelkie wymagania nie mające znaczenia dla parametrów jakościowych i
użytkowych sprzętu, w szczególności zaś zabrania żądania posiadania przez nabywany sprzęt
cech wynikających wyłącznie z subiektywnych odczuć zamawiającego (nieuzasadnione
wymagania co do identyczności wymiarów przy spełnieniu wymogu max. wagi).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasady uczciwej konkurencji poprzez
świadomie dokonanie takiego opisu przedmiotu zamówienia, w którym poprzez użyte
sformułowania lub parametry chciał on wskazać na jednego konkretnego dostawcę lub na
jeden konkretny produkt.
Odwołujący dodatkowo zauważył, że argument Zamawiającego o niezmienności
wymogu wysokości ramki panelu wynoszącej 30 mm przy uwzględnieniu prawdopodobnych
ograniczeń wynikających z braku doświadczenia Zamawiającego działa na niekorzyść
Zamawiającego oraz naraża projekt finansowany ze środków publicznych, w tym ze środków
Unii Europejskiej na uszkodzenia modułów prowadzące w konsekwencji do naruszenia
dyscypliny finansów publicznych i ewidentnego marnotrawstwa.
Twierdził, że wymiar grubości ramki wymagany przez Zamawiającego nie jest nigdzie
spotykany i ewentualnie, na podstawie konsultacji z ekspertem, można by rozważyć jego
zastosowanie w obszarach geograficznych o niewielkich dobowych i rocznych wahaniach
temperatur oraz nie zagrożonych obciążeniami wiatru i śniegu (np. obszary
międzyzwrotnikowe).
Odwołujący wskazał na załączony do odwołania załącznik zawierający standardowy
typoszereg paneli PV producenta QIXIN SOLAR, z którego wynika jak dla zachowania
odpowiedniej wytrzymałości konstrukcyjnej, zmienia się grubość ramki w zależności od mocy
modułu (jest ona funkcją jego powierzchni modułu), a grubość ramki 30 mm spełniają tylko
panele o mocy do 30 Wp, przy wymiarach max 580 x 420 mm, podczas gdy Zamawiający
żądał panelu o mocy min. 235 Wp i powierzchni 1035 x 1680 mm.
Zarzucił także, że Zamawiający nie zażądał dokumentów zgodnie z § 5 ust.1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich Zamawiający może żądać od wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty
te mogą być składane, a w szczególności dotyczących zgodności konstrukcji i wydajności z
obowiązującymi normami, potwierdzonych badaniami modułów fotowoltaicznych
przeprowadzonymi przez niezależne instytucje, wyposażone w odpowiednie stanowiska
badawcze.
Ostatecznie wskazał, że Zamawiający żądał gwarancji producenta odmiennej (gorszej)
od przyjętych światowych standardów przemysłowych. Zamawiający mianowicie żądał 5 lat na
100 % mocy, 10 lat na 90% mocy, 20 lat na 80% mocy w warunkach gdy standard
przemysłowy dla generowania 80% mocy znamionowej panelu wynosi 25 lat (taką zaoferował
Odwołujący, zgodnie z gwarancją producenta).
W zakresie kolejnego zarzutu Odwołujący zwrócił uwagę, że dokonując analizy oferty
wykonawcy reprezentowanego przez lidera Konsorcjum Georyt Krzysztof Witkowski stwierdził
z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, że złożył on nieprawdziwe oświadczenie
w ofercie, co do posiadania deklaracji zgodności z polskimi normami lub normami
zharmonizowanymi, znaku CE oraz dokumentów potwierdzających parametry oferowanych
urządzeń w tym panelu spełniającego w sposób identyczny jak tego wymagał zamawiający nie
tylko wymiary zewnętrzne, ale również wszystkie pozostałe cechy techniczne i jakościowe
panelu fotowoltaicznego.
Zdaniem Odwołującego na dzień składania oferty stanowiącej oświadczenie woli i
wiedzy Wykonawca winien posiadać w/w dokumenty, które potwierdzałyby spełnienie
żądanych przez Zamawiającego wymogów dla paneli.
Natomiast z uzyskanych przez Odwołującego informacji wynika, że Wykonawca ten
dopiero w czerwcu 2011 r. wyprodukuje pierwszy panel fotowoltaiczny, czyli po rozstrzygnięciu
postępowania, co potwierdza – jego zdaniem - brak możliwości przeprowadzenia certyfikacji
przed złożeniem oferty i posiadania deklaracji zgodności na zaoferowane „identyczne" z
oczekiwaniami Zamawiającego produkty.
W ocenie Odwołującego, istnieją również uzasadnione podstawy, aby przypisać
wykonawcy reprezentowanemu przez Lidera Konsorcjum Georyt Krzysztof Witkowski
popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji w oparciu o przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący za czyn nieuczciwej konkurencji uważał nieuczciwe wskazanie przez
Zamawiającego urządzeń, które w żadnej mierze nie spełniają wymaganych warunków,
wyłącznie po to, aby uzyskać zamówienie pomimo, że pozostałe oferty w pełni potwierdzały
wszystkie istotne wymagane warunki przedmiotowe będąc ofertami równoważnymi. Przy czym
działanie takie było szkodliwe, zagrażało bowiem interesom innych wykonawców, gdyż
oznaczało, że inni przedsiębiorcy, którzy podobnego wariantu jak wykonawca nie dokonali
(wpisując do oferty identyczne z żądaniem zamawiającego parametry), a zaoferowali
urządzenia zgodne z obiektywną rzeczywistością posiadające pełną certyfikację, znaleźli się
bez żadnych obiektywnych przyczyn w znacznie gorszej sytuacji. Oczywiste jest więc, że
działania wykonawcy utrudniły im dostęp do rynku.
W piśmie z dnia 27.06.2011r.Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o
jego oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w oparciu o treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pytań wykonawców
skierowanych do Zamawiającego i udzielonych na nie odpowiedzi, odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie z dnia 27.06.2011r., jak również na podstawie złożonych na
rozprawie przez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się
w działaniach Zamawiającego – w badanym zakresie – naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3,
art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z poź. zm.).
Przedmiotem sporu pomiędzy stronami jest między innymi kwestia oceny zasadności
odrzucenia oferty Odwołującego z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ.
Izba ustaliła, że zaoferowany przez Odwołującego produkt nie odpowiadał
parametrom technicznym opisanym przez Zamawiającego w SIWZ.
W rozdziale II pkt 1 lit. A opisu przedmiotu zamówienia na stronie 13 SIWZ
Zamawiający ustanowił jednoznaczne wymagania techniczne dotyczące paneli słonecznych
(fotowoltaicznych). Według tej specyfikacji Zamawiający żądał paneli słonecznych
zbudowanych z 60 fotoogniw multicristalline, połączonych 2 busbars o parametrach panelu
w zakresie wysokości ramki do 30 mm i wymiarach zewnętrznych panela: 1035 mm x 1680
mm +/- 1,5 mm, podczas gdy Odwołujący w swojej ofercie na stronie 3 zaoferował produkt
o połączeniu fotoogniw 3 busbars o parametrach wysokości ramki: do 46 mm i wymiarach
zewnętrznych panela: 992 mm x 1650 mm. Odwołujący w treści odwołania sam przyznał, że
zaoferował urządzenie o parametrach przekraczających maksymalne parametry
dopuszczone w SIWZ, lecz twierdził, że jest to nieistotne z punktu widzenia funkcji, jaką
urządzenie ma pełnić.
Powyższe rozbieżności pomiędzy parametrami żądanymi przedmiotu zamówienia a
tymi zaoferowanymi przesądzają – zdaniem Izby – o konieczności uznania istnienia w tym
zakresie sprzeczności pomiędzy treścią złożonej przez Odwołującego oferty a treścią SIWZ.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Zamawiający w sposób precyzyjny informował
wykonawców o wymaganiach technicznych specyfikacji, co wynika z definitywnej treści
udzielanych im odpowiedzi.
W piśmie z dnia 20.04.2011r., l.dz. ZP/01/04/2011 w odpowiedziach do pkt. 2 i 4
Zamawiający między innymi udzielił odpowiedzi, że dostawa musi odpowiadać parametrom
podanym w Rozdziale II SIWZ.
Poza tym w odpowiedzi na pytanie, czy podane parametry modułów PV jak waga,
wymiary, grubość ramki, muszą być spełniane dokładnie, czy też są tylko przykładowe
Zamawiający wyjaśnił, że dostawa musi odpowiadać zapisom SIWZ Rozdział II punkt 1A. W
odpowiedzi z dnia 10.05.2011r. Zamawiający poinformował zaś wykonawców, że nie
dopuszcza zwiększenia grubości panela do 35 mm czy 38 mm, nawet jeśli waga całego
panela i maksymalne wymiary nie są przekroczone – tj. 21 kg i wymiary 1035 mm x 1680
mm, a dostawa ma być realizowana zgodnie z SIWZ Rozdział II pkt.1 A.
Poza tym w piśmie z dnia 10.05.2011r. w pytaniu nr 1 o możliwość zastosowania
grubości ramki minimum 40mm Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Dostawa zgodnie z SIWZ
Rozdział II pkt.1 A”, co oznaczało stanowcze podtrzymanie wymogów odnośnie parametrów
określonych w SIWZ.
Powołane wyżej oświadczenia Zamawiającego w sposób jednoznaczny świadczą
o przywiązywaniu przez Zamawiającego wagi do postanowień SIWZ.
Izba nie podziela również zapatrywania Odwołującego, iż Zamawiający dokonał
modyfikacji SIWZ w spornym zakresie, bowiem w aktach sprawy brak jest śladu dokonania
takiej czynności, również odpowiadając na pytania wykonawców będące częściowo de facto
wnioskami o zmianę treści SIWZ, odmawiał zmiany swoich wymagań.
Nie sposób zgodzić się z wywodem Odwołującego, iż z udzielonej w piśmie z dnia
29.04.2011r.odpowiedzi Zamawiającego do pkt. 10 można wyprowadzić wniosek, że
informacja o braku podstawy technicznej lub normy prawnej i podanie parametrów z powodu
ograniczenia wagi elementów mocowanych na stojakach (konstrukcji montażu panela)
oznacza nadanie istoty jedynie parametrowi wagi pozbawiając inne parametry tego
przymiotu.
Takiej argumentacji Izba nie podziela uznając, iż zaproponowana przez
Odwołującego dychotomia znaczenia parametrów określonych w SIWZ jako istotnych
i nieistotnych nie znajduje uzasadnienia w kontekście samej treści SIWZ oraz składanych
przez Zamawiającego oświadczeń. Niezależnie od powyższego, według Izby, dla powyższej
oceny nie ma znaczenia, czy dany parametr ma obiektywnie istotne znaczenie z punktu
widzenia interesu Zamawiającego, czy też jest mało znaczący z tego samego powodu.
Nie można nie zauważyć, iż w istocie zarzuty Odwołującego wymierzone są
przeciwko treści SIWZ, a ta na obecnym etapie postępowania nie może zostać skutecznie
przez niego podważona z uwagi na spóźnione podniesienie tego zarzutu. Zgodnie bowiem
z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli
postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie10 dni od
dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej – jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8,co w przedmiotowej sprawie nastąpiło w dniu 6.04.2011r.,
a odwołanie wobec treści ogłoszenia i SIWZ zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 10.06.2011r., a zatem znacznie po terminie ustawowym.
Z tych przyczyn Izba nie znalazła podstawy prawnej do rozpoznania zarzutu wobec treści
SIWZ, a w szczególności naruszenia przez Zamawiającego postanowień art. 29 ust. 1
ustawy Pzp. To samo dotyczy zarzutu nieumieszczenia przez Zamawiającego w SIWZ
dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowaną dostawę wymagań przez niego
określonych oraz wprowadzenia niekorzystnych dla Zamawiającego postanowień
dotyczących gwarancji.
Odnosząc się do argumentu o konieczności dopuszczenia ofert równoważnych,
należy zwrócić uwagę, że zgodnie z postanowieniami pkt. 21.3 SIWZ Zamawiający nie
dopuścił składania ofert równoważnych i wariantowych, a dodanie przez Zamawiającego do
SIWZ zapisu „lub równoważne o porównywalnych parametrach” nie oznacza dopuszczenia
do oferty produktów „równoważnych” pod względem parametrów, lecz dotyczy wyłącznie
sytuacji, gdyby w SIWZ wskazano konkretnego producenta lub nazwę własną materiałów.
Wynika to wyraźnie z odpowiedzi z 20.04.2011r.
Z powyższych przyczyn nie mogły także zostać uwzględnione zgłoszone przez
Odwołującego wnioski dowodowe, gdyż okoliczności wykazania równoważności produktowej
oraz ponownego badania parametrów technicznych panela, dotyczące bezspornej treści
oferty, nie miały żadnego znaczenia wobec braku podstaw do kwestionowania treści SIWZ
oraz uznania, iż „istotność” parametrów nie decyduje o tym, czy produkt spełnia wymagania
tej specyfikacji.
Argumentację Odwołującego o zapoznaniu się ze Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia i niewnoszeniu do niej zastrzeżeń wraz z oświadczeniem, że treść oferty
odpowiada treści SIWZ Izba uznała za chybioną, bowiem dla oceny zgodności treści złożonej
oferty z treścią SIWZ nie jest wystarczające ogólne oświadczenie woli, lecz konieczne jest
także spełnianie przez zaoferowany przedmiot zamówienia warunków technicznych opisanych
w SIWZ.
Rozpatrując zarzut wymierzony przeciwko ofercie konkurencyjnej, Izba uznała, że
Odwołujący nie udowodnił, iż konkurent złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Dodatkowo, w odwołaniu sam wskazał, że jego teza o nieprawdziwości jest jedynie
„stwierdzeniem z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością”.
Przede wszystkim należy stwierdzić, że nie jest słusznym twierdzenie Odwołującego
o obowiązku wykonawców legitymowania się deklaracjami zgodności z polskimi normami lub
normami zharmonizowanymi, znakiem CE oraz dokumentami potwierdzającymi parametry
oferowanych urządzeń na etapie składania ofert. Zgodnie z treścią rozdziału II SIWZ
wykonawcy muszą posiadać wymienione wyżej dokumenty, jednak specyfikacja nie określiła
momentu wykazania się tymi dokumentami. W tym stanie rzeczy należy przyjąć, iż wymóg ten
będzie realizowany przy odbiorze przedmiotu zamówienia. Tym bardziej, że zamawiający nie
wykluczył możliwości zaoferowania produktu, który zostanie zaprojektowany i wyprodukowany
dopiero w przyszłości, w odpowiedzi na indywidualne zapotrzebowanie Zamawiającego.
Wobec tego, że warunek wyżej określony dotyczy zdarzenia przyszłego, to nie można przyjąć,
że obecna informacja o produkcie jest nieprawdziwa. Weryfikacja tej informacji pod względem
prawdziwości może nastąpić dopiero w trakcie wykonania zobowiązania, to jest po terminie
badania i oceny ofert. Zwłaszcza, że, jak Odwołujący sam wskazał podczas rozprawy, wybrany
wykonawca zamierza wyprodukować panele właśnie zgodne z indywidualnymi wymaganiami
Zamawiającego. W konsekwencji nie sposób zgodzić się również z twierdzeniem
Odwołującego, iż złożona oferta konkurencyjna stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, skoro
podmiot ten ma prawną możliwość przedłożenia wymaganych dokumentów w innym terminie
niż chce Odwołujący. Wcześniejsze zaś złożenie przez innych wykonawców stosownych
dokumentów nie jest równoznaczne z ograniczeniem tym podmiotom dostępu do rynku, jak
twierdzi Odwołujący.
Nie potwierdził się również zarzut – w zakresie badanym przez Izbę – naruszenia
zasady równości i konkurencyjności prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, bowiem Odwołujący nie przytoczył żadnej obiektywnej okoliczności
uzasadniającej ten zarzut. Wszyscy wykonawcy na tych samych zasadach w warunkach
występowania konkurencji mogli ubiegać się o przedmiotowe zamówienia, w tym sam
Odwołujący.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania,
z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………….
……………..
……………..
WYROK
z dnia 28 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Marzenna Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2011 r. przez Odwołującego - Konsorcjum:
RenCraft sp. z o.o., Ren Ventures sp. z o.o., 85-147 Bydgoszcz, ul. Dąbrowa 21 w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Energia Wierzchosławice sp. z o.o.,
33-122 Wierzchosławice, Wierzchosławice 550
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Konsorcjum: RenCraft sp. z o.o., Ren
Ventures sp. z o.o. 85-147 Bydgoszcz, ul. Dąbrowa 21, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
Konsorcjum: RenCraft sp. z o.o., Ren Ventures sp. z o.o. 85-147 Bydgoszcz,
ul. Dąbrowa 21, tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Odwołującego - Konsorcjum: RenCraft sp. z o.o., Ren Ventures sp.
z o.o. 85-147 Bydgoszcz, ul. Dąbrowa 21 na rzecz Zamawiającego - Energia
Wierzchosławice sp. z o.o., 33-122 Wierzchosławice, Wierzchosławice 550
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i poniesionych kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Sygn. akt: KIO 1235/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Energia Wierzchosławice Sp. z o.o., 33-122 Wierzchosławice 550
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego powyżej progu unijnego na
wykonanie zadania pn.: „Budowa farmy fotowoltaicznej o mocy 1,8 MW w Wierzchosławicach-
Etap I".
Ogłoszenie o zamówieniu : nr 2011/S 67-108773 zostało opublikowane w dniu
06.04.2011 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Pismem z dnia 31.05.2011 r., przekazanym w tej samej dacie, Odwołujący –
Konsorcjum : Lider : RenCraft Sp. z o.o., ul. Dąbrowa 21, 85-147 Bydgoszcz, Partner: Ren
Ventures Sp. z o.o., ul. Dąbrowa 21, 85-147 Bydgoszcz został powiadomiony o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu jego oferty.
Zamawiający poinformował Odwołującego, że w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych odrzucił jego ofertę z uwagi na zaoferowanie panelu o
parametrach: 60 fotoogniw multisristalline, połączonych 3 busbars, wysokości ramki do 46 mm
i wymiarach zewnętrznych panelu 992x 1650 mm, czyli wymiarach zewnętrznych różnych od
podanych przez Zamawiającego.
Z powyższymi czynnością Zamawiającego oraz zaniechaniem czynności wykluczenia
na podstawie art. 24 ust.2 pkt. 3) ustawy Pzp Wykonawcy Konsorcjum Georyt Krzysztof
Witkowski z siedzibą Nieciecza 150, 33-240 śabno ( Lider ) i Elzag Protech Z. Zagrajek Sp .j.
z siedzibą 30-390 Kraków, ul. Zawiła 57, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą
i/lub odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp nie zgodził się
Odwołujący, który w dniu 10.06.2011r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Podstawą faktyczną do wykluczenia wybranego przez Zamawiającego Wykonawcy
powinno być – zdaniem Odwołującego - złożenie nieprawdziwych informacji mających lub
mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a dodatkowo podstawą
odrzucenia wybranej oferty powinno być popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na działanie sprzeczne
z prawem i dobrymi obyczajami zagrażające interesom innych przedsiębiorców (w tym
wszystkich biorących udział w niniejszym postępowaniu) i interesom Zamawiającego
poprzez narażenie go na dostawy urządzeń nie posiadających wymaganych deklaracji
zgodności z polskimi normami lub normami zharmonizowanymi oraz znaku CE i nie
spełniających wymogów ICE.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób, który
pośrednio wskazuje na możliwość jego realizacji wyłącznie przez preferowanego, jednego
wykonawcę i stanowi naruszenie zasady równego traktowania oraz uczciwej konkurencji -
art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 1 - 3 oraz art. 30 ust. 4 - 6 ustawy Pzp. Jako przyczynę tego
stanu rzeczy wskazał na brak porównywalnych instalacji w Polsce.
Zaskarżonej czynności zarzucił :
1) naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie tj. przyjęcie, iż treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, a w
konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy w świetle przywołanego przepisu
brak było przesłanek do dokonania takiej czynności,
2) naruszenie art. 24 ust.2 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez nie dokonanie
obligatoryjnego wykluczenia w związku z złożeniem nieprawdziwych informacji mających lub
mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
3) naruszenie art. 89 ust 1 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty,
której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji art. 7 ust. 1 i ust.3 tejże ustawy poprzez niezachowanie zasady
zapewniającej uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Georyt Krzysztof Witkowski z
siedzibą Nieciecza 150, 33-240 śabno ( Lider) i Elzag Protech Z. Zagrajek Sp j. z siedzibą 30-
390 Kraków, ul. Zawiła 57,
2) wykluczenia Wykonawcy Konsorcjum Georyt Krzysztof Witkowski z siedzibą
Nieciecza 150, 33-240 śabno ( Lider) i Elzag Protech Z. Zagrajek Sp J. z siedzibą 30-390
Kraków, ul. Zawiła 57 i odrzucenie jego oferty,
3) dokonania powtórnej oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
4) poniesienia kosztów zastępstwa procesowego wraz z kosztami dojazdu.
Nadto Odwołujący wnosił o :
1) zgodę na dopuszczenie dowodu z opinii biegłego wydanej w zakresie
równoważności przedmiotu dostawy oferowanego przez Odwołującego,
2) przeprowadzenie dowodu z oględzin paneli Odwołującego i wybranego Wykonawcy
na okoliczność posiadanych przez nie wymaganych parametrów technicznych i jakościowych
oraz ich wzajemnej równoważności w zakresie istotnych elementów.
W odwołaniu zwrócił uwagę, że w pkt. 1.4.1 opisu do Projektu budowlanego „Budowa
farmy fotowoltaicznej o mocy 1,8 MW w Wierzchosławicach" autorstwa BBW- PROJEKT Sp. z
o. o. z siedzibą w 39-200 Dębica, ul. Konarskiego 32 stanowiącego integralną część SIWZ
Zamawiający opisał ogólnie (bez określania wymiarów) moduły fotowoltaiczne (baterie
słoneczne), które połączone ze sobą -5 szt. tworzą panele fotowoltaiczne zainstalowane na
stelażach wykonanych w wersji stacjonarnej posadowionych bezpośrednio w gruncie, a na
rysunku „schemat zasilania" brak było wymiarów paneli.
Nadto wskazywał, że Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania Wykonawców, w
większości dotyczących parametrów i wymiarów zewnętrznych paneli fotowoltaicznych
dokonał korekty pkt 14 ogłoszenia na stronie internetowej -zakaz składania ofert
równoważnych i pkt. 21.3 dodając w pkt 3 SIWZ zapis „lub równoważne o porównywalnych
parametrach".
Poza tym zauważył, że w odpowiedzi na pytanie nr 18 z dnia 29.04.2011 r.
Zamawiający potwierdził, że nie zna podstawy technicznej, ani Polskiej normy uzasadniającej
określone przez niego precyzyjnie parametry wysokości, szerokości i długości panelu
fotowoltaicznego, lecz jest to jego zdaniem uzasadnione wagą elementów mocowanych na
stojakach (konstrukcji montażu panelu), która nie może przekroczyć wymaganych 21 kg.
Wskazał również, że Zamawiający w odpowiedziach na pytania dotyczące – w ocenie
Odwołującego - nieistotnych parametrów panelu fotowoltaicznego i stwierdzających nie
spełnienie przez panel o wysokości 30 mm i podanych wymiarach 1030x 1680 wymagań
dotyczących stabilności i obciążeń zamawiający nie widział możliwości ich zmiany np.
zwiększenia wysokości panelu -30 mm przy zachowaniu jego dopuszczalnej wagi - 21 kg i
maksymalnych wymiarów 1035x 1680 mm ( pyt.7, pyt. 9, pyt.10 , pyt 13 z dnia 10.05.2011 r.).
Zaznaczył, że Zamawiający potwierdził także konieczność spełnienia przez panele wymogów
IEC ( pyt.17 z dnia 10.05.2011 r) i dodał, że podane parametry nie naruszają zasad ustawy
Pzp ( pyt. 19 z dnia 29.04.2011 r.).
Argumentował, że Odwołujący potwierdził składając ofertę, że zapoznał się ze
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia i nie wnosi do niej zastrzeżeń oraz oświadczył,
że treść oferty odpowiada treści SIWZ.
Według Odwołującego o niezgodności o charakterze merytorycznym można mówić w
sytuacji, gdy zaoferowane przez wykonawcę świadczenie nie odpowiada opisanym w
specyfikacji wymaganiom zamawiającego w szczególności, co do istotnych parametrów
technicznych i jakościowych, a te kwestionowane przez Zamawiającego nie miały istotnego
znaczenia.
Odwołujący uzupełniająco zauważył, że przedmiot zamówienia, w tym przypadku
dostawy zawsze opisuje się za pomocą obiektywnych cech jakościowych i technicznych, czyli
cech właściwych dla danego przedmiotu dostawy, a nie w odniesieniu do konkretnego
produktu czy wyrobu, a obowiązek zachowania obiektywizmu wyklucza jako sprzeczne z
prawem wszelkie wymagania nie mające znaczenia dla parametrów jakościowych i
użytkowych sprzętu, w szczególności zaś zabrania żądania posiadania przez nabywany sprzęt
cech wynikających wyłącznie z subiektywnych odczuć zamawiającego (nieuzasadnione
wymagania co do identyczności wymiarów przy spełnieniu wymogu max. wagi).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasady uczciwej konkurencji poprzez
świadomie dokonanie takiego opisu przedmiotu zamówienia, w którym poprzez użyte
sformułowania lub parametry chciał on wskazać na jednego konkretnego dostawcę lub na
jeden konkretny produkt.
Odwołujący dodatkowo zauważył, że argument Zamawiającego o niezmienności
wymogu wysokości ramki panelu wynoszącej 30 mm przy uwzględnieniu prawdopodobnych
ograniczeń wynikających z braku doświadczenia Zamawiającego działa na niekorzyść
Zamawiającego oraz naraża projekt finansowany ze środków publicznych, w tym ze środków
Unii Europejskiej na uszkodzenia modułów prowadzące w konsekwencji do naruszenia
dyscypliny finansów publicznych i ewidentnego marnotrawstwa.
Twierdził, że wymiar grubości ramki wymagany przez Zamawiającego nie jest nigdzie
spotykany i ewentualnie, na podstawie konsultacji z ekspertem, można by rozważyć jego
zastosowanie w obszarach geograficznych o niewielkich dobowych i rocznych wahaniach
temperatur oraz nie zagrożonych obciążeniami wiatru i śniegu (np. obszary
międzyzwrotnikowe).
Odwołujący wskazał na załączony do odwołania załącznik zawierający standardowy
typoszereg paneli PV producenta QIXIN SOLAR, z którego wynika jak dla zachowania
odpowiedniej wytrzymałości konstrukcyjnej, zmienia się grubość ramki w zależności od mocy
modułu (jest ona funkcją jego powierzchni modułu), a grubość ramki 30 mm spełniają tylko
panele o mocy do 30 Wp, przy wymiarach max 580 x 420 mm, podczas gdy Zamawiający
żądał panelu o mocy min. 235 Wp i powierzchni 1035 x 1680 mm.
Zarzucił także, że Zamawiający nie zażądał dokumentów zgodnie z § 5 ust.1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich Zamawiający może żądać od wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty
te mogą być składane, a w szczególności dotyczących zgodności konstrukcji i wydajności z
obowiązującymi normami, potwierdzonych badaniami modułów fotowoltaicznych
przeprowadzonymi przez niezależne instytucje, wyposażone w odpowiednie stanowiska
badawcze.
Ostatecznie wskazał, że Zamawiający żądał gwarancji producenta odmiennej (gorszej)
od przyjętych światowych standardów przemysłowych. Zamawiający mianowicie żądał 5 lat na
100 % mocy, 10 lat na 90% mocy, 20 lat na 80% mocy w warunkach gdy standard
przemysłowy dla generowania 80% mocy znamionowej panelu wynosi 25 lat (taką zaoferował
Odwołujący, zgodnie z gwarancją producenta).
W zakresie kolejnego zarzutu Odwołujący zwrócił uwagę, że dokonując analizy oferty
wykonawcy reprezentowanego przez lidera Konsorcjum Georyt Krzysztof Witkowski stwierdził
z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, że złożył on nieprawdziwe oświadczenie
w ofercie, co do posiadania deklaracji zgodności z polskimi normami lub normami
zharmonizowanymi, znaku CE oraz dokumentów potwierdzających parametry oferowanych
urządzeń w tym panelu spełniającego w sposób identyczny jak tego wymagał zamawiający nie
tylko wymiary zewnętrzne, ale również wszystkie pozostałe cechy techniczne i jakościowe
panelu fotowoltaicznego.
Zdaniem Odwołującego na dzień składania oferty stanowiącej oświadczenie woli i
wiedzy Wykonawca winien posiadać w/w dokumenty, które potwierdzałyby spełnienie
żądanych przez Zamawiającego wymogów dla paneli.
Natomiast z uzyskanych przez Odwołującego informacji wynika, że Wykonawca ten
dopiero w czerwcu 2011 r. wyprodukuje pierwszy panel fotowoltaiczny, czyli po rozstrzygnięciu
postępowania, co potwierdza – jego zdaniem - brak możliwości przeprowadzenia certyfikacji
przed złożeniem oferty i posiadania deklaracji zgodności na zaoferowane „identyczne" z
oczekiwaniami Zamawiającego produkty.
W ocenie Odwołującego, istnieją również uzasadnione podstawy, aby przypisać
wykonawcy reprezentowanemu przez Lidera Konsorcjum Georyt Krzysztof Witkowski
popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji w oparciu o przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący za czyn nieuczciwej konkurencji uważał nieuczciwe wskazanie przez
Zamawiającego urządzeń, które w żadnej mierze nie spełniają wymaganych warunków,
wyłącznie po to, aby uzyskać zamówienie pomimo, że pozostałe oferty w pełni potwierdzały
wszystkie istotne wymagane warunki przedmiotowe będąc ofertami równoważnymi. Przy czym
działanie takie było szkodliwe, zagrażało bowiem interesom innych wykonawców, gdyż
oznaczało, że inni przedsiębiorcy, którzy podobnego wariantu jak wykonawca nie dokonali
(wpisując do oferty identyczne z żądaniem zamawiającego parametry), a zaoferowali
urządzenia zgodne z obiektywną rzeczywistością posiadające pełną certyfikację, znaleźli się
bez żadnych obiektywnych przyczyn w znacznie gorszej sytuacji. Oczywiste jest więc, że
działania wykonawcy utrudniły im dostęp do rynku.
W piśmie z dnia 27.06.2011r.Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o
jego oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w oparciu o treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pytań wykonawców
skierowanych do Zamawiającego i udzielonych na nie odpowiedzi, odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie z dnia 27.06.2011r., jak również na podstawie złożonych na
rozprawie przez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się
w działaniach Zamawiającego – w badanym zakresie – naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3,
art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z poź. zm.).
Przedmiotem sporu pomiędzy stronami jest między innymi kwestia oceny zasadności
odrzucenia oferty Odwołującego z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ.
Izba ustaliła, że zaoferowany przez Odwołującego produkt nie odpowiadał
parametrom technicznym opisanym przez Zamawiającego w SIWZ.
W rozdziale II pkt 1 lit. A opisu przedmiotu zamówienia na stronie 13 SIWZ
Zamawiający ustanowił jednoznaczne wymagania techniczne dotyczące paneli słonecznych
(fotowoltaicznych). Według tej specyfikacji Zamawiający żądał paneli słonecznych
zbudowanych z 60 fotoogniw multicristalline, połączonych 2 busbars o parametrach panelu
w zakresie wysokości ramki do 30 mm i wymiarach zewnętrznych panela: 1035 mm x 1680
mm +/- 1,5 mm, podczas gdy Odwołujący w swojej ofercie na stronie 3 zaoferował produkt
o połączeniu fotoogniw 3 busbars o parametrach wysokości ramki: do 46 mm i wymiarach
zewnętrznych panela: 992 mm x 1650 mm. Odwołujący w treści odwołania sam przyznał, że
zaoferował urządzenie o parametrach przekraczających maksymalne parametry
dopuszczone w SIWZ, lecz twierdził, że jest to nieistotne z punktu widzenia funkcji, jaką
urządzenie ma pełnić.
Powyższe rozbieżności pomiędzy parametrami żądanymi przedmiotu zamówienia a
tymi zaoferowanymi przesądzają – zdaniem Izby – o konieczności uznania istnienia w tym
zakresie sprzeczności pomiędzy treścią złożonej przez Odwołującego oferty a treścią SIWZ.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Zamawiający w sposób precyzyjny informował
wykonawców o wymaganiach technicznych specyfikacji, co wynika z definitywnej treści
udzielanych im odpowiedzi.
W piśmie z dnia 20.04.2011r., l.dz. ZP/01/04/2011 w odpowiedziach do pkt. 2 i 4
Zamawiający między innymi udzielił odpowiedzi, że dostawa musi odpowiadać parametrom
podanym w Rozdziale II SIWZ.
Poza tym w odpowiedzi na pytanie, czy podane parametry modułów PV jak waga,
wymiary, grubość ramki, muszą być spełniane dokładnie, czy też są tylko przykładowe
Zamawiający wyjaśnił, że dostawa musi odpowiadać zapisom SIWZ Rozdział II punkt 1A. W
odpowiedzi z dnia 10.05.2011r. Zamawiający poinformował zaś wykonawców, że nie
dopuszcza zwiększenia grubości panela do 35 mm czy 38 mm, nawet jeśli waga całego
panela i maksymalne wymiary nie są przekroczone – tj. 21 kg i wymiary 1035 mm x 1680
mm, a dostawa ma być realizowana zgodnie z SIWZ Rozdział II pkt.1 A.
Poza tym w piśmie z dnia 10.05.2011r. w pytaniu nr 1 o możliwość zastosowania
grubości ramki minimum 40mm Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Dostawa zgodnie z SIWZ
Rozdział II pkt.1 A”, co oznaczało stanowcze podtrzymanie wymogów odnośnie parametrów
określonych w SIWZ.
Powołane wyżej oświadczenia Zamawiającego w sposób jednoznaczny świadczą
o przywiązywaniu przez Zamawiającego wagi do postanowień SIWZ.
Izba nie podziela również zapatrywania Odwołującego, iż Zamawiający dokonał
modyfikacji SIWZ w spornym zakresie, bowiem w aktach sprawy brak jest śladu dokonania
takiej czynności, również odpowiadając na pytania wykonawców będące częściowo de facto
wnioskami o zmianę treści SIWZ, odmawiał zmiany swoich wymagań.
Nie sposób zgodzić się z wywodem Odwołującego, iż z udzielonej w piśmie z dnia
29.04.2011r.odpowiedzi Zamawiającego do pkt. 10 można wyprowadzić wniosek, że
informacja o braku podstawy technicznej lub normy prawnej i podanie parametrów z powodu
ograniczenia wagi elementów mocowanych na stojakach (konstrukcji montażu panela)
oznacza nadanie istoty jedynie parametrowi wagi pozbawiając inne parametry tego
przymiotu.
Takiej argumentacji Izba nie podziela uznając, iż zaproponowana przez
Odwołującego dychotomia znaczenia parametrów określonych w SIWZ jako istotnych
i nieistotnych nie znajduje uzasadnienia w kontekście samej treści SIWZ oraz składanych
przez Zamawiającego oświadczeń. Niezależnie od powyższego, według Izby, dla powyższej
oceny nie ma znaczenia, czy dany parametr ma obiektywnie istotne znaczenie z punktu
widzenia interesu Zamawiającego, czy też jest mało znaczący z tego samego powodu.
Nie można nie zauważyć, iż w istocie zarzuty Odwołującego wymierzone są
przeciwko treści SIWZ, a ta na obecnym etapie postępowania nie może zostać skutecznie
przez niego podważona z uwagi na spóźnione podniesienie tego zarzutu. Zgodnie bowiem
z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli
postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie10 dni od
dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej – jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8,co w przedmiotowej sprawie nastąpiło w dniu 6.04.2011r.,
a odwołanie wobec treści ogłoszenia i SIWZ zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 10.06.2011r., a zatem znacznie po terminie ustawowym.
Z tych przyczyn Izba nie znalazła podstawy prawnej do rozpoznania zarzutu wobec treści
SIWZ, a w szczególności naruszenia przez Zamawiającego postanowień art. 29 ust. 1
ustawy Pzp. To samo dotyczy zarzutu nieumieszczenia przez Zamawiającego w SIWZ
dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowaną dostawę wymagań przez niego
określonych oraz wprowadzenia niekorzystnych dla Zamawiającego postanowień
dotyczących gwarancji.
Odnosząc się do argumentu o konieczności dopuszczenia ofert równoważnych,
należy zwrócić uwagę, że zgodnie z postanowieniami pkt. 21.3 SIWZ Zamawiający nie
dopuścił składania ofert równoważnych i wariantowych, a dodanie przez Zamawiającego do
SIWZ zapisu „lub równoważne o porównywalnych parametrach” nie oznacza dopuszczenia
do oferty produktów „równoważnych” pod względem parametrów, lecz dotyczy wyłącznie
sytuacji, gdyby w SIWZ wskazano konkretnego producenta lub nazwę własną materiałów.
Wynika to wyraźnie z odpowiedzi z 20.04.2011r.
Z powyższych przyczyn nie mogły także zostać uwzględnione zgłoszone przez
Odwołującego wnioski dowodowe, gdyż okoliczności wykazania równoważności produktowej
oraz ponownego badania parametrów technicznych panela, dotyczące bezspornej treści
oferty, nie miały żadnego znaczenia wobec braku podstaw do kwestionowania treści SIWZ
oraz uznania, iż „istotność” parametrów nie decyduje o tym, czy produkt spełnia wymagania
tej specyfikacji.
Argumentację Odwołującego o zapoznaniu się ze Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia i niewnoszeniu do niej zastrzeżeń wraz z oświadczeniem, że treść oferty
odpowiada treści SIWZ Izba uznała za chybioną, bowiem dla oceny zgodności treści złożonej
oferty z treścią SIWZ nie jest wystarczające ogólne oświadczenie woli, lecz konieczne jest
także spełnianie przez zaoferowany przedmiot zamówienia warunków technicznych opisanych
w SIWZ.
Rozpatrując zarzut wymierzony przeciwko ofercie konkurencyjnej, Izba uznała, że
Odwołujący nie udowodnił, iż konkurent złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Dodatkowo, w odwołaniu sam wskazał, że jego teza o nieprawdziwości jest jedynie
„stwierdzeniem z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością”.
Przede wszystkim należy stwierdzić, że nie jest słusznym twierdzenie Odwołującego
o obowiązku wykonawców legitymowania się deklaracjami zgodności z polskimi normami lub
normami zharmonizowanymi, znakiem CE oraz dokumentami potwierdzającymi parametry
oferowanych urządzeń na etapie składania ofert. Zgodnie z treścią rozdziału II SIWZ
wykonawcy muszą posiadać wymienione wyżej dokumenty, jednak specyfikacja nie określiła
momentu wykazania się tymi dokumentami. W tym stanie rzeczy należy przyjąć, iż wymóg ten
będzie realizowany przy odbiorze przedmiotu zamówienia. Tym bardziej, że zamawiający nie
wykluczył możliwości zaoferowania produktu, który zostanie zaprojektowany i wyprodukowany
dopiero w przyszłości, w odpowiedzi na indywidualne zapotrzebowanie Zamawiającego.
Wobec tego, że warunek wyżej określony dotyczy zdarzenia przyszłego, to nie można przyjąć,
że obecna informacja o produkcie jest nieprawdziwa. Weryfikacja tej informacji pod względem
prawdziwości może nastąpić dopiero w trakcie wykonania zobowiązania, to jest po terminie
badania i oceny ofert. Zwłaszcza, że, jak Odwołujący sam wskazał podczas rozprawy, wybrany
wykonawca zamierza wyprodukować panele właśnie zgodne z indywidualnymi wymaganiami
Zamawiającego. W konsekwencji nie sposób zgodzić się również z twierdzeniem
Odwołującego, iż złożona oferta konkurencyjna stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, skoro
podmiot ten ma prawną możliwość przedłożenia wymaganych dokumentów w innym terminie
niż chce Odwołujący. Wcześniejsze zaś złożenie przez innych wykonawców stosownych
dokumentów nie jest równoznaczne z ograniczeniem tym podmiotom dostępu do rynku, jak
twierdzi Odwołujący.
Nie potwierdził się również zarzut – w zakresie badanym przez Izbę – naruszenia
zasady równości i konkurencyjności prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, bowiem Odwołujący nie przytoczył żadnej obiektywnej okoliczności
uzasadniającej ten zarzut. Wszyscy wykonawcy na tych samych zasadach w warunkach
występowania konkurencji mogli ubiegać się o przedmiotowe zamówienia, w tym sam
Odwołujący.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania,
z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………….
……………..
……………..