KIO 1279/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:VI Ca 464/05
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1279/11
WYROK
z dnia 30 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2011 r. przez
wykonawcę Jana Olszewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe „HYDROMONT” inż. Jan
Olszewski, 45-701 Opole, ul. Wrocławska 62 w postępowaniu prowadzonym przez
Wodociągi i Kanalizacja w Opolu Sp. z o.o., 45-222 Opole, ul. Oleska 64,
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Modernizacji Urządzeń Energetycznych
REMAK S.A., 45-955 Opole, ul. Zielonogórska 3 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert oraz odrzucenie oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Modernizacji Urządzeń Energetycznych REMAK S.A., 45-955 Opole,
ul. Zielonogórska 3,
2.kosztami postępowania obciąża Wodociągi i Kanalizacja w Opolu Sp. z o.o.,
45-222 Opole, ul. Oleska 64 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Jana Olszewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe „HYDROMONT” inż.
Jan Olszewski, 45-701 Opole, ul. Wrocławska 62 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Wodociągi i Kanalizacja w Opolu Sp. z o.o., 45-222 Opole, ul. Oleska
64 na rzecz wykonawcy Jana Olszewskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo –
Handlowe „HYDROMONT” inż. Jan Olszewski, 45-701 Opole, ul. Wrocławska
62 kwotę 20 814 zł 50 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy osiemset czternaście
złotych pięćdziesiąt groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, kosztów noclegu oraz dojazdu na
posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1279/11
U z a s a d n i e n i e
Wodociągi i Kanalizacja w Opolu Spółka z o.o., zwana dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Kontrakt 5 – Modernizacja sieci wod-kan na terenie osiedla Metalchem w Opolu, w ramach
Projektu „Trias Opolski – ochrona zbiornika wód podziemnych dla aglomeracji Opole,
Prószków, Tarnów Opolski”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 grudnia 2010 r., nr 2010/S 243-371384.
W dniu 8 czerwca 2011 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawcę Jana Olszewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
„Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo - Handlowe „HYDROMONT” inż. Jan Olszewski”
z siedzibą w Opolu, zwanego dalej „Odwołującym”, o wyborze oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Modernizacji Urządzeń Energetycznych „REMAK” S.A. z siedzibą w Opolu,
zwanego dalej „wykonawcą REMAK”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 16 czerwca 2011 r. (pismem z dnia 14 czerwca 2011 r.) Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
15 czerwca 2011 r.) od działania i zaniechania Zamawiającego polegającego na:
1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
REMAK,
2. nie odrzuceniu oferty wykonawcy REMAK i nie
wykluczeniu tego wykonawcy,
3. nie dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Odwołującego,
4. nie udostępnieniu Odwołującemu planu
finansowego Zamawiającego, od którego zależy możliwość zwiększenia kwoty jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy REMAK,
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez niezgodne
z prawem nieodrzucenie oferty wykonawcy REMAK,
3. art. 7 ustawy Pzp poprzez nieprzedstawienie
Odwołującemu wyjaśnień wykonawcy REMAK oraz poprzez uznanie wyjaśnień
wykonawcy REMAK za wystarczające i dokonanie bezpodstawnych wyliczeń przez
Zamawiającego w obronie wykonawcy REMAK, zamiast oczekiwać takowych od
wykonawcy REMAK.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie
Zamawiającemu:
1. ponowne dokonanie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty,
2. odrzucenie oferty wykonawcy REMAK i
wykluczenie tego wykonawcy,
3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
4. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty,
5. udostępnienie Odwołującemu planu finansowego
zamawiającego, od której to zależy zwiększenie kwoty jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Ponadto Odwołujący wniósł o powołanie i przeprowadzenie dowodu:
1. z akt przedmiotowego postępowania, w tym z
kosztorysu inwestorskiego, ogłoszenia, SIWZ oraz ofert wykonawców na okoliczność
wykazania różnic oferowanych cen rażącej dysproporcji i rażąco niskiej ceny
wykonawcy REMAK i zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenie Izbie w całości
akt postępowania,
2. z oferty Odwołującego na okoliczność, iż oferta
tego wykonawcy przedstawia wiarygodne i możliwe do zaoferowania ceny na rynku
usług,
3. z opinii biegłego z zakresu budownictwa na
okoliczność wykazania, iż oferta wykonawcy REMAK zawiera rażąco niska cenę,
4. dokumentów załączonych do odwołania na
okoliczności wskazane w treści odwołania,
5. z przesłuchania stron.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż Zamawiający wystąpił do
wykonawcy REMAK, działając w trybie art. 90 ustawy Pzp, o udzielnie wyjaśnień w
przedmiocie rażąco niskiej ceny. Wykonawca REMAK żadnych wyjaśnień nie udzielił,
ograniczając się jedynie do przesłania kilkuzadaniowego pisma, zawierającego
oświadczenie, iż cenę z oferty podtrzymuje i dodatkowo podnosząc, iż jego oferta jest tylko
20% niższa od kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Odwołujący dodatkowo wskazał, iż wykonawca REMAK nie podał żadnych
konkretnych informacji o podstawach wyliczenia oferowanej ceny, mimo iż jego obowiązkiem
było złożenie wyczerpujących wyjaśnień, a Zamawiającego ich należyta ocena. Rolą
Zamawiającego nie było, co w sposób nieuprawniony uczynił, zastępowanie wykonawcy
REMAK, i dokonywanie wyliczeń celem wytłumaczenia, iż oferta tego wykonawcy nie
zawiera rażąco niskiej ceny. A ponadto Odwołujący podniósł, iż Zamawiający nie udostępnił
mu planu finansowego, lub tez innego dokumentu, z którego wynika, jaką kwotą dysponuje
Zamawiający na realizację zamówienia.
Pismem z dnia 16 czerwca 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do
przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe pismo wykonawca
REMAK otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 20 czerwca 2011 r. wykonawca REMAK przystąpił do postępowania
odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i
Zamawiającemu.
W dniu 27 czerwca 2011 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
jego oddalenie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby
zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, legitymacja do wniesienia odwołania
przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądź innemu podmiotowi, który wykaże
łączne spełnienie następujących przesłanek: (1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu
danego zamówienia, (2) poniósł lub może ponieść szkodę, (3) poniesiona lub ewentualna
szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych. Tym samym, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi,
który wykaże, że posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
jednocześnie poniósł lub może ponieść szkodę, a poniesiona lub przewidywana szkoda jest
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Jak wynika z brzmienia powyższego przepisu, interes w uzyskaniu zamówienia
dotyczyć musi „danego” zamówienia, a zatem konkretnego postępowania, w którym środek
ochrony prawnej jest wnoszony, które ma doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Artykuł ten (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp) wymaga także, aby łącznie
z interesem w uzyskaniu danego zamówienia Odwołujący wykazał, że poniósł lub może
ponieść szkodę, przy czym szkoda musi być wynikiem naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Oznacza to więc, że wykazywana przez Odwołującego szkoda musi
pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Odwołujący musi zatem wykazać, że zamawiający dokonał albo
zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym
następstwem, w okolicznościach danej sprawy, jest poniesienie lub możliwość poniesienia
szkody przez wnoszącego odwołanie.
Izba ustaliła, iż na obecnym etapie przedmiotowego postępowania pozostały 3 oferty.
Oferta Odwołującego, co strony zgodnie przyznały na rozprawie, jest druga w rankingu ofert,
przy jedynym kryterium jakim była cena. Odwołujący więc, kwestionując ofertę wykonawcy
REMAK, która została uznana za najkorzystniejszą, w przypadku odrzucenia oferty tego
wykonawcy, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odrzucenie oferty
złożonej przez wykonawcę REMAK i powtórzenie oceny ofert wpłynie bowiem na zmianę
wyniku postępowania.
W ocenie Izby, Odwołujący – wbrew twierdzeniom Zamawiającego - wykazał, że
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w
odwołaniu w wyniku dokonanej czynności wyboru oferty wykonawcy REMAK jako
najkorzystniejszej. Odwołujący wskazywał bowiem, iż szkodę w jego przypadku stanowić
będzie utrata zysku na skutek nieuzyskania zamówienia, gdyż oferta Odwołującego, zgodnie
z kryteriami oceny ofert, winna być uznana za najkorzystniejszą. W tych okolicznościach
wykazywana przez Odwołującego szkoda jest normalnym następstwem naruszenia
przepisów ustawy Pzp przez nieuprawniony wybór oferty wykonawcy REMAK.
Tak wiec Izba, stosownie do brzmienia art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uznała, że
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut nieodrzucenia oferty wykonawcy REMAK, mimo zaistnienia podstaw do
jej odrzucenia, potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Wartość szacunkową zamówienia – jak wynika z protokołu postępowania (DRUK ZP-
1) – oszacowano na kwotę 16.920.730,79 zł netto, na którą składa się kwota kosztorysów
inwestorskich w wysokości 15.382.482,54 zł netto oraz kwota rezerwy na zamówienia
uzupełniające w wysokości 1.538.248,25 zł netto. Powyższego, a więc ustalenia wartości
zamówienia, dokonano w dniu „19.10.2010 r.” na podstawie kosztorysów inwestorskich
sporządzonych w grudniu 2008 r.
Zamawiający, podczas otwarcia ofert w dniu 24 stycznia 2011 r., podał kwotę
10.080.000,00 zł netto (12.398.400,00 zł brutto) jako kwotę, którą przeznaczył na
sfinansowanie przedmiotowego zamówienia.
Wykonawca REMAK w złożonej ofercie zaoferował realizację całości przedmiotu
zamówienia za cenę w wysokości 9.802.983,15 zł brutto (cena netto - 7.969.905,00 zł netto)
(str. 5 oferty).
Pismem z dnia 31 marca 2011 r. Zamawiający celem ustalenia czy cena oferty
wykonawcy REMAK zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
wezwał tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, w tym o wyjaśnienie ceny przebudowy sieci wodociągowej.
Wykonawca REMAK, pismem z dnia 14 kwietnia 2011 r., oświadczył, iż podtrzymuje
cenę złożonej oferty na wykonanie robót sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie osiedla
Metalchem, podkreślając, iż „zaproponowana cena zawiera wszelkie koszty związane z
realizacją zamówienia zgodnie ze specyfikacją SIWZ oraz dokumentację projektową”, jak
również iż stosunek różnicy pomiędzy budżetem planowanym (12.398.400,00 zł) a ofertą z
najniższą ceną czyli jego (9.802.983,15 zł) stanowi 20,94%. Dodał także, że podtrzymuje
zaoferowaną cenę, stwierdzając iż materiały podstawowe do wykonania robót stanowią 50%
ceny oferty.
Zamawiający uznał, jak wynika z treści „Protokołu nr 8 Komisji Przetargowej” z dnia
8 czerwca 2011 r., iż zaoferowana przez wykonawcę REMAK cena nie jest rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Zaoferowana cena jest realistyczna, gdyż wskazują na
to zweryfikowane przez Zamawiającego ceny materiałów stanowiące 60% wartości zadania.
Zamawiający dokonał przeszacowania kosztorysu inwestorskiego, ustalając „wartość
kosztorysową robót (sieć kanalizacji sanitarnej i sieć wodociągowa, bez remontu pompowni i
kosztów wycinki)” na kwotę 9.928.301,00 zł („Analiza kosztowa robót budowlanych” z dnia
„20.04.2011”).
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji rażąco niskiej ceny.
W orzecznictwie i piśmiennictwie ukształtowała się jednak praktyka wskazująca na to, że
cena w znacznym stopniu odbiegająca od wartości przedmiotu zamówienia może być
uznana za cenę rażąco niską. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający powziął
wątpliwość co do tego, czy cena zaoferowana przez wykonawcę REMAK nie jest ceną
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wartość przedmiotowego
zamówienia wraz zamówieniem uzupełniającym oszacował bowiem na kwotę 15.382.482,54
zł netto (druk ZP-1), którą to kwotę skorygował w dniu 20 kwietnia 2011 r. („Analiza kosztowa
robót budowlanych” z dnia „20.04.2011”), otrzymując wartość 9.928.301,00 zł.
Natomiast wykonawca REMAK za realizację przedmiotu zamówienia zaoferował
kwotę netto w wysokości 7.969.905,00 zł oraz kwotę brutto w wysokości 9.802.983,15 zł i
cena ta znacznie odbiega od pierwotnie oszacowanej kwoty zamówienia, a także od wartości
zamówienia, którą otrzymano w wyniku przeszacowania kosztorysu inwestorskiego, przy
czym różnica ta nie jest już tak znacząca.
Zamawiający, co jest bezsporne, powziął wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez
wykonawcę REMAK z uwagi na to, iż – jak podniósł na rozprawie - cena ta znacznie
odbiegała od wartości szacunkowej zamówienia, jak i cen zaoferowanych przez innych
wykonawców. Poza wykonawcą REMAK tylko jeszcze jeden z wykonawców (wykonawca
INKOBUD) zaoferował cenę zbliżoną do ceny kwestionowanej oferty. Niemniej jednak cena
odbiegająca od szacunkowej wartości zamówienia, czy nawet cen innych wykonawców nie
musi być ceną rażąco niską o ile wezwany do wyjaśnień wykonawca jest w stanie udowodnić
prawdziwość podanych w ofercie elementów cenotwórczych. Tak więc wykonawca REMAK
wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien był wskazać co
spowodowało obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej
obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie
przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Tymczasem wykonawca REMAK udzielił tak
ogólnikowych wyjaśnień, iż mogłyby one dotyczyć niemal każdego dowolnie wybranego
postępowania. Wskazuje on bowiem, iż „zaproponowana cena zawiera wszelkie koszty
związane z realizacją zamówienia zgodnie ze specyfikacją SIWZ oraz dokumentację
projektową”, stwierdzając także, iż podtrzymuje zaoferowaną cenę i dalej, że materiały
podstawowe do wykonania robót stanowią 50% ceny oferty. Wykonawca ten nie wskazał
natomiast żadnych szczegółów, ani też obiektywnych czynników mających wpływ na
wysokość ceny. Również na rozprawie jego wyjaśnienia były gołosłowne, ogólnikowe i nie
poparte żadnymi dowodami. Wykonawca REMAK, co prawda, złożył wyjaśnienia. Niemniej
jednak Zamawiający był obowiązany dokonać ich oceny, a przede wszystkim obowiązany był
ustalić, czy mają one charakter czynników obiektywnych, są spójne i dostatecznie wyjaśniają
powstałe wątpliwości. Niedostateczne wyjaśnienia stanowią bowiem podstawę odrzucenia
oferty, gdyż same wyjaśnienia, a tym bardziej zawierające niekonkretne i ogólnikowe
stwierdzenia, jakich niewątpliwie wykonawca REMAK użył w niniejszym stanie faktycznym,
można uznać za niezłożone (stanowisko takie zawarł SO w Częstochowie w wyroku z dnia
12 sierpnia 2005 r., sygn. akt VI Ca 464/05) ponieważ to właśnie na wykonawcy spoczywa
obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień. W niniejszym stanie faktycznym ocena
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę REMAK nie prowadzi do uznania, że oferta tego
wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, mimo, iż
ceny istotnie na rynku tego rodzaju robót faktycznie uległy znaczącej zmianie. W sytuacji,
gdy po otwarciu ofert, ale dopiero po zwróceniu się do wykonawcy o wyjaśnienie rażąco
niskiej ceny i otrzymaniu wyjaśnień (wyjaśnienia z dnia 14 kwietnia 2011 r., wpływ do
Zamawiającego w dniu 15 kwietnia 2011 r.), dokonano przeszacowania wartości zamówienia
z uwagi na to, iż dwie złożone oferty w sposób drastyczny odbiegały od oszacowanej
wcześniej wartości zamówienia szczególnie wnikliwie należy się odnieść do zaoferowanych
przez wykonawców cen, a wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny powinien przedstawić dowody na brak zaistnienia okoliczności jej wystąpienia.
Takich okoliczności wykonawca REMAK w udzielonych wyjaśnieniach niewątpliwie nie
przedstawił. Wykonawca ten również na rozprawie nie przedstawił dowodów
potwierdzających tę okoliczność. Istotnie wskazał, iż wartość głównych materiałów, które
będą użyte do realizacji zamówienia wraz z innymi materiałami, które mogą wystąpić przy
realizacji tego zamówienia wynosi około 4 000 000,00 złotych, a co jest wynikiem
uzyskanych bonifikat i upustów w wysokości 20-30%. Nie przedstawił jednak żadnych
dowodów potwierdzających tę okoliczność. Nie przedłożył nawet powołanej przykładowo
oferty firmy „Prefabet Kluczbork”, która miała mu zaoferować dostawę materiałów za cenę
niższą i z upustem niższym niż Odwołującemu (oferta firmy „Prefabet Kluczbork” skierowana
do Odwołującego została załączona do odwołania). Nie wykazał także, że narzuty i koszty
transportu (od 1% do 2%) zostały ujęte w cenie materiału. Co znamienne zarówno
Zamawiający, jak i wykonawca REMAK odmiennie tłumaczyli „oszczędnościową metodę
wykonania robót”, która miała być podstawą m.in. uznania, iż cena zaoferowana przez tego
wykonawcę nie jest rażąco niska. „Oszczędnościową metodę wykonania robót” - zdaniem
wykonawcy REMAK - jest dokonanie 12 odwiertów kontrolnych, które pozwoliły mu na
zbadanie gruntu pod kątem wykonania konkretnych robót i wyeliminowanie następnie części
wymaganych przez Zamawiającego prac, a tym samym obniżenie ceny oferty. Natomiast
zdaniem Zamawiającego „oszczędnościową metodę wykonania robót” należy utożsamiać „z
wartością materiałów”. Na marginesie stwierdzić jedynie należy, iż badanie gruntu w
konsekwencji także Odwołującemu, co sam Odwołujący przyznał na rozprawie, również
pozwoliło na obniżenie oferowanej ceny. Okoliczność ta nie stanowiła więc podstawy w
przypadku tego jednego wykonawcy do tak znacznego obniżenia ceny. A ponadto
wykonawca REMAK, kwestionując także szczegółowe zestawienie kosztów robót objętych
przedmiotowym zamówieniem, a przedłożone przez Odwołującego, nie przedstawił jednak
żadnych dowodów potwierdzających tę okoliczność.
Zamawiający, dokonując oceny wyjaśnień wykonawcy (w oparciu o art. 90 ust. 2
ustawy Pzp) bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowe sprzyjając warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający może
więc uznać za właściwy taki sposób ukształtowania ceny, który wynika z powodów o
obiektywnym charakterze, a za takie uznać należy czynniki wskazane w art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp, a których to wykonawca REMAK niewątpliwie nie wskazał. Mogą to być i inne czynniki o
ile zostały one wskazane przez wezwanego do złożenia wyjaśnień wykonawcę, a które
wpłynęły na wysokość ceny w złożonej przez niego ofercie. Takich czynników wykonawca
REMAK niewątpliwie nie przedstawił. To Zamawiający próbował dokonać szczegółowej
analizy oferty wykonawcy REMAK, przeliczając koszty jej poszczególnych elementów, w tym
spornego mikrotunelinu, nie posiadając poza ogólnikowym stwierdzeniem tego wykonawcy,
iż materiały podstawowe stanowią 50% ceny oferty, żadnych bliższych wyjaśnień w tym
względzie. Istotnie Zamawiający przedstawił oferty cenowe niektórych materiałów, które
będą użyte do realizacji zamówienia, jednakże kosztów zaopatrzenia i upustów także niczym
nie uzasadniając. Równie dowolnie, przyjmując koszty mikrotuneligu, gdyż takich informacji
wykonawca REMAK także w swych wyjaśnieniach nie zawarł.
W oparciu o powyższe należy więc stwierdzić, iż wykonawca REMAK mimo,
wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w sposób jednoznaczny nie
wskazał, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, gdyż to wykonawca
wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien przedstawić
dowody na brak zaistnienia okoliczności wystąpienia rażąco niskiej ceny. A ponieważ składa
je podmiot zainteresowany w sprawie to same i do tego ogólnikowe wyjaśnienia nie mogą
być obiektywne. Dlatego też oferta tego wykonawcy - zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
który stanowi, iż „Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy (...) jeżeli dokonana ocena
wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia” - powinna zostać odrzucona.
Zarzut nieuprawnionego nie przedstawienia Odwołującemu wyjaśnień
wykonawcy REMAK udzielonych w zakresie rażąco niskiej ceny nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Odwołujący dwukrotnie zwracał się do Zamawiającego o
przedstawienie wyjaśnień wykonawcy REMAK złożonych na okoliczność rażąco niskiej ceny
(pismo z dnia 20 maja 2011 r. i pismo z dnia 9 czerwca 2011 r.).
Zamawiający, pismem z dnia 20 maja 2011 r., poinformował Odwołującego, iż
zgodnie z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp żądany dokument zostanie udostępniony
Odwołującemu po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zgodnie z treścią art. 96 ust. 2 ustawy Pzp informacje składane przez wykonawców
stanowią załączniki do protokołu, a te – zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp – udostępnia się
wykonawcom po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Niewątpliwym jest, iż
„informacjami” w rozumieniu powyższego przepisu są wyjaśnienia składane przez
wykonawcę w toku postępowania. A ponieważ wszelkie załączniki do protokołu inne niż
oferty wnioski Zamawiający ma obowiązek udostępnić wykonawcom dopiero po dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający nie naruszył przepisów postępowania,
odmawiając Odwołującemu udostępnienia żądanego dokumentu, tj. wyjaśnień wykonawcy
REMAK składanych w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przed dokonaniem wyboru
oferty najkorzystniejszej. Tym samym zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut dotyczący nieuprawnionej odmowy udostępnienia Odwołującemu planu
finansowego Zamawiającego nie potwierdził się.
Zarzut ten, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, został sformułowany w kontekście
naruszenia art. 7 ustawy Pzp. Zarzut ten w treści odwołania (str. 7) niewątpliwie został
podniesiony.
Izba ustaliła, iż Odwołujący, pismem z dnia 10 czerwca 2011 r. zwrócił się do
Zamawiającego o przedstawienie mu planu finansowego, z którego wynika jaką kwotą
Zamawiający dysponuje na realizację przedmiotowego zamówienia.
W odpowiedzi na powyższe Zamawiający wskazał, iż żądany dokument nie znajduje
się w kręgu dokumentów jawnych, do których posiadają dostęp wykonawcy. Kwota jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia została ogłoszona
bezpośrednio przed otwarciem ofert i wynosi 12.398.400,00 zł brutto.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż Zamawiający, bezpośrednio przed otwarciem ofert podaje
kwotę, jaka zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwota ta wynika z
możliwości finansowych Zamawiającego, określonych w jego planie finansowym lub innym
dokumencie pełniącym te funkcje, uwzględniającym możliwości korekt. Niemniej jednak – jak
podniósł Zamawiający – nie dysponuje on samodzielnym dokumentem określanym jako
„plan finansowy”. Jest to zespół pewnych dokumentów, który nie mógł być udostępniony
Odwołującemu, gdyż przedmiot zamówienia objęty niniejszym postępowaniem jest jednym z
zadań objętych kontraktem (pozycja 5 Załącznika nr 3) współfinansowanym ze środków
NFOŚiGW i jego udostępnienie pozwoliłoby wykonawcy zapoznać się z wielkością środków
przeznaczonych na realizację innych zadań, na które postępowania będą prowadzone.
Jednocześnie Zamawiający podkreślił, iż w ramach przedmiotowego kontraktu nie jest
możliwe przenoszenie środków finansowych z jednego zadania (dla którego uzyskano kwotę
niższą niż zaplanowana) na drugie (dla którego uzyskano kwotę wyższą), jednocześnie
przedkładając wyciąg z „umowy o dofinansowanie projektu z dnia 2010-09-23”, tj. załącznik
nr 3 – Harmonogram Realizacji Projektu.
Dokument ten – jak wynika z akt postępowania - nie stanowi załącznika do protokołu
postępowania. Takim załącznikiem jest jedynie dokument, określający wartość szacunkową
zamówienia, jak i kwotę która ma zostać przeznaczona na realizację tego zamówienia i taki
dokument, a nie plan finansowy podlega udostępnieniu na zasadach określonych w art. 96
ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Tym samym zarzut ten nie potwierdził się.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty noclegu oraz dojazdu na posiedzenie Izby w
wysokości 814,50 zł, na podstawie faktur złożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………
WYROK
z dnia 30 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2011 r. przez
wykonawcę Jana Olszewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe „HYDROMONT” inż. Jan
Olszewski, 45-701 Opole, ul. Wrocławska 62 w postępowaniu prowadzonym przez
Wodociągi i Kanalizacja w Opolu Sp. z o.o., 45-222 Opole, ul. Oleska 64,
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Modernizacji Urządzeń Energetycznych
REMAK S.A., 45-955 Opole, ul. Zielonogórska 3 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert oraz odrzucenie oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Modernizacji Urządzeń Energetycznych REMAK S.A., 45-955 Opole,
ul. Zielonogórska 3,
2.kosztami postępowania obciąża Wodociągi i Kanalizacja w Opolu Sp. z o.o.,
45-222 Opole, ul. Oleska 64 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Jana Olszewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe „HYDROMONT” inż.
Jan Olszewski, 45-701 Opole, ul. Wrocławska 62 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Wodociągi i Kanalizacja w Opolu Sp. z o.o., 45-222 Opole, ul. Oleska
64 na rzecz wykonawcy Jana Olszewskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo –
Handlowe „HYDROMONT” inż. Jan Olszewski, 45-701 Opole, ul. Wrocławska
62 kwotę 20 814 zł 50 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy osiemset czternaście
złotych pięćdziesiąt groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, kosztów noclegu oraz dojazdu na
posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1279/11
U z a s a d n i e n i e
Wodociągi i Kanalizacja w Opolu Spółka z o.o., zwana dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Kontrakt 5 – Modernizacja sieci wod-kan na terenie osiedla Metalchem w Opolu, w ramach
Projektu „Trias Opolski – ochrona zbiornika wód podziemnych dla aglomeracji Opole,
Prószków, Tarnów Opolski”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 grudnia 2010 r., nr 2010/S 243-371384.
W dniu 8 czerwca 2011 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawcę Jana Olszewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
„Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo - Handlowe „HYDROMONT” inż. Jan Olszewski”
z siedzibą w Opolu, zwanego dalej „Odwołującym”, o wyborze oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Modernizacji Urządzeń Energetycznych „REMAK” S.A. z siedzibą w Opolu,
zwanego dalej „wykonawcą REMAK”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 16 czerwca 2011 r. (pismem z dnia 14 czerwca 2011 r.) Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
15 czerwca 2011 r.) od działania i zaniechania Zamawiającego polegającego na:
1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
REMAK,
2. nie odrzuceniu oferty wykonawcy REMAK i nie
wykluczeniu tego wykonawcy,
3. nie dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Odwołującego,
4. nie udostępnieniu Odwołującemu planu
finansowego Zamawiającego, od którego zależy możliwość zwiększenia kwoty jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy REMAK,
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez niezgodne
z prawem nieodrzucenie oferty wykonawcy REMAK,
3. art. 7 ustawy Pzp poprzez nieprzedstawienie
Odwołującemu wyjaśnień wykonawcy REMAK oraz poprzez uznanie wyjaśnień
wykonawcy REMAK za wystarczające i dokonanie bezpodstawnych wyliczeń przez
Zamawiającego w obronie wykonawcy REMAK, zamiast oczekiwać takowych od
wykonawcy REMAK.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie
Zamawiającemu:
1. ponowne dokonanie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty,
2. odrzucenie oferty wykonawcy REMAK i
wykluczenie tego wykonawcy,
3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
4. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty,
5. udostępnienie Odwołującemu planu finansowego
zamawiającego, od której to zależy zwiększenie kwoty jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Ponadto Odwołujący wniósł o powołanie i przeprowadzenie dowodu:
1. z akt przedmiotowego postępowania, w tym z
kosztorysu inwestorskiego, ogłoszenia, SIWZ oraz ofert wykonawców na okoliczność
wykazania różnic oferowanych cen rażącej dysproporcji i rażąco niskiej ceny
wykonawcy REMAK i zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenie Izbie w całości
akt postępowania,
2. z oferty Odwołującego na okoliczność, iż oferta
tego wykonawcy przedstawia wiarygodne i możliwe do zaoferowania ceny na rynku
usług,
3. z opinii biegłego z zakresu budownictwa na
okoliczność wykazania, iż oferta wykonawcy REMAK zawiera rażąco niska cenę,
4. dokumentów załączonych do odwołania na
okoliczności wskazane w treści odwołania,
5. z przesłuchania stron.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż Zamawiający wystąpił do
wykonawcy REMAK, działając w trybie art. 90 ustawy Pzp, o udzielnie wyjaśnień w
przedmiocie rażąco niskiej ceny. Wykonawca REMAK żadnych wyjaśnień nie udzielił,
ograniczając się jedynie do przesłania kilkuzadaniowego pisma, zawierającego
oświadczenie, iż cenę z oferty podtrzymuje i dodatkowo podnosząc, iż jego oferta jest tylko
20% niższa od kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Odwołujący dodatkowo wskazał, iż wykonawca REMAK nie podał żadnych
konkretnych informacji o podstawach wyliczenia oferowanej ceny, mimo iż jego obowiązkiem
było złożenie wyczerpujących wyjaśnień, a Zamawiającego ich należyta ocena. Rolą
Zamawiającego nie było, co w sposób nieuprawniony uczynił, zastępowanie wykonawcy
REMAK, i dokonywanie wyliczeń celem wytłumaczenia, iż oferta tego wykonawcy nie
zawiera rażąco niskiej ceny. A ponadto Odwołujący podniósł, iż Zamawiający nie udostępnił
mu planu finansowego, lub tez innego dokumentu, z którego wynika, jaką kwotą dysponuje
Zamawiający na realizację zamówienia.
Pismem z dnia 16 czerwca 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do
przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe pismo wykonawca
REMAK otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 20 czerwca 2011 r. wykonawca REMAK przystąpił do postępowania
odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i
Zamawiającemu.
W dniu 27 czerwca 2011 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
jego oddalenie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby
zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, legitymacja do wniesienia odwołania
przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądź innemu podmiotowi, który wykaże
łączne spełnienie następujących przesłanek: (1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu
danego zamówienia, (2) poniósł lub może ponieść szkodę, (3) poniesiona lub ewentualna
szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych. Tym samym, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi,
który wykaże, że posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
jednocześnie poniósł lub może ponieść szkodę, a poniesiona lub przewidywana szkoda jest
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Jak wynika z brzmienia powyższego przepisu, interes w uzyskaniu zamówienia
dotyczyć musi „danego” zamówienia, a zatem konkretnego postępowania, w którym środek
ochrony prawnej jest wnoszony, które ma doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Artykuł ten (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp) wymaga także, aby łącznie
z interesem w uzyskaniu danego zamówienia Odwołujący wykazał, że poniósł lub może
ponieść szkodę, przy czym szkoda musi być wynikiem naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Oznacza to więc, że wykazywana przez Odwołującego szkoda musi
pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Odwołujący musi zatem wykazać, że zamawiający dokonał albo
zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym
następstwem, w okolicznościach danej sprawy, jest poniesienie lub możliwość poniesienia
szkody przez wnoszącego odwołanie.
Izba ustaliła, iż na obecnym etapie przedmiotowego postępowania pozostały 3 oferty.
Oferta Odwołującego, co strony zgodnie przyznały na rozprawie, jest druga w rankingu ofert,
przy jedynym kryterium jakim była cena. Odwołujący więc, kwestionując ofertę wykonawcy
REMAK, która została uznana za najkorzystniejszą, w przypadku odrzucenia oferty tego
wykonawcy, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odrzucenie oferty
złożonej przez wykonawcę REMAK i powtórzenie oceny ofert wpłynie bowiem na zmianę
wyniku postępowania.
W ocenie Izby, Odwołujący – wbrew twierdzeniom Zamawiającego - wykazał, że
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w
odwołaniu w wyniku dokonanej czynności wyboru oferty wykonawcy REMAK jako
najkorzystniejszej. Odwołujący wskazywał bowiem, iż szkodę w jego przypadku stanowić
będzie utrata zysku na skutek nieuzyskania zamówienia, gdyż oferta Odwołującego, zgodnie
z kryteriami oceny ofert, winna być uznana za najkorzystniejszą. W tych okolicznościach
wykazywana przez Odwołującego szkoda jest normalnym następstwem naruszenia
przepisów ustawy Pzp przez nieuprawniony wybór oferty wykonawcy REMAK.
Tak wiec Izba, stosownie do brzmienia art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uznała, że
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut nieodrzucenia oferty wykonawcy REMAK, mimo zaistnienia podstaw do
jej odrzucenia, potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Wartość szacunkową zamówienia – jak wynika z protokołu postępowania (DRUK ZP-
1) – oszacowano na kwotę 16.920.730,79 zł netto, na którą składa się kwota kosztorysów
inwestorskich w wysokości 15.382.482,54 zł netto oraz kwota rezerwy na zamówienia
uzupełniające w wysokości 1.538.248,25 zł netto. Powyższego, a więc ustalenia wartości
zamówienia, dokonano w dniu „19.10.2010 r.” na podstawie kosztorysów inwestorskich
sporządzonych w grudniu 2008 r.
Zamawiający, podczas otwarcia ofert w dniu 24 stycznia 2011 r., podał kwotę
10.080.000,00 zł netto (12.398.400,00 zł brutto) jako kwotę, którą przeznaczył na
sfinansowanie przedmiotowego zamówienia.
Wykonawca REMAK w złożonej ofercie zaoferował realizację całości przedmiotu
zamówienia za cenę w wysokości 9.802.983,15 zł brutto (cena netto - 7.969.905,00 zł netto)
(str. 5 oferty).
Pismem z dnia 31 marca 2011 r. Zamawiający celem ustalenia czy cena oferty
wykonawcy REMAK zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
wezwał tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, w tym o wyjaśnienie ceny przebudowy sieci wodociągowej.
Wykonawca REMAK, pismem z dnia 14 kwietnia 2011 r., oświadczył, iż podtrzymuje
cenę złożonej oferty na wykonanie robót sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie osiedla
Metalchem, podkreślając, iż „zaproponowana cena zawiera wszelkie koszty związane z
realizacją zamówienia zgodnie ze specyfikacją SIWZ oraz dokumentację projektową”, jak
również iż stosunek różnicy pomiędzy budżetem planowanym (12.398.400,00 zł) a ofertą z
najniższą ceną czyli jego (9.802.983,15 zł) stanowi 20,94%. Dodał także, że podtrzymuje
zaoferowaną cenę, stwierdzając iż materiały podstawowe do wykonania robót stanowią 50%
ceny oferty.
Zamawiający uznał, jak wynika z treści „Protokołu nr 8 Komisji Przetargowej” z dnia
8 czerwca 2011 r., iż zaoferowana przez wykonawcę REMAK cena nie jest rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Zaoferowana cena jest realistyczna, gdyż wskazują na
to zweryfikowane przez Zamawiającego ceny materiałów stanowiące 60% wartości zadania.
Zamawiający dokonał przeszacowania kosztorysu inwestorskiego, ustalając „wartość
kosztorysową robót (sieć kanalizacji sanitarnej i sieć wodociągowa, bez remontu pompowni i
kosztów wycinki)” na kwotę 9.928.301,00 zł („Analiza kosztowa robót budowlanych” z dnia
„20.04.2011”).
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji rażąco niskiej ceny.
W orzecznictwie i piśmiennictwie ukształtowała się jednak praktyka wskazująca na to, że
cena w znacznym stopniu odbiegająca od wartości przedmiotu zamówienia może być
uznana za cenę rażąco niską. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający powziął
wątpliwość co do tego, czy cena zaoferowana przez wykonawcę REMAK nie jest ceną
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wartość przedmiotowego
zamówienia wraz zamówieniem uzupełniającym oszacował bowiem na kwotę 15.382.482,54
zł netto (druk ZP-1), którą to kwotę skorygował w dniu 20 kwietnia 2011 r. („Analiza kosztowa
robót budowlanych” z dnia „20.04.2011”), otrzymując wartość 9.928.301,00 zł.
Natomiast wykonawca REMAK za realizację przedmiotu zamówienia zaoferował
kwotę netto w wysokości 7.969.905,00 zł oraz kwotę brutto w wysokości 9.802.983,15 zł i
cena ta znacznie odbiega od pierwotnie oszacowanej kwoty zamówienia, a także od wartości
zamówienia, którą otrzymano w wyniku przeszacowania kosztorysu inwestorskiego, przy
czym różnica ta nie jest już tak znacząca.
Zamawiający, co jest bezsporne, powziął wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez
wykonawcę REMAK z uwagi na to, iż – jak podniósł na rozprawie - cena ta znacznie
odbiegała od wartości szacunkowej zamówienia, jak i cen zaoferowanych przez innych
wykonawców. Poza wykonawcą REMAK tylko jeszcze jeden z wykonawców (wykonawca
INKOBUD) zaoferował cenę zbliżoną do ceny kwestionowanej oferty. Niemniej jednak cena
odbiegająca od szacunkowej wartości zamówienia, czy nawet cen innych wykonawców nie
musi być ceną rażąco niską o ile wezwany do wyjaśnień wykonawca jest w stanie udowodnić
prawdziwość podanych w ofercie elementów cenotwórczych. Tak więc wykonawca REMAK
wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien był wskazać co
spowodowało obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej
obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie
przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Tymczasem wykonawca REMAK udzielił tak
ogólnikowych wyjaśnień, iż mogłyby one dotyczyć niemal każdego dowolnie wybranego
postępowania. Wskazuje on bowiem, iż „zaproponowana cena zawiera wszelkie koszty
związane z realizacją zamówienia zgodnie ze specyfikacją SIWZ oraz dokumentację
projektową”, stwierdzając także, iż podtrzymuje zaoferowaną cenę i dalej, że materiały
podstawowe do wykonania robót stanowią 50% ceny oferty. Wykonawca ten nie wskazał
natomiast żadnych szczegółów, ani też obiektywnych czynników mających wpływ na
wysokość ceny. Również na rozprawie jego wyjaśnienia były gołosłowne, ogólnikowe i nie
poparte żadnymi dowodami. Wykonawca REMAK, co prawda, złożył wyjaśnienia. Niemniej
jednak Zamawiający był obowiązany dokonać ich oceny, a przede wszystkim obowiązany był
ustalić, czy mają one charakter czynników obiektywnych, są spójne i dostatecznie wyjaśniają
powstałe wątpliwości. Niedostateczne wyjaśnienia stanowią bowiem podstawę odrzucenia
oferty, gdyż same wyjaśnienia, a tym bardziej zawierające niekonkretne i ogólnikowe
stwierdzenia, jakich niewątpliwie wykonawca REMAK użył w niniejszym stanie faktycznym,
można uznać za niezłożone (stanowisko takie zawarł SO w Częstochowie w wyroku z dnia
12 sierpnia 2005 r., sygn. akt VI Ca 464/05) ponieważ to właśnie na wykonawcy spoczywa
obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień. W niniejszym stanie faktycznym ocena
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę REMAK nie prowadzi do uznania, że oferta tego
wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, mimo, iż
ceny istotnie na rynku tego rodzaju robót faktycznie uległy znaczącej zmianie. W sytuacji,
gdy po otwarciu ofert, ale dopiero po zwróceniu się do wykonawcy o wyjaśnienie rażąco
niskiej ceny i otrzymaniu wyjaśnień (wyjaśnienia z dnia 14 kwietnia 2011 r., wpływ do
Zamawiającego w dniu 15 kwietnia 2011 r.), dokonano przeszacowania wartości zamówienia
z uwagi na to, iż dwie złożone oferty w sposób drastyczny odbiegały od oszacowanej
wcześniej wartości zamówienia szczególnie wnikliwie należy się odnieść do zaoferowanych
przez wykonawców cen, a wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny powinien przedstawić dowody na brak zaistnienia okoliczności jej wystąpienia.
Takich okoliczności wykonawca REMAK w udzielonych wyjaśnieniach niewątpliwie nie
przedstawił. Wykonawca ten również na rozprawie nie przedstawił dowodów
potwierdzających tę okoliczność. Istotnie wskazał, iż wartość głównych materiałów, które
będą użyte do realizacji zamówienia wraz z innymi materiałami, które mogą wystąpić przy
realizacji tego zamówienia wynosi około 4 000 000,00 złotych, a co jest wynikiem
uzyskanych bonifikat i upustów w wysokości 20-30%. Nie przedstawił jednak żadnych
dowodów potwierdzających tę okoliczność. Nie przedłożył nawet powołanej przykładowo
oferty firmy „Prefabet Kluczbork”, która miała mu zaoferować dostawę materiałów za cenę
niższą i z upustem niższym niż Odwołującemu (oferta firmy „Prefabet Kluczbork” skierowana
do Odwołującego została załączona do odwołania). Nie wykazał także, że narzuty i koszty
transportu (od 1% do 2%) zostały ujęte w cenie materiału. Co znamienne zarówno
Zamawiający, jak i wykonawca REMAK odmiennie tłumaczyli „oszczędnościową metodę
wykonania robót”, która miała być podstawą m.in. uznania, iż cena zaoferowana przez tego
wykonawcę nie jest rażąco niska. „Oszczędnościową metodę wykonania robót” - zdaniem
wykonawcy REMAK - jest dokonanie 12 odwiertów kontrolnych, które pozwoliły mu na
zbadanie gruntu pod kątem wykonania konkretnych robót i wyeliminowanie następnie części
wymaganych przez Zamawiającego prac, a tym samym obniżenie ceny oferty. Natomiast
zdaniem Zamawiającego „oszczędnościową metodę wykonania robót” należy utożsamiać „z
wartością materiałów”. Na marginesie stwierdzić jedynie należy, iż badanie gruntu w
konsekwencji także Odwołującemu, co sam Odwołujący przyznał na rozprawie, również
pozwoliło na obniżenie oferowanej ceny. Okoliczność ta nie stanowiła więc podstawy w
przypadku tego jednego wykonawcy do tak znacznego obniżenia ceny. A ponadto
wykonawca REMAK, kwestionując także szczegółowe zestawienie kosztów robót objętych
przedmiotowym zamówieniem, a przedłożone przez Odwołującego, nie przedstawił jednak
żadnych dowodów potwierdzających tę okoliczność.
Zamawiający, dokonując oceny wyjaśnień wykonawcy (w oparciu o art. 90 ust. 2
ustawy Pzp) bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowe sprzyjając warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający może
więc uznać za właściwy taki sposób ukształtowania ceny, który wynika z powodów o
obiektywnym charakterze, a za takie uznać należy czynniki wskazane w art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp, a których to wykonawca REMAK niewątpliwie nie wskazał. Mogą to być i inne czynniki o
ile zostały one wskazane przez wezwanego do złożenia wyjaśnień wykonawcę, a które
wpłynęły na wysokość ceny w złożonej przez niego ofercie. Takich czynników wykonawca
REMAK niewątpliwie nie przedstawił. To Zamawiający próbował dokonać szczegółowej
analizy oferty wykonawcy REMAK, przeliczając koszty jej poszczególnych elementów, w tym
spornego mikrotunelinu, nie posiadając poza ogólnikowym stwierdzeniem tego wykonawcy,
iż materiały podstawowe stanowią 50% ceny oferty, żadnych bliższych wyjaśnień w tym
względzie. Istotnie Zamawiający przedstawił oferty cenowe niektórych materiałów, które
będą użyte do realizacji zamówienia, jednakże kosztów zaopatrzenia i upustów także niczym
nie uzasadniając. Równie dowolnie, przyjmując koszty mikrotuneligu, gdyż takich informacji
wykonawca REMAK także w swych wyjaśnieniach nie zawarł.
W oparciu o powyższe należy więc stwierdzić, iż wykonawca REMAK mimo,
wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w sposób jednoznaczny nie
wskazał, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, gdyż to wykonawca
wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien przedstawić
dowody na brak zaistnienia okoliczności wystąpienia rażąco niskiej ceny. A ponieważ składa
je podmiot zainteresowany w sprawie to same i do tego ogólnikowe wyjaśnienia nie mogą
być obiektywne. Dlatego też oferta tego wykonawcy - zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
który stanowi, iż „Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy (...) jeżeli dokonana ocena
wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia” - powinna zostać odrzucona.
Zarzut nieuprawnionego nie przedstawienia Odwołującemu wyjaśnień
wykonawcy REMAK udzielonych w zakresie rażąco niskiej ceny nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Odwołujący dwukrotnie zwracał się do Zamawiającego o
przedstawienie wyjaśnień wykonawcy REMAK złożonych na okoliczność rażąco niskiej ceny
(pismo z dnia 20 maja 2011 r. i pismo z dnia 9 czerwca 2011 r.).
Zamawiający, pismem z dnia 20 maja 2011 r., poinformował Odwołującego, iż
zgodnie z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp żądany dokument zostanie udostępniony
Odwołującemu po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zgodnie z treścią art. 96 ust. 2 ustawy Pzp informacje składane przez wykonawców
stanowią załączniki do protokołu, a te – zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp – udostępnia się
wykonawcom po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Niewątpliwym jest, iż
„informacjami” w rozumieniu powyższego przepisu są wyjaśnienia składane przez
wykonawcę w toku postępowania. A ponieważ wszelkie załączniki do protokołu inne niż
oferty wnioski Zamawiający ma obowiązek udostępnić wykonawcom dopiero po dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający nie naruszył przepisów postępowania,
odmawiając Odwołującemu udostępnienia żądanego dokumentu, tj. wyjaśnień wykonawcy
REMAK składanych w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przed dokonaniem wyboru
oferty najkorzystniejszej. Tym samym zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut dotyczący nieuprawnionej odmowy udostępnienia Odwołującemu planu
finansowego Zamawiającego nie potwierdził się.
Zarzut ten, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, został sformułowany w kontekście
naruszenia art. 7 ustawy Pzp. Zarzut ten w treści odwołania (str. 7) niewątpliwie został
podniesiony.
Izba ustaliła, iż Odwołujący, pismem z dnia 10 czerwca 2011 r. zwrócił się do
Zamawiającego o przedstawienie mu planu finansowego, z którego wynika jaką kwotą
Zamawiający dysponuje na realizację przedmiotowego zamówienia.
W odpowiedzi na powyższe Zamawiający wskazał, iż żądany dokument nie znajduje
się w kręgu dokumentów jawnych, do których posiadają dostęp wykonawcy. Kwota jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia została ogłoszona
bezpośrednio przed otwarciem ofert i wynosi 12.398.400,00 zł brutto.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż Zamawiający, bezpośrednio przed otwarciem ofert podaje
kwotę, jaka zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwota ta wynika z
możliwości finansowych Zamawiającego, określonych w jego planie finansowym lub innym
dokumencie pełniącym te funkcje, uwzględniającym możliwości korekt. Niemniej jednak – jak
podniósł Zamawiający – nie dysponuje on samodzielnym dokumentem określanym jako
„plan finansowy”. Jest to zespół pewnych dokumentów, który nie mógł być udostępniony
Odwołującemu, gdyż przedmiot zamówienia objęty niniejszym postępowaniem jest jednym z
zadań objętych kontraktem (pozycja 5 Załącznika nr 3) współfinansowanym ze środków
NFOŚiGW i jego udostępnienie pozwoliłoby wykonawcy zapoznać się z wielkością środków
przeznaczonych na realizację innych zadań, na które postępowania będą prowadzone.
Jednocześnie Zamawiający podkreślił, iż w ramach przedmiotowego kontraktu nie jest
możliwe przenoszenie środków finansowych z jednego zadania (dla którego uzyskano kwotę
niższą niż zaplanowana) na drugie (dla którego uzyskano kwotę wyższą), jednocześnie
przedkładając wyciąg z „umowy o dofinansowanie projektu z dnia 2010-09-23”, tj. załącznik
nr 3 – Harmonogram Realizacji Projektu.
Dokument ten – jak wynika z akt postępowania - nie stanowi załącznika do protokołu
postępowania. Takim załącznikiem jest jedynie dokument, określający wartość szacunkową
zamówienia, jak i kwotę która ma zostać przeznaczona na realizację tego zamówienia i taki
dokument, a nie plan finansowy podlega udostępnieniu na zasadach określonych w art. 96
ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Tym samym zarzut ten nie potwierdził się.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty noclegu oraz dojazdu na posiedzenie Izby w
wysokości 814,50 zł, na podstawie faktur złożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………