KIO 1292/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1292/11
WYROK
z dnia 29 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2011 r. przez Edo
Med Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie w
Warszawie,
przy udziale Siemens Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie oceny ofert, w tym odrzucenie oferty
Siemens Sp. z o.o. w Warszawie.
2. kosztami postępowania obciąża Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Skłodowskiej-
Curie w Warszawie i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Edo Med Sp. z
o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie w
Warszawie na rzecz Edo Med Sp. z o.o. w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
sygn. akt KIO 1292/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Centrum Onkologii Instytut im. M. Skłodowskiej-Curie w Warszawie,
działający przez swój Oddział w Krakowie, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawę, montaż oraz uruchomienie urządzenia PET/CT dedykowanego do
planowania radioterapii z opcją wirtualnej symulacji i gatingiem oddechowym wraz z
zaprojektowaniem i przebudową pomieszczeń.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
W dniu 08.06.2011 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze oferty Siemens Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
W dniu 17.06.2011 r. Edo Med. Sp. z o.o. w Warszawie wniosła odwołanie od ww.
czynności zamawiającego, tj. od zaniechania odrzucenia oferty wybranej, czym
zdaniem odwołującego zamawiający naruszył przepisy art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i
art. 91 ust. 1 Pzp.
W związku z powyższymi odwołujący wniósł o:
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
- odrzucenia oferty Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż załącznik Nr 1 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz) precyzując parametry techniczne /wymagane/ wymagał
ich potwierdzenia poprzez podanie przez wykonawcę ich opisu w kolumnie „parametry
oferowane". Jednocześnie pod Tabelą parametrów wymaganych przedmiotowego
załącznika Zamawiający wskazał na obowiązek podania przez wykonawcę informacji
co do : „Nazwa urządzenia" i „Model/Typ".
Treść oferty uznanej za najkorzystniejszą nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia we wskazanym zakresie. Identyfikacja przedmiotu oferty nie
następuje zarówno we wskazanym formularzu parametrów wymaganych, ale również w
żadnym innym elemencie oferty wybranej.
Powyższe według odwołującego czyni zasadnym odrzucenie oferty Siemens Sp. z
o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp. Niezgodność oferty z treścią siwz polega
na braku wypełnienia obowiązku wskazania w treści oferty nazwy i modelu oferowanego
urządzenia. W oparciu o zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia można
stwierdzić, że zamawiający wymagał złożenia oświadczenia dot. spełnienia przez
oferowane urządzenie wszystkich wymaganych parametrów technicznych wraz ze
szczegółową specyfikacją techniczną proponowanego urządzenia, ale także
jednoznacznego wskazania nazwy i modelu oferowanego sprzętu.
Zdaniem odwołującego samo potwierdzenie przez wykonawcę parametrów technicznych
wymaganych wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia, nie może zastąpić
wskazania konkretnej nazwy i modelu oferowanego urządzenia. Wykonawca na
podstawie opisu przedmiotu zamówienia miał przedstawić zamawiającemu konkretne
urządzenie o konfiguracji odpowiadającej jego wymaganiom. Opis przedmiotu
zamówienia nie wskazywał na konkretny produkt, zawierał jedynie opis wymaganych
parametrów technicznych. Potwierdzenie, że parametry te spełnia oferowane
urządzenie nie miało być dokonane samym oświadczeniem, ale również wskazaniem na
konkretne urządzenie i model. Obowiązkiem wykonawcy było wskazanie nazwy
"własnej" urządzenia i modelu, rozumianej jako oznaczenie indywidualizujące dane
urządzenie, wskazujące na jego pochodzenie od danego producenta oraz posiadane
parametry techniczne, pozwalające na osiągnięcie efektu wymaganego przez
zamawiającego. Odmienne rozumienie prowadziłoby do przekreślenia celowości
żądania przedstawienia szczegółowej konfiguracji parametrów technicznych, gdyż
wystarczającym byłoby złożenie samego oświadczenia o zgodności oferowanego
urządzenia z opisem przedmiotu zamówienia.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp nakazuje odrzucić ofertę, której treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ustawa nie ustaliła definicji
własnej pojęcia "oferta", w związku z czym z mocy art. 14 Pzp zastosowanie znajdzie
definicja zawarta w art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego. Oświadczenie woli stanowi ofertę, jeśli
zawiera istotne postanowienia umowy. Zindywidualizowany przedmiot dostawy stanowi
element przedmiotowo istotny przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, jej
essentialia negotii. Tym samym nie skonkretyzowanie przedmiotu oferty - brak
wskazania nazwy i modelu zaoferowanego urządzenia, uniemożliwia weryfikację tej
oferty, co do zgodności z siwz, a nadto daje dużą dowolność wykonawcy na etapie
realizacji umowy, jeśli zważyć na fakt, iż oferta jest integralną częścią umowy.
Dodatkowo odwołujący wskazał, iż ewentualne wyjaśnienia treści oferty byłyby w tej
sytuacji niedopuszczalne, albowiem prowadziłyby do istotnych zmian w treści złożonej
oferty – oznaczyłyby konkretyzację wskazania oferowanego urządzenia, a zatem
czynność, którą wykonawca powinien dokonać konstruując złożoną ofertę.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W pkt 6.4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) w celu potwierdzenia,
że oferowane dostawy odpowiadają jego wymaganiom, zamawiający żądał
przedłożenia: Opis – szczegółowy opis przedmiotu zamówienia: wypełniony i
podpisany Formularz szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, sporządzony
według wzoru stanowiącego załączniki do specyfikacji.
W załączniku nr 1 do siwz zatytułowanym „Przedmiot zamówienia: dostawa, montaż
oraz uruchomienie urządzenia PET/CT dedykowanego do planowania radioterapii z
opcją wirtualnej symulacji i gatingiem oddechowym” nad tabelą parametrów
technicznych (ocenianych), na str. 14/21 w kolejnych wierszach zapisano: „Nazwa
urządzenia:” i „Model/Typ:”
W ofercie Siemens Sp. z o.o. przedstawiono ww. załącznik wypełniony w zakresie
parametrów, natomiast nazwy, modelu czy typu urządzenia nie podano. W poz. 4.2
na str. 11/21 zał. nr 1 znalazła się informacja, iż oferowany skaner CT posiada
funkcjonalność akwizycji 128 warstw w czasie jednego pełnego obrotu układu lampa
detektor (wymaganie zamawiającego: min. 64 warstwy).
W pkt 1.2.6 zał. nr 1 do siwz wymagano komunikacji sieciowej (Ethernet) stacji
akwizycyjnej przez protokół DICOM obsługujący klasy DICOM: Send, Receive,
Query, Modality Worklist, Basic Print oraz załączenia Dicom Conformance Statement
w wersji anglojęzycznej.
W pkt 1.2.6.1 tabeli zał. nr 1 do oferty Siemens Sp. z o.o. potwierdzono powyższe, a
do oferty załączono również, w wersji elektronicznej (dopuszczonej przez
zamawiającego) deklarację zgodności ze standardem DICOM – DICOM
Conformance Statement.
Na rozprawie Siemens Sp. z o.o. przedstawiła stronę tytułową, spis treści oraz str. 12
ww. dokumentu wraz z jej tłumaczeniem, gdzie w pkt 1.3 „Zakres” wskazano, iż
niniejsza deklaracja dotyczy następujących produktów Siemens Biograph - tu
zamieszczono Tabelę 1: „Produkty Siemens Biograph”, gdzie w wierszu ostatnim
wskazano program syngo. MI.PET/CT 2011A i produkt Siemens - Biograph 128
(mCT).
Według przedłożonego na rozprawie wyjaśnienia (wraz z tłumaczeniem) producenta
systemów PET/CT, Siemens Medical Solutions USA Inc., jedynie Biograph mCT 128
wskazany w ww. deklaracji zgodności, jako jedyny w ofercie spółki zapewnia
akwizycję 128 warstw na jeden obrót.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę
prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i siwz
wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3.
Zgodnie ze wskazanym zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp zamawiający poprawia
w ofercie omyłki inne niż oczywiste omyłki pisarskie i oczywiste omyłki
rachunkowe, polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywanych tam
interpretacji normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści
oferty z siwz ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w siwz oraz zobowiązania oferowanego w ofercie
tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również tradycyjnie
pomieszczane w siwz); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie
niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie
wskazanymi i skwantyfikowanymi fragmentami czy normami siwz.
Rozpatrując przytoczone w ustaleniach Izby postanowienia siwz stwierdzić należy, iż żądanie
wskazania w ofercie urządzenia, którego dostawa jest głównym przedmiotem zamówienia
zostało w sformułowane w siwz w sposób wyraźny. Przedmiot zamówienia/oferty oraz jego
parametry zgodnie z pkt 6.4 miały być opisane i podane zgodnie z załącznikiem nr 1 do siwz.
W treści ww. załącznika, pomiędzy dwoma tabelami, na stronie 14 znalazło się zaznaczone
przez zamawiającego miejsce na podanie nazwy urządzenia i jego modelu/typu. Nie jest
istotne, że powyższe nie zostało należycie graficznie czy strukturalnie wyeksponowane w
treści załącznika i rzeczywiście mogło łatwo ujść uwadze wykonawców, albo że zostało tam
zawarte przez pomyłkę (co wyjaśniał na rozprawie zamawiający). Jeśli chodzi o treść i
znaczenie omawianych postanowień, to są one jasne – w treści załącznika pozostawiono
miejsce na zawarcie ww. danych. Wyrażone na piśmie i zgodne z prawem wymagania siwz
obowiązują w trakcie przygotowania i oceny ofert zarówno zamawiającego jak i wykonawców,
tzn. wykonawcy mają się do nich stosować, a zamawiający bez wyjątku winien postanowienia
własnego dokumentu przetargowego literalnie odczytywać, respektować i egzekwować.
Reasumując, w siwz znalazły się wyraźne wymagania, co do przygotowania oferty i opisania
oferowanej w niej dostawy (świadczenia) przez wskazanie jakie urządzenie jest oferowane.
Zamawiający mógł oczywiście poprzestać na wymaganiu podania w ofercie jedynie
parametrów oferowanego urządzenia w i skonkretyzowania przedmiotu dostawy na etapie
podpisywania umowy w sprawie zamówienia albo nawet na etapie dostawy. Przedmiotem
zobowiązania ofertowego, które winno być egzekwowane na etapie realizacji umowy byłąby
tylko w takim wypadku dostawa urządzenia o określonych parametrach czy funkcjach.
Wykonawca mogłby wówczas dostarczać dowolne urządzenia, które spełniają określone
parametry, zmieniając ich typ czy model w trakcie dostawy, co jest często praktykowane w
trakcie zamówień długookresowych czy realizowanych sukcesywnie, dotyczących rynków na
których dokonuje się szybki postęp techniczny, w celu uniknięcia konieczności dostarczania i
odbierania urządzeń przestarzałych. Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu
zamawiający zastosował inny sposób określenia zobowiązania ofertowego. Wymagał
mianowicie wskazania i podania (zaoferowania) jednego, skonkretyzowanego co do marki,
typu i modelu, urządzenia, którego parametry miały być dodatkowo opisane w tabelach ww.
zał. nr 1.
W tym miejscu należy odnieść się do podnoszonej na rozprawie kwestii kwalifikacji
wypełnionego i załączonego do oferty zał. nr 1 do siwz jako tzw. dokumentu przedmiotowego,
o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp i w związanego z tym obowiązku uzupełnienia tego
typu dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Mianowicie według art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie
oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, w tym
dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp
zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy
nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Bezsporne pozostaje, iż zamawiający w pkt 6.4. siwz zakwalifikował zał. nr 1 do siwz jako
dokument tego typu. Jednakże wola czy przekonanie zamawiającego nie może być w tym
zakresie konstytutywna. O kwalifikacji danego dokumentu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (w szczególności w ofercie) winna decydować jego treść i jej ocena w świetle
obowiązujących instytucji prawnych, a nie przekonania stron czy tytuł przez strony
dokumentowi nadany. W polskim systemie prawa cywilnego dominuje zasada realizmu
kontraktowego, a nie nominalizmu kształtowanego przez strony czynności cywilnoprawnych.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela stanowiska przystępującego w przedmiocie
charakteru czy statutu prawnego całości załącznika nr 1 do siwz/oferty jako
dokumentu, o którym mowa w powołanym art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. Dokumenty
odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy,
dookreślające i uszczegóławiające jego zakres czy sposób wykonania, co do
zasady są w znaczeniu zarówno materialnym, jak i formalnym, częścią oferty
rozumianej jako oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego
wykonania zamówienia. W żadnym razie nie mogą zostać zakwalifikowane jako
dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, o których mowa w art. 25
ust. 1 pkt 2 Pzp. Decydującym kryterium rozróżniającym i przesądzającym o
odmiennej kwalifikacji tego typu dokumentów jest w tym przypadku cel ich składania
oraz zakres informacji wynikający z ich treści. Z jednej strony jest to wskazane
wyżej zdefiniowanie i dookreślenie zobowiązania, natomiast tzw. dokumenty
przedmiotowe generalnie potwierdzają, iż oferowane rozwiązania czy nawet szerzej
– prowadzona działalność, organizacja pracy… etc…, spełniają wymagania
zamawiającego określone w siwz i nie odnoszą się przy tym bezpośrednio do
proponowanego sposobu wykonania zamówienia.
Skład orzekający Izby dostrzega trudności mogące zaistnieć przy jednoznacznej
kwalifikacji niektórych dokumentów żądanych i składanych w praktyce udzielania
zamówień publicznych jako potwierdzających okoliczności wskazanych w art. 25
ust. 1 pkt 2 ustawy, czy też jako odnoszących się bezpośrednio do treści oferty i
przesądzających o zastosowaniu dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2. Tym bardziej, iż
biorąc pod uwagę dosłowną treść powoływanych przepisów, podnosić można, iż
jakikolwiek dokument wyrażający (dookreślający) treść oświadczenia woli
wykonawcy (oferty) jest jednocześnie dokumentem przedmiotowym w rozumieniu
art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp – potwierdza bowiem, że np. zaoferowana w postępowaniu
dostawa jest zgodna (odpowiada) z treścią siwz (wymaganiom zamawiającego).
Tym samym utożsamiona zostaje postulowana i wymagania w świetle art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp zgodność treści oferty z siwz czyli zgodność świadczenia oferowanego
oraz zamawianego, z kwestią potwierdzenia okoliczności odpowiadania oferowanej
usługi, dostawy czy roboty budowlanej wymaganiom opisanym przez
zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2). Konsekwentnie, należałoby uznać za
dopuszczalne sanowanie i uzupełnianie oferty składanej w ramach postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, który odnosi
się m.in. do konieczności uzupełniania ww. dokumentów (np. w przypadku gdy
zawierają błędy). W skrajnym przypadku, doprowadzając ad absurdum, wnioski
wypływające z przyjęcia takiego stanowiska, należałoby uznać, iż również
„dokument” zawierający podstawową treść zobowiązania, którym zazwyczaj jest
formularz ofertowy podlega uzupełnieniu na podstawie ww. przepisu.
Powyższe konsekwencje tego typu stanowiska są nie do przyjęcia i nie do
pogodzenia z dyspozycją art. 87 ust. 1 Pzp, w której ustawodawca zakazuje
jakichkolwiek zmian w treści oferty za wyjątkiem okoliczności wskazanych w
dalszych jednostkach redakcyjnych tego przepisu. Tym samym, w zgodzie z
leżącym u podstaw procesu wykładni i stosowania prawa założeniem i nakazem
utrzymania niesprzeczności regulacji ustawowej należało zastosować takie reguły
interpretacji przepisów oraz reguły kolizyjne, które pozwolą uzyskać racjonalny
kształt i zakres normowania adekwatnych norm prawnych. W szczególności, przyjąć
należało, iż art. 25 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 wraz z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy dotyczą
zagadnień odrębnych, tzn. zakres regulacji ww. przepisów jest różny, a rozdzielenie
i określenie przypadków ich zastosowania jest możliwe, np. w oparciu o
zastosowanie wskazanych wyżej dystynkcji.
W świetle powyższego, wskazanie w zał. nr 1 do siwz przeniesionego do oferty jaki rodzaj,
typ i model urządzenia wykonawca oferuje nie jest informacją, która może zostać
zakwalifikowana jako służąca potwierdzeniu spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, ale jest częścią treści oferty
opisującym zakres świadczenia wykonawcy, wskazującą konkretnie co jest oferowane. Tym
samym, przynajmniej w tym zakresie, załącznik nr 1 do siwz/oferty nie może zostać
zakwalifikowany jako dokument przedmiotowy podlegający uzupełnieniu.
Brak wskazania i skonkretyzowania przedmiotu dostawy na etapie składania ofert należy
uznać za niezgodność treści oferty z siwz polegającą na niewłaściwym, tzn. niezgodnym z
wymaganiami siwz, opisaniu przedmiotu dostawy. Innymi słowy, wykonawca wbrew
wymaganiom zamawiającego nie wskazał jakie konkretnie urządzenie oferuje, wskazał
jedynie, iż będzie to bliżej nieokreślone urządzenie o parametrach odpowiadających
wymaganiom zamawiającego. Powyższy brak niemożliwy jest również do sanowania w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jako zasadnicza niezgodność treści oferty i siwz – w ofercie nie
wskazano aparatu stanowiącego zasadniczą część przedmiotu zamówienia, a jego
wskazanie w trakcie oceny ofert właściwie prowadziłoby do zdefiniowania oferty na na nowo.
Powyższe trudno uznać za nieistotną zmianę w treści oferty wskazaną w ww. przepisie.
Odnosząc się do twierdzeń jakoby w ofercie określono rodzaj oferowanego aparatu przez
podanie jego parametrów i fakt, iż takie parametry posiada tylko jeden aparat wskazany w
załączonej do oferty w wersji elektronicznej deklaracji zgodności dla stosowanego
oprogramowania, Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 82 ust. 2 Pzp nie ma i nie może być innej
treści oferty niż wyrażona na piśmie (ewentualnie opatrzona bezpiecznym podpisem
elektronicznym) w sposób wymagany w siwz – zamawiający powinien mieć możliwość
weryfikacji zgodność zobowiązania wykonawcy z siwz we wszystkich jego aspektach na
podstawie wszystkich żądanych informacji i wymaganych części oferty (wraz z załącznikami),
a nie tylko poprzestaniu na ogólnych deklaracjach zgodności oferty z siwz wynikających m.in.
z samego faktu złożenia oferty czy konieczności dedukowania i domyślania się przedmiotu
oferty na podstawie gwarantowanych parametrów. Zamawiający poza domysłami czynionymi
na podstawie swoich wiadomości specjalnych i znajomości profilu oferty Siemens Inc. nie
mógł mieć żadnej pewności czy aparat oferowany przez Siemens Sp. z o.o. jest rzeczywiście
aparatem Biograph 128. Wykonawca nie podał powyższego w ofercie. Równie dobrze mógł
oferować aparat innej firmy albo po prostu jego intencją było zaoferować aparat w
rzeczywistości niespełniający deklarowanych w ofercie parametrów i wymagań
zamawiającego w tym zakresie. Informacje czy dokumenty potwierdzające spełnianie przez
oferowane dostawy wymagań zamawiającego mogą nie odnosić się do oferowanego
przedmiotu lub zawierać inne wady… etc. - w każdym z tych wypadków i tak podlegały będą
stosownym uzupełnieniom w pełnym zakresie wymagającym dla ich sanacji. Natomiast treść
oferty zmianom i uzupełnieniom podlegać nie może, za wyjątkiem przypadków wskazanych
w art. 87 ust. 2 Pzp ograniczonych do niewielkich zmian i poprawek. To treść oferty
determinuje więc treść i zakres tzw. dokumentów przedmiotowych, które powinny być do niej
załączone, a nie na odwrót. Np. w rozpatrywanym przypadku deklaracja zgodności DICOM
mogłaby zostać zmieniona i uzupełniona, natomiast wskazanie jaki aparat jest oferowany (lub
brak tego wskazania) jako zasadnicza treść oferty zmianie ulec nie może.
Reasumując wskazać należy, że jakiekolwiek domysły zamawiającego, czynione na
podstawie zagwarantowanych parametrów i znajomości palety produktów Siemens Inc., na
temat jaki aparat został zaoferowany oraz wyjaśnienia ww. korporacji w przedmiocie jakie
aparaty znajdują się w jej ofercie, nie sanują braku w ofercie Siemens Sp. z o.o. wskazania
jaki aparat zaoferowała. Powyższe informacje nie dookreślają sfery zobowiązania
ofertowego, które w określony wymaganiami zamawiającego sposób powinno zostać
wyrażone w ofercie.
Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, iż niezgodność oferty Siemens Sp. z o.o. z treścią
siwz jest w rozpatrywanym przypadku ewidentna, zarówno jeżeli chodzi o ustalenie treści i
znaczenia oferty Siemens Sp. z o.o., jak i wskazania odpowiednich postanowień siwz, którym
oferta ta nie czyni zadość. Tym samym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
zaniechanie odrzucenia ww. oferty należało uznać za potwierdzony.
Naruszenia pozostałych przepisów wskazanych w odwołaniu nie stwierdzono.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
................................
WYROK
z dnia 29 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2011 r. przez Edo
Med Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie w
Warszawie,
przy udziale Siemens Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie oceny ofert, w tym odrzucenie oferty
Siemens Sp. z o.o. w Warszawie.
2. kosztami postępowania obciąża Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Skłodowskiej-
Curie w Warszawie i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Edo Med Sp. z
o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie w
Warszawie na rzecz Edo Med Sp. z o.o. w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
sygn. akt KIO 1292/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Centrum Onkologii Instytut im. M. Skłodowskiej-Curie w Warszawie,
działający przez swój Oddział w Krakowie, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawę, montaż oraz uruchomienie urządzenia PET/CT dedykowanego do
planowania radioterapii z opcją wirtualnej symulacji i gatingiem oddechowym wraz z
zaprojektowaniem i przebudową pomieszczeń.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
W dniu 08.06.2011 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze oferty Siemens Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
W dniu 17.06.2011 r. Edo Med. Sp. z o.o. w Warszawie wniosła odwołanie od ww.
czynności zamawiającego, tj. od zaniechania odrzucenia oferty wybranej, czym
zdaniem odwołującego zamawiający naruszył przepisy art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i
art. 91 ust. 1 Pzp.
W związku z powyższymi odwołujący wniósł o:
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
- odrzucenia oferty Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż załącznik Nr 1 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz) precyzując parametry techniczne /wymagane/ wymagał
ich potwierdzenia poprzez podanie przez wykonawcę ich opisu w kolumnie „parametry
oferowane". Jednocześnie pod Tabelą parametrów wymaganych przedmiotowego
załącznika Zamawiający wskazał na obowiązek podania przez wykonawcę informacji
co do : „Nazwa urządzenia" i „Model/Typ".
Treść oferty uznanej za najkorzystniejszą nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia we wskazanym zakresie. Identyfikacja przedmiotu oferty nie
następuje zarówno we wskazanym formularzu parametrów wymaganych, ale również w
żadnym innym elemencie oferty wybranej.
Powyższe według odwołującego czyni zasadnym odrzucenie oferty Siemens Sp. z
o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp. Niezgodność oferty z treścią siwz polega
na braku wypełnienia obowiązku wskazania w treści oferty nazwy i modelu oferowanego
urządzenia. W oparciu o zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia można
stwierdzić, że zamawiający wymagał złożenia oświadczenia dot. spełnienia przez
oferowane urządzenie wszystkich wymaganych parametrów technicznych wraz ze
szczegółową specyfikacją techniczną proponowanego urządzenia, ale także
jednoznacznego wskazania nazwy i modelu oferowanego sprzętu.
Zdaniem odwołującego samo potwierdzenie przez wykonawcę parametrów technicznych
wymaganych wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia, nie może zastąpić
wskazania konkretnej nazwy i modelu oferowanego urządzenia. Wykonawca na
podstawie opisu przedmiotu zamówienia miał przedstawić zamawiającemu konkretne
urządzenie o konfiguracji odpowiadającej jego wymaganiom. Opis przedmiotu
zamówienia nie wskazywał na konkretny produkt, zawierał jedynie opis wymaganych
parametrów technicznych. Potwierdzenie, że parametry te spełnia oferowane
urządzenie nie miało być dokonane samym oświadczeniem, ale również wskazaniem na
konkretne urządzenie i model. Obowiązkiem wykonawcy było wskazanie nazwy
"własnej" urządzenia i modelu, rozumianej jako oznaczenie indywidualizujące dane
urządzenie, wskazujące na jego pochodzenie od danego producenta oraz posiadane
parametry techniczne, pozwalające na osiągnięcie efektu wymaganego przez
zamawiającego. Odmienne rozumienie prowadziłoby do przekreślenia celowości
żądania przedstawienia szczegółowej konfiguracji parametrów technicznych, gdyż
wystarczającym byłoby złożenie samego oświadczenia o zgodności oferowanego
urządzenia z opisem przedmiotu zamówienia.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp nakazuje odrzucić ofertę, której treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ustawa nie ustaliła definicji
własnej pojęcia "oferta", w związku z czym z mocy art. 14 Pzp zastosowanie znajdzie
definicja zawarta w art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego. Oświadczenie woli stanowi ofertę, jeśli
zawiera istotne postanowienia umowy. Zindywidualizowany przedmiot dostawy stanowi
element przedmiotowo istotny przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, jej
essentialia negotii. Tym samym nie skonkretyzowanie przedmiotu oferty - brak
wskazania nazwy i modelu zaoferowanego urządzenia, uniemożliwia weryfikację tej
oferty, co do zgodności z siwz, a nadto daje dużą dowolność wykonawcy na etapie
realizacji umowy, jeśli zważyć na fakt, iż oferta jest integralną częścią umowy.
Dodatkowo odwołujący wskazał, iż ewentualne wyjaśnienia treści oferty byłyby w tej
sytuacji niedopuszczalne, albowiem prowadziłyby do istotnych zmian w treści złożonej
oferty – oznaczyłyby konkretyzację wskazania oferowanego urządzenia, a zatem
czynność, którą wykonawca powinien dokonać konstruując złożoną ofertę.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W pkt 6.4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) w celu potwierdzenia,
że oferowane dostawy odpowiadają jego wymaganiom, zamawiający żądał
przedłożenia: Opis – szczegółowy opis przedmiotu zamówienia: wypełniony i
podpisany Formularz szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, sporządzony
według wzoru stanowiącego załączniki do specyfikacji.
W załączniku nr 1 do siwz zatytułowanym „Przedmiot zamówienia: dostawa, montaż
oraz uruchomienie urządzenia PET/CT dedykowanego do planowania radioterapii z
opcją wirtualnej symulacji i gatingiem oddechowym” nad tabelą parametrów
technicznych (ocenianych), na str. 14/21 w kolejnych wierszach zapisano: „Nazwa
urządzenia:” i „Model/Typ:”
W ofercie Siemens Sp. z o.o. przedstawiono ww. załącznik wypełniony w zakresie
parametrów, natomiast nazwy, modelu czy typu urządzenia nie podano. W poz. 4.2
na str. 11/21 zał. nr 1 znalazła się informacja, iż oferowany skaner CT posiada
funkcjonalność akwizycji 128 warstw w czasie jednego pełnego obrotu układu lampa
detektor (wymaganie zamawiającego: min. 64 warstwy).
W pkt 1.2.6 zał. nr 1 do siwz wymagano komunikacji sieciowej (Ethernet) stacji
akwizycyjnej przez protokół DICOM obsługujący klasy DICOM: Send, Receive,
Query, Modality Worklist, Basic Print oraz załączenia Dicom Conformance Statement
w wersji anglojęzycznej.
W pkt 1.2.6.1 tabeli zał. nr 1 do oferty Siemens Sp. z o.o. potwierdzono powyższe, a
do oferty załączono również, w wersji elektronicznej (dopuszczonej przez
zamawiającego) deklarację zgodności ze standardem DICOM – DICOM
Conformance Statement.
Na rozprawie Siemens Sp. z o.o. przedstawiła stronę tytułową, spis treści oraz str. 12
ww. dokumentu wraz z jej tłumaczeniem, gdzie w pkt 1.3 „Zakres” wskazano, iż
niniejsza deklaracja dotyczy następujących produktów Siemens Biograph - tu
zamieszczono Tabelę 1: „Produkty Siemens Biograph”, gdzie w wierszu ostatnim
wskazano program syngo. MI.PET/CT 2011A i produkt Siemens - Biograph 128
(mCT).
Według przedłożonego na rozprawie wyjaśnienia (wraz z tłumaczeniem) producenta
systemów PET/CT, Siemens Medical Solutions USA Inc., jedynie Biograph mCT 128
wskazany w ww. deklaracji zgodności, jako jedyny w ofercie spółki zapewnia
akwizycję 128 warstw na jeden obrót.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę
prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i siwz
wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3.
Zgodnie ze wskazanym zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp zamawiający poprawia
w ofercie omyłki inne niż oczywiste omyłki pisarskie i oczywiste omyłki
rachunkowe, polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywanych tam
interpretacji normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści
oferty z siwz ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w siwz oraz zobowiązania oferowanego w ofercie
tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również tradycyjnie
pomieszczane w siwz); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie
niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie
wskazanymi i skwantyfikowanymi fragmentami czy normami siwz.
Rozpatrując przytoczone w ustaleniach Izby postanowienia siwz stwierdzić należy, iż żądanie
wskazania w ofercie urządzenia, którego dostawa jest głównym przedmiotem zamówienia
zostało w sformułowane w siwz w sposób wyraźny. Przedmiot zamówienia/oferty oraz jego
parametry zgodnie z pkt 6.4 miały być opisane i podane zgodnie z załącznikiem nr 1 do siwz.
W treści ww. załącznika, pomiędzy dwoma tabelami, na stronie 14 znalazło się zaznaczone
przez zamawiającego miejsce na podanie nazwy urządzenia i jego modelu/typu. Nie jest
istotne, że powyższe nie zostało należycie graficznie czy strukturalnie wyeksponowane w
treści załącznika i rzeczywiście mogło łatwo ujść uwadze wykonawców, albo że zostało tam
zawarte przez pomyłkę (co wyjaśniał na rozprawie zamawiający). Jeśli chodzi o treść i
znaczenie omawianych postanowień, to są one jasne – w treści załącznika pozostawiono
miejsce na zawarcie ww. danych. Wyrażone na piśmie i zgodne z prawem wymagania siwz
obowiązują w trakcie przygotowania i oceny ofert zarówno zamawiającego jak i wykonawców,
tzn. wykonawcy mają się do nich stosować, a zamawiający bez wyjątku winien postanowienia
własnego dokumentu przetargowego literalnie odczytywać, respektować i egzekwować.
Reasumując, w siwz znalazły się wyraźne wymagania, co do przygotowania oferty i opisania
oferowanej w niej dostawy (świadczenia) przez wskazanie jakie urządzenie jest oferowane.
Zamawiający mógł oczywiście poprzestać na wymaganiu podania w ofercie jedynie
parametrów oferowanego urządzenia w i skonkretyzowania przedmiotu dostawy na etapie
podpisywania umowy w sprawie zamówienia albo nawet na etapie dostawy. Przedmiotem
zobowiązania ofertowego, które winno być egzekwowane na etapie realizacji umowy byłąby
tylko w takim wypadku dostawa urządzenia o określonych parametrach czy funkcjach.
Wykonawca mogłby wówczas dostarczać dowolne urządzenia, które spełniają określone
parametry, zmieniając ich typ czy model w trakcie dostawy, co jest często praktykowane w
trakcie zamówień długookresowych czy realizowanych sukcesywnie, dotyczących rynków na
których dokonuje się szybki postęp techniczny, w celu uniknięcia konieczności dostarczania i
odbierania urządzeń przestarzałych. Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu
zamawiający zastosował inny sposób określenia zobowiązania ofertowego. Wymagał
mianowicie wskazania i podania (zaoferowania) jednego, skonkretyzowanego co do marki,
typu i modelu, urządzenia, którego parametry miały być dodatkowo opisane w tabelach ww.
zał. nr 1.
W tym miejscu należy odnieść się do podnoszonej na rozprawie kwestii kwalifikacji
wypełnionego i załączonego do oferty zał. nr 1 do siwz jako tzw. dokumentu przedmiotowego,
o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp i w związanego z tym obowiązku uzupełnienia tego
typu dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Mianowicie według art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie
oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, w tym
dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp
zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy
nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Bezsporne pozostaje, iż zamawiający w pkt 6.4. siwz zakwalifikował zał. nr 1 do siwz jako
dokument tego typu. Jednakże wola czy przekonanie zamawiającego nie może być w tym
zakresie konstytutywna. O kwalifikacji danego dokumentu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (w szczególności w ofercie) winna decydować jego treść i jej ocena w świetle
obowiązujących instytucji prawnych, a nie przekonania stron czy tytuł przez strony
dokumentowi nadany. W polskim systemie prawa cywilnego dominuje zasada realizmu
kontraktowego, a nie nominalizmu kształtowanego przez strony czynności cywilnoprawnych.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela stanowiska przystępującego w przedmiocie
charakteru czy statutu prawnego całości załącznika nr 1 do siwz/oferty jako
dokumentu, o którym mowa w powołanym art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. Dokumenty
odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy,
dookreślające i uszczegóławiające jego zakres czy sposób wykonania, co do
zasady są w znaczeniu zarówno materialnym, jak i formalnym, częścią oferty
rozumianej jako oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego
wykonania zamówienia. W żadnym razie nie mogą zostać zakwalifikowane jako
dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, o których mowa w art. 25
ust. 1 pkt 2 Pzp. Decydującym kryterium rozróżniającym i przesądzającym o
odmiennej kwalifikacji tego typu dokumentów jest w tym przypadku cel ich składania
oraz zakres informacji wynikający z ich treści. Z jednej strony jest to wskazane
wyżej zdefiniowanie i dookreślenie zobowiązania, natomiast tzw. dokumenty
przedmiotowe generalnie potwierdzają, iż oferowane rozwiązania czy nawet szerzej
– prowadzona działalność, organizacja pracy… etc…, spełniają wymagania
zamawiającego określone w siwz i nie odnoszą się przy tym bezpośrednio do
proponowanego sposobu wykonania zamówienia.
Skład orzekający Izby dostrzega trudności mogące zaistnieć przy jednoznacznej
kwalifikacji niektórych dokumentów żądanych i składanych w praktyce udzielania
zamówień publicznych jako potwierdzających okoliczności wskazanych w art. 25
ust. 1 pkt 2 ustawy, czy też jako odnoszących się bezpośrednio do treści oferty i
przesądzających o zastosowaniu dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2. Tym bardziej, iż
biorąc pod uwagę dosłowną treść powoływanych przepisów, podnosić można, iż
jakikolwiek dokument wyrażający (dookreślający) treść oświadczenia woli
wykonawcy (oferty) jest jednocześnie dokumentem przedmiotowym w rozumieniu
art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp – potwierdza bowiem, że np. zaoferowana w postępowaniu
dostawa jest zgodna (odpowiada) z treścią siwz (wymaganiom zamawiającego).
Tym samym utożsamiona zostaje postulowana i wymagania w świetle art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp zgodność treści oferty z siwz czyli zgodność świadczenia oferowanego
oraz zamawianego, z kwestią potwierdzenia okoliczności odpowiadania oferowanej
usługi, dostawy czy roboty budowlanej wymaganiom opisanym przez
zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2). Konsekwentnie, należałoby uznać za
dopuszczalne sanowanie i uzupełnianie oferty składanej w ramach postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, który odnosi
się m.in. do konieczności uzupełniania ww. dokumentów (np. w przypadku gdy
zawierają błędy). W skrajnym przypadku, doprowadzając ad absurdum, wnioski
wypływające z przyjęcia takiego stanowiska, należałoby uznać, iż również
„dokument” zawierający podstawową treść zobowiązania, którym zazwyczaj jest
formularz ofertowy podlega uzupełnieniu na podstawie ww. przepisu.
Powyższe konsekwencje tego typu stanowiska są nie do przyjęcia i nie do
pogodzenia z dyspozycją art. 87 ust. 1 Pzp, w której ustawodawca zakazuje
jakichkolwiek zmian w treści oferty za wyjątkiem okoliczności wskazanych w
dalszych jednostkach redakcyjnych tego przepisu. Tym samym, w zgodzie z
leżącym u podstaw procesu wykładni i stosowania prawa założeniem i nakazem
utrzymania niesprzeczności regulacji ustawowej należało zastosować takie reguły
interpretacji przepisów oraz reguły kolizyjne, które pozwolą uzyskać racjonalny
kształt i zakres normowania adekwatnych norm prawnych. W szczególności, przyjąć
należało, iż art. 25 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 wraz z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy dotyczą
zagadnień odrębnych, tzn. zakres regulacji ww. przepisów jest różny, a rozdzielenie
i określenie przypadków ich zastosowania jest możliwe, np. w oparciu o
zastosowanie wskazanych wyżej dystynkcji.
W świetle powyższego, wskazanie w zał. nr 1 do siwz przeniesionego do oferty jaki rodzaj,
typ i model urządzenia wykonawca oferuje nie jest informacją, która może zostać
zakwalifikowana jako służąca potwierdzeniu spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, ale jest częścią treści oferty
opisującym zakres świadczenia wykonawcy, wskazującą konkretnie co jest oferowane. Tym
samym, przynajmniej w tym zakresie, załącznik nr 1 do siwz/oferty nie może zostać
zakwalifikowany jako dokument przedmiotowy podlegający uzupełnieniu.
Brak wskazania i skonkretyzowania przedmiotu dostawy na etapie składania ofert należy
uznać za niezgodność treści oferty z siwz polegającą na niewłaściwym, tzn. niezgodnym z
wymaganiami siwz, opisaniu przedmiotu dostawy. Innymi słowy, wykonawca wbrew
wymaganiom zamawiającego nie wskazał jakie konkretnie urządzenie oferuje, wskazał
jedynie, iż będzie to bliżej nieokreślone urządzenie o parametrach odpowiadających
wymaganiom zamawiającego. Powyższy brak niemożliwy jest również do sanowania w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jako zasadnicza niezgodność treści oferty i siwz – w ofercie nie
wskazano aparatu stanowiącego zasadniczą część przedmiotu zamówienia, a jego
wskazanie w trakcie oceny ofert właściwie prowadziłoby do zdefiniowania oferty na na nowo.
Powyższe trudno uznać za nieistotną zmianę w treści oferty wskazaną w ww. przepisie.
Odnosząc się do twierdzeń jakoby w ofercie określono rodzaj oferowanego aparatu przez
podanie jego parametrów i fakt, iż takie parametry posiada tylko jeden aparat wskazany w
załączonej do oferty w wersji elektronicznej deklaracji zgodności dla stosowanego
oprogramowania, Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 82 ust. 2 Pzp nie ma i nie może być innej
treści oferty niż wyrażona na piśmie (ewentualnie opatrzona bezpiecznym podpisem
elektronicznym) w sposób wymagany w siwz – zamawiający powinien mieć możliwość
weryfikacji zgodność zobowiązania wykonawcy z siwz we wszystkich jego aspektach na
podstawie wszystkich żądanych informacji i wymaganych części oferty (wraz z załącznikami),
a nie tylko poprzestaniu na ogólnych deklaracjach zgodności oferty z siwz wynikających m.in.
z samego faktu złożenia oferty czy konieczności dedukowania i domyślania się przedmiotu
oferty na podstawie gwarantowanych parametrów. Zamawiający poza domysłami czynionymi
na podstawie swoich wiadomości specjalnych i znajomości profilu oferty Siemens Inc. nie
mógł mieć żadnej pewności czy aparat oferowany przez Siemens Sp. z o.o. jest rzeczywiście
aparatem Biograph 128. Wykonawca nie podał powyższego w ofercie. Równie dobrze mógł
oferować aparat innej firmy albo po prostu jego intencją było zaoferować aparat w
rzeczywistości niespełniający deklarowanych w ofercie parametrów i wymagań
zamawiającego w tym zakresie. Informacje czy dokumenty potwierdzające spełnianie przez
oferowane dostawy wymagań zamawiającego mogą nie odnosić się do oferowanego
przedmiotu lub zawierać inne wady… etc. - w każdym z tych wypadków i tak podlegały będą
stosownym uzupełnieniom w pełnym zakresie wymagającym dla ich sanacji. Natomiast treść
oferty zmianom i uzupełnieniom podlegać nie może, za wyjątkiem przypadków wskazanych
w art. 87 ust. 2 Pzp ograniczonych do niewielkich zmian i poprawek. To treść oferty
determinuje więc treść i zakres tzw. dokumentów przedmiotowych, które powinny być do niej
załączone, a nie na odwrót. Np. w rozpatrywanym przypadku deklaracja zgodności DICOM
mogłaby zostać zmieniona i uzupełniona, natomiast wskazanie jaki aparat jest oferowany (lub
brak tego wskazania) jako zasadnicza treść oferty zmianie ulec nie może.
Reasumując wskazać należy, że jakiekolwiek domysły zamawiającego, czynione na
podstawie zagwarantowanych parametrów i znajomości palety produktów Siemens Inc., na
temat jaki aparat został zaoferowany oraz wyjaśnienia ww. korporacji w przedmiocie jakie
aparaty znajdują się w jej ofercie, nie sanują braku w ofercie Siemens Sp. z o.o. wskazania
jaki aparat zaoferowała. Powyższe informacje nie dookreślają sfery zobowiązania
ofertowego, które w określony wymaganiami zamawiającego sposób powinno zostać
wyrażone w ofercie.
Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, iż niezgodność oferty Siemens Sp. z o.o. z treścią
siwz jest w rozpatrywanym przypadku ewidentna, zarówno jeżeli chodzi o ustalenie treści i
znaczenia oferty Siemens Sp. z o.o., jak i wskazania odpowiednich postanowień siwz, którym
oferta ta nie czyni zadość. Tym samym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
zaniechanie odrzucenia ww. oferty należało uznać za potwierdzony.
Naruszenia pozostałych przepisów wskazanych w odwołaniu nie stwierdzono.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
................................