Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1318/11

WYROK
z dnia 7 lipca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Ewa Rzońca
Ewa Sikorska

Protokolant: Małgorzata Wilim


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 czerwca 2011 r. przez odwołującego Sprint
S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Port Lotniczy Poznań-Ławica Sp. z o.o., ul. Bukowska 285, 60-189
Poznań,

przy udziale wykonawcy ELEKTROTIM S.A., ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwa Telekomunikacyjnego TELBUD S.A., Kabe Systemy Alarmowe Sp.
z o.o., Agtes Sp. z o.o., ul. Krauthofera 23, 60-203 Poznań, zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie oceny wniosków
złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem uzupełnionego tłumaczenia
przysięgłego, dotyczącego punktu 7 wykazu wykonanych dostaw, załączonego do
wniosku odwołującego,

2. kosztami postępowania obciąża Port Lotniczy Poznań-Ławica Sp. z o.o., ul. Bukowska
285, 60-189 Poznań i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Sprint S.A.,
ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Portu Lotniczego Poznań-Ławica Sp. z o.o., ul. Bukowska 285, 60-
189 Poznań na rzecz Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn kwotę
19 386 zł 56 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy trzysta osiemdziesiąt sześć złotych
pięćdziesiąt sześć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów
dojazdu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.


Przewodniczący: ……………….
Członkowie: ……………….
……………….

Sygn. akt KIO 1318/11



U z a s a d n i e n i e

I. Port Lotniczy Poznań - Ławica Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (zwany dalej
Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego
pn. „zaprojektowanie, dostawa i wdrożenie zintegrowanego systemu bezpieczeństwa Portu
Lotniczego Poznań - Ławica".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
26 lutego 2011 r., poz. 2011/S 40-065808. Postępowanie prowadzone jest w trybie
negocjacji z ogłoszeniem na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759; dalej: Ustawa albo Prawo zamówień
publicznych).
W dniu 22 czerwca 2011 r. Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie (dalej:
Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 57 i 58 Ustawy poprzez błędną ocenę wniosku o dopuszczenie do udziału
w negocjacjach z ogłoszeniem złożonego przez Sprint, polegającą na nieuzasadnionym
i bezpodstawnym nieprzyznaniu na podstawie punktu VI.3.) podpunkt 28) ogłoszenia
o zamówieniu 2 punktów do oceny wniosku,
2) art. 26 ust. 4 Ustawy poprzez niewezwanie Sprint do udzielenia wyjaśnień dotyczących
dokumentów odnoszących się do poz. 5 wykazu wykonanych dostaw,
3) § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane poprzez nieuznanie tłumaczeń dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 Ustawy (odnoszących się do poz. 7 wykazu wykonanych dostaw) przesłanych
w formie faksu, w sytuacji gdy dokumenty (sporządzone w języku obcym) zostały złożone
w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę,
4) art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, w wyniku czego doszło do bezpodstawnego nie przyznania
wnioskowi złożonemu przez Sprint na podstawie punktu V1.3.) podpunkt 28) ogłoszenia
o zamówieniu 2 punktów.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili:
- ELEKTROTIM S.A., ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław,
- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Telekomunikacyjne TELBUD S.A., Kabe Systemy Alarmowe Sp. z o.o., Agtes Sp. z o.o.,
ul. Krauthofera 23, 60-203 Poznań (dalej: Przystępujący).
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
1. Zarzut bezpodstawnego nieprzyznania wnioskowi Sprint 1 punktu w odniesieniu do realizacji
wskazanej w poz. 5 wykazu wykonanych dostaw.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie nie uznał złożonych przez
Odwołującego dokumentów wskazujących na należyte wykonanie usługi wskazanej w poz. 5
Wykazu usług przez podmiot udzielający wsparcia w rozumieniu art. 26 ust. 2 b Ustawy tj.
Certyfikatu Odbioru Systemu Kontroli Dostępu oraz Certyfikatu Odbioru Obwodowego
Systemu telewizji Przemysłowych na Międzynarodowym Lotnisku Ebril zrealizowanego przez
IrontRunne Middle East & Africa FZ i Raytheon - i nie przyznał Odwołującemu 1 punktu do
oceny jego wniosku zgodnie z punktem V1.3.) podpunkt 28) ogłoszenia o zamówieniu.
W pierwszej kolejności Odwołujący podnosił, że dokumenty datowane na dzień 19.06.2010 r.
są zatytułowane „Certyfikat Odbioru Systemu Kontroli Dostępu" oraz „Certyfikat Odbioru
Obwodowego Systemu Telewizji Przemysłowych", a zatem już sama nazwa dokumentów
potwierdza należyte wykonanie usługi. Ponadto podnosił, iż Inwestor nie wydałby takiego
dokumentu wykonawcy prac, w sytuacji gdyby ten nie zakończył robót zgodnie z kontraktem.
Nadto wskazywał, iż treść dokumentu potwierdza, że procedury odbiorcze zostały zakończone
zgodnie z warunkami tej umowy. W ocenie Odwołującego w konsekwencji, winno być dla
Zamawiającego oczywiste, że przedmiotowy dokument potwierdza należyte wykonanie usługi
zgodnie z Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane. Tym samym według Odwołującego Zamawiający nie był
uprawniony do nieprzyznania przedmiotowej realizacji dodatkowego punktu do oceny wniosku.

2. Zarzut bezpodstawnego nie przyznania wnioskowi Sprint 1 punktu w odniesieniu do
realizacji wskazanej w poz. 7 wykazu wykonanych dostaw.
Odwołujący podnosił, że Zamawiający bezpodstawnie nie uznał złożonych przez
Odwołującego dokumentów (4 certyfikatów) wskazujących na należyte wykonanie usługi
wskazanej w poz. 7 Wykazu usług przez podmiot udzielający wsparcia w rozumieniu art. 26
ust. 2 b Ustawy tj. Raytheon - i nie przyznał Odwołującemu 1 punktu do oceny jego wniosku
zgodnie z punktem V1.3.) podpunkt 28) ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący wskazywał, że
w terminie wyznaczonym na składanie wyjaśnień Zamawiający otrzymał tłumaczenia

przedmiotowych dokumentów w formie faksu od Odwołującego, co potwierdził w uzasadnieniu
informacji o wynikach oceny z dnia 13 czerwca 2011 r.
Zgodnie z treścią wezwania do złożenia dokumentów z dnia 1 kwietnia 2011 roku,
Zamawiający dopuścił składanie wyjaśnień na piśmie lub za pośrednictwem faksu, natomiast
dokumenty powinny być złożone w formie pisemnej. Należy wskazać, że Odwołujący w sposób
należyty wypełnił wymogi wezwania Zamawiającego, gdyż dokumenty tj. referencje
wykazujące spełnianie warunków udziału w postępowaniu dołączył w formie pisemnej
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, natomiast tłumaczenia zostały
w terminie wymaganym przez Zamawiającego przesłane faksem, a następnie wpłynęły
w formie pisemnej do Zamawiającego. Stosownie bowiem do treści § 6 ust. 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane jedynie dokumenty są składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność
z oryginałem przez wykonawcę. Natomiast zgodnie z § 6 ust. 4 ww. Rozporządzenia
dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski.
Przedmiotowe przepisy nie wymagają zatem aby tłumaczenie dokumentów, które zostało
złożone przez wykonawcę w formie oryginału lub poświadczonej za zgodność z oryginałem
kopii było poświadczane przez wykonawcę tj. aby było złożone w formie pisemnej. Z uwagi na
fakt, iż tłumaczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie muszą być
sporządzane przez tłumacza przysięgłego, w ocenie Odwołującego wystarczającym jest aby
Zamawiający otrzymał od wykonawcy tłumaczenie, które pozwoli mu na weryfikację treści
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy. W konsekwencji Odwołujący
wskazywał, że powinien mu zostać przyznany punkt za doświadczenie za pozycję nr 7
z wykazu załączonego do wniosku.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny wniosków.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Jeden z przystępujących po stronie Zamawiającego zauważył, że ocena wniosku
Odwołującego była już rozpatrywana przez Izbę w postępowaniu sygn. akt KIO 990/11
i z tego powodu wnosił o odrzucenie odwołania. Jednak Izba w niniejszej sprawie nie
znalazła podstaw do odrzucenia odwołania, bowiem przedmiotem postępowania
odwoławczego sygn. akt KIO 990/11 nie były skonkretyzowane przyczyny, dla których
Zamawiający przyznał wnioskowi Odwołującego określoną ilość punktów, a brak
uzasadnienia tejże oceny. W postępowaniu sygn. akt KIO 990/11 ,,Izba nie dokonała oceny

wniosku Odwołującego, nakazując ponowne wykonanie tej czynności przez Zamawiającego,
ze względu na fakt, że to Zamawiający zobowiązany jest dokonać oceny, należycie ją
udokumentować i zakomunikować wykonawcom. W sytuacji, gdy wykonawca nie miał
wiedzy o szczegółach dokonanej oceny, nie mógł sformułować konkretnych zarzutów wobec
stanowiska Zamawiającego, a zarzuty odwołania sprowadzały się w istocie do
zakwestionowania braku kompletnej informacji i dokumentacji z oceny wniosków – i te
zarzuty zostały przez Izbę rozpoznane.” Przedmiotem zarzutów rozpatrywanego przez Izbę
odwołania w niniejszej sprawie są zarzuty odnoszące się do skonkretyzowanych przez
Zamawiającego podstaw oceny wniosków – Odwołujący obecnie kwestionuje sposób
przyznania punktacji za posiadane doświadczenie, a mianowicie brak przyznania punktów za
pozycję 5 i 7 z załączonego do wniosku wykazu wykonanych dostaw.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena wniosków, Odwołującemu w toku oceny przyznanoby
co najmniej jeden dodatkowy punkt, a wówczas Odwołujący byłby uczestnikiem dalszego
etapu postępowania i miałby szansę na uzyskanie zamówienia.


Zarzut bezpodstawnego nieprzyznania wnioskowi Sprint 1 punktu w odniesieniu do realizacji
wskazanej w poz. 5 wykazu wykonanych dostaw

Izba ustaliła, iż w pozycji 5 wykazu dostaw, załączonego do wniosku Odwołującego
umieszczono dostawę ,,Programu poprawy bezpieczeństwa na lotnisku” Ebril w Iraku.
Ponieważ do wniosku Odwołującego nie załączono dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie tej dostawy, Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący złożył dokumenty, ale Zamawiający nie uznał
Certyfikatu Odbioru Systemu Kontroli Dostępu oraz Certyfikatu Odbioru Obwodowego
Systemu telewizji Przemysłowych na Międzynarodowym Lotnisku Ebril za wystarczające –
w ocenie Zamawiającego bowiem nie potwierdzały one należytego wykonania dostawy.

Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego w odniesieniu do dokumentów złożonych
przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów w zakresie
pozycji 5 wykazu. Wbrew poglądowi Odwołującego, sama nazwa dokumentów nie może
stanowić o potwierdzeniu, że dostawa została wykonana należycie. Dokument stanowiący
potwierdzenie należytego wykonania danej pracy stanowi oświadczenie wiedzy, którego

znaczenie wynika z całokształtu dokumentu (wszystkich informacji w nim zawartych), a nie
wyłącznie z jego tytułu. W certyfikatach odbioru przedstawionych przez Odwołującego
stwierdza się, że ,,procedury odbiorcze (...) zostały zakończone zgodnie z warunkami umowy”,
przedmiot umowy ,,jest odebrany”, ale równocześnie zapowiada się, iż wykonawca ,,skoryguje
wady określone w załączonym podsumowaniu ujawnionych usterek”. Do dokumentów
Odwołujący jednak nie załączył wykazu usterek ani potwierdzenia ich usunięcia (co załączono
dopiero do odwołania).
Skład orzekający zgadza się z Odwołującym co do twierdzenia, że odbiór przedmiotu umowy
z równoczesnym stwierdzeniem, że przedmiot odbioru ma wady czy usterki nie przesądza
o tym, że umowa została zrealizowana w sposób nienależyty. Jednak taki dokument w ocenie
Izby również nie może potwierdzać, że przedmiot umowy został zrealizowany w sposób
należyty – ocena taka może zostać wyrażona dopiero po usunięciu wad (usterek) względnie
stwierdzeniu, że były one mało istotne. Okoliczność, że procedury odbiorcze zostały
zakończone zgodnie z umową również nie przesądza, że przedmiot umowy został należycie
wykonany, a jedynie, iż proces przejęcia przedmiotu umowy przez inwestora został
zakończony.
Ponieważ Odwołujący nie przestawił Zamawiającemu kompletu dokumentów (wykazu usterek
czy protokołu ich usunięcia) na podstawie dokumentów przedstawionych Zamawiającemu
w terminie wyznaczonym do ich uzupełnienia, Zamawiający prawidłowo uznał, że Odwołujący
nie potwierdził, iż dostawa opisana w pozycji 5 wykazu dostaw została wykonana należycie
(co skutkowało brakiem przyznania punktu w toku oceny doświadczenia zawodowego).
W konsekwencji Izba nie dopatrzyła się nieprawidłowości w czynnościach Zamawiającego
w odniesieniu do pozycji 5 wykazu, w zakresie objętym odwołaniem.


Zarzut bezpodstawnego nieprzyznania wnioskowi Sprint 1 punktu w odniesieniu do realizacji
wskazanej w poz. 7 wykazu wykonanych dostaw

Izba ustaliła, że Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie dostawy z pozycji 7 wykazu. Odwołujący przekazał
dokumenty w odpowiedzi na wezwanie – wszystkie dokumenty znalazły się w dyspozycji
Zamawiającego w formie pisemnej, ale ich przekazywanie następowało sukcesywnie: część
dokumentów została przekazana w terminie zakreślonym w wezwaniu w formie pisemnej
(bezpośrednio), część przesłana faksem w terminie, natomiast oryginały niektórych
dokumentów (tłumaczenia dokumentów z języka obcego) wpłynęły do Zamawiającego po
terminie.

Nie było sporu między stronami co do terminów i formy dostarczenia dokumentów –
strony były zgodne co do przedstawionych wyżej ustaleń – jednak wywodziły z nich odmienne
skutki prawne: Odwołujący twierdził, że uczynił zadość wymaganiom Zamawiającego,
natomiast zdaniem Zamawiającego tłumaczenia w oryginale wpłynęły po terminie, dlatego
Zamawiający nie przyznał punktu za doświadczenie z pozycji 7 wykazu dostaw załączonego
do wniosku Odwołującego.

Niezależnie od powyższego, Izba ustaliła, że w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający
w punkcie VI.3)INFORMACJE DODATKOWE, w ppkt. 22 dokonał ustalenia, iż uzna, że
pismo wpłynęło w określonym terminie, jeżeli ,,1) zostało złożone w siedzibie
Zamawiającego w sekretariacie Biura Zarządu, 2) wpłynęło do Zamawiającego za
pośrednictwem usług operatora pocztowego bądź kuriera lub zostało przekazane za pomocą
faksu”.
Z powyższego postanowienia wynika, że Zamawiający przewidział domniemanie
terminowości doręczenia pisma: skoro za pismo złożone w terminie uważa się pismo
przekazane za pomocą faksu, to oryginał pisma może wpłynąć po terminie.
Rzeczywiście zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie toczy się spór, czy
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów przekazanie pisma
faksem w terminie i jednocześnie oryginału (zwykle listem poleconym bądź kurierem),
wskutek czego oryginalny dokument w praktyce wpływa do Zamawiającego po terminie
wyznaczonym w wezwaniu – czyni zadość wezwaniu Zamawiającego. Jednak w niniejszej
sprawie w ocenie składu orzekającego nie może być wątpliwości co do rozstrzygnięcia
powyższej kwestii wobec postanowienia przywołanego wyżej punktu 22 ogłoszenia
o zamówieniu. W konsekwencji, Zamawiający zobowiązany był uznać, że tłumaczenia
przekazane faksem w terminie wyznaczonym w wezwaniu, a następnie pisemnie, zostały
skutecznie w odpowiedzi na wezwanie uzupełnione. Skoro nie było merytorycznych
zastrzeżeń do zakresu wykonanej dostawy z pozycji 7 wykazu, ani do dokumentów
potwierdzających należyte jej wykonanie, a uzupełnienie dokumentów nastąpiło w terminie,
Zamawiający winien był w toku oceny wniosków przyznać punkt za doświadczenie z pozycji
7 wykazu załączonego do wniosku Odwołującego.

Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia
wskazywanych przez Odwołującego przepisów Prawa zamówień publicznych w odniesieniu
do oceny przez Zamawiającego doświadczenia opisanego w punkcie 7 załączonego do
wniosku Odwołującego wykazu wykonanych dostaw, dlatego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący: ……………….
Członkowie: ……………….
……………….