Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1364/11

WYROK
z dnia 12 lipca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Rafał Komoń


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2011 r. przez odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Budizol Sp. z o.o. S.K.A
(pełnomocnik), 2. LUMEN Polska Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Komunalna 8,
87-800 Włocławek w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Miejską
Włocławek, ul. Zielony Rynek 11/13, 87-800 Włocławek,

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych "POL-AQUA" S.A.,
ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie oceny wniosków
z uwzględnieniem konsekwencji oświadczenia o miejscu zamieszkania członka zarządu
LUMEN Polska Sp. z o.o. z dnia 9 kwietnia 2011 r., załączonego do pisma z dnia
20 maja 2011 r., będącego odpowiedzą na wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia
5 maja 2011 r.;

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Włocławek, ul. Zielony Rynek 11/13,
87-800 Włocławek i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Budizol Sp. z o.o.
S.K.A (pełnomocnik), 2. LUMEN Polska Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika:
ul. Komunalna 8, 87-800 Włocławek tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Miejskiej Włocławek, ul. Zielony Rynek 11/13, 87-800
Włocławek na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Budizol Sp. z o.o. S.K.A (pełnomocnik), 2. LUMEN Polska Sp.
z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Komunalna 8, 87-800 Włocławek kwotę
23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Włocławku.


Przewodniczący: ………………

Sygn. akt KIO 1364/11


U z a s a d n i e n i e

I. Gmina Miasta Włocławek (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na
wykonanie zamówienia publicznego pn. „Budowa przystani wodnej na rzece Wiśle".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
15 marca 2011 r., poz. 2011/S 51-083430. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 27 czerwca 2011 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Budizol Sp. z o.o. S.K.A (pełnomocnik) oraz LUMEN Polska Sp. z o.o. (dalej:
Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zakwestionowali prawidłowość wykluczenia ich
z postępowania i zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 24 ust. 2 pkt 4) Prawa
zamówień publicznych - poprzez uznanie, wbrew wyczerpującym wyjaśnieniom
Odwołującego, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co
w konsekwencji doprowadziło do jego bezpodstawnego zastosowania i wykluczenia
Odwołującego z Postępowania; 2) art. 24 ust. 2 pkt 4) Prawa zamówień publicznych
w związku z § 2 ust. 1 pkt 5) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226,
poz. 1817; dalej: Rozporządzenie) poprzez przyjęcie, iż p. Petr N., pełniący funkcję członka
Zarządu spółki Lumen sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zobowiązany był do
przedstawienia informacji o jego niekaralności wystawionej przez odpowiedni organ
Republiki Czeskiej w sytuacji, gdy p. Petr N. mieszka i pracuje we Wrocławiu; 3) art. 26 ust.
4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie jego zastosowania celem
jednoznacznego wyjaśnienia treści dokumentu poprzez ewentualne zwrócenie się do
Odwołującego z wnioskiem o przedstawienie kolejnych dowodów na okoliczność wyjaśnienia
faktycznego miejsca zamieszkania p. Petera N.; 4) art. 24 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych - poprzez zaniechanie wskazania podstawy faktycznej, dowodów, na których
Zamawiający ewentualnie oparł swoje twierdzenie, iż p. Petr N. mieszka w miejscowości
Kamenny Ujezd w Republice Czeskiej, a w konsekwencji utwierdził się w przekonaniu, iż
informacja p. Petra N. dostarczona przez Krajowy Rejestr Karny jest nieodpowiednia tytułem
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy wyczerpujące

wyjaśnienia Odwołującego, poparte licznymi dowodami, wyraźnie przeczą stanowisku
Zamawiającego.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych "POL-AQUA" S.A. (dalej: Przystępujący).
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Stosownie do przepisów Rozporządzenia, jedynym kryterium determinującym właściwość
organu, który może wystawić wymaganą przepisami Prawa zamówień publicznych
informację o niekaralności osób jest miejsce zamieszkania. Miejscem zamieszkania, zgodnie
z art. 25 Kodeksu cywilnego, jest miejscowość, w której dana osoba przebywa z zamiarem
stałego pobytu; na miejsce zamieszkania składają się dwa elementy: pierwszy - obiektywny
- pobyt stały w danej miejscowości oraz drugi - subiektywny – w postaci uzewnętrznienia
zamiaru, woli pobytu w tejże miejscowości. Łączne występowanie tych elementów pozwala
wskazać daną miejscowość jako centrum życiowej aktywności osoby, w którym koncentrują
się jej interesy osobiste i majątkowe. Pobyt stały polega na faktycznym przebywaniu,
zamieszkiwaniu w danej miejscowości. Zamieszkanie połączone jest zwykle z określonym
tytułem prawnym do lokalu i posiadaniem w nim przedmiotów niezbędnych do materialnej
egzystencji. Składnikiem pobytu stałego jest realizowanie w danej miejscowości obiektywnie
sprawdzalnej aktywności życiowej (rodzinnej, zawodowej, społecznej). Ponadto Odwołujący
podnosił, iż o ile zamieszkiwanie danej osoby jest stanem faktycznym, o tyle zameldowanie
stanowi już akt administracyjny, który nie przesądza o miejscu zamieszkania. Nie można
zatem w żadnym wypadku wywodzić z miejsca zameldowania domniemania zamieszkiwania
danej osoby w określonej miejscowości pod określonym adresem. Odwołujący - odnosząc
powyższe wywody do sytuacji p. Petra N., który czyniąc zadość wymogom przepisów Prawa
zamówień publicznych, jak i Rozporządzenia, złożył informację z polskiego KRK -
podkreślał, iż w dacie upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, jak i w okresie poprzedzającym tę datę, p. Petr N. mieszkał we Wrocławiu,
sprawując funkcję Prezesa Zarządu spółki Lumen Polska sp. z o.o. Świadczą o tym
załączone do wyjaśnień z dnia 20 maja br. oświadczenia złożone przez członków Zarządu
spółki Lumen Polska sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz p. Petra N., oraz dalsze
dokumenty, załączone do odwołania: 1) umowa zawarta pomiędzy p. Petrem N. a spółką
TAURON Sprzedaż sp. z o.o. z 12 stycznia 2011 roku na dostawę energii elektrycznej; 2)
umowa zawarta pomiędzy p. Petrem N. a MPWIK sp. z o.o. we Wrocławiu z 20 stycznia
2011 roku dotycząca zaopatrzenia w wodę i odprowadzanie ścieków; 3) umowa zawarta
pomiędzy PGNIG S.A. we Wrocławiu a Petrem N. z 12 stycznia 2011 roku dotycząca

dostarczania paliwa gazowego; 4) umowa nabycia nieruchomości zabudowanej budynkiem
mieszkalnym posadowionym na nieruchomości położonej we Wrocławiu przy ul. Ślusarskiej
1, zawartej w formie aktu notarialnego, sporządzonego przez Bartosza Rajewicza - asesora
notarialnego, zastępcy notariusza Wojciecha Kamińskiego, Rep A Nr 23252; 5) decyzja
Prezydenta Wrocławia z 14 marca 2011 roku nr WPO.II-DO-3110/167589/1 w sprawie
wymiaru podatku od nieruchomości za 2010 rok; 6) decyzja Prezydenta Wrocławia z 14
marca 2011 roku nr WPO.II-DO-3110/167590/1 w sprawie wymiaru podatku od
nieruchomości za 2011 rok.
Ponieważ Zamawiający wykluczył Odwołującego, z powołaniem się na podstawę
faktyczną w postaci treści zaświadczenia z KRK w zakresie odnoszącym się do miejsca
zamieszkania p. Petra N., Odwołujący podnosił, iż informacja z KRK mimo, iż jest
dokumentem urzędowym, to stanowi jedynie dowód tego, co zostało w nim urzędowo
zaświadczone: organ wydający informację o p. Petrze N. w zakresie niekaralności
zaświadczył jedynie, iż nie figuruje on w kartotece karnej Krajowego Rejestru Karnego na
dzień 14 lutego 2011 roku oraz 6 kwietnia 2011 roku. Natomiast nie było, zdaniem
Odwołującego, podstaw do przyjęcia, iż organ KRK wydający informację o p. Petrze N.
jednocześnie zaświadczył, iż mieszka on w Kamennym Ujeździe na terenie Republiki
Czeskiej, KRK nie weryfikuje bowiem miejsca zamieszkania petentów, którzy się doń
zgłaszają.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania, i zasądzenie
kosztów, w tym wynagrodzenia pełnomocnika, dołączając stosowny rachunek.

Zamawiający na rozprawie podnosił, że ze wszystkich dokumentów złożonych przez
Odwołującego w toku postępowania wyjaśniającego prowadzonego przez Zamawiającego
oraz w toku postępowania odwoławczego, poza oświadczeniem z dnia 9 kwietnia 2011 r.,
wynika, że pan Petr N. zamieszkuje w Czechach. Wynika to mianowicie nie tylko z adresu
podanego w formularzu KRK, ale również z umowy nabycia nieruchomości we Wrocławiu, w
której w pkt 5 na str. 1 znajduje się informacja, że p. Petr N. „według oświadczenia
zamieszkałego” i podano adres w Czechach.
Ponadto Zamawiający zauważał, że umowy o odbiór mediów załączone do odwołania
podają, jako adres korespondencyjny, albo adres pani Gabrieli Kozłowskiej (pełnomocnika)
albo adres spółki LUMEN, a zatem również nie potwierdzają zamieszkania pana Petra N. we
Wrocławiu.
Reasumując, żaden z dokumentów przedstawionych przez Odwołującego nie
wskazuje w ocenie Zamawiającego, że pan Petr N. zamieszkuje we Wrocławiu.
W odpowiedzi na skierowane do Zamawiającego pytanie przewodniczącej, jakim
dokumentem można poświadczyć miejsce zamieszkania pana Petra N. we Wrocławiu

Zamawiający odpowiedział, że za taki dokument uznałby zaświadczenie z KRK wypełnione
w sposób zgodny z miejscem zamieszkania i złożonym oświadczeniem.
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego, a dodatkowo wskazał, że jedyny
dokument, z którego mogłoby wynikać miejsce zamieszkania na terenie Polski, to deklaracje
PIT od dochodów, ponieważ podatek od dochodów osobistych jest płacony w miejscu, gdzie
znajduje się centrum interesów życiowych lub gospodarczych.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena wniosków, a Odwołujący, jako nieprawidłowo
wykluczony z postępowania mógłby - po weryfikacji przez Izbę decyzji Zamawiającego -
wziąć udział w dalszym postępowaniu, wówczas miałby szansę na uzyskanie zamówienia.

Izba, badając zarzuty podniesione w odwołaniu, ustaliła, co następuje:
Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani byli do złożenia m.in.
aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego („KRK") w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 4-8 Prawa zamówień publicznych, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia albo składania ofert.
W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, do którego dołączył m.in. informację z KRK dla p. Petra N. - członka
Zarządu spółki Lumen Polska sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - jednego z wykonawców
wchodzących w skład Odwołującego.
Pismem z 5 maja 2011 roku Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z wnioskiem
o uzupełnienie informacji o niekaralności p. Petra N. z uwagi na fakt, iż Zamawiający uznał
na podstawie badania treści informacji z KRK, że p. Petr N. mieszka w Kamennym Ujeździe
(Republika Czeska), co implikuje konieczność złożenia przez p. Petra N. informacji o
niekaralności wystawionej przez właściwy organ sądowy lub administracyjny Republiki
Czeskiej.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący pismem 20 maja 2011 roku
poinformował Zamawiającego, iż dokument z KRK zaświadczający o niekaralności p. Petra
N. jest dokumentem prawidłowym i wystarczającym do wykazania, iż wobec Odwołującego
nie zachodzą przesłanki uzasadniające wykluczenie Odwołującego z Postępowania,

ponieważ p. Petr N. sprawuje od 10 lat funkcję Prezesa Zarządu spółki Lumen Polska sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu i od 10 lat mieszka w tym mieście. Odwołujący wyjaśnił, iż na
terytorium RP p. Petr N. posługuje się swoim dokumentem tożsamości, w którym widnieje
adres zameldowania (tzn. czeski dowód osobisty). Poinstruowany przez polskiego urzędnika
o sposobie wypełnienia druku „Zapytanie o udzielenie informacji o osobie" wpisał do wniosku
dane z dokumentu tożsamości bowiem, jak to wyjaśnił urzędnik, nie ma to żadnego
znaczenia dla sposobu oraz skuteczności wyszukiwania informacji o osobie w polskim KRK.
Ponadto, niezależnie od wyjaśnień Odwołującego do pisma z 20 maja 2011 roku dołączone
zostały oświadczenia członków Zarządu spółki Lumen Polska sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, co do miejsca zamieszkania p. Petra N.
Pismem z 17 czerwca 2011 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu
z postępowania. Zamawiający podtrzymał swoje zastrzeżenia w stosunku do informacji
z KRK dotyczącej p. Petra N.

Oceniając tak ustalony stan faktyczny, co do którego Strony były zgodne, jednak
przypisywały mu odmienne skutki prawne, Izba w całości podzieliła stanowisko
prezentowane przez Odwołującego i stwierdziła, że doszło do nieprawidłowego wykluczenia
Odwołującego z postępowania.
Zgodnie z art. 25 Kodeksu cywilnego, miejscem zamieszkania jest miejscowość,
w której dana osoba przebywa z zamiarem stałego pobytu. Posiadanie ,,zamiaru stałego
pobytu” trudno wykazać za pomocą jakichkolwiek dokumentów, poza oświadczeniem
własnym danej osoby oraz oświadczeniem osób, które mogą potwierdzić pobyt (zamiar
pobytu) danej osoby w określonej miejscowości. Oświadczenia tego rodzaju Odwołujący
załączył już do pisma z dnia 20 maja 2011 r., będącego odpowiedzą na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów z dnia 5 maja 2011 r., i dlatego Izba nie uznała za konieczne
przeprowadzanie dowodu z dalszych dokumentów, załączonych przez Odwołującego do
odwołania (umowa nabycia nieruchomości, deklaracje podatkowe z nią związane itd.),
ponieważ posiadanie przez daną osobę nieruchomości we Wrocławiu nie musi przesądzać,
że osoba ta posiada ,,zamiar stałego pobytu” we Wrocławiu, aczkolwiek rzeczywiście tytuł
prawny dysponowania daną nieruchomością w tym mieście może uprawdopodabniać
,,zamiar stałego pobytu”. W ocenie składu orzekającego za dokument potwierdzający
miejsce zamieszkania nie może być uznane zaświadczenie z KRK, jak postulował
Zamawiający – rację miał bowiem Odwołujący, że zaświadczenie z KRK potwierdza
wyłącznie niekaralność/karalność danej osoby, a nie miejsce zamieszkania. Faktem znanym
z powszechnego doświadczenia jest, że w formularzach urzędowych w rubryce ,,miejsce
zamieszkania” zwyczajowo wpisuje się adres, wynikający z dokumentu tożsamości, którym
dana osoba się posługuje, a więc z reguły jest to ,,miejsce zameldowania”, bowiem jest to

dodatkowy element pozwalający na identyfikację danej osoby. Taka sama prawdopodobnie
była przyczyna umieszczenia w aktach notarialnych dotyczących p. Petra N. adresu
czeskiego – zresztą sformułowanie ,,zam.” (jak na stronie pierwszej aktu notarialnego z dnia
3 czerwca 2011 r.) może równie dobrze oznaczać adres zamieszkania, jak adres
zameldowania.
Z pewnością nie można uznać za okoliczność wskazującą na inne miejsce
zamieszkania, niż we Wrocławiu, podanie adresu do korespondencji pełnomocnika bądź
zakładu pracy, na co powoływał się Zamawiający. Niewykluczone, że osoba obcojęzyczna
decyduje się powierzyć prowadzenie spraw urzędowych osobie dobrze znającej język polski
w celu usprawnienia kontaktów z urzędami; z kolei podanie jako adresu do korespondencji
adresu zakładu prawy również nie jest zjawiskiem nadzwyczajnym – znacznie bowiem
ułatwia odbiór listów poleconych (dzięki pośrednictwu zakładu pracy nie jest konieczna
osobista wizyta w placówce pocztowej po otrzymaniu powiadomienia o dostarczeniu
przesyłki ,,awizo”).
Wydaje się, że ani Krajowa Izba Odwoławcza, ani Zamawiający nie są uprawnieni do
żądania dalszych dowodów, poza oświadczeniem, o miejscu zamieszkania. Z pewnością
szersze kompetencje mają organy podatkowe, ale miejsce rezydencji podatkowej nie
w każdym wypadku musi być tożsame z miejscem zamieszkania. Oczywiście stanem
idealnym byłoby, gdyby adres zamieszkania pokrywał się z adresem zameldowania i byłby
również miejscem rezydencji podatkowej osoby fizycznej – jednak taka sytuacja nie jest
wskazana w Prawie zamówień publicznych jako obligatoryjna (nie ma przepisu
warunkującego ubieganie się o zaświadczenie z KRK opłacaniem podatku dochodowego
w Polsce), zatem brak podstaw do badania, czy zostały dopełnione obowiązki meldunkowe
i podatkowe w zakresie podatku dochodowego od osób fizycznych. W konsekwencji,
w ocenie Izby, nie można było żądać od Odwołującego - na dowód miejsca zamieszkania -
deklaracji podatkowych p. Petra N., jak postulował Przystępujący.
Reasumując, oceniając spełnienie warunków udziału przez Odwołującego,
Zamawiający winien był poprzestać na oświadczeniu o miejscu zamieszkania. Ewentualne
wątpliwości Zamawiającego mogła budzić rozbieżność między treścią tychże oświadczeń,
a wskazaniem miejsca zamieszkania w formularzu zaświadczenia KRK, jednak wątpliwości
w tym zakresie zdaniem Izby zostały wyjaśnione przez Odwołującego w piśmie z dnia
20 maja 2011 r., będącego odpowiedzą na wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia
5 maja 2011 r.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia
wskazywanych w odwołaniu przepisów Prawa zamówień publicznych i dlatego orzeczono,
jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący:
………………………………