Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 1374/11


WYROK
z dnia 12 lipca 2011 roku


Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:


Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Agata Dziuban


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2011 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2011 roku przez ARLEN S.A., 00
215 Warszawa, ul. Sapieżyńska 10, od czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym
przez Jednostkę Wojskową 4226 z siedzibą w Warszawie reprezentowaną przez
Agencję Mienia Wojskowego, 04 – 470 Warszawa, ul. Marsa 110.

orzeka:

1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego ARLEN S.A., 00-215 Warszawa, ul.
Sapieżyńska 10, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ARLEN S.A., 00-215
Warszawa, ul. Sapieżyńska 10 tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, ze zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga.


Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 1374/11

UZASADNIENIE

Zamawiający Jednostka Wojskowa 4226 prowadzi postępowanie, którego przedmiotem są
„Dostawy przedmiotów zaopatrzenia mundurowego w 2011 roku, tj.: ubrań ochronnych, kurtek
ubrania ochronnego z ociepleniem, kurtek zimowych pracownika ochrony, ubrań zimowych
czołgisty z podpinką, ubrań maskujących białych i mundurów polowych wzór 93" nr post.
71/M/MON/ZZŚM/PN/Z0/2011

Odwołujący ARLEN S.A. zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.: 7 ust. 1 i 3 w zw. z art.: 29
ust. 3 oraz 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, polegające na przyjęciu sposobu opisu
przedmiotu zamówienia wskazującego wyłącznie na jednego wykonawcę przy jednoczesnym,
faktycznym, braku możliwości złożenia oferty równoważnej, które w konsekwencji prowadzi do
naruszenia zasady równości i uczciwej konkurencji oraz wyboru wykonawcy zgodny z rygorami
ustawy Prawo zamówień publicznych, naruszenie art. 42 ust. 1 ustawy, poprzez
zamieszczenie SIWZ na stronie internetowej zamawiającego z dwudniowym opóźnieniem w
stosunku do daty publikacji ogłoszenia w Dz. U. UE.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści specyfikacji istotnych warunków
w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia, gwarantującej równy dostęp do udziału w
postępowaniu z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji, przedłużenie terminu składania
ofert o co najmniej 2 dni i zapewnienie zachowania ustawowego terminu, w którym dla
wykonawców winna być dostępna SIWZ

Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego,
wysłał ogłoszenie do publikacji w dniu 16 czerwca 2011 roku, ogłoszenie zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 czerwca 2011 r. Zamawiający zamieścił
SIWZ na stronie internetowej 20 czerwca 2011 r.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający naruszył art. 42 ust 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyż zgodnie z procedurą wynikającą z rygorów ustawy Prawo zamówień
publicznych, SIWZ powinna być udostępniona począwszy od dnia w którym opublikowano
ogłoszenie w Dz. U. UE. Ponadto Odwołujący zaznaczył, iż Zamawiający naruszył przepisy
ustawy, gdyż pozostawił wykonawcom zbyt krótki termin dostępności do dokumentacji (SIWZ).

Dodatkowo Odwołujący podniósł, iż w treści SIWZ zamieszczono opis przedmiotu zamówienia,
który w ocenie Odwołującego, jest nieprawidłowy i sprzeczny z postanowieniami ustawy Prawo
zamówień publicznych. Opis zamówienia wskazuje bowiem na jednego wykonawcę. Wskazał

także na brak możliwości złożenia oferty równoważnej, ze względu na ochronę
zaproponowanego rozwiązania patentem.

Zamawiający wymagał, aby opis przedmiotu zamówienia spełniał wymagania Wojskowych
Dokumentacji Techniczno Technologicznych i był zgodny ze wzorem przedmiotu
obowiązującym w Ministerstwie Obrony Narodowej. Przedmiot zamówienia opisany jest przez
przywołane w WDTT wymagania dla materiałów zasadniczych określonych w Przedmiotowych
Warunkach Technicznych oraz Warunkach Technicznych. W myśl zawartego wymagania
wykonawca zobowiązany był dostarczyć przedmiot zamówienia wyprodukowany na podstawie
WDTT oraz wzorów PZM potwierdzonych przez Wojskowy Ośrodek Badawczo Wdrożeniowy
Służby Mundurowej (WOBW SM) do produkcji seryjnej.
Wojskowe Dokumentacje Techniczno Technologiczne (WDTT) stanowiły integralną część
opisu przedmiotu zamówienia. Z treści opisu wynika, iż wykonawcy w procesie realizacji
przedmiotu zamówienia, a przynajmniej jego części, zobowiązani będą zastosować
trójwarstwowy laminat specjalny 3LS/1. Odwołujący zwrócił uwagę, iż wskazany opis
przedmiotu zamówienia pozwala stwierdzić, że jedyną tkaniną pozwalającą na zrealizowanie
zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego będzie tkanina produkowana i
dostarczana wyłącznie przez WL GORE pn.: GORETEX. Odwołujący podkreślił, że
zaproponowane rozwiązanie techniczne chronione jest patentem i podlega ochronie zgodnie z
przyjętą regulacją w tym względzie, wobec czego zapis zawarty w cz. III pkt 6 siwz oraz w pkt
9 Warunków Technicznych w zakresie możliwości złożenia oferty równoważnej traci swoje
znaczenie. Zatem, w ocenie Odwołującego, tak przyjęty opis przedmiotu zamówienia,
uniemożliwia zastosowanie w celu wykonania zamówienia innych tkanin spełniających
zbliżone, czy nawet te same warunki paraprzepuszczalności, jednakże różniące się budową
konstrukcyjną czy składem surowcowym membrany i tkaniny bazowej, jak np.: BRETEX,
SYMPATEX, PROLINE, WORKLINE, PORVAIR, itd.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż Odwołujący posiada interes w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wydając wyrok, Izba opiera się na zebranym w sprawie materiale dowodowym. W świetle

powyższych zasad, uznać należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący
nie udowodnił, iż Zamawiający naruszył art. 29 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący nie udowodnił, że tkanina, której cechy opisane zostały w dokumentacji
Zamawiającego jest to określona tkanina, w szczególności Goretex, tak jak podniesiono w
odwołaniu. Nie zostało to poparte żadnymi dowodami, ani poprzez dokumenty, badania,
opinie, ani poprzez zeznania przesłuchanego świadka. Izba nie ma także pewności, czy
parametry zawarte w SIWZ wskazują konkretną tkaninę. Zgodnie z przyjętą w art. 6 kodeksu
cywilnego zasadą rozkładu ciężaru dowodu, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Zgodnie z tą zasadą to Odwołujący obowiązany jest
udowodnić naruszenie zasady uczciwej konkurencji. W niniejszym postępowaniu nie
wykazano, aby Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazywał, iż nie można przedmiotu zamówienia opisywać za pomocą cech
technicznych. Izba zwraca uwagę, że ustawa Prawo zamówień publicznych tak nie stanowi.
Ustawa prawo zamówień publicznych stanowi, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać
poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba, że jest to
uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu
zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu temu towarzyszą
wyrazy „lub równoważny”. Ustawa zatem nie zabrania wskazania cech technicznych
przedmiotu zamówienia. Mówi o patentach. Odwołujący twierdził jakoby tkanina WT3LS/1
objęta była patentem. Przede wszystkim podnieść należy, że Odwołujący nie powołał
żadnych dowodów na tę okoliczność, a zgodnie z regułą wyrażoną w art. 6 kodeksu
cywilnego, ciężar udowodnienia tej okoliczności spoczywał na Odwołującym. Co więcej,
Odwołujący nie wykazał okoliczności, iż przedmiotowa tkanina została zgłoszona do objęcia
patentem. Tym samym twierdzenia Odwołującego w powyższym zakresie, Izba uznała za
nieudowodnione. Powyższe oznacza, że nie został udowodniony fakt, iż Zamawiający opisał
przedmiot zamówienia za pomocą patentu. Tak więc nie można stwierdzić naruszenia art. 29
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Na marginesie Izba zauważa, że nieuprawnione są twierdzenia Odwołującego, iż zgodnie z
prawem patentowym zakaz naśladownictwa obowiązuje od dnia złożenia wniosku o objęcie
patentem. Odwołujący pomija bowiem podstawową okoliczność związaną z ochroną
patentową: warunkiem powstania ochrony patentowej jest uzyskanie patentu.
Zgodnie z art. 13 ust. 1 ustawy Prawo własności przemysłowej, pierwszeństwo do uzyskania
patentu co do zasady oznaczane jest według daty zgłoszenia wynalazku w Urzędzie
Patentowym Rzeczypospolitej Polskiej. Z art. 63 ust. 1 ustawy Prawo własności
przemysłowej wynika, iż przez uzyskanie patentu nabywa się prawo wyłącznego korzystania
z wynalazku w sposób zarobkowy lub zawodowy na całym obszarze Rzeczypospolitej
Polskiej, natomiast art. 63 ust. 3 tej ustawy stanowi, iż czas trwania patentu wynosi 20 lat od

dokonania zgłoszenia wynalazku w Urzędzie Patentowym.
Z powyższych uregulowań wynika, że ochrona patentowa rozciąga się na okres od dnia
zgłoszenia wynalazku w Urzędzie Patentowym, jednakże warunkiem uzyskania tej ochrony
jest uzyskanie patentu. Sam fakt zgłoszenia wynalazku w Urzędzie Patentowym nie
oznacza, że patent na ten wynalazek zostanie udzielony, a w przypadku nieuzyskania
patentu na zgłoszony wynalazek, wynalazek ten nie korzysta z ochrony, jaką przewiduje
ustawa Prawo własności przemysłowej

Ponadto w niniejszym postępowaniu zamawiający uzasadnił potrzeby, jakimi kierował się przy
dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia. Wskazał na specyfikę przedmiotu zamówienia, o
której mowa w art. 29 ust. 3 ustawy, w tym szczególne potrzeby żołnierzy wykonujących trudne
zadania w skrajnie nieprzyjaznych warunkach atmosferycznych w trakcie misji. W ocenie Izby
okoliczności wskazane przez zamawiającego uzasadniają postawienie w opisie przedmiotu
zamówienia szczególnych wymagań tkaninom oferowanym przez wykonawców.
Na uwagę zasługuje fakt, iż Zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne w zakresie
zastosowanych materiałów. O dopuszczeniu równoważności mowa jest zarówno w
specyfikacji, jak również w odpowiedzi na pytanie nr 1, zdanie pierwsze. Wynika z niej, iż
Zamawiający dopuszcza równoważne rozwiązanie, zgodnie z którym, zaproponowany materiał
zostanie poddany badaniom laboratoryjnym w zakresie wymagań użytkowych
wyszczególnionych w tablicy nr 2 (a więc w zakresie wymagań użytkowych – funkcjonalnych).
Taki sposób postępowania wynika także z przedstawionej tabeli nr 7, gdzie przedstawiono, że
w zakresie badań laboratoryjnych sprawdzone zostaną cechy materiału pod kątem spełnienia
wymagań użytkowych. Badania takie wykonują laboratoria, co wynika z punktu 8.2.2 WDTT.

Odwołujący zarzucał, iż badania takie przeprowadza jednostka ściśle określona i wskazana
przez Zamawiającego, tj. WOBWSM. Zdaniem Odwołującego takie wskazanie jest bezprawne.
Odwołujący nie wskazał jednak żadnego przepisu prawa, który pozwalałby na przyjęcie, iż
postępowanie Zamawiającego było w tym zakresie bezprawne. Nie można uznać naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy także w świetle powołanego przez Odwołującego
orzeczenia ETS (bez podania daty, sygnatury oraz dokładnej sentencji tego orzeczenia)
Odwołujący twierdzi, że powołane przez niego orzeczenia ETS za dyskryminujące w
odniesieniu do równoważności uznaje wskazanie określonych rodzajów ośrodków. Podnieść
należy, że orzeczenie to nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż Odwołujący
nie udowodnił, aby wymogi Zamawiającego dotyczące badań laboratoryjnych mogły spełnić
jedynie badania przeprowadzone przez wojskowe jednostki badawcze.

Z treści WDTT wynika jedynie, iż do badań, które stwierdzają równoważność jedynie kieruje

ww. jednostka. WOBWSM jedynie stwierdza konieczność wykonania badań typu. Z treści
punktu 8.2.4 nie wynika, aby badania miały być przeprowadzone przez WOBWSM.
Z treści WDTT wynika wprost możliwość zastosowania rozwiązań równoważnych, propozycje
takie powinny być poddane badaniom typu. Zamawiający wyjaśnił, iż w skład takich badań
wchodzą badania laboratoryjne użytkowe. Rodzaj i fakt przeprowadzanych badań nie był
objęty zakresem odwołania i zarzutami Odwołującego.

Odwołujący wskazywał na konieczność wprowadzenia zmiany opisu przedmiotu zamówienia.
Poza stwierdzeniem, iż przedmiot zamówienia powinien dotyczyć cech funkcjonalnych, nie
technicznych.
Twierdzeń Odwołującego nie potwierdziły zeznania przesłuchanego przez Izbę świadka.
Świadek stwierdziła, iż w opisie przedmiotu zamówienia winny być rozszerzone wymagania
techniczne. Nie wskazała jednak w jakim zakresie wymagania te powinny zostać rozszerzone,
oraz które aktualne wymagania techniczne naruszają konkurencyjność, przepisy prawa.
Wskazywała, iż usunięcie z opisu przedmiotu zamówienia cech technicznych i ograniczenie
tego opisu tylko do cech funkcjonalnych doprowadzi do możliwości spełnienia wymogów
zamawiającego przez inne firmy oferujące tkaniny o innych cechach technicznych, jednak o
tych samych cechach funkcjonalnych – użytkowych. Jednakże z drugiej strony świadek
zeznała, iż zmiana wymagań technicznych może jednak zmienić cechy użytkowe. Z zeznań
świadka powołanego na okoliczność wykazania dyskryminującego charakteru opisu
przedmiotu zamówienia nie wynika więc, co stanowi naruszenie konkurencyjności oraz jaki
dokładnie zakres zmian w opisie przedmiotu zamówienia prowadziłby do zwiększenia
konkurencyjności przy zachowaniu potrzeb Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. W
ocenie Izby fakt, że inne służby mundurowe korzystają z tkanin produkowanych przez
producenta, którego pracownikiem jest świadek nie oznacza, że opis przedmiotu zamówienia
ma charakter dyskryminujący. Jak wspomniano powyżej, opis przedmiotu zamówienia został
opracowany z uwzględnieniem szczególnych potrzeb i charakteru pracy wojska, które jest
jednostką o zupełnie innym charakterze niż policja czy poczta.
Fakt dopuszczenia równoważności w zakresie możliwości oferowania innych materiałów
oznacza, iż procedura oceny tej równoważności będzie miała miejsce po zaoferowaniu tych
materiałów. Wynika to z samej cechy równoważności.

Nie znalazł potwierdzenia zarzut odwołującego dotyczący naruszenia artykułu 42 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 42 ust. 1 ustawy SIWZ udostępnia się na stronie
internetowej od dnia publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej do upływu terminu
składania ofert. Odwołujący wskazywał na równoczesność. W ustawie brak takiego wyrażenia.
Odwołujący nie objął przedmiotem zaskarżenia art. 43 ustawy, który określa terminy minimalne

do składania ofert. Nie można uznać, iż Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż określony w
niniejszym postępowaniu termin składania ofert jest zbyt krótki, niezgodny z ustawą. Tym
bardziej, iż Zamawiający przesłał ogłoszenie do opublikowania (a więc dokonał czynności, od
której liczony jest termin do wyznaczenia terminu do składania ofert) znacznie wcześniej niż w
najkrótszym możliwym terminie przewidzianym w ustawie. Tym samym Odwołujący nie
wykazał, jakie skutki dla prowadzonego postępowania wywołałoby naruszenie art. 42 ustawy.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:

………………………………