Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1392/11

WYROK
z dnia 12 lipca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Małgorzata Wilim


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2011 r. przez wykonawcę Pojazdy
Specjalistyczne Zbigniew Szczęśniak Sp. z o.o., ul. Wapienicka 36, 43-382 Bielsko-
Biała, w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Państwowej Straży
Pożarnej, ul. Podchorążych 38, 00-463 Warszawa,

przy udziale wykonawcy Wawrzaszek ISS Sp. z o.o. Sp. K., ul. Leszczyńska 22, 43-300
Bielsko-Biała, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,


orzeka:


1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Pojazdy Specjalistyczne Zbigniew Szczęśniak Sp. z
o.o., ul. Wapienicka 36, 43-382 Bielsko-Biała i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Pojazdy Specjalistyczne Zbigniew Szczęśniak Sp. z o.o., ul.
Wapienicka 36, 43-382 Bielsko-Biała tytułem wpisu od odwołania.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………






























Sygn. akt: KIO/1392/11

Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Zakup 16 sztuk lekkich
samochodów specjalnych rozpoznania chemicznego" o wartości przekraczającej kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [dalej
ustawa Pzp]. wykonawca - Pojazdy Specjalistyczne Zbigniew Szczęśniak Sp. z o.o., z
Bielska- Biała [dalej Odwołujący] stwierdził, że Zamawiający - Komendant Główny
Państwowej Straży Pożarnej z Warszawy naruszył art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp - poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy „Wawrzaszek ISS spółka z o.o." Spółka komandytowa,
pomimo że Wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez wybór oferty Wykonawcy
podlegającego wykluczeniu tj. „Wawrzaszek ISS spółka z o.o." spółka komandytowa, jako
oferty najkorzystniejszej oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez przeprowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę
równego traktowania wykonawców. Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy „Wawrzaszek ISS spółka z o.o." spółka
komandytowa, jako oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności dokonania badania i
oceny oferty Odwołującego oraz wykluczenie wykonawcy „Wawrzaszek ISS spółka z o.o."
Spółka komandytowa, jako wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ
na wynik postępowania i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.
Ewentualnie w przypadku uznania braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy „Wawrzaszek
ISS spółka z o.o." Spółka komandytowa o unieważnienie postępowania. W uzasadnieniu
odwołania podał, że zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące posiadania uprawnień do
wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania. W rozdziale II A specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zatytułowanym „ Warunki udziału …" Zamawiający w pkt 1 określił warunki udziału w
postępowaniu, w tym warunek wynikający z cytowanego na wstępie art. 22 ust. 1 pkt. 1
ustawy Pzp, a w pkt. 5 określił sposób oceny warunków udziału w postępowaniu, podając, że
ocena spełnienia warunków nastąpi na podstawie złożonego oświadczenia wykonawcy w
trybie art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, (…) zgodnie z załącznikiem nr 4, oraz pozostałych
wymaganych dokumentów/oświadczeń, dołączonych do oferty, w związku z art. 44 ustawy, a
w przypadku ujawnienia podstaw do ich wykluczenia, Wykonawcy ci zostaną wykluczeni z
postępowania." Poniósł także, że wykonawca Wawrzaszek ISS spółka z o.o. Spółka
komandytowa podlega wykluczeniu, ponieważ w dacie złożenia oferty nie posiadał
uprawnień do wykonywania określonej przedmiotem zamówienia działalności w sytuacji, gdy
przepisy prawa nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. W tym przypadku
wskazał na koncesją ministra spraw wewnętrznych i administracji na wytwarzanie i obrót
materiałami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym - stosowanie do art. 6 ust. 1 pkt 1 i 2
ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie
wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i
technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. Nr 67, poz. 679 ze zm.).
Zgodnie z tym przepisem wymaga uzyskania koncesji wykonywanie działalności
gospodarczej w zakresie: 1)wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią,
amunicją oraz wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, 2)obrotu technologią o
przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. Zdaniem Odwołującego kluczowe w
przedmiotowej sprawie jest wyjaśnienie pojęć zawarte w art. 3 cytowanej ustawy, zgodnie z
którym: 1)ilekroć w ustawie jest mowa o obrocie - należy przez to rozumieć działalność
handlową dotyczącą materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o
przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, w tym pośrednictwo polegające na negocjowaniu,
doradztwie handlowym, pomocy w zawieraniu umów oraz organizowaniu przemieszczania
materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym, z wyłączeniem spedytorów, wykonywaną na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, a także 2)w rozumieniu ustawy wyroby i technologie o
przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym są to wyroby zaprojektowane dla celów
wojskowych lub policyjnych oraz technologie związane z produkcją lub używaniem tych
wyrobów. Z powyższych definicji ustawowych - zdaniem wykonawcy - wynika, że koncesja
jest wymagana w przypadku działalności handlowej dotyczącej między innymi wyrobów i
technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. Powołana wyżej ustawa w art. 3 ust.
2 pkt 4 definiuje wyroby i technologie o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym jako
wyroby zaprojektowane dla celów wojskowych lub policyjnych oraz technologie związane z
produkcją lub używaniem tych wyrobów. Bez wątpienia zaprojektowanymi dla celów
wojskowych lub policyjnych i wymagającymi koncesji, są następujące wyroby wskazane w
opisie technicznym, zaoferowane przez Wykonawcę „Wawrzaszek ISS Spółka z o.o." Spółka
komandytowa: 1) poz.73 - Analizator Romanowski - StreetLab Mobile Morpho Detection INC
oraz 2) poz.74 - Przenośny detektor niebezpiecznych gazów i par niebezpiecznych oparty na
spektrometrii ruchliwości jonów (IMS) RAID-M 100 Bruker Daltonik GmbH. Stwierdził także,
że cel wojskowy lub policyjny zaprojektowania wskazanych wyżej wyrobów oraz technologie,
o takim przeznaczeniu, związane z produkcją lub używaniem tych wyrobów znajdują
potwierdzenie w przepisach rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 roku w
sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja, a
zwłaszcza w wykazie wyrobów i technologii stanowiącym załącznik nr 2 do rozporządzenia.
Istotne jest także, że wskazane wyroby oraz technologie nie występują w obrocie
powszechnym, to znaczy że można je nabyć jedynie od podmiotu posiadającego koncesję.
Bez znaczenia jest natomiast fakt zastosowania wyrobów podlegających koncesji do innych
celów niż wojskowe lub policyjne, skoro ustawa odnosi się do celu zaprojektowania danych
wyrobów oraz określonych technologii związanych z produkcją lub używaniem tych wyrobów.
W świetle powyższego – zdaniem Odwołującego - w pełni uzasadnione jest żądanie
wykluczenia Wykonawcy „Wawrzaszek ISS Spółka z o.o." Spółka komandytowa, który
zaoferował w swojej ofercie wyroby, bez wymaganej koncesji Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji. Zaoferowanie tych wyrobów stoi w jawnej sprzeczności z
treścią złożonego oświadczenia o spełnieniu warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp. Tym samym w pełni uzasadnione jest stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym
złożone oświadczenie będące oświadczeniem wiedzy zawiera nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania. W świetle przedstawionych w pkt 1
odwołania argumentów Odwołujący stwierdził, że zaniechanie wykluczenia wykonawcy
„Wawrzaszek ISS Spółka z o. o. " Spółka komandytowa narusza przepis art. 91 ust. 1 ustawy
PZP, który stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w SIWZ. Powyższe zaniechanie stanowi również naruszenie art. 7
ust. 1 ustawy PZP - poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji. Odwołujący z ostrożności podniósł, że utrzymanie wyboru
oferty wykonawcy „Wawrzaszek ISS spółka z o.o." Spółka komandytowa jako
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, w sytuacji gdy nie posiada on
wymaganej koncesji, stanowi podstawę do nakazania Zamawiającemu unieważnienie
postępowania na postawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził, że przedmiotem postępowania
jest zakup 16 sztuk lekkich samochodów specjalnego rozpoznania chemicznego i jego
zdaniem zgodnie z ustawą z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, nie
ma wymogu posiadania koncesji na wytwarzanie i obrót pojazdami samochodowymi, w tym
samochodami specjalnymi. Zdaniem Zamawiającego wyposażenie pojazdów w urządzenia
na które wymagana jest koncesja nie nakłada na niego obowiązku żądania takiej koncesji.
Tym samym zarzut złożenia nieprawdziwych informacji jest niezasadny i tym samym żądania
nie zasługują na uwzględnienie.

Do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca „Wawrzaszek ISS spółka z o.o." Spółka komandytowa wnosząc także o
oddalenie odwołania.


Rozpatrując niniejsze odwołanie Krajowa Izba odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest zakup 16 sztuk lekkich
samochodów specjalnych rozpoznania chemicznego. W załączniku nr 1 stanowiącym
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wskazano, że pojazd (lp.1) powinien być
zbudowany i wyposażony zgodnie z postanowieniami zawartym w ustawie Prawo o ruchu
drogowym(Dz. U. nr 98 z 1997 r., poz. 602 ze zm.) oraz spełniać wymagania zawarte w
Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. (Dz. U. Nr 32 z 2003 r. poz.
262 ze zm.), a także spełniać - wymagania wyspecyfikowane w dalszej części załącznika oraz
adekwatne wymagania ujęte w rozporządzeniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji
z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie wykazu wyrobów służących zapewnieniu
bezpieczeństwa publicznego lub ochronie zdrowia i życia oraz mienia, a także zasad
wydawania dopuszczenia tych wyrobów do użytkowania (Dz. U. z 2007 r.. Nr 143 poz.
1002). Pojazd powinien posiadać również stosowne dopuszczenia do użytkowania w PSP -
świadectwo dopuszczenia bądź pozytywną opinię upoważnionej instytucji certyfikującej w
dniu odbioru technicznego. W poz. 73 wskazano na wymagany analizator a w poz. 74 na
detektor podając, że mają być to urządzenia przenośne. Z kolei w rozdziale II A specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w pkt 1 Zamawiający określił warunki udziału w
postępowaniu, w tym warunek wynikający z art. 22 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp, podając w pkt.
5 specyfikacji, że ocena spełnienia warunków nastąpi na podstawie złożonego oświadczenia
wykonawcy w trybie art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, (…) zgodnie z załącznikiem nr 4, oraz
pozostałych wymaganych dokumentów/oświadczeń, dołączonych do oferty, w związku z art.
44 ustawy, a w przypadku ujawnienia podstaw do wykluczenia, wykonawca zostanie
wykluczony z postępowania.

Mając na względzie tak ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, że odwołanie jest
niezasadne. Przede wszystkim Zamawiający nie podał w specyfikacji, jakie jego zdaniem
niezbędne są uprawnienia do wykonania przedmiotu zamówienia, wskazując tylko na
literalne brzmienie przepisu art. 22 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp, stanowiącego o posiadaniu
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa
nakładają obowiązek ich posiadania. Nie określając w tym postępowaniu konkretnego
uprawnienia, które wykonawca zobowiązany jest posiadać, Zamawiający na etapie oceny
ofert nie może domagać się skonkretyzowanej koncesji w sytuacji, gdy ma ona dotyczyć
elementu ruchomego – doposażenia samochodu, który to samochód - nie jego element
składowy - jest przedmiotem zamówienia. Zatem wymaganie wynikające z rozdziału II a
specyfikacji związane z potwierdzeniem warunku określonego w art. 22 ust.1 pkt 1 ustawy
Pzp, tj. złożenia oświadczenia - dotyczy dostawy samochodów specjalnych rozpoznania
chemicznego, które to samochody nie zostały wymienione w powoływanych przez
Odwołującego przepisach rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 roku w
sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja. Tym
samym oświadczenie składane w postępowaniu, dotyczące w istocie uprawnień w zakresie
obrotu samochodami, stanowiącymi przedmiot zamówienia, a nie ich ruchomego
wyposażenia nie może być kwalifikowane, jako zawierające nieprawdziwe informacje. Izba
zwraca jednocześnie uwagę, że przedstawione w toku rozprawy – jako dowód w sprawie –
pismo Ministerstwa Sprawa Wewnętrznych i Administracji z dnia 11 lipca 2011 r. dotyczy
interpretacji przepisów prawa w odniesieniu do urządzeń takich jak analizator oraz detektor,
podczas gdy przedmiotem zamówienia jest „lekki samochód specjalny rozpoznania
chemicznego”. Pytania kierowane do MSWiA nie dotyczyły także dostawy samochodów
wyposażonych w sporne urządzenia, ale dostawy tych konkretnych urządzeń. Z kolei
zaświadczenie MSWiA z dnia 13 czerwca 2011 r. dotyczy braku koncesji Ministra Spraw
Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie bliżej
niesprecyzowanego obrotu specjalnego. W tym przypadku Izba wskazuje na ustawę z dnia
22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i
obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o
przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, zgodnie, z którą koncesja wykonywania
działalności gospodarczej może dotyczyć wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi,
bronią, amunicją oraz wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, albo dotyczyć -
obrotu technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. Izba zwraca także uwagę, że
zgodnie ofertą firmy IBCOL z dnia 4.05.2011 r. - przedłożoną także, jako dowód w toku
rozprawy - realizacja zamówienia w wymaganym zakresie jest możliwa, albowiem jak
wykazuje sam odwołujący brak takiej koncesji nie jest warunkiem niezbędnym do dostawy
takiego wyposażenia samochodu, albowiem przy braku koncesji na sporne urządzenia
możliwa jest także zgoda końcowego użytkownika na realizację bezpośredniej dostawy i
odbiór przez niego urządzeń.

Wobec powyższych ustaleń zarzut naruszenia w niniejszym postępowaniu art. 24
ust.2 pkt 3 ustawy Pzp nie podlega uwzględnieniu i tym samym powołany w odwołaniu
zarzut naruszenia art. 91 ust.1 oraz art. 7 ust.1 ustawy Pzp.


Mając powyższe ustalenia na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp.


Przewodniczący: ………………………………