KIO 1393/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1393/11
WYROK
z dnia 15 lipca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia ENERGOPOL- POŁUDNIE S.A., Dalekovod dd.,
Wojciech Baranowski Elektro-Silver Konarzyce, 41-208 Sosnowiec, Ul. Jedności 2 w
postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A., 05-
520 Konstancin Jeziorna, ul. Warszawska 165;
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD Warszawa,
Przedsiębiorstwo Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD w Katowicach, 02-210
Warszawa, Al. Krakowska 264 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1393/11 po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia ENERGOPOL- POŁUDNIE S.A., Dalekovod dd., Wojciech Baranowski
Elektro-Silver Konarzyce, 41-208 Sosnowiec, Ul. Jedności 2 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ENERGOPOL- POŁUDNIE
S.A., Dalekovod dd., Wojciech Baranowski Elektro-Silver Konarzyce, 41-208
Sosnowiec, Ul. Jedności 2 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ENERGOPOL- POŁUDNIE S.A., Dalekovod dd., Wojciech Baranowski Elektro-
Silver Konarzyce, 41-208 Sosnowiec, Ul. Jedności 2 na rzecz Polskich Sieci
Elektroenergetycznych Operator S.A., 05-520 Konstancin Jeziorna, ul.
Warszawska 165 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1393/11
UZASADNIENIE
Zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A. prowadzi postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Budowa Linii 400 KV Ełk-Łomża".
W dniu 22 czerwca 2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego (wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie - ENERGOPOL- POŁUDNIE" S.A., DALEKOVOD dd. Wojciech
Baranowski "ELEKTRO-SILVER"), iż odrzucił jego ofertę. Jako podstawę Zamawiający wskazał
art. 89 ust. 1 pkt 2 – niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego i wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczyły czynności Zamawiającego w zakresie badania ofert,
w tym w szczególności przyjęcia, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z postępowania.
Odwołujący uważał, iż jego oferta nie jest niezgodna z ustawą, a jej treść odpowiada treści
specyfikacji, jej złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, ponadto nie zawiera błędu
w obliczeniu ceny oferty, nie zawiera oczywistych omyłek nie dających się poprawić.
Odwołujący wyraził zgodę na poprawienie omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty
w zakresie Harmonogramu rzeczowo-finansowego.
Odwołujący zaznaczył, iż złożył ofertę, która zawiera wszystkie załączniki wskazane w SIWZ.
Harmonogram finansowy obejmuje wszystkie wymagane elementy na danym etapie
postępowania, zwłaszcza w elementach i terminach narzuconych i wymaganych przez
Zamawiającego. W Harmonogramie pojawiły się nieistotne omyłki i pominięcia. Odwołujący
podniósł, iż Zamawiający nie sprecyzował w SIWZ wymaganego układu danego
Harmonogramu. Nie zaznaczył, że elementy cenotwórcze - zestawienia kosztorysowe są jego
załącznikiem wymaganym w ofercie, który przy wynagrodzeniu ryczałtowym nie ma znaczenia.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż Zamawiający przewidział możliwość zmian postanowień zawartej
umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, w
przypadku wystąpienia co najmniej jednej z okoliczności wskazanych w treści SIWZ. Wśród tych
okoliczności znalazła się zmiana Harmonogramu rzeczowo-finansowego, stanowiącego
Załącznik nr 3 do Umowy, pod warunkiem, że nie spowoduje zmiany terminu wykonania całości
Przedmiotu Umowy.
Odwołujący zwrócił uwagę iż wynagrodzenie ustalone jest wynagrodzeniem ryczałtowym brutto
uwzględniającym wszystkie składniki wymagane do zrealizowania umowy.
Ponadto w specyfikacji znalazł się zapis, zgodnie z którym przedmiot umowy zostanie
zrealizowany w nieprzekraczalnym terminie do dnia 30.06.2015 r., zgodnie z Harmonogramem
rzeczowo -finansowym, stanowiącym Załącznik nr 3 do Umowy.
Elementy cenotwórcze stanowią więc informację dla Zamawiającego nie wprowadzają żadnych
istotnych zmian do ceny oferty oraz do stosunku wynagrodzenia za dane roboty.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w SIWZ nie określił szczegółowych wymagań odnośnie
dokładności opracowania Harmonogramu na etapie oferty. Uznał więc, iż informacje zawarte w
harmonogramie pozwalają ustalić że praca będzie wykonana w wymaganym terminie, a do
umowy można będzie uszczegółowić zgodnie z dodatkowymi wymaganiami Zamawiającego
przed podpisaniem umowy. Zatem Odwołujący stwierdził, iż podnoszenie po złożeniu ofert, że
sporządzony przez niego Harmonogram jest nieodpowiedni, narusza zasady udzielania
zamówień publicznych.
Odwołujący podniósł, iż wymogi określone w SIWZ były niejasne i mogły mieć więcej niż jedną
poprawną interpretację. Uznał, iż załączany do umowy Harmonogram jest wstępnym
harmonogramem, a dopiero po zawarciu umowy nastąpi sporządzenie właściwego
obowiązującego w trakcie umowy Harmonogramu zgodnie z zapisami pkt. 24.2-24.3 SIWZ.
Odwołujący podniósł także, iż Zamawiający powinien wezwać Odwołującego o Harmonogram
pozbawiony błędów w trybie art. 26. ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem Odwołującego zaoferowany został cały zakres wymaganych usług oraz poprawnie
wyceniony, zgodnie z wymogami zapisów SIWZ. Tym samym brak było podstaw faktycznych do
odrzucenia oferty. Zamawiający w zakresie Harmonogramu powinien skorzystać z regulacji art.
87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt. 3) - instytucji nieistotnej omyłki.
Odwołujący podnosił także, iż Harmonogram rzeczowo-finansowy jest dokumentem o
znaczeniu pomocniczym, informacyjnym, a nie definitywnie zobowiązującym do konkretnych
działań zgodnie z jego treścią. Odwołujący przywołał orzecznictwo z którego wynika, że oferta
zawierająca nieścisłości i błędy w zakresie harmonogramu rzeczowo -finansowego nie podlega
odrzuceniu. Z orzecznictwa wynika także możliwość poprawiania Harmonogramu, co nie
stanowi zmiany treści oferty i podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym Odwołujący uznał, iż jego oferta podlega rozpatrywaniu, jest ważna i
powinna brać udziału w punktacji (rankingu ofert), zmierzającym do wyłonienia
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący nie przyjął argumentacji Zamawiającego, uznając, iż przedstawiony przez niego
Harmonogram finansowy podlega uzupełnieniu i podlega poprawieniu.
Zamawiający nie podał żadnego faktycznego uzasadnienia danego odrzucenia.
Narusza to zasadę równego traktowania stron postępowania wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy,
mogących zrealizować dane zamówienie publiczne zgodnie z prawymi wymogami
Zamawiającego oraz narusza zasadę obiektywizmu i bezstronności.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania ofert,
powtórzenia czynności oceny (punktacji ofert) z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
wskazania wyniku postępowania na ofertę Odwołującego, równe traktowanie wszystkich
wykonawców ubiegających się o to zamówienie publiczne w sposób zachowujący zasady
uczciwej konkurencji.
Do postępowania po stronie Zamawiającego zgłosili swoje przystąpienie wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budownictwa
Elektroenergetycznego ELBUD Warszawa, Przedsiębiorstwo Budownictwa
Elektroenergetycznego ELBUD w Katowicach, 02-210 Warszawa, Al. Krakowska 264
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający wymagał w punkcie 8.20., aby Wykonawcy przedstawili Harmonogram rzeczowo-
finansowy, wypełniony zgodnie z wymaganiami określonymi w Załączniku nr 5 Części III SIWZ.
Należy uznać, iż w ofercie złożonej przez Odwołującego przedłożono Harmonogram
rzeczowo-finansowy, który nie jest zgodny z wymaganiami określonymi w SIWZ. Przede
wszystkim Izba ustaliła, iż Zamawiający załączył w załączniku nr 5 do SIWZ wzór
Harmonogramu z opisem, w jaki sposób Harmonogram powinien być wypełniony.
Zamawiający wymagał, aby Harmonogram rzeczowo - finansowy opracowano w programie
MS-Project 2007 w postaci wykresu Gantta, według załączonego wzoru, przy wstępnym
założeniu daty 31.08.2011 r., jako daty podpisania umowy pomiędzy Zamawiającym a
Wykonawcą. Ponadto znalazł się zapis, iż „wszystkie etapy i elementy, ich koszt a także ich
czasy realizacji przyjęte przez Wykonawcę w Harmonogramie rzeczowo - finansowym
stanowiącym załącznik do oferty będą również wiążące dla Wykonawcy na etapie realizacji
przedmiotu zamówienia. Harmonogram ten będzie stanowił załącznik do umowy zawartej
pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. We wzorze Harmonogramu (poz. I.A, I.D i I.E)
wskazano terminy, których dotrzymanie jest wymagane przez Zamawiającego. „W
Harmonogramie rzeczowo finansowym należy uwzględnić terminy zakończenia zgodnie z
par. 3 Umowy wymagane przez Zamawiającego. Daty ustalone w Umowie są obowiązujące
bez względu na termin podpisania umowy." śądanie zatem przedłożenia wraz z ofertą
Harmonogramu rzeczowo - finansowego oraz żądana treść Harmonogramu jest faktem
niepodważalnym. Wbrew temu, co twierdzi Odwołujący, Zamawiający dokładnie sporządził
wzór Harmonogramu i określił, w jaki sposób powinien zostać wypełniony. Nieprawdziwe
jest więc twierdzenie Odwołującego, iż Zamawiający nie sprecyzował w SIWZ wymaganego
układu Harmonogramu. Wbrew temu, co twierdzi Odwołujący, Zamawiający sporządził wzór
Harmonogramu, wraz z określeniem poszczególnych pozycji, w układzie tabelarycznym i
określił, w jaki sposób powinien zostać wypełniony.
Bezspornym jest, iż w Harmonogramie rzeczowo – finansowym załączonym do oferty
Odwołującego nie zostały wypełnione daty wykonania poszczególnych elementów
zamówienia, nie wypełniono rubryk, w których wskazuje się datę rozpoczęcia oraz
większości, w których wskazuje się datę zakończenia, również nie przedstawiono realizacji
zamówienia w formie wykresu Gantta w odniesieniu do poszczególnych elementów
przewidzianych do realizacji w ramach przedmiotu zamówienia. Nie jest więc możliwe
odczytanie z graficznego przedstawienia, wymaganych przez Zamawiającego informacji.
Izba ustaliła, iż Zamawiający zawarł w treści Projektu Umowy szereg uregulowań, które
odnoszą się do realizacji przedmiotowego zamówienia w oparciu o treść zawartą w
Harmonogramie finansowo – rzeczowym.
Zamawiający w treści projektu umowy załączonego do SIWZ zawarł w § 15 ust. 2
informację, iż płatność wynagrodzenia określonego w ust. 1 Umowy następować będzie
przelewem na rachunek bankowy Wykonawcy wskazany na fakturze VAT, zgodnie z
Harmonogramem rzeczowo - finansowym, stanowiącym Załącznik nr 3 do Umowy, w
następujący sposób: a) za wykonanie każdego Elementu, Wykonawca wystawi fakturę na
kwotę w wysokości całości wynagrodzenia należnego za dany Element, wykazanego w
Harmonogramie rzeczowo -finansowym, stanowiącym Załącznik nr 3 do Umowy, b)
podstawą wystawienia faktury VAT za wykonanie danego Elementu będzie Protokół
Końcowy Odbioru Elementu, opisanego w Harmonogramie rzeczowo - finansowym,
stanowiącym Załącznik nr 3 do Umowy oraz potwierdzenie zgodności wykonanych prac i
kwot należnych Wykonawcy z ww. Harmonogramem, przez Inżyniera Kontraktu.
Zgodnie z § 15 ust. 3 Projektu umowy Zamawiający zastrzega sobie prawo dokonywania
płatności w oparciu o obmiar rzeczywiście wykonanych i protokolarnie odebranych bez wad
Elementów lub Dokumentacji Projektowej, w terminie wcześniejszym niż określono w
Harmonogramie rzeczowo -finansowym, stanowiącym Załącznik nr 3 do Umowy.
Warunkiem dokonania przez Zamawiającego płatności wynagrodzenia w terminie
wcześniejszym jest złożenie przez Wykonawcę wniosku o dokonanie wcześniejszej
płatności ze wskazaniem szczegółowego zakresu wykonanych i odebranych prac oraz
wyrażenie przez Zamawiającego zgody na dokonanie takiej płatności. Wniosek Wykonawcy
i oświadczenie Zamawiającego wyrażającego zgodę na dokonanie wcześniejszej płatności
wymaga formy pisemnej zastrzeżonej pod rygorem nieważności. Do złożenia w imieniu
Zamawiającego oświadczenie wyrażającego zgodę na dokonanie wcześniejszej płatności,
Zamawiający upoważnia łącznie Dyrektora Departamentu Inwestycji i Zastępcę Dyrektora
Departamentu Inwestycji. Strony ustalają że wcześniejszy termin płatności wynagrodzenia
nie jest nowym terminem płatności i nie upoważnia Wykonawcy do naliczenia kary za
zwłokę w płatności do momentu nadejścia terminu płatności za dany Element, określonego
w Harmonogramie rzeczowo -finansowym, stanowiącym Załącznik nr 3 do Umowy.
Z powyższego wynika, iż Zamawiający żądał sporządzenia Harmonogramu rzeczowo –
finansowego w celu możliwości rozliczenia finansowego wykonania każdego Elementu,
wykazanego w Harmonogramie rzeczowo –finansowym. Nie można zatem uznać, aby
Harmonogram rzeczowo - finansowy był jedynie dokumentem poglądowym. Stanowić miał
bowiem podstawę do rozliczenia poszczególnych elementów inwestycji.
Co więcej, na fakt, iż Harmonogram rzeczowo – finansowy był podstawą do rozliczenia
zwrócił uwagę sam Odwołujący. W trakcie rozprawy podniósł, iż „podstawą dla
zamawiającego do rozliczenia (w sytuacji ewentualnego rozwiązania umowy) mógłby być
Harmonogram rzeczowo-finansowy, gdyż wskazuje on określone ceny (…)”.
Ponadto zgodnie z punktem 5.2 SIWZ realizacja prac będzie przebiegała zgodnie z
harmonogramem rzeczowo - finansowym stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy. Powyższy
zapis SIWZ świadczy, iż Harmonogram rzeczowo – finansowy stanowi podstawę w zakresie
określenia sposobu wykonania zadania, poszczególnych jego etapów. Zamawiający w § 19
ust. 1 Projektu umowy zastrzegł możliwość naliczenia kar umownych za zwłokę za każdy
rozpoczęty tydzień zwłoki w wykonaniu poszczególnych Elementów określonych w
Harmonogramie rzeczowo -finansowym, (w wysokości 0.5% wynagrodzenia netto
Wykonawcy).
Brak informacji o terminach, w jakich miałyby zostać wykonane poszczególne elementy
określone w Harmonogramie uniemożliwia realizację umowy, w szczególności w zakresie
monitorowania opóźnień.
Zamawiający w projekcie umowy przewidział także możliwość wypowiedzenia umowy w
sytuacji określonej w § 25 ust. 6 Projektu umowy, a więc gdy zachodzą uzasadnione
podstawy do uznania, że Wykonawca nie jest w stanie wykonać poszczególnych prac w
terminie określonym w Harmonogramie rzeczowo -finansowym stanowiącym Załącznik nr 3
do Umowy. Z powyższego należy także wywieść, iż Harmonogram rzeczowo – finansowy
jest nie tylko podstawowym dokumentem stanowiącym o sposobie realizacji zamówienia
przez Wykonawcę, ale także podstawą dla Zamawiającego do monitorowania,
kontrolowania wykonania zamówienia i ewentualnej reakcji, w sytuacji gdy terminowe
wykonanie zamówienia będzie zagrożone.
Izba stoi na stanowisku, iż w niniejszej sprawie, w świetle powyższych ustaleń,
Harmonogram rzeczowo – finansowy jest istotnym merytorycznym elementem oferty.
Zamawiający wymagał określenia zakresu, terminowości realizacji zadania oraz dokonania
ich wyceny w zakresie poszczególnych etapów i elementów. To właśnie z treści
Harmonogramu rzeczowo – finansowego wynika zobowiązanie Wykonawcy do
zrealizowania poszczególnych elementów i etapów zamówienia w określonych terminach,
składa się zatem na treść oferty. Potwierdza to także zapis SIWZ, zgodne z którym
wszystkie etapy i elementy, ich koszt a także czasy ich realizacji przyjęte przez Wykonawcę
w Harmonogramie rzeczowo - finansowym stanowiącym załącznik do oferty będą wiążące
dla Wykonawcy na etapie realizacji przedmiotu zamówienia.
W świetle powyższych ustaleń nie można także uznać, iż Harmonogram rzeczowo –
finansowy jest dokumentem potwierdzającym spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Jest oświadczeniem woli wykonawcy. Bowiem to do wykonawcy należało określenie
poszczególnych wartości określonych prac. Dołączanie takich dokumentów po terminie
składania ofert jest niedopuszczalne.
Zatem Izba uznała, że w tym przypadku wymóg wypełnienia Harmonogramu rzeczowo –
finansowego stanowił wymóg merytoryczny, a więc stanowił treść oferty, jego niespełnienie
wskazuje na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.
Izba zatem podziela stanowisko Zamawiającego, iż Harmonogram w swojej treści odnosi się
do wykonania zmówienia - w tym znaczeniu stanowi więc część oferty wykonawcy. Nie ma
możliwości uzupełnienia oferty o Harmonogram rzeczowo-finansowy w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż Harmonogram ten nie stanowi dokumentu
potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Należy także zauważyć, iż
również Odwołujący w trakcie rozprawy przyznał, iż w jego ocenie Harmonogram rzeczowo
– finansowy niekoniecznie jest dokumentem uzupełnianym w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W ocenie Izby, braki w harmonogramie rzeczowo - finansowym Odwołującego nie mogą też
być przedmiotem poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust 2 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający
nie może domniemywać, w jakich datach Odwołujący chciał rozpocząć i zakończyć dany
Element. Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp daje Zamawiającemu możliwość poprawienia w
ofercie innych, niż oczywiste omyłek pisarskich, innych niż oczywiste omyłek rachunkowych,
omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, z zastrzeżeniem, że nie spowoduje to
istotnych zmian w treści oferty. Omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać Zamawiający
samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Omyłka może być zatem poprawiona
wtedy, gdy zamawiający może stwierdzić, jaka jest prawidłowa treść oferty. W niniejszej
sprawie to wykonawcy określali poszczególne wartości finansowe oraz terminy realizacji
zamówienia, zatem należy uznać, iż w tym zakresie był to element oświadczenia woli
wykonawcy. Nie można zatem uznać, iż brak podania daty realizacji poszczególnych
elementów, jak również brak sporządzenia wykresu dla poszczególnych elementów jest
omyłką. Zgodnie z dotychczasowym stanowiskiem KIO, omyłka jest rodzajem
niedokładności, przypadkowym przeoczeniem czy też oczywistym błędem pisarskim. W
ocenie Izby nie jest więc omyłką brak podania informacji w zakresie dat realizacji
poszczególnych elementów w harmonogramie rzeczowo - finansowym. Izba podziela także
argument Zamawiającego, iż porozumiewanie się w tej mierze zamawiającego z wykonawcą
stanowiłoby niedozwolone negocjacje dotyczące treści oferty. W tej sytuacji uznać należy,
że skoro oferta nie zawiera wymaganych elementów składających się na treść
zobowiązania, to jako taka jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W tym kontekście należy także rozpatrywać podnoszony przez Odwołującego argument, iż
zaznaczone w Harmonogramie rzeczowo – finansowym terminy dla etapów oznaczają te
same terminy poszczególnych zadań w ramach tych etapów, zatem Zamawiający powinien
był w ten sposób dokonać poprawienia przedłożonego Harmonogramu. Przede wszystkim,
jak wskazano powyżej, Zamawiający nie mógł mieć wiedzy o tak przyjętych terminach
realizacji zamówienia, w szczególności dlatego, iż wskazanie dat jest zależne wyłącznie od
Odwołującego. Zatem jest to oświadczenie woli Wykonawcy, którego treści nie mógł
wcześniej znać Zamawiający. Ponadto, jak wykazał Zamawiający, przyjęcie konieczności
poprawienia przez Zamawiającego Harmonogramu w sposób, w jaki sugerował Odwołujący
powodowałoby niezgodność proponowanych przez Odwołującego terminów końcowych z
terminami wyznaczonymi przez Zamawiającego jako nieprzekraczalne.
Izba zauważa także, że konieczność wypełnienia poszczególnych danych w zakresie
terminu oraz finansowym wykonania prac i przedstawienia Harmonogramu w ofercie znana
była Wykonawcom od chwili opublikowania ogłoszenia o zamówieniu i udostępnienia SIWZ
na stronie internetowej Zamawiającego. Zatem spóźnione jest w ocenie Izby rozważanie,
czy Harmonogram rzeczowo – finansowy ma charakter poglądowy, czy jest elementem
obligatoryjnym oferty. W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że skoro Zamawiający będzie
zarówno rozliczał wykonanie zadania wedle danych zawartych w Harmonogramie rzeczowo
– finansowym oraz będzie oczekiwał wykonania zamówienia w oparciu o daty zawarte w
treści Harmonogramu rzeczowo – finansowego, to ten Harmonogram stanowi treść
zobowiązania a zatem treść oferty. Jeśli Odwołujący uznał, iż jest to wymaganie nadmierne
na tym etapie postępowania, winien był po upublicznieniu wymagań Zamawiającego (czy to
w ogłoszeniu czy to w SIWZ) wnieść odwołanie w zakresie poszczególnych wymagań. Jeśli
Odwołując tego nie uczynił, należy uznać, iż przyjął konieczność załączenia Harmonogramu
rzeczowo - finansowego do oferty oraz wypełnienia go zgodnie ze wzorem (we wszystkich
wymienionych pozycjach) i opisem Zamawiającego przedstawionym w załączniku nr 5 do
SIWZ. W świetle więc powyższych ustaleń, nie można także uznać argumentu
Odwołującego, iż nie można na tym etapie postępowania określić szczegółowo dat realizacji
zamówienia. Na uwagę przede wszystkim zasługuje fakt, iż pozostali wykonawcy – z
wyjątkiem Odwołującego przedłożyli Harmonogram rzeczowo – finansowy w wymaganej
formule, wraz z określeniem poszczególnych dat realizacji zamówienia. Konieczność
zaplanowania inwestycji znana była Wykonawcom od początku postępowania. Na
okoliczność określonej przez Zamawiającego formy, wzoru Harmonogramu rzeczowo –
finansowego nie wniesiono odwołania.
Powyższe rozważania należy odnieść do okoliczności niezałączenia przez Odwołującego do
oferty zestawienia kosztorysowego – wartości czynników cenotwórczych oraz cen
jednostkowych przyjętych do wyceny prac i robót opisanych w SIWZ. Powyższe zestawienie
stanowiło część Harmonogramu rzeczowo – finansowego i było objęte wzorem wskazanym
przez Zamawiającego w SIWZ. Jako jego część, Harmonogram stanowił merytoryczną treść
oferty. Zatem wszystkie powyżej wskazane rozważania odnoszą się także do
przedmiotowego dokumentu zestawienia.
Tym samym Izba stwierdziła, że Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego, nie
dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, wskazanych w
treści odwołania.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie §
5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 15 lipca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia ENERGOPOL- POŁUDNIE S.A., Dalekovod dd.,
Wojciech Baranowski Elektro-Silver Konarzyce, 41-208 Sosnowiec, Ul. Jedności 2 w
postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A., 05-
520 Konstancin Jeziorna, ul. Warszawska 165;
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD Warszawa,
Przedsiębiorstwo Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD w Katowicach, 02-210
Warszawa, Al. Krakowska 264 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1393/11 po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia ENERGOPOL- POŁUDNIE S.A., Dalekovod dd., Wojciech Baranowski
Elektro-Silver Konarzyce, 41-208 Sosnowiec, Ul. Jedności 2 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ENERGOPOL- POŁUDNIE
S.A., Dalekovod dd., Wojciech Baranowski Elektro-Silver Konarzyce, 41-208
Sosnowiec, Ul. Jedności 2 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ENERGOPOL- POŁUDNIE S.A., Dalekovod dd., Wojciech Baranowski Elektro-
Silver Konarzyce, 41-208 Sosnowiec, Ul. Jedności 2 na rzecz Polskich Sieci
Elektroenergetycznych Operator S.A., 05-520 Konstancin Jeziorna, ul.
Warszawska 165 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1393/11
UZASADNIENIE
Zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A. prowadzi postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Budowa Linii 400 KV Ełk-Łomża".
W dniu 22 czerwca 2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego (wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie - ENERGOPOL- POŁUDNIE" S.A., DALEKOVOD dd. Wojciech
Baranowski "ELEKTRO-SILVER"), iż odrzucił jego ofertę. Jako podstawę Zamawiający wskazał
art. 89 ust. 1 pkt 2 – niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego i wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczyły czynności Zamawiającego w zakresie badania ofert,
w tym w szczególności przyjęcia, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z postępowania.
Odwołujący uważał, iż jego oferta nie jest niezgodna z ustawą, a jej treść odpowiada treści
specyfikacji, jej złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, ponadto nie zawiera błędu
w obliczeniu ceny oferty, nie zawiera oczywistych omyłek nie dających się poprawić.
Odwołujący wyraził zgodę na poprawienie omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty
w zakresie Harmonogramu rzeczowo-finansowego.
Odwołujący zaznaczył, iż złożył ofertę, która zawiera wszystkie załączniki wskazane w SIWZ.
Harmonogram finansowy obejmuje wszystkie wymagane elementy na danym etapie
postępowania, zwłaszcza w elementach i terminach narzuconych i wymaganych przez
Zamawiającego. W Harmonogramie pojawiły się nieistotne omyłki i pominięcia. Odwołujący
podniósł, iż Zamawiający nie sprecyzował w SIWZ wymaganego układu danego
Harmonogramu. Nie zaznaczył, że elementy cenotwórcze - zestawienia kosztorysowe są jego
załącznikiem wymaganym w ofercie, który przy wynagrodzeniu ryczałtowym nie ma znaczenia.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż Zamawiający przewidział możliwość zmian postanowień zawartej
umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, w
przypadku wystąpienia co najmniej jednej z okoliczności wskazanych w treści SIWZ. Wśród tych
okoliczności znalazła się zmiana Harmonogramu rzeczowo-finansowego, stanowiącego
Załącznik nr 3 do Umowy, pod warunkiem, że nie spowoduje zmiany terminu wykonania całości
Przedmiotu Umowy.
Odwołujący zwrócił uwagę iż wynagrodzenie ustalone jest wynagrodzeniem ryczałtowym brutto
uwzględniającym wszystkie składniki wymagane do zrealizowania umowy.
Ponadto w specyfikacji znalazł się zapis, zgodnie z którym przedmiot umowy zostanie
zrealizowany w nieprzekraczalnym terminie do dnia 30.06.2015 r., zgodnie z Harmonogramem
rzeczowo -finansowym, stanowiącym Załącznik nr 3 do Umowy.
Elementy cenotwórcze stanowią więc informację dla Zamawiającego nie wprowadzają żadnych
istotnych zmian do ceny oferty oraz do stosunku wynagrodzenia za dane roboty.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w SIWZ nie określił szczegółowych wymagań odnośnie
dokładności opracowania Harmonogramu na etapie oferty. Uznał więc, iż informacje zawarte w
harmonogramie pozwalają ustalić że praca będzie wykonana w wymaganym terminie, a do
umowy można będzie uszczegółowić zgodnie z dodatkowymi wymaganiami Zamawiającego
przed podpisaniem umowy. Zatem Odwołujący stwierdził, iż podnoszenie po złożeniu ofert, że
sporządzony przez niego Harmonogram jest nieodpowiedni, narusza zasady udzielania
zamówień publicznych.
Odwołujący podniósł, iż wymogi określone w SIWZ były niejasne i mogły mieć więcej niż jedną
poprawną interpretację. Uznał, iż załączany do umowy Harmonogram jest wstępnym
harmonogramem, a dopiero po zawarciu umowy nastąpi sporządzenie właściwego
obowiązującego w trakcie umowy Harmonogramu zgodnie z zapisami pkt. 24.2-24.3 SIWZ.
Odwołujący podniósł także, iż Zamawiający powinien wezwać Odwołującego o Harmonogram
pozbawiony błędów w trybie art. 26. ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem Odwołującego zaoferowany został cały zakres wymaganych usług oraz poprawnie
wyceniony, zgodnie z wymogami zapisów SIWZ. Tym samym brak było podstaw faktycznych do
odrzucenia oferty. Zamawiający w zakresie Harmonogramu powinien skorzystać z regulacji art.
87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt. 3) - instytucji nieistotnej omyłki.
Odwołujący podnosił także, iż Harmonogram rzeczowo-finansowy jest dokumentem o
znaczeniu pomocniczym, informacyjnym, a nie definitywnie zobowiązującym do konkretnych
działań zgodnie z jego treścią. Odwołujący przywołał orzecznictwo z którego wynika, że oferta
zawierająca nieścisłości i błędy w zakresie harmonogramu rzeczowo -finansowego nie podlega
odrzuceniu. Z orzecznictwa wynika także możliwość poprawiania Harmonogramu, co nie
stanowi zmiany treści oferty i podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym Odwołujący uznał, iż jego oferta podlega rozpatrywaniu, jest ważna i
powinna brać udziału w punktacji (rankingu ofert), zmierzającym do wyłonienia
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący nie przyjął argumentacji Zamawiającego, uznając, iż przedstawiony przez niego
Harmonogram finansowy podlega uzupełnieniu i podlega poprawieniu.
Zamawiający nie podał żadnego faktycznego uzasadnienia danego odrzucenia.
Narusza to zasadę równego traktowania stron postępowania wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy,
mogących zrealizować dane zamówienie publiczne zgodnie z prawymi wymogami
Zamawiającego oraz narusza zasadę obiektywizmu i bezstronności.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania ofert,
powtórzenia czynności oceny (punktacji ofert) z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
wskazania wyniku postępowania na ofertę Odwołującego, równe traktowanie wszystkich
wykonawców ubiegających się o to zamówienie publiczne w sposób zachowujący zasady
uczciwej konkurencji.
Do postępowania po stronie Zamawiającego zgłosili swoje przystąpienie wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budownictwa
Elektroenergetycznego ELBUD Warszawa, Przedsiębiorstwo Budownictwa
Elektroenergetycznego ELBUD w Katowicach, 02-210 Warszawa, Al. Krakowska 264
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający wymagał w punkcie 8.20., aby Wykonawcy przedstawili Harmonogram rzeczowo-
finansowy, wypełniony zgodnie z wymaganiami określonymi w Załączniku nr 5 Części III SIWZ.
Należy uznać, iż w ofercie złożonej przez Odwołującego przedłożono Harmonogram
rzeczowo-finansowy, który nie jest zgodny z wymaganiami określonymi w SIWZ. Przede
wszystkim Izba ustaliła, iż Zamawiający załączył w załączniku nr 5 do SIWZ wzór
Harmonogramu z opisem, w jaki sposób Harmonogram powinien być wypełniony.
Zamawiający wymagał, aby Harmonogram rzeczowo - finansowy opracowano w programie
MS-Project 2007 w postaci wykresu Gantta, według załączonego wzoru, przy wstępnym
założeniu daty 31.08.2011 r., jako daty podpisania umowy pomiędzy Zamawiającym a
Wykonawcą. Ponadto znalazł się zapis, iż „wszystkie etapy i elementy, ich koszt a także ich
czasy realizacji przyjęte przez Wykonawcę w Harmonogramie rzeczowo - finansowym
stanowiącym załącznik do oferty będą również wiążące dla Wykonawcy na etapie realizacji
przedmiotu zamówienia. Harmonogram ten będzie stanowił załącznik do umowy zawartej
pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. We wzorze Harmonogramu (poz. I.A, I.D i I.E)
wskazano terminy, których dotrzymanie jest wymagane przez Zamawiającego. „W
Harmonogramie rzeczowo finansowym należy uwzględnić terminy zakończenia zgodnie z
par. 3 Umowy wymagane przez Zamawiającego. Daty ustalone w Umowie są obowiązujące
bez względu na termin podpisania umowy." śądanie zatem przedłożenia wraz z ofertą
Harmonogramu rzeczowo - finansowego oraz żądana treść Harmonogramu jest faktem
niepodważalnym. Wbrew temu, co twierdzi Odwołujący, Zamawiający dokładnie sporządził
wzór Harmonogramu i określił, w jaki sposób powinien zostać wypełniony. Nieprawdziwe
jest więc twierdzenie Odwołującego, iż Zamawiający nie sprecyzował w SIWZ wymaganego
układu Harmonogramu. Wbrew temu, co twierdzi Odwołujący, Zamawiający sporządził wzór
Harmonogramu, wraz z określeniem poszczególnych pozycji, w układzie tabelarycznym i
określił, w jaki sposób powinien zostać wypełniony.
Bezspornym jest, iż w Harmonogramie rzeczowo – finansowym załączonym do oferty
Odwołującego nie zostały wypełnione daty wykonania poszczególnych elementów
zamówienia, nie wypełniono rubryk, w których wskazuje się datę rozpoczęcia oraz
większości, w których wskazuje się datę zakończenia, również nie przedstawiono realizacji
zamówienia w formie wykresu Gantta w odniesieniu do poszczególnych elementów
przewidzianych do realizacji w ramach przedmiotu zamówienia. Nie jest więc możliwe
odczytanie z graficznego przedstawienia, wymaganych przez Zamawiającego informacji.
Izba ustaliła, iż Zamawiający zawarł w treści Projektu Umowy szereg uregulowań, które
odnoszą się do realizacji przedmiotowego zamówienia w oparciu o treść zawartą w
Harmonogramie finansowo – rzeczowym.
Zamawiający w treści projektu umowy załączonego do SIWZ zawarł w § 15 ust. 2
informację, iż płatność wynagrodzenia określonego w ust. 1 Umowy następować będzie
przelewem na rachunek bankowy Wykonawcy wskazany na fakturze VAT, zgodnie z
Harmonogramem rzeczowo - finansowym, stanowiącym Załącznik nr 3 do Umowy, w
następujący sposób: a) za wykonanie każdego Elementu, Wykonawca wystawi fakturę na
kwotę w wysokości całości wynagrodzenia należnego za dany Element, wykazanego w
Harmonogramie rzeczowo -finansowym, stanowiącym Załącznik nr 3 do Umowy, b)
podstawą wystawienia faktury VAT za wykonanie danego Elementu będzie Protokół
Końcowy Odbioru Elementu, opisanego w Harmonogramie rzeczowo - finansowym,
stanowiącym Załącznik nr 3 do Umowy oraz potwierdzenie zgodności wykonanych prac i
kwot należnych Wykonawcy z ww. Harmonogramem, przez Inżyniera Kontraktu.
Zgodnie z § 15 ust. 3 Projektu umowy Zamawiający zastrzega sobie prawo dokonywania
płatności w oparciu o obmiar rzeczywiście wykonanych i protokolarnie odebranych bez wad
Elementów lub Dokumentacji Projektowej, w terminie wcześniejszym niż określono w
Harmonogramie rzeczowo -finansowym, stanowiącym Załącznik nr 3 do Umowy.
Warunkiem dokonania przez Zamawiającego płatności wynagrodzenia w terminie
wcześniejszym jest złożenie przez Wykonawcę wniosku o dokonanie wcześniejszej
płatności ze wskazaniem szczegółowego zakresu wykonanych i odebranych prac oraz
wyrażenie przez Zamawiającego zgody na dokonanie takiej płatności. Wniosek Wykonawcy
i oświadczenie Zamawiającego wyrażającego zgodę na dokonanie wcześniejszej płatności
wymaga formy pisemnej zastrzeżonej pod rygorem nieważności. Do złożenia w imieniu
Zamawiającego oświadczenie wyrażającego zgodę na dokonanie wcześniejszej płatności,
Zamawiający upoważnia łącznie Dyrektora Departamentu Inwestycji i Zastępcę Dyrektora
Departamentu Inwestycji. Strony ustalają że wcześniejszy termin płatności wynagrodzenia
nie jest nowym terminem płatności i nie upoważnia Wykonawcy do naliczenia kary za
zwłokę w płatności do momentu nadejścia terminu płatności za dany Element, określonego
w Harmonogramie rzeczowo -finansowym, stanowiącym Załącznik nr 3 do Umowy.
Z powyższego wynika, iż Zamawiający żądał sporządzenia Harmonogramu rzeczowo –
finansowego w celu możliwości rozliczenia finansowego wykonania każdego Elementu,
wykazanego w Harmonogramie rzeczowo –finansowym. Nie można zatem uznać, aby
Harmonogram rzeczowo - finansowy był jedynie dokumentem poglądowym. Stanowić miał
bowiem podstawę do rozliczenia poszczególnych elementów inwestycji.
Co więcej, na fakt, iż Harmonogram rzeczowo – finansowy był podstawą do rozliczenia
zwrócił uwagę sam Odwołujący. W trakcie rozprawy podniósł, iż „podstawą dla
zamawiającego do rozliczenia (w sytuacji ewentualnego rozwiązania umowy) mógłby być
Harmonogram rzeczowo-finansowy, gdyż wskazuje on określone ceny (…)”.
Ponadto zgodnie z punktem 5.2 SIWZ realizacja prac będzie przebiegała zgodnie z
harmonogramem rzeczowo - finansowym stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy. Powyższy
zapis SIWZ świadczy, iż Harmonogram rzeczowo – finansowy stanowi podstawę w zakresie
określenia sposobu wykonania zadania, poszczególnych jego etapów. Zamawiający w § 19
ust. 1 Projektu umowy zastrzegł możliwość naliczenia kar umownych za zwłokę za każdy
rozpoczęty tydzień zwłoki w wykonaniu poszczególnych Elementów określonych w
Harmonogramie rzeczowo -finansowym, (w wysokości 0.5% wynagrodzenia netto
Wykonawcy).
Brak informacji o terminach, w jakich miałyby zostać wykonane poszczególne elementy
określone w Harmonogramie uniemożliwia realizację umowy, w szczególności w zakresie
monitorowania opóźnień.
Zamawiający w projekcie umowy przewidział także możliwość wypowiedzenia umowy w
sytuacji określonej w § 25 ust. 6 Projektu umowy, a więc gdy zachodzą uzasadnione
podstawy do uznania, że Wykonawca nie jest w stanie wykonać poszczególnych prac w
terminie określonym w Harmonogramie rzeczowo -finansowym stanowiącym Załącznik nr 3
do Umowy. Z powyższego należy także wywieść, iż Harmonogram rzeczowo – finansowy
jest nie tylko podstawowym dokumentem stanowiącym o sposobie realizacji zamówienia
przez Wykonawcę, ale także podstawą dla Zamawiającego do monitorowania,
kontrolowania wykonania zamówienia i ewentualnej reakcji, w sytuacji gdy terminowe
wykonanie zamówienia będzie zagrożone.
Izba stoi na stanowisku, iż w niniejszej sprawie, w świetle powyższych ustaleń,
Harmonogram rzeczowo – finansowy jest istotnym merytorycznym elementem oferty.
Zamawiający wymagał określenia zakresu, terminowości realizacji zadania oraz dokonania
ich wyceny w zakresie poszczególnych etapów i elementów. To właśnie z treści
Harmonogramu rzeczowo – finansowego wynika zobowiązanie Wykonawcy do
zrealizowania poszczególnych elementów i etapów zamówienia w określonych terminach,
składa się zatem na treść oferty. Potwierdza to także zapis SIWZ, zgodne z którym
wszystkie etapy i elementy, ich koszt a także czasy ich realizacji przyjęte przez Wykonawcę
w Harmonogramie rzeczowo - finansowym stanowiącym załącznik do oferty będą wiążące
dla Wykonawcy na etapie realizacji przedmiotu zamówienia.
W świetle powyższych ustaleń nie można także uznać, iż Harmonogram rzeczowo –
finansowy jest dokumentem potwierdzającym spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Jest oświadczeniem woli wykonawcy. Bowiem to do wykonawcy należało określenie
poszczególnych wartości określonych prac. Dołączanie takich dokumentów po terminie
składania ofert jest niedopuszczalne.
Zatem Izba uznała, że w tym przypadku wymóg wypełnienia Harmonogramu rzeczowo –
finansowego stanowił wymóg merytoryczny, a więc stanowił treść oferty, jego niespełnienie
wskazuje na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.
Izba zatem podziela stanowisko Zamawiającego, iż Harmonogram w swojej treści odnosi się
do wykonania zmówienia - w tym znaczeniu stanowi więc część oferty wykonawcy. Nie ma
możliwości uzupełnienia oferty o Harmonogram rzeczowo-finansowy w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż Harmonogram ten nie stanowi dokumentu
potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Należy także zauważyć, iż
również Odwołujący w trakcie rozprawy przyznał, iż w jego ocenie Harmonogram rzeczowo
– finansowy niekoniecznie jest dokumentem uzupełnianym w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W ocenie Izby, braki w harmonogramie rzeczowo - finansowym Odwołującego nie mogą też
być przedmiotem poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust 2 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający
nie może domniemywać, w jakich datach Odwołujący chciał rozpocząć i zakończyć dany
Element. Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp daje Zamawiającemu możliwość poprawienia w
ofercie innych, niż oczywiste omyłek pisarskich, innych niż oczywiste omyłek rachunkowych,
omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, z zastrzeżeniem, że nie spowoduje to
istotnych zmian w treści oferty. Omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać Zamawiający
samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Omyłka może być zatem poprawiona
wtedy, gdy zamawiający może stwierdzić, jaka jest prawidłowa treść oferty. W niniejszej
sprawie to wykonawcy określali poszczególne wartości finansowe oraz terminy realizacji
zamówienia, zatem należy uznać, iż w tym zakresie był to element oświadczenia woli
wykonawcy. Nie można zatem uznać, iż brak podania daty realizacji poszczególnych
elementów, jak również brak sporządzenia wykresu dla poszczególnych elementów jest
omyłką. Zgodnie z dotychczasowym stanowiskiem KIO, omyłka jest rodzajem
niedokładności, przypadkowym przeoczeniem czy też oczywistym błędem pisarskim. W
ocenie Izby nie jest więc omyłką brak podania informacji w zakresie dat realizacji
poszczególnych elementów w harmonogramie rzeczowo - finansowym. Izba podziela także
argument Zamawiającego, iż porozumiewanie się w tej mierze zamawiającego z wykonawcą
stanowiłoby niedozwolone negocjacje dotyczące treści oferty. W tej sytuacji uznać należy,
że skoro oferta nie zawiera wymaganych elementów składających się na treść
zobowiązania, to jako taka jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W tym kontekście należy także rozpatrywać podnoszony przez Odwołującego argument, iż
zaznaczone w Harmonogramie rzeczowo – finansowym terminy dla etapów oznaczają te
same terminy poszczególnych zadań w ramach tych etapów, zatem Zamawiający powinien
był w ten sposób dokonać poprawienia przedłożonego Harmonogramu. Przede wszystkim,
jak wskazano powyżej, Zamawiający nie mógł mieć wiedzy o tak przyjętych terminach
realizacji zamówienia, w szczególności dlatego, iż wskazanie dat jest zależne wyłącznie od
Odwołującego. Zatem jest to oświadczenie woli Wykonawcy, którego treści nie mógł
wcześniej znać Zamawiający. Ponadto, jak wykazał Zamawiający, przyjęcie konieczności
poprawienia przez Zamawiającego Harmonogramu w sposób, w jaki sugerował Odwołujący
powodowałoby niezgodność proponowanych przez Odwołującego terminów końcowych z
terminami wyznaczonymi przez Zamawiającego jako nieprzekraczalne.
Izba zauważa także, że konieczność wypełnienia poszczególnych danych w zakresie
terminu oraz finansowym wykonania prac i przedstawienia Harmonogramu w ofercie znana
była Wykonawcom od chwili opublikowania ogłoszenia o zamówieniu i udostępnienia SIWZ
na stronie internetowej Zamawiającego. Zatem spóźnione jest w ocenie Izby rozważanie,
czy Harmonogram rzeczowo – finansowy ma charakter poglądowy, czy jest elementem
obligatoryjnym oferty. W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że skoro Zamawiający będzie
zarówno rozliczał wykonanie zadania wedle danych zawartych w Harmonogramie rzeczowo
– finansowym oraz będzie oczekiwał wykonania zamówienia w oparciu o daty zawarte w
treści Harmonogramu rzeczowo – finansowego, to ten Harmonogram stanowi treść
zobowiązania a zatem treść oferty. Jeśli Odwołujący uznał, iż jest to wymaganie nadmierne
na tym etapie postępowania, winien był po upublicznieniu wymagań Zamawiającego (czy to
w ogłoszeniu czy to w SIWZ) wnieść odwołanie w zakresie poszczególnych wymagań. Jeśli
Odwołując tego nie uczynił, należy uznać, iż przyjął konieczność załączenia Harmonogramu
rzeczowo - finansowego do oferty oraz wypełnienia go zgodnie ze wzorem (we wszystkich
wymienionych pozycjach) i opisem Zamawiającego przedstawionym w załączniku nr 5 do
SIWZ. W świetle więc powyższych ustaleń, nie można także uznać argumentu
Odwołującego, iż nie można na tym etapie postępowania określić szczegółowo dat realizacji
zamówienia. Na uwagę przede wszystkim zasługuje fakt, iż pozostali wykonawcy – z
wyjątkiem Odwołującego przedłożyli Harmonogram rzeczowo – finansowy w wymaganej
formule, wraz z określeniem poszczególnych dat realizacji zamówienia. Konieczność
zaplanowania inwestycji znana była Wykonawcom od początku postępowania. Na
okoliczność określonej przez Zamawiającego formy, wzoru Harmonogramu rzeczowo –
finansowego nie wniesiono odwołania.
Powyższe rozważania należy odnieść do okoliczności niezałączenia przez Odwołującego do
oferty zestawienia kosztorysowego – wartości czynników cenotwórczych oraz cen
jednostkowych przyjętych do wyceny prac i robót opisanych w SIWZ. Powyższe zestawienie
stanowiło część Harmonogramu rzeczowo – finansowego i było objęte wzorem wskazanym
przez Zamawiającego w SIWZ. Jako jego część, Harmonogram stanowił merytoryczną treść
oferty. Zatem wszystkie powyżej wskazane rozważania odnoszą się także do
przedmiotowego dokumentu zestawienia.
Tym samym Izba stwierdziła, że Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego, nie
dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, wskazanych w
treści odwołania.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie §
5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………