Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1447/11

WYROK
z dnia 21 lipca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lipca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2011 r. przez Centralę Zaopatrzenia
Mundurowego INTERMAG Ryszard Czykun Sp.j. w Bydgoszczy w postępowaniu
prowadzonym przez Skarb Państwa – Ministra Obrony Narodowej w Warszawie,
reprezentowanego przez Agencję Mienia Wojskowego w Warszawie.

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Centralę Zaopatrzenia Mundurowego INTERMAG
Ryszard Czykun Sp.j. w Bydgoszczy i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy)
uiszczoną przez Centralę Zaopatrzenia Mundurowego INTERMAG Ryszard Czykun Sp.j.
w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………….……

sygn. akt KIO 1447/11

UZASADNIENIE

Zamawiający, Skarb Państwa – Minister Obrony Narodowej w Warszawie
reprezentowany przez Agencję Mienia Wojskowego w Warszawie, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę czapek i furażerek w latach 2011-2013 r.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 08.03.2011 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2011/S 46 -075258.

W dniu 28.06.2011 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wyborze oferty San Marko Sp. z o.o. w Poznaniu jako
najkorzystniejszej w części 12 zamówienia oraz wykluczeniu z udziału w
postępowaniu w tej części Centrali Zaopatrzenia Mundurowego Intermag
Ryszard Czykun Sp.j. w Bydgoszczy (dalej „Intermag”) na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 Pzp w związku z niewykazaniem przez tego wykonawcę spełniania
wskazanych w uzasadnieniu wykluczenia warunków udziału w postępowaniu, a
konkretnie w związku z brakiem przedłożenia oryginału dokumentu
potwierdzającego udostępnienie wykonawcy przez podmiot trzeci jego
potencjału, przy pomocy którego wykonawca wykazywał spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, a które przedłożono w kopii (dokument w języku
angielskim). Ponadto pomimo wezwania do uzupełnienia ww. zobowiązania w
formie pisemnej wykonawca uzupełnił jedynie jego tłumaczenie, oryginału zaś
nie przedstawił. Tym samym kopia zobowiązania nie spełnia wymogu
pisemności, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy.

W dniu 08.07.2011 Intermag wniosła odwołanie od ww. czynności zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 3, art. 26 ust. 2b i ust. 3, art.

7 i art. 9 ustawy przez bezprawne wykluczenie odwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia i zaniechanie wyboru jego oferty jako najtańszej, a także
przez dokonanie oceny ofert z naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców. W związku z czym wniesiono o przywrócenie odwołującego do
udziału w postępowaniu i wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, względnie
wezwanie odwołującego do przedłożenia oryginału zobowiązania podmiotu
trzeciego do udostępnienia potencjału. Z ostrożności odwołujący wniósł ponadto
o unieważnienie wszystkich czynności zamawiającego na podstawie art. 93 ust.
1 pkt. 7 ustawy z uwagi na przewidzianą w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „siwz”) formę dokumentów sprzeczną z ustawą.

W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż jak wynika z egzegezy postanowień
rozdz. VI siwz zamawiający przewidział tam możliwość przedłożenia
dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, w tym pisemnego zobowiązania,
w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem nie tylko przez
wykonawcę, ale i przez podmiot trzeci.
Ponadto w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 31.05.2011 r.
zamawiający wskazał jedynie na brak w ofercie tłumaczenia dokumentu
zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania mu odpowiednich zasobów i
wezwał tylko do uzupełnienia tego tłumaczenia. Dla odwołującego jasne było, iż
uzupełnieniu podlega tylko tłumaczenie zobowiązania, które ma być złożone w
formie pisemnej. Skoro zamawiający dopuszczał w siwz złożenie zobowiązania
w formie kopii poświadczonej przez wykonawcę lub podmiot trzeci, to nie sposób
było odczytać intencje zamawiającego, iż wymaga przedłożenia oryginału
anglojęzycznego zobowiązania.
Zamawiający wzywając wykonawcę do uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26
ust. 3 Pzp powinien jednoznacznie wskazać jakie braki występują w złożonych
dokumentach, określając szczegółowo zakres żądania. Konsekwencją
nieprecyzyjnego wezwania może być sytuacja, w której wykonawca uzupełni
dokumenty w zakresie innym niż faktycznie oczekiwany i wymagany przez
zamawiającego, ale wyraźnie nie wyartykułowany – tak wyrok KIO z 2010-07-14,
sygn. akt KIO/1359/10.

Zamawiający nie kwestionował przedłożonego zobowiązania pod względem
merytorycznym, a jedynie zakwestionował formę jego złożenia, którą sam ustalił
w rozdziale VI ust.6 ust. 3 i 5 siwz. Wobec czego zamawiający dokonał oceny
ofert niezgodnie z postanowieniami siwz, przy czym nie zaznaczył w treści
wezwania do uzupełnienia dokumentów, iż zmienia swoje wymagania w tym
przedmiocie i żąda dokumentów w formie innej niż przewidział w siwz.
Ponadto odwołujący wskazał, iż zgodnie z obowiązującymi przepisami i
orzecznictwem sądów powszechnych oraz KIO dla zachowania formy pisemnej
należy złożyć podpis pod danym oświadczeniem. Przy czym podpisane
oświadczenie może występować w formie oryginału oraz w formie
poświadczonej notarialnie kopii co jest równoznaczne z oryginałem. Tymczasem
z dniem 1 stycznia 2010 roku weszła w życie ustawa z dnia 23 października
2009 roku o zmianie ustaw w zakresie uwierzytelniania dokumentów (Dz. U. nr
216, poz. 1676). Akt ten miał na celu odformalizowanie i przyśpieszenie
postępowań: cywilnego, administracyjnego, sądowo-administracyjnego i
podatkowego. Rozszerzono katalog podmiotów uprawnionych do
uwierzytelnienia dokumentów. Obecnie zarówno notariusz jak i profesjonalny
pełnomocnik (radca prawny, adwokat) może poświadczyć za zgodny z
oryginałem odpis dokumentu, na który powołuje się strona w danym
postępowaniu. Poświadczenie „za zgodność z oryginałem" w sposób
przewidziany prawem zrównuje w skutkach „kopię” z „oryginałem”.
Ponadto wskazano, iż w piśmie z dnia 28.06.2011 r. zamawiający odrzucenie
oferty Intermag uzasadnił złożeniem przez wykonawcę kopii zobowiązania w
języku angielskim poświadczonej za zgodność z oryginałem zamiast oryginału
zobowiązania. Wskazuje to na fakt, iż zamawiający nie kwestionuje podmiotu,
który dokonał poświadczenia, ale samą czynność niedopuszczalności
poświadczenia kserokopii, która prawdopodobnie zdaniem zamawiającego nie
ma rangi oryginału. Zdaniem odwołującego oznaczało to, iż zamawiający
niewłaściwie interpretuje pojęcie formy pisemnej.


Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.

W rozdziale VI siwz pt. „Oferta oraz dokumenty wraz z nią składane”, na str. 4 z
12, zawarto „UWAGI:”, gdzie w punkcie oznaczonym lit. a) wskazano:
„Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, jest
zobowiązany do udowodnienia w składanej ofercie, że będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia”
Dalej w rozdz. VI siwz, w pkt 6 pt. „Forma składanych przez Wykonawcę
oświadczeń i dokumentów” wskazano:
„[…]
1) formularz „Oferty" oraz oświadczenie, o którym mowa w ust. 2 pkt 1
(oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu – przyp. Izby)
muszą być złożone w formie pisemnej pod rygorem nieważności;
2) dokument, z którego wynikać będzie zakres umocowania musi być
złożony w formie: oryginału, poświadczonej notarialnie za zgodność z oryginałem
kopii, sporządzonego przez notariusza odpisu lub wyciągu z dokumentu;
3) wszystkie pozostałe dokumenty i oświadczenia, o których mowa w
niniejszym Rozdziale, muszą być złożone w formie oryginału lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę (osobę(y)
upoważnioną(e) do reprezentowania Wykonawcy);
4) wszystkie dokumenty sporządzone w języku obcym muszą zostać złożone
wraz z tłumaczeniem na język polski;
[…]”

Do oferty odwołującego załączono kopię deklaracji Goldtop Hat&Fashion Co.
Ltd. w Yiwu City, Chiny z dnia 08.04.2011 r. o gotowości udostępnienia wszelkiej
pomocy, w tym „know-how” w przedmiocie produkcji zimowych czapek dzianych,
poświadczoną za zgodność z oryginałem przez p. Ryszarda Czykun (karta 280 –
str. 2 dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego).
Deklarację złożono w języku angielskim, tłumaczenia do oferty nie załączono.

W dniu 31.05.2011 r. przekazano do Intermag wezwanie (karta 206
dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego) do uzupełnienia
dokumentów o następującej treści:
„[…]
Zgodnie z uwagą zamieszczoną w Rozdziale VI ust. 2 SIWZ, Wykonawca
polegający na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, zobowiązany był do
„udowodnienia w składanej ofercie, że będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia".
Ponadto zgodnie z Rozdziałem VI ust. 6 pkt.4, wszystkie dokumenty
sporządzone w języku obcym muszą zostać złożone wraz z tłumaczeniem na
język polski.
W wyniku przeprowadzonej oceny złożonej oferty stwierdzono brak tłumaczenia
na język polski zobowiązania podmiotu GOLDTOP HAT & FASHION Co., LTD.
Do oferty załączyliście Państwo kopię zobowiązania w/w podmiotu w języku
angielskim poświadczoną za zgodność z oryginałem przez Pana Ryszarda
Czykuna.
Agencja, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, wzywa Państwa do uzupełnienia
zobowiązania podmiotu - GOLDTOP HAT & FASHION Co., LTD, w formie
pisemnej, do oddania Państwu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia zgodnie uwagą, zamieszczoną w
Rozdziale VI ust. 2 SIWZ oraz Rozdziałem VI ust. 6 pkt. 4 SIWZ.
[…]”

Przy piśmie z dnia 03.06.2011 r. Intermag przekazała zamawiającemu
tłumaczenie (karta 208) ww. deklaracji na język polski podpisane przez pana
Ryszarda Czykun. Oryginału deklaracji do pisma nie załączono.


Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art.
179 ust. 1 Pzp.

Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy podstawę prawną rozstrzygnięcia
należy wskazać, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Następnie przepis art. 9 ust. 1 ustawy stanowi, iż postępowanie o udzielenie
zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, prowadzi się z
zachowaniem formy pisemnej.
W myśl art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Przy czym zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia.
Następnie zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie
złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy
lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym
terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo
konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

W pierwszej kolejności wskazać należy na formalny charakter przesłanki
wykluczenia z postępowania zawartej w art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp – dla jej
zaistnienia wymagane jest stwierdzenie braku wykazania spełniania warunków
udziału w postępowania w sposób zgodny z wymaganiami ustawy lub
zamawiającego.
Wymagania ustawy w zakresie posłużenia się w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu potencjałem podmiotu trzeciego, w
szczególności sposób wykazania udostępnienia takiego potencjału, określono w
powoływanym przepisie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. W świetle dyspozycji ww.
przepisu wskazanym przykładowo środkiem dowodowym dla wykazania
dysponowania udostępnionym potencjałem jest pisemne zobowiązanie podmiotu
trzeciego. Wymagana forma pisemna tego typu zobowiązania określona w
ustawie nie budzi wątpliwości – została wprost wskazana w przepisie
ustawowym, jak też nie odnoszą się do niej przepisy aktów wykonawczych do
ustawy. Ponadto znajduje oparcie w ogólnej zasadzie prowadzenia postępowań
wyrażonej w art. 9 ust. 1 Pzp.
Powyższe znajduje odzwierciedlenie w ustalonej linii orzeczniczej Izby –
zobowiązanie podmiotu trzeciego winno zostać przedłożone w oryginale z jego
podpisem (forma pisemna lub do niej równoważne – np. elektroniczna z
bezpiecznym, ceryfikowanym podpisem, poświadczenie notarialne), zastrzeżonej
co prawda jedynie dla celów dowodowych, jednakże zastrzeżenie to wywołuje
również skutki w postaci braku zgodnego z ustawą wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu i tym samym wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Zresztą wynikający z przepisów ustawy wymóg przedstawienia ww.
zobowiązania w oryginale, jak wynika z deklaracji odwołującego składanych na
rozprawie, nie jest przez niego kwestionowany. Odwołujący jednakże wskazuje
w tym zakresie na znaczenie postanowień siwz, dopuszczających inne formy
jego przedłożenia niż wymagana w ustawie, tj. niemożność stwierdzenia, iż nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu skoro postępował zgodnie
z siwz. Podnosi również konieczność uprzedniego zastosowania art. 26 ust. 3
Pzp przez precyzyjne wezwanie do uzupełnienia konkretnie wskazanego
dokumentu, którego przedłożenia zamawiający wymagał i którego brak w ofercie

stwierdził, jako warunkującego możliwość zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
a którego to obowiązku zamawiający miał nie dopełnić.
Odnośnie powyższego Izba wskazuje, iż nie podziela stanowiska odwołującego
zarówno w sprawie znaczenia postanowień siwz dotyczących formy składanych
dokumentów, a także w przedmiocie treści wezwania do uzupełnienia
dokumentów, które skierował doń zamawiający.
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy stanowi normę bezwzględnie obowiązującą, która
dla wywarcia skutków prawnych z normy wynikających wcale nie musi być
transponowana do postanowień siwz. Tym samym zobowiązanie podmiotów
trzecich winno zostać złożone w formie określonej ustawą, a nie ewentualnie
wskazanej przez zamawiającego. Każdy wykonawca ubiegający się o
zamówienie publiczne winien znać przepisy prawa, które jego statusu i udziału w
postępowaniu dotyczą.
W związku z powyższym Izba nie rozstrzygała czy zamawiający w rzeczywistości
w treści swojej siwz dopuścił złożenie zobowiązania podmiotu trzeciego w formie
kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, czy też
zamieszczona uprzednio „Uwaga”, w której wskazał na pisemność
zobowiązania, stanowiła wyłączenie w stosunku do postanowień rozdz. VI, pkt
6, ppkt 3) siwz..
Odnosząc się natomiast do wezwania do uzupełnienia dokumentów jakie
skierował zamawiający do odwołującego, Izba wskazuje, iż w jego treści
dokładnie opisano stan faktyczny zastany w ofercie odwołującego. Zamawiający
wskazał przy tym, iż zobowiązanie podmiotu trzeciego zostało przedłożone przez
odwołującego w formie kopii poświadczonej przezeń za zgodność z oryginałem,
co jest równoznaczne ze wskazaniem braku pisemnego zobowiązania. Ponadto
zamawiający literalnie wskazał, iż żąda uzupełnienia pisemnego zobowiązania
podmiotu trzeciego, wskazując przy tym, iż zobowiązanie to ma być przedłożone
zgodnie z ww. „Uwagą”, gdzie wskazano jego fermę, a także z postanowieniami
siwz wymagającymi przetłumaczenia obcojęzycznych dokumentów
przedkładanych w postępowaniu, a więc również przedłożenia jego tłumaczenia.
Tym samym uznać należało, iż zamawiający dał wykonawcy możliwość
uzupełnienia stosownych dokumentów potwierdzających możliwość korzystania

z potencjału podmiotu trzeciego, wzywając go do uzupełnienia pisemnego
zobowiązania do powyższego i wskazując na jego brak.
W związku z powyższym Izba nie potwierdziła naruszenia przepisów
wskazanych w odwołaniu.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ................................