KIO 1462/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1462/11
WYROK
z dnia 22 lipca 2011 roku
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2011 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2011 roku przez Marka
Kołodziejskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Ton Color Marek
Kołodziejski” z Zielonej Góry od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez Uniwersytet Zielonogórski w Zielonej Górze
przy udziale Perceptus Sp. z o. o. w Zielonej Górze zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Marka Kołodziejskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą „Ton Color Marek Kołodziejski” z Zielonej Góry i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Marka Kołodziejskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Ton Color Marek
Kołodziejski” z Zielonej Góry tytułem wpisu od odwołania;
2.2. nakazuje dokonać wpłaty kwoty 746 zł 00 gr (słownie: siedmiuset czterdziestu sześciu
złotych zero groszy) przez Marka Kołodziejskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą „Ton Color Marek Kołodziejski” z Zielonej Góry na rzecz
Uniwersytetu Zielonogórskiego w Zielonej Górze stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu noclegu pełnomocników.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………….
sygn. akt KIO 1462/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Uniwersytet Zielonogórski w Zielonej Górze, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę sukcesywną sprzętu komputerowego
dla Uniwersytetu Zielonogórskiego.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 19.04.2011 r. w Dz.U. UE pod numerem 2011/S 76-
124559.
W dniu 01.07.2011 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o
wyborze oferty Perceptus Sp. z o.o. w Zielonej Górze jako najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty
złożonej przez p. Marka Kołodziejskiego prowadzącego działalność pod nazwą „Ton Color Marek
Kołodziejski” z Zielonej Góry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodnej z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”). W uzasadnieniu odrzucenia oferty
wskazano, iż wykonawca w po. 1A zaoferował komputer, w którym wymagana ilość i rozmieszczenie
portów (na zewnątrz obudowy komputera) zostaje osiągnięta w wyniku stosowania przejściówek, co
jest niezgodne z wymaganiami siwz. Ponadto wykonawca w poz. 1B, 1C i 1D wykonawca zaoferował
komputer, którego obudowa wyposażona jest w 2 szt. zatok 5,25’’ zewnętrznych i 2 szt. zatok 3,5‘’
wewnętrznych. Tymczasem zamawiający wymagał, aby obudowa komputera zawierała jeszcze
zatokę 3,5‘’ zewnętrzną, którą można było pominąć przy jednoczesnym zwiększeniu ilości portów USB
ponad liczbę wymaganych w siwz. Wykonawca nie zaoferował większej ilości portów ponad liczbę
wymaganą w siwz. Wskazano również, iż wykonawca w poz. 2F zaoferował stację dokującą do
notebooka z poz. 2C. W informacji nr 5 dot. siwz zamawiający zmodyfikował siwz i wymagał aby
stacja dokująca z poz. 2 F była dedykowana do notebooka z poz. 2 F.
W dniu 11.07.2011 p. Marek Kołodziejski wniósł odwołanie od ww. czynności, tj. wobec odrzucenia
jego oferty oraz zaniechania odrzucenia oferty Perceptus Sp. z o.o., zarzucając zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy przez nierówne traktowanie odwołującego co za tym nie zapewnienie
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego i nie odrzucenie oferty Perceptus Sp. z o.o.
Odwołujący wniósł o:
1. Nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
2. Uznanie przez zamawiającego, że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu.
3. Uznanie przez zamawiającego, że oferta Perceptus Sp. z o.o. podlega odrzuceniu.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż zamawiający w dowolny dla siebie sposób odrzuca ofertę
odwołującego, a nie odrzuca oferty Perceptus Sp. z o.o., czym narusza jedną z podstawowych zasad
udzielania zamówień, tj. zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji o której
stanowi art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnośnie odrzucenia oferty odwołującego wskazano, iż w Formularzu Cenowym - Zadanie 1
(załącznik nr 3 zadanie 1) w pozycji 1A pkt. 9 Porty Zamawiający żądał - „DVI lub VGA zgodne z
oferowanym monitorem; min. 6 x USB 2.0, w tym min. 2 z przodu obudowy, 1 port szeregowy, port
sieciowy RJ-45, porty słuchawek i mikrofonu. Wymagana ilość i rozmieszczenie (na zewnątrz
obudowy komputera) portów nie może być osiągnięta w wyniku stosowania konwerterów,
przejściówek itp. W wyniku kopiowania odwołujący pominął słowo „nie" co oczywiście zmieniło treść
oferty, ale zaoferowany komputer Fujitsu ESPRIMO C700 spełnia wszystkie wymogi zawarte w SIWZ
co zamawiający mógł sprawdzić na stronie producenta, ponadto miał możliwość sprawdzenia tego
faktu przyrównując do oferty konkurencji gdzie był zaoferowany tożsamy komputer - w załączeniu opis
techniczny producenta załącznik nr 6.
W Formularzu Cenowym -Zadanie 1 (załącznik nr 3 zadanie 1) w pozycji 1B, 1C, 1D Zamawiający
wymagał, aby obudowa komputera zawierała minimum kieszeń 2 x 5,25" zewnętrzne, kieszeń 1 x
3,5" zewnętrzne i kieszeń 2 x 3,5" wewnętrzne.
Zamawiający dopuścił brak zatoki 3,5" zewnętrznej przy jednoczesnym zwiększeniu ilości portów USB
ponad liczbę wymaganych przez zamawiającego w SIWZ.
Zaoferowany przez odwołującego komputer w tych zadaniach oparty jest na wspólnej platformie HP
8200 CMT, która posiada 10 USB w standardzie na zewnątrz obudowy (6 portów z tyłu obudowy i
cztery z przodu obudowy) co spełnia wymogi zawarł w SIWZ - w załączeniu opis specyfikacji
producenta. W wyniku omyłki do oferty została wpisana błędna wartość, zaś zamawiający mógł był to
sprawdzić, gdyż specyfikacje dot. zaoferowanego sprzętu są ogólnie dostępne na stronach
producenta sprzętu HP oraz za pomocą narzędzia HP Product Bulletin. Komputery HP 8200 CMT są
produkowane seryjnie i wiedza o nich jest ogólnie dostępna, opis producenta załącznik nr 7.
W Formularzu Cenowym - Zadanie 2 (załącznik nr 3 zadanie 2) w pozycji 2F zamawiający wymagał
aby stacja dokująca z pozycji 2F była dedykowana do notebooka z pozycji 2E, jednak w wyniku omyłki
w opisie wpisano „do notebooka z poz. 2C. Natomiast została zaoferowana stacja dokująca HP 230W
Docking Station, która jest dedykowana do notebooka z poz. 2E - HP 8540w - na potwierdzenie opis
producenta załącznik nr 8.
Tym samym zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy przez wezwanie do wyjaśnień na podstawie
art. 87 ust. 1 Pzp wyłącznie wykonawcę Perceptus Sp. z o.o., z jednoczesnym pominięciem
dokonania czynności wezwania do wyjaśnień odwołującego, przy czym mamy w tym przypadku do
czynienia z podobnym przypadkiem - popełnienia omyłki.
O niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić dopiero po przeprowadzeniu postępowania
wyjaśniającego. zamawiający był obowiązany do wyczerpania wszelkich możliwych i dopuszczalnych
w ustawie środków podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, gdyż czynność taką należy
uznać za ostateczną. Skoro bowiem odrzucenie ma znamienne skutki dla odwołującego, to powinno
być podjęte z zastosowanie czynności wyjaśniających. Prawidłowa i rzetelna ocena oferty
odwołującego powinna po ustaleniu niezgodności być poprzedzona z zastosowaniem art. 87 ust. 1
Pzp czego zamawiający nie uczynił a równocześnie przeprowadził postępowanie wyjaśniające z
wybranym przez siebie wykonawcą Perceptus Sp. z o.o., czym rażąco naruszył art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp. Brak zastosowania art. 87. ust. 1 Pzp spowodował w tej sytuacji naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego.
Jednocześnie odwołujący podniósł, iż zamawiający naruszył art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy przez
zaniechanie odrzucenia oferty Perceptus Sp. z o.o. Zamawiający w siwz w zadaniu 2 w pozycji 2C
Lp.3 „Procesor" wymagał „Czterordzeniowy procesor klasy x86 dedykowany do pracy w komputerach
przenośnych zaprojektowany do pracy w układach jednoprocesorowych, taktowany zegarem co
najmniej 2.4GHz oraz pamięć L3 3MB, wbudowany kontroler DDR3 lub procesor równoważny
wydajnościowo według wyniku testów przedstawionych w ofercie przez Wykonawcę." Wykonawca
Peceptus Sp. z o.o. w piśmie z dnia 14.06.2011r. wyjaśnił, że zastosował procesor równoważny J5-
2520M w stosunku do procesora AMD Phenom II X4 B35. Jednakże procesor AMD Phenom II X4 B35
nie spełnia wymogów zawartych w siwz, gdyż zgodnie z informacją producenta jest to procesor ze
względu na bardzo duży pobór mocy ok. 95W przeznaczony do komputerów desktopowych i nie jest
dedykowany do pracy w komputerach przenośnych.
Na dowód ww. właściwości tego procesora do odwołania załączono wydruk rekomendowanych przez
producenta AMD czterordzeniowych procesorów do notebooków oraz oświadczenie producenta.
Ponadto procesor, o takim samym wyniku testu wydajnościowego, wyposażony w dwa rdzenie
(obecnie zaoferowane przez Peceptus w ofercie) lub inną liczbę rdzeni niż wymagana, 4 rdzenie,
nigdy nie będzie procesorem równoważnym dla 4-rdzeniowego procesora, a to dlatego, że testy
wydajnościowe nie wspierają wielordzeniowości. Inaczej mówiąc wynik testu nie odzwierciedla
przewagi czterordzeniowego procesora, który posiada 4 niezależne jednostki wykonawcze
umożliwiające pracę wielowątkową, współbieżną takiej samej ilości aplikacji.
Analogicznie w zadaniu 2 w pozycji 2D Lp.3 „Procesor" zamawiający wymagał „Czterordzeniowy
procesor klasy x86 dedykowany do pracy w komputerach przenośnych zaprojektowany do pracy w
układach jednoprocesorowych, taktowany zegarem co najmniej 2.3 GHz oraz pamięć L3 3MB,
wbudowany kontroler DDR3 lub procesor równoważny wydajnościowo według wyniku testów
przedstawionych w ofercie przez Wykonawcę." Peceptus Sp. z o.o. w piśmie z dnia 14.06.2011r.
wyjaśnia, że zastosowała procesor równoważny J5-2410M w stosunku do procesora AMD Phenom II
X4 920. Jednakże procesor AMD Phenom II X4 920 nie spełnia wymogów zawartych w siwz, gdyż
zgodnie z informacją producenta AMD jest to procesor ze względu na bardzo duży pobór mocy ok.
125W przeznaczony do komputerów desktopowych i nie jest dedykowany do pracy w komputerach
przenośnych. Istnieją wersje notebookowe tego procesora o symbolu AMD Phenom II X920 oraz AMD
Phenom II P920, ale one nie posiadają pamięci L3, w związku z powyższym również nie spełniają
wymogów SIWZ oraz oświadczenie producenta załącznik nr 1.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez
zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.
Zgodnie z pkt IV.C ppkt 1 siwz do oferty należało dołączyć wypełniony Formularz cenowy „Opis
sprzętu oferowanego przez Wykonawcę” – załącznik nr 3 do siwz.
Zaznaczono przy tym, iż wykonawca musi w swoim opisie oferowanego sprzętu zawrzeć co najmniej
te elementy i parametry, w stosunku do których Zamawiający określił wymagania w „Opisie
przedmiotu zamówienia”.
W stanowiącym opis przedmiotu zamówienia Załączniku nr 1 do siwz, Zadanie 1, tabela 1A, w wierszu
9 odnośnie „Portów” wskazano: „DVI lub VGA zgodne z oferowanym monitorem; min. 6 x USB 2.0, w
tym min. 2 z przodu obudowy, 1 port szeregowy, port sieciowy RJ-45, porty słuchawek i mikrofonu.
Wymagana ilość i rozmieszczenie (na zewnątrz obudowy komputera) portów nie może być osiągnięta
w wyniku stosowania konwerterów, przejściówek itp.”
W Załączniku nr 1 do siwz, Zadanie 1, tabela 1B wiersz 13, tabela 1C wiersz 13, tabela 1D wiersz 13
zamawiający wymagał, aby obudowa komputera zawierała minimum kieszeń 2 x 5,25" zewnętrzne,
kieszeń 1 x 3,5" zewnętrzne i kieszeń 2 x 3,5" wewnętrzne.
W Informacji nr 1 z dnia 04.05.2011 r. stanowiącej modyfikację siwz zamawiający dopuścił brak zatoki
3,5" zewnętrznej przy jednoczesnym zwiększeniu ilości portów USB ponad liczbę wymaganych przez
zamawiającego w siwz.
Ilość wymaganych portów odpowiednio do ww. tabel (w wierszach nr 9) to: 6,8 i 8.
W Załączniku nr 1 do siwz, Zadanie 2, tabela 2F w wierszu 1, zamawiający opisał wymagania
dotyczące stacji dokującej i zaznaczył aby była to stacja dokująca do notebooka wymaganego i
oferowanego w poz. 2C. Następnie modyfikacją siwz z dnia 17.05.2011 r. pt. „Informacja nr 5”
zamawiający zmienił powyższe na wymaganie dedykowania ww. stacji dokującej do notebooka z
pozycji 2E.
W Formularzu cenowym załączonym do oferty odwołującego, w zadaniu nr 1, odnośnie portów w
tabeli 1A, w opisie komponentu - portów wskazano, iż ich oferowana ilość i rozmieszczenie jest
osiągnięta w wyniku stosowania konwerterów, przejściówek itp.
Generalnie jako model oferowanego komputera wskazano w tej pozycji Fujitsu ESPRIMO C700.
Dalej w formularzu cenowym odnośnie poz. 1B, 1C i 1D w Zadaniu nr 1 wskazano obudowy typu Midi
Tower bez kieszeni zewnętrznej 3,5’’. W poz. dotyczących portów nie opisano zwiększonej liczby
portów w stosunku do wymaganych w siwz.
Oferowanym w tych pozycjach sprzętem była platforma HP Compaq 8200.
W formularzu cenowym odnośnie w poz. 2F Zadania nr 2 zaznaczono, iż oferowana stacja dokująca
jest dedykowana do notebooka z poz. 2C.
W Załączniku nr 1 do siwz, Zadanie 2, tabela 2C, w wierszu 3 odnośnie procesora stacji roboczej
wskazano: „Czterordzeniowy procesor klasy x86 dedykowany do pracy w komputerach przenośnych
zaprojektowany do pracy w układach jednoprocesorowych, taktowany zegarem co najmiej 2,4 GHz
oraz pamięć L3 3MB, wbudowany kontroler DDR3 lub procesor równoważny wydajnościowo według
wyniku testów przedstawionych w ofercie przez Wykonawcę”.
Analogicznie wymagania postawiono w Załączniku nr 1 do siwz, Zadanie 2, tabela 2D, w wierszu 3 z
tym, że minimalny limit taktowania zegara wynosił 2,3 GHz.
W ofercie Perceptus Sp. z o.o. w Formularzu cenowym, w poz. 2C wskazano procesor i5-2520M,
który opisano jako „czterordzeniowy”, natomiast w poz. 2D wskazano procesor i5-2410M również
opisany jako czterordzeniowy (oba procesory firmy Intel).
Pismem z dnia 10.06.2011 r. zamawiający zwrócił się do Perceptus Sp. z o.o. o wyjaśnienie dlaczego
opisał procesory i5-2520M i i5-2410M jako czterordzeniowe skoro są to procesory dwurdzeniowe, co
wynika ze znanej zamawiającemu specyfikacji technicznej producenta.
Pismem z dnia 14.06.2011 r. Perceptus Sp. z o.o. wyjaśniła, iż zaoferowane przez nią procesory są
dwurdzeniowe, a opisanie ich jako czterordzeniowe było omyłką pisarską, w tym wypadku chodziło o
czterowarstwowość procesorów.
Ponadto wskazano, iż procesory te są równoważne wydajnościowo procesorom (odpowiednio) AMD
Phenom II X4 B35 oraz AMD Phenom II X4 920, które spełniają wymagania zamawiającego, na
dowód czego przedstawiono wyniki testów wydajnościowych (w języku polskim).
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy podstawę prawną rozstrzygnięcia należy wskazać, iż
zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i siwz
wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3.
Zgodnie ze wskazanym zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp zamawiający poprawia w ofercie omyłki
inne niż oczywiste omyłki pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe, polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Natomiast zgodnie z ust. 1 tego przepisu w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie
między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów
okręgowych i Izby. Reasumując opisywanych tam interpretacji normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż
rzeczona niezgodność treści oferty z siwz ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności
zobowiązania zamawianego w siwz oraz zobowiązania oferowanego w ofercie tudzież polegać może na
sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o
wymagania siwz dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a
więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również tradycyjnie pomieszczane w siwz); a
także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w
ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi i skwantyfikowanymi fragmentami czy normami
siwz.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej konkurencji w
zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia odnoszących się do konkretnych
postanowień siwz, Izba wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej
sprawie. Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne.
Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, iż generalnie na odwołującym spoczywa ciężar
udowodnienia okoliczności, które stanowią podstawę faktyczną formułowanych przez niego zarzutów.
W przedmiocie zarzutów dotyczących oferty odwołującego, w wyniku porównania samej jej treści z
treścią i wymaganiami siwz, stwierdzić należy ewidentną niezgodność pomiędzy wyżej wymienionymi
dokumentami.
Zamawiający wprost zakazywał osiągnięcie odpowiedniej liczby portów przez stosowanie złączy czy
przejściówek. Odwołujący opisał, iż oferuje rozwiązanie innego typu. Natomiast okoliczności jakoby
jego sprzeczna z siwz deklaracja co do portów była jednocześnie sprzeczna z inną częścią oferty –
mianowicie z modelem zaoferowanego komputera, którą należałoby uznać za prawidłową i
przesądzającą o treści oferty, i względem której należałoby wyjaśnić i poprawić opis oferowanych
rozwiązań – odwołujący nie udowodnił. Dowody zmierzające do powyższego – specyfikacje
techniczne urządzeń załączone do odwołania – sporządzono w języku angielskim i nie przedstawiono
ich tłumaczenia, co w świetle obowiązujących przepisów uniemożliwiło włączenie ich do materiału
dowodowego i ocenienie przez Izbę – zgodnie z § 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań wszystkie
dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona
oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie
na język polski.
Także odnośnie zwiększenia ilości portów ponad wymaganą, co umożliwiłoby pominięcie kieszeni
zewnętrznej 3,5'' dane zawarte w opisie oferowanych rozwiązań jednoznacznie wskazują, iż większej
ilości portów, w którejkolwiek pozycji nie zaoferowano. Natomiast okoliczności jakoby o takiej ilości
portów przesądzało określenie oferowanego urządzenia, tak jak opisano powyżej, nie udowodniono
(przedstawiono dowody w języku angielskim bez ich tłumaczenia). Ponadto zamawiający okoliczności
takiej przeczył, wskazując przy tym, iż wskazane urządzenie HP jest jedynie platformą komputerową,
a nie konkretnymi modelami komputerów, które mogą zostać na tej platformie zbudowane i mogą
znacznie różnić się ilością czy typem podzespołów. Na powyższe wskazuje również fakt, iż w ofercie
odwołującego przy podawaniu tej samej platformy, w różnych pozycjach dotyczących portów
wskazywano różne ich ilości.
Analogicznie w przypadku stacji dokującej zaznaczono jej dedykację do notebooka z innej pozycji niż
wymagana przez zmawiającego, natomiast okoliczności jakoby wskazana stacja mogła obsługiwać
również notebook z pozycji 2E nie udowodniono.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba wskazuje, iż zastosowanie dyspozycji art. 87 ust. 1 Pzp i
wyjaśnianie oferty wykonawców nie jest warunkiem sine qua non następczego zastosowania art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia oferty. Zastosowanie dyspozycji tego przepisu jest natomiast
obwarowane uprzednim stwierdzeniem niemożliwości zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
tj. ustaleniem, iż niezgodności treści oferty z siwz i ich ewentualna eliminacja stanowić mogą o
istotnych zmianach w treści oferty. Same w sobie stwierdzone niezgodności oferty (braki sprzętowe i
niezgodne z siwz rozwiązania techniczne) wydają się istotne i niemożliwe do poprawienia na
podstawie ww. przepisu – poprawki ich dotyczące stanowiłyby w istocie zmianę elementów
przedmiotu dostawy. Ich charakter i ocenę mogłoby jednak zmienić ustalenie, iż rzeczone
niezgodności oferty z siwz mają w rzeczywistość charakter pozorny, są jedynie wewnętrzną
sprzecznością czy omyłką w ofercie, tzn. że oferowane są zamawiającemu urządzenia i rozwiązania
zgodne z siwz (co wynikać mogłoby np. z faktu oferowania określonych co do modelu urządzeń i ich
specyfikacji technicznych), a popełniono jedynie błędy w ich opisie. W takim znaczeniu opis
oferowanych rozwiązań mógłby zostać skorygowany, a tego typu zmiany nie stanowiłyby istotnych
zmian w treści oferty (ciągle oferowano by te same urządzenia – tak jak w przypadku Perceptus Sp. z
o.o.) – byłyby w istocie zmianami tylko w sposobie opisania zobowiązania ofertowego, a nie zmianą
treści czy zakresu zobowiązania. Jednakże, jak już wskazano, jakichkolwiek okoliczności jakoby w
rozpatrywanym przypadku zaoferowano sprzęt przesądzający spełnienie określonych wymagań
zamawiającego, odwołujący nie wykazał.
Tym samym, skoro zamawiający stwierdził, iż niezgodności treści oferty odwołującego z siwz
występują, mają ewidentny charakter i nie budzą jego wątpliwości (zamawiający nie musi znać
specyfikacji technicznych całego sprzętu danego typu występującego na rynku) oraz ich charakter
wyklucza możliwość ich poprawienia, to nie musiał stosować art. 87 ust. 1 Pzp do wyjaśniania treści
oferty przed jej odrzuceniem. Odwołujący natomiast charakter rzeczonych niezgodności mógł przede
wszystkim wyjaśnić i wykazać przed Izbą w trakcie postępowania dowodowego. W takim przypadku
Izba wzięłaby pod uwagę udowodnione okoliczności wpływające na kwalifikację stwierdzonych
niezgodności i możliwość ich poprawienia.
Tym samym w ustalonym stanie rzeczy zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp w związku z odrzuceniem oferty odwołującego należało uznać za niepotwierdzony.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Perceptus Sp. z o.o. Izba
wskazuje, iż w ofercie tej sprzeczność z wymaganiami siwz nie zachodzi, a przynajmniej nie
wykazano okoliczności przeciwnych. Wykonawca zaoferował procesory równoważne opisanym w
siwz, odnośnie czego przedstawił wyniki testów wydajnościowych, a zamawiający powyższe
zaakceptował i przyjął jego ofertę jako zgodną z siwz. Taki jest zastany stan faktyczny w niniejszym
postępowaniu, natomiast odwołujący wyników testów stanowiących podstawę i dowód równoważności
oferowanego procesora do wymaganego w siwz nie zakwestionował. Odwołujący kwestionował
natomiast jakoby procesory AMD użyte do testów, z którym porównywano procesory Intel oferowane
przez Perceptus Sp. z o.o. mogły stanowić odniesienie testu skoro są procesorami o zbyt wielkim
poborze mocy dla ich stosowania w komputerach przenośnych. Powyższą okoliczność Izba uznała za
nieprzekreślającą żądanej przez zamawiającego równoważności procesorów. Zamawiający w siwz
wyraźnie wskazał w jakim aspekcie równoważności takiej oczekuje. Mianowicie chodziło mu o
równoważność wydajnościową. Równoważności innych parametrów czy tożsamości elementów
konstrukcyjnych zamawiający nie wymagał. Przy czym zamawiający nie wyspecyfikował
maksymalnego dopuszczalnego poboru mocy przez procesory. Tym samym jeżeli testowane
procesory AMD są procesorami o wydajności odpowiadającej opisanej w siwz, to procesory
oferowane przez Perceptus Sp. z o.o. są równoważne w tym zakresie procesorowi opisanemu przez
zmawiającego (relacja równoważności jest tranzytywna). Natomiast okoliczność wpisania w opisie
procesora zawartym w Formularzu cenowym „czterordzeniowości”, gdy oferowane procesory nie były i
nie musiały być czterordzeniowe, jest w tym przypadku nieistotna.
Z opisanych wyżej względów w trakcie wyrokowania nie wzięto pod uwagę dowodów przedkładanych
przez uczestników postępowania odwoławczego zmierzających do wykazania czy procesory AMD
Phantom II są stosowanie w komputerach przenośnych, jako nieistotnych w sprawie. Przy czym
okoliczności jakoby równoważne obliczeniowo procesory Intel w komputerach przenośnych będących
przedmiotem zamówienia zastosowane być nie mogły, nie udowodniono.
Tym samym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z nieodrzuceniem oferty Perceptus
Sp. z o.o. uznano za niepotwierdzony.
Nie stwierdzono również naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy i zawartej tam zasady równego traktowania
wykonawców, w związku z faktem, iż niezgodności w ofertach wybranej i odrzuconej nie były tożsame.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku
sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zasądzając
koszty noclegu pełnomocników zamawiającego bezpośrednio przed rozprawą.
Przewodniczący: ................................
WYROK
z dnia 22 lipca 2011 roku
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2011 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2011 roku przez Marka
Kołodziejskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Ton Color Marek
Kołodziejski” z Zielonej Góry od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez Uniwersytet Zielonogórski w Zielonej Górze
przy udziale Perceptus Sp. z o. o. w Zielonej Górze zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Marka Kołodziejskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą „Ton Color Marek Kołodziejski” z Zielonej Góry i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Marka Kołodziejskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Ton Color Marek
Kołodziejski” z Zielonej Góry tytułem wpisu od odwołania;
2.2. nakazuje dokonać wpłaty kwoty 746 zł 00 gr (słownie: siedmiuset czterdziestu sześciu
złotych zero groszy) przez Marka Kołodziejskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą „Ton Color Marek Kołodziejski” z Zielonej Góry na rzecz
Uniwersytetu Zielonogórskiego w Zielonej Górze stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu noclegu pełnomocników.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………….
sygn. akt KIO 1462/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Uniwersytet Zielonogórski w Zielonej Górze, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę sukcesywną sprzętu komputerowego
dla Uniwersytetu Zielonogórskiego.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 19.04.2011 r. w Dz.U. UE pod numerem 2011/S 76-
124559.
W dniu 01.07.2011 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o
wyborze oferty Perceptus Sp. z o.o. w Zielonej Górze jako najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty
złożonej przez p. Marka Kołodziejskiego prowadzącego działalność pod nazwą „Ton Color Marek
Kołodziejski” z Zielonej Góry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodnej z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”). W uzasadnieniu odrzucenia oferty
wskazano, iż wykonawca w po. 1A zaoferował komputer, w którym wymagana ilość i rozmieszczenie
portów (na zewnątrz obudowy komputera) zostaje osiągnięta w wyniku stosowania przejściówek, co
jest niezgodne z wymaganiami siwz. Ponadto wykonawca w poz. 1B, 1C i 1D wykonawca zaoferował
komputer, którego obudowa wyposażona jest w 2 szt. zatok 5,25’’ zewnętrznych i 2 szt. zatok 3,5‘’
wewnętrznych. Tymczasem zamawiający wymagał, aby obudowa komputera zawierała jeszcze
zatokę 3,5‘’ zewnętrzną, którą można było pominąć przy jednoczesnym zwiększeniu ilości portów USB
ponad liczbę wymaganych w siwz. Wykonawca nie zaoferował większej ilości portów ponad liczbę
wymaganą w siwz. Wskazano również, iż wykonawca w poz. 2F zaoferował stację dokującą do
notebooka z poz. 2C. W informacji nr 5 dot. siwz zamawiający zmodyfikował siwz i wymagał aby
stacja dokująca z poz. 2 F była dedykowana do notebooka z poz. 2 F.
W dniu 11.07.2011 p. Marek Kołodziejski wniósł odwołanie od ww. czynności, tj. wobec odrzucenia
jego oferty oraz zaniechania odrzucenia oferty Perceptus Sp. z o.o., zarzucając zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy przez nierówne traktowanie odwołującego co za tym nie zapewnienie
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego i nie odrzucenie oferty Perceptus Sp. z o.o.
Odwołujący wniósł o:
1. Nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
2. Uznanie przez zamawiającego, że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu.
3. Uznanie przez zamawiającego, że oferta Perceptus Sp. z o.o. podlega odrzuceniu.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż zamawiający w dowolny dla siebie sposób odrzuca ofertę
odwołującego, a nie odrzuca oferty Perceptus Sp. z o.o., czym narusza jedną z podstawowych zasad
udzielania zamówień, tj. zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji o której
stanowi art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnośnie odrzucenia oferty odwołującego wskazano, iż w Formularzu Cenowym - Zadanie 1
(załącznik nr 3 zadanie 1) w pozycji 1A pkt. 9 Porty Zamawiający żądał - „DVI lub VGA zgodne z
oferowanym monitorem; min. 6 x USB 2.0, w tym min. 2 z przodu obudowy, 1 port szeregowy, port
sieciowy RJ-45, porty słuchawek i mikrofonu. Wymagana ilość i rozmieszczenie (na zewnątrz
obudowy komputera) portów nie może być osiągnięta w wyniku stosowania konwerterów,
przejściówek itp. W wyniku kopiowania odwołujący pominął słowo „nie" co oczywiście zmieniło treść
oferty, ale zaoferowany komputer Fujitsu ESPRIMO C700 spełnia wszystkie wymogi zawarte w SIWZ
co zamawiający mógł sprawdzić na stronie producenta, ponadto miał możliwość sprawdzenia tego
faktu przyrównując do oferty konkurencji gdzie był zaoferowany tożsamy komputer - w załączeniu opis
techniczny producenta załącznik nr 6.
W Formularzu Cenowym -Zadanie 1 (załącznik nr 3 zadanie 1) w pozycji 1B, 1C, 1D Zamawiający
wymagał, aby obudowa komputera zawierała minimum kieszeń 2 x 5,25" zewnętrzne, kieszeń 1 x
3,5" zewnętrzne i kieszeń 2 x 3,5" wewnętrzne.
Zamawiający dopuścił brak zatoki 3,5" zewnętrznej przy jednoczesnym zwiększeniu ilości portów USB
ponad liczbę wymaganych przez zamawiającego w SIWZ.
Zaoferowany przez odwołującego komputer w tych zadaniach oparty jest na wspólnej platformie HP
8200 CMT, która posiada 10 USB w standardzie na zewnątrz obudowy (6 portów z tyłu obudowy i
cztery z przodu obudowy) co spełnia wymogi zawarł w SIWZ - w załączeniu opis specyfikacji
producenta. W wyniku omyłki do oferty została wpisana błędna wartość, zaś zamawiający mógł był to
sprawdzić, gdyż specyfikacje dot. zaoferowanego sprzętu są ogólnie dostępne na stronach
producenta sprzętu HP oraz za pomocą narzędzia HP Product Bulletin. Komputery HP 8200 CMT są
produkowane seryjnie i wiedza o nich jest ogólnie dostępna, opis producenta załącznik nr 7.
W Formularzu Cenowym - Zadanie 2 (załącznik nr 3 zadanie 2) w pozycji 2F zamawiający wymagał
aby stacja dokująca z pozycji 2F była dedykowana do notebooka z pozycji 2E, jednak w wyniku omyłki
w opisie wpisano „do notebooka z poz. 2C. Natomiast została zaoferowana stacja dokująca HP 230W
Docking Station, która jest dedykowana do notebooka z poz. 2E - HP 8540w - na potwierdzenie opis
producenta załącznik nr 8.
Tym samym zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy przez wezwanie do wyjaśnień na podstawie
art. 87 ust. 1 Pzp wyłącznie wykonawcę Perceptus Sp. z o.o., z jednoczesnym pominięciem
dokonania czynności wezwania do wyjaśnień odwołującego, przy czym mamy w tym przypadku do
czynienia z podobnym przypadkiem - popełnienia omyłki.
O niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić dopiero po przeprowadzeniu postępowania
wyjaśniającego. zamawiający był obowiązany do wyczerpania wszelkich możliwych i dopuszczalnych
w ustawie środków podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, gdyż czynność taką należy
uznać za ostateczną. Skoro bowiem odrzucenie ma znamienne skutki dla odwołującego, to powinno
być podjęte z zastosowanie czynności wyjaśniających. Prawidłowa i rzetelna ocena oferty
odwołującego powinna po ustaleniu niezgodności być poprzedzona z zastosowaniem art. 87 ust. 1
Pzp czego zamawiający nie uczynił a równocześnie przeprowadził postępowanie wyjaśniające z
wybranym przez siebie wykonawcą Perceptus Sp. z o.o., czym rażąco naruszył art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp. Brak zastosowania art. 87. ust. 1 Pzp spowodował w tej sytuacji naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego.
Jednocześnie odwołujący podniósł, iż zamawiający naruszył art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy przez
zaniechanie odrzucenia oferty Perceptus Sp. z o.o. Zamawiający w siwz w zadaniu 2 w pozycji 2C
Lp.3 „Procesor" wymagał „Czterordzeniowy procesor klasy x86 dedykowany do pracy w komputerach
przenośnych zaprojektowany do pracy w układach jednoprocesorowych, taktowany zegarem co
najmniej 2.4GHz oraz pamięć L3 3MB, wbudowany kontroler DDR3 lub procesor równoważny
wydajnościowo według wyniku testów przedstawionych w ofercie przez Wykonawcę." Wykonawca
Peceptus Sp. z o.o. w piśmie z dnia 14.06.2011r. wyjaśnił, że zastosował procesor równoważny J5-
2520M w stosunku do procesora AMD Phenom II X4 B35. Jednakże procesor AMD Phenom II X4 B35
nie spełnia wymogów zawartych w siwz, gdyż zgodnie z informacją producenta jest to procesor ze
względu na bardzo duży pobór mocy ok. 95W przeznaczony do komputerów desktopowych i nie jest
dedykowany do pracy w komputerach przenośnych.
Na dowód ww. właściwości tego procesora do odwołania załączono wydruk rekomendowanych przez
producenta AMD czterordzeniowych procesorów do notebooków oraz oświadczenie producenta.
Ponadto procesor, o takim samym wyniku testu wydajnościowego, wyposażony w dwa rdzenie
(obecnie zaoferowane przez Peceptus w ofercie) lub inną liczbę rdzeni niż wymagana, 4 rdzenie,
nigdy nie będzie procesorem równoważnym dla 4-rdzeniowego procesora, a to dlatego, że testy
wydajnościowe nie wspierają wielordzeniowości. Inaczej mówiąc wynik testu nie odzwierciedla
przewagi czterordzeniowego procesora, który posiada 4 niezależne jednostki wykonawcze
umożliwiające pracę wielowątkową, współbieżną takiej samej ilości aplikacji.
Analogicznie w zadaniu 2 w pozycji 2D Lp.3 „Procesor" zamawiający wymagał „Czterordzeniowy
procesor klasy x86 dedykowany do pracy w komputerach przenośnych zaprojektowany do pracy w
układach jednoprocesorowych, taktowany zegarem co najmniej 2.3 GHz oraz pamięć L3 3MB,
wbudowany kontroler DDR3 lub procesor równoważny wydajnościowo według wyniku testów
przedstawionych w ofercie przez Wykonawcę." Peceptus Sp. z o.o. w piśmie z dnia 14.06.2011r.
wyjaśnia, że zastosowała procesor równoważny J5-2410M w stosunku do procesora AMD Phenom II
X4 920. Jednakże procesor AMD Phenom II X4 920 nie spełnia wymogów zawartych w siwz, gdyż
zgodnie z informacją producenta AMD jest to procesor ze względu na bardzo duży pobór mocy ok.
125W przeznaczony do komputerów desktopowych i nie jest dedykowany do pracy w komputerach
przenośnych. Istnieją wersje notebookowe tego procesora o symbolu AMD Phenom II X920 oraz AMD
Phenom II P920, ale one nie posiadają pamięci L3, w związku z powyższym również nie spełniają
wymogów SIWZ oraz oświadczenie producenta załącznik nr 1.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez
zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.
Zgodnie z pkt IV.C ppkt 1 siwz do oferty należało dołączyć wypełniony Formularz cenowy „Opis
sprzętu oferowanego przez Wykonawcę” – załącznik nr 3 do siwz.
Zaznaczono przy tym, iż wykonawca musi w swoim opisie oferowanego sprzętu zawrzeć co najmniej
te elementy i parametry, w stosunku do których Zamawiający określił wymagania w „Opisie
przedmiotu zamówienia”.
W stanowiącym opis przedmiotu zamówienia Załączniku nr 1 do siwz, Zadanie 1, tabela 1A, w wierszu
9 odnośnie „Portów” wskazano: „DVI lub VGA zgodne z oferowanym monitorem; min. 6 x USB 2.0, w
tym min. 2 z przodu obudowy, 1 port szeregowy, port sieciowy RJ-45, porty słuchawek i mikrofonu.
Wymagana ilość i rozmieszczenie (na zewnątrz obudowy komputera) portów nie może być osiągnięta
w wyniku stosowania konwerterów, przejściówek itp.”
W Załączniku nr 1 do siwz, Zadanie 1, tabela 1B wiersz 13, tabela 1C wiersz 13, tabela 1D wiersz 13
zamawiający wymagał, aby obudowa komputera zawierała minimum kieszeń 2 x 5,25" zewnętrzne,
kieszeń 1 x 3,5" zewnętrzne i kieszeń 2 x 3,5" wewnętrzne.
W Informacji nr 1 z dnia 04.05.2011 r. stanowiącej modyfikację siwz zamawiający dopuścił brak zatoki
3,5" zewnętrznej przy jednoczesnym zwiększeniu ilości portów USB ponad liczbę wymaganych przez
zamawiającego w siwz.
Ilość wymaganych portów odpowiednio do ww. tabel (w wierszach nr 9) to: 6,8 i 8.
W Załączniku nr 1 do siwz, Zadanie 2, tabela 2F w wierszu 1, zamawiający opisał wymagania
dotyczące stacji dokującej i zaznaczył aby była to stacja dokująca do notebooka wymaganego i
oferowanego w poz. 2C. Następnie modyfikacją siwz z dnia 17.05.2011 r. pt. „Informacja nr 5”
zamawiający zmienił powyższe na wymaganie dedykowania ww. stacji dokującej do notebooka z
pozycji 2E.
W Formularzu cenowym załączonym do oferty odwołującego, w zadaniu nr 1, odnośnie portów w
tabeli 1A, w opisie komponentu - portów wskazano, iż ich oferowana ilość i rozmieszczenie jest
osiągnięta w wyniku stosowania konwerterów, przejściówek itp.
Generalnie jako model oferowanego komputera wskazano w tej pozycji Fujitsu ESPRIMO C700.
Dalej w formularzu cenowym odnośnie poz. 1B, 1C i 1D w Zadaniu nr 1 wskazano obudowy typu Midi
Tower bez kieszeni zewnętrznej 3,5’’. W poz. dotyczących portów nie opisano zwiększonej liczby
portów w stosunku do wymaganych w siwz.
Oferowanym w tych pozycjach sprzętem była platforma HP Compaq 8200.
W formularzu cenowym odnośnie w poz. 2F Zadania nr 2 zaznaczono, iż oferowana stacja dokująca
jest dedykowana do notebooka z poz. 2C.
W Załączniku nr 1 do siwz, Zadanie 2, tabela 2C, w wierszu 3 odnośnie procesora stacji roboczej
wskazano: „Czterordzeniowy procesor klasy x86 dedykowany do pracy w komputerach przenośnych
zaprojektowany do pracy w układach jednoprocesorowych, taktowany zegarem co najmiej 2,4 GHz
oraz pamięć L3 3MB, wbudowany kontroler DDR3 lub procesor równoważny wydajnościowo według
wyniku testów przedstawionych w ofercie przez Wykonawcę”.
Analogicznie wymagania postawiono w Załączniku nr 1 do siwz, Zadanie 2, tabela 2D, w wierszu 3 z
tym, że minimalny limit taktowania zegara wynosił 2,3 GHz.
W ofercie Perceptus Sp. z o.o. w Formularzu cenowym, w poz. 2C wskazano procesor i5-2520M,
który opisano jako „czterordzeniowy”, natomiast w poz. 2D wskazano procesor i5-2410M również
opisany jako czterordzeniowy (oba procesory firmy Intel).
Pismem z dnia 10.06.2011 r. zamawiający zwrócił się do Perceptus Sp. z o.o. o wyjaśnienie dlaczego
opisał procesory i5-2520M i i5-2410M jako czterordzeniowe skoro są to procesory dwurdzeniowe, co
wynika ze znanej zamawiającemu specyfikacji technicznej producenta.
Pismem z dnia 14.06.2011 r. Perceptus Sp. z o.o. wyjaśniła, iż zaoferowane przez nią procesory są
dwurdzeniowe, a opisanie ich jako czterordzeniowe było omyłką pisarską, w tym wypadku chodziło o
czterowarstwowość procesorów.
Ponadto wskazano, iż procesory te są równoważne wydajnościowo procesorom (odpowiednio) AMD
Phenom II X4 B35 oraz AMD Phenom II X4 920, które spełniają wymagania zamawiającego, na
dowód czego przedstawiono wyniki testów wydajnościowych (w języku polskim).
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy podstawę prawną rozstrzygnięcia należy wskazać, iż
zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i siwz
wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3.
Zgodnie ze wskazanym zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp zamawiający poprawia w ofercie omyłki
inne niż oczywiste omyłki pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe, polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Natomiast zgodnie z ust. 1 tego przepisu w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie
między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów
okręgowych i Izby. Reasumując opisywanych tam interpretacji normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż
rzeczona niezgodność treści oferty z siwz ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności
zobowiązania zamawianego w siwz oraz zobowiązania oferowanego w ofercie tudzież polegać może na
sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o
wymagania siwz dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a
więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również tradycyjnie pomieszczane w siwz); a
także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w
ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi i skwantyfikowanymi fragmentami czy normami
siwz.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej konkurencji w
zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia odnoszących się do konkretnych
postanowień siwz, Izba wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej
sprawie. Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne.
Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, iż generalnie na odwołującym spoczywa ciężar
udowodnienia okoliczności, które stanowią podstawę faktyczną formułowanych przez niego zarzutów.
W przedmiocie zarzutów dotyczących oferty odwołującego, w wyniku porównania samej jej treści z
treścią i wymaganiami siwz, stwierdzić należy ewidentną niezgodność pomiędzy wyżej wymienionymi
dokumentami.
Zamawiający wprost zakazywał osiągnięcie odpowiedniej liczby portów przez stosowanie złączy czy
przejściówek. Odwołujący opisał, iż oferuje rozwiązanie innego typu. Natomiast okoliczności jakoby
jego sprzeczna z siwz deklaracja co do portów była jednocześnie sprzeczna z inną częścią oferty –
mianowicie z modelem zaoferowanego komputera, którą należałoby uznać za prawidłową i
przesądzającą o treści oferty, i względem której należałoby wyjaśnić i poprawić opis oferowanych
rozwiązań – odwołujący nie udowodnił. Dowody zmierzające do powyższego – specyfikacje
techniczne urządzeń załączone do odwołania – sporządzono w języku angielskim i nie przedstawiono
ich tłumaczenia, co w świetle obowiązujących przepisów uniemożliwiło włączenie ich do materiału
dowodowego i ocenienie przez Izbę – zgodnie z § 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań wszystkie
dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona
oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie
na język polski.
Także odnośnie zwiększenia ilości portów ponad wymaganą, co umożliwiłoby pominięcie kieszeni
zewnętrznej 3,5'' dane zawarte w opisie oferowanych rozwiązań jednoznacznie wskazują, iż większej
ilości portów, w którejkolwiek pozycji nie zaoferowano. Natomiast okoliczności jakoby o takiej ilości
portów przesądzało określenie oferowanego urządzenia, tak jak opisano powyżej, nie udowodniono
(przedstawiono dowody w języku angielskim bez ich tłumaczenia). Ponadto zamawiający okoliczności
takiej przeczył, wskazując przy tym, iż wskazane urządzenie HP jest jedynie platformą komputerową,
a nie konkretnymi modelami komputerów, które mogą zostać na tej platformie zbudowane i mogą
znacznie różnić się ilością czy typem podzespołów. Na powyższe wskazuje również fakt, iż w ofercie
odwołującego przy podawaniu tej samej platformy, w różnych pozycjach dotyczących portów
wskazywano różne ich ilości.
Analogicznie w przypadku stacji dokującej zaznaczono jej dedykację do notebooka z innej pozycji niż
wymagana przez zmawiającego, natomiast okoliczności jakoby wskazana stacja mogła obsługiwać
również notebook z pozycji 2E nie udowodniono.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba wskazuje, iż zastosowanie dyspozycji art. 87 ust. 1 Pzp i
wyjaśnianie oferty wykonawców nie jest warunkiem sine qua non następczego zastosowania art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia oferty. Zastosowanie dyspozycji tego przepisu jest natomiast
obwarowane uprzednim stwierdzeniem niemożliwości zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
tj. ustaleniem, iż niezgodności treści oferty z siwz i ich ewentualna eliminacja stanowić mogą o
istotnych zmianach w treści oferty. Same w sobie stwierdzone niezgodności oferty (braki sprzętowe i
niezgodne z siwz rozwiązania techniczne) wydają się istotne i niemożliwe do poprawienia na
podstawie ww. przepisu – poprawki ich dotyczące stanowiłyby w istocie zmianę elementów
przedmiotu dostawy. Ich charakter i ocenę mogłoby jednak zmienić ustalenie, iż rzeczone
niezgodności oferty z siwz mają w rzeczywistość charakter pozorny, są jedynie wewnętrzną
sprzecznością czy omyłką w ofercie, tzn. że oferowane są zamawiającemu urządzenia i rozwiązania
zgodne z siwz (co wynikać mogłoby np. z faktu oferowania określonych co do modelu urządzeń i ich
specyfikacji technicznych), a popełniono jedynie błędy w ich opisie. W takim znaczeniu opis
oferowanych rozwiązań mógłby zostać skorygowany, a tego typu zmiany nie stanowiłyby istotnych
zmian w treści oferty (ciągle oferowano by te same urządzenia – tak jak w przypadku Perceptus Sp. z
o.o.) – byłyby w istocie zmianami tylko w sposobie opisania zobowiązania ofertowego, a nie zmianą
treści czy zakresu zobowiązania. Jednakże, jak już wskazano, jakichkolwiek okoliczności jakoby w
rozpatrywanym przypadku zaoferowano sprzęt przesądzający spełnienie określonych wymagań
zamawiającego, odwołujący nie wykazał.
Tym samym, skoro zamawiający stwierdził, iż niezgodności treści oferty odwołującego z siwz
występują, mają ewidentny charakter i nie budzą jego wątpliwości (zamawiający nie musi znać
specyfikacji technicznych całego sprzętu danego typu występującego na rynku) oraz ich charakter
wyklucza możliwość ich poprawienia, to nie musiał stosować art. 87 ust. 1 Pzp do wyjaśniania treści
oferty przed jej odrzuceniem. Odwołujący natomiast charakter rzeczonych niezgodności mógł przede
wszystkim wyjaśnić i wykazać przed Izbą w trakcie postępowania dowodowego. W takim przypadku
Izba wzięłaby pod uwagę udowodnione okoliczności wpływające na kwalifikację stwierdzonych
niezgodności i możliwość ich poprawienia.
Tym samym w ustalonym stanie rzeczy zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp w związku z odrzuceniem oferty odwołującego należało uznać za niepotwierdzony.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Perceptus Sp. z o.o. Izba
wskazuje, iż w ofercie tej sprzeczność z wymaganiami siwz nie zachodzi, a przynajmniej nie
wykazano okoliczności przeciwnych. Wykonawca zaoferował procesory równoważne opisanym w
siwz, odnośnie czego przedstawił wyniki testów wydajnościowych, a zamawiający powyższe
zaakceptował i przyjął jego ofertę jako zgodną z siwz. Taki jest zastany stan faktyczny w niniejszym
postępowaniu, natomiast odwołujący wyników testów stanowiących podstawę i dowód równoważności
oferowanego procesora do wymaganego w siwz nie zakwestionował. Odwołujący kwestionował
natomiast jakoby procesory AMD użyte do testów, z którym porównywano procesory Intel oferowane
przez Perceptus Sp. z o.o. mogły stanowić odniesienie testu skoro są procesorami o zbyt wielkim
poborze mocy dla ich stosowania w komputerach przenośnych. Powyższą okoliczność Izba uznała za
nieprzekreślającą żądanej przez zamawiającego równoważności procesorów. Zamawiający w siwz
wyraźnie wskazał w jakim aspekcie równoważności takiej oczekuje. Mianowicie chodziło mu o
równoważność wydajnościową. Równoważności innych parametrów czy tożsamości elementów
konstrukcyjnych zamawiający nie wymagał. Przy czym zamawiający nie wyspecyfikował
maksymalnego dopuszczalnego poboru mocy przez procesory. Tym samym jeżeli testowane
procesory AMD są procesorami o wydajności odpowiadającej opisanej w siwz, to procesory
oferowane przez Perceptus Sp. z o.o. są równoważne w tym zakresie procesorowi opisanemu przez
zmawiającego (relacja równoważności jest tranzytywna). Natomiast okoliczność wpisania w opisie
procesora zawartym w Formularzu cenowym „czterordzeniowości”, gdy oferowane procesory nie były i
nie musiały być czterordzeniowe, jest w tym przypadku nieistotna.
Z opisanych wyżej względów w trakcie wyrokowania nie wzięto pod uwagę dowodów przedkładanych
przez uczestników postępowania odwoławczego zmierzających do wykazania czy procesory AMD
Phantom II są stosowanie w komputerach przenośnych, jako nieistotnych w sprawie. Przy czym
okoliczności jakoby równoważne obliczeniowo procesory Intel w komputerach przenośnych będących
przedmiotem zamówienia zastosowane być nie mogły, nie udowodniono.
Tym samym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z nieodrzuceniem oferty Perceptus
Sp. z o.o. uznano za niepotwierdzony.
Nie stwierdzono również naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy i zawartej tam zasady równego traktowania
wykonawców, w związku z faktem, iż niezgodności w ofertach wybranej i odrzuconej nie były tożsame.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku
sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zasądzając
koszty noclegu pełnomocników zamawiającego bezpośrednio przed rozprawą.
Przewodniczący: ................................