KIO 1481/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1481/11
WYROK
z dnia 28 lipca 2011 roku
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2011 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2011 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: FCC
Construccion S.A., Alpine Bau GmbH, Alpine BeMo Tunnelling GmbH, Korporacja
Budowlana Doraco Sp. z o.o., Wakoz Sp. z o.o., 28 – 020 Madryt, Hiszpania, Avenida
General Peron 36 w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Gdańsk, 80 – 803
Gdańsk, ul. Nowe Ogrody 8/12
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
HYDROBUDOWA POLSKA S.A., PBG S.A., APRIVIA S.A., Obrascon Huarte Lain S.A.,
Przedsiębiorstwo Robót Górniczych Metro Sp. z o.o, 62 – 081 Przeźmierowo,
Wysogotowo, ul. Skórzewska 35 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejsze, ponowne badanie i ocenę ofert z
uwzględnieniem procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr. 113,
poz. 759 z późn. zm.) wobec oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia HYDROBUDOWA POLSKA S.A., PBG S.A., APRIVIA S.A.,
Obrascon Huarte Lain S.A., Przedsiębiorstwo Robót Górniczych Metro Sp. z o.o,
62 – 081 Przeźmierowo, Wysogotowo, ul. Skórzewska 35;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Gdańska, 80 – 803 Gdańsk, ul. Nowe
Ogrody 8/12, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: FCC Construccion S.A.,
Alpine Bau GmbH, Alpine BeMo Tunnelling GmbH, Korporacja Budowlana
Doraco Sp. z o.o., Wakoz Sp. z o.o., 28 – 020 Madryt, Hiszpania, Avenida General
Peron 36 tytułem wpisu od odwołania;
2.2. nakazuje dokonać wpłaty kwoty 23. 598 zł 98 gr (słownie: dwudziestu trzech tysięcy
pięciuset dziewięćdziesięciu ośmiu złotych dziewięćdziesięciu ośmiu groszy) przez
Gminę Miasto Gdańsk, 80 – 803 Gdańsk, ul. Nowe Ogrody 8/12 na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: FCC
Construccion S.A., Alpine Bau GmbH, Alpine BeMo Tunnelling GmbH, Korporacja
Budowlana Doraco Sp. z o.o., Wakoz Sp. z o.o., 28 – 020 Madryt, Hiszpania,
Avenida General Peron 36, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, ze zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………….
KIO 1481/11
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Miasto Gdańsk prowadzi postępowanie, którego przedmiotem
jest wykonanie robót budowlanych w ramach przedsięwzięcia: „Połączenie Portu Lotniczego
z Portem Morskim Gdańsk - Trasa Słowackiego", Zadanie IV Odcinek Węzeł Marynarki
Polskiej - Węzeł ku Ujściu”.
Pismem z dnia 30 czerwca zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Hydrobudowa Polska S.A., PBG S.A., APRWIA S.A., Obrascon
Huarte Lain S.A., Przedsiębiorstwo Robót Górniczych „Metro" Sp. z o.o. [dalej „konsorcjum
Hydrobudowa”].
Wobec takiej czynności odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia FCC Construccion S.A., ALPINE Bau GmbH, ALPINE BeMo
Tunnelling GmbH, Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o., WAKOZ Sp. z o.o., [dalej
„konsorcjum FCC Construccion”] zarzucając zamawiającemu naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 2
i 4, art. 90 ust. 1, art. 87 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz, 759 ze zm.), [dalej
„ustawa p.z.p.”].
Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
2) odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum Hydrobudowa;
3) zwrócenie się do konsorcjum Hydrobudowa do udzielenia w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny;
4) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
5) wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazywał, iż w ramach przedmiotu zamówienia
wykonawcy mieli wykonać tunel pod Martwą Wisłą metodą drążoną TBM o średnicy
zewnętrznej 12,2 m. Dlatego też wymagane jest aby maszyna TBM posiadał określoną
średnicę wiercenia co znalazło potwierdzenie także w postanowieniach specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Użycie zatem przez konsorcjum Hydrobudowa maszyny TBM o
średnicy wiercenia 14 m stanowi o niezgodności tej oferty z treścią specyfikacji technicznej,
będącej częścią SIWZ oraz decyzją o pozwoleniu na budowę. Ponadto odwołujący podnosił,
iż odnosząc cenę oferty konsorcjum Hydrobudowa do cen zaoferowanych przez innych
wykonawców w tym postępowaniu, to odbiega ona od pozostałych cen, co uzasadnia
konieczność zbadania przyczyn takiego stanu rzeczy i wszczęcie procedury określonej
art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p. Niezależnie od powyższego odwołujący wskazywał, iż oferta
konsorcjum Hydrobudowa wybrana, jako najkorzystniejsza podlega odrzuceniu, gdyż
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący podnosił, iż
nie sposób wykazać, że cena oferty konsorcjum Hydrobudowa pokrywa koszty realizacji
zadania i zapewni jego należytą realizację. W ocenie odwołującego wadliwość czynności
badania i oceny ofert, skutkująca bezpodstawnym zaniechaniem odrzucenia oferty
konsorcjum Hydrobudowa pociągnęła za sobą wadliwość czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w konsekwencji również naruszenia zasad równego traktowania
wykonawców oraz przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący
zachowanie uczciwej konkurencji.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający Gmina Miasto Gdańsk prowadzi postępowanie w trybie przetargu
ograniczonego, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych w ramach
przedsięwzięcia: „Połączenie Portu Lotniczego z Portem Morskim Gdańsk - Trasa
Słowackiego", Zadanie IV Odcinek Węzeł Marynarki Polskiej - Węzeł ku Ujściu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane, w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 24 lipca 2010 r., pod numerem 2010/S 142-218693.
Zgodnie z protokołem postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający
oszacował wartość zamówienia na kwotę 418.772.203,37 zł netto w dniu 28 kwietnia 2010 r.
na podstawie studium wykonalności.
Zgodnie z pkt III.3. SIWZ na zakres przedmiotu zamówienia składają się roboty:
a. budowa dwóch nowych jezdni drogi klasy GP na odcinku około 2,36 km;
b. budowa tunelu długości 1.377,5 m w tym 1.072,5 m wykonanego metodą drążoną
TBM;
c. budowa odcinków wanien żelbetowych i murów oporowych;
d. budowa obiektów inżynierskich w ciągu i nad projektowanymi jezdniami;
e. przebudowa odcinków ulic: Marynarki Polskiej, Wielopole, Uczniowskiej i
Starowiejskiej;
f. przebudowa odcinka torów tramwajowych na ul. Marynarki Polskiej;
g. budowa peronów tramwajowych i zatok autobusowych;
h. budowa odcinków chodników dla pieszych oraz ścieżek rowerowych;
i. budowa urządzeń organizacji ruchu/oznakowanie pionowe i poziome;
j. budowa systemu odprowadzania wód deszczowych z powierzchni drogi wraz z
budową elementów kanalizacji deszczowej i przepompowniami;
k. budowa urządzeń podczyszczających wodę deszczową spływającą z projektowanego
pasa drogowego;
l. przebudowa i budowa oświetlenia drogowego;
m. przebudowa istniejącego uzbrojenia tj. gazu, wodociągów, teletechniki, energetyki i
urządzeń melioracyjnych w zakresie niezbędnym do realizacji inwestycji;
n. usunięcie drzew i krzewów kolidujących z zakresem przebudowy drogi wraz z
nasadzeniami nowej zieleni;
o. rozbiórka odcinków istniejącej jezdni;
p. wyburzenie zabudowań kolidujących z inwestycją;
q. przestawienie i budowa ogrodzeń.
Zgodnie z pkt X SIWZ kwota podana w ofercie wykonawcy ma być ceną ryczałtową
za wykonanie przedmiotu zamówienia określonego w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia w cenie oferty wszelkich
kosztów związanych z kompleksowym wykonaniem Przedmiotu Zamówienia a także kosztów
wszelkich innych działań wskazanych, w SIWZ, jako zobowiązania wykonawcy.
Zgodnie z pkt. X.4 SIWZ wykonawcy zostali zobowiązani do złożenia wraz ofertą
wypełnionej Tabeli Elementów Scalonych sporządzoną wg. wzoru załącznika nr 8 do SIWZ.
Do upływu terminu składania ofert w odpowiedzi na zaproszenie zamawiającego swoje
oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) FCC Construccion S.A., ALPINE Bau GmbH, ALPINE BeMo Tunnelling GmbH,
Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o., WAKOZ Sp. z o.o. na kwotę
1.180.049.540,08 zł brutto;
2) Strabag Sp. z o. o., Strabag AG na kwotę 1.532.802.499,66 zł brutto;
3) Hydrobudowa Polska S.A., PBG S.A., APRWIA S.A., Obrascon Huarte Lain S.A.,
Przedsiębiorstwo Robót Górniczych „Metro" Sp. z o.o. na kwotę 885.600.000,00 zł
brutto;
4) Mostostal Warszawa S.A., ACCIONA Infraestructuras S.A. na kwotę
1.354.462.964,14 zł brutto;
5) HOCHTIEF Polska S.A., HOCHTIEF Solutions AG na kwotę 1.639.105.978,81 zł
brutto.
Pismem z dnia 30 czerwca zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę konsorcjum Hydrobudowa.
Czynność ta leży bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Iza ustaliła również, iż w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 13 lipca
2011 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w
dniu 15 lipca 2011 r. zgłosiło konsorcjum Hydrobudowa. Izba stwierdziła, iż zgłaszający
wypełnił przesłanki określone w art. 185 ust. 2 ustawy p.z.p. i stał się uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
treść oferty przystępującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron i
uczestnika złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej
zważył, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy p.z.p., jak również Izba uznała, iż
odwołujący posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy p.z.p gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta może być uznana za
najkorzystniejszą.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż wobec cofnięcia przez odwołującego, na
rozprawie, zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, zarzut ten nie był przez Izbę
rozpatrywany.
W zakresie naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p. Izba zarzut ten uznała za
nieuzasadniony. Należy zauważyć, iż zarzut ten odwołujący ściśle wiązał z cofniętym
zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. W ocenie Izby, odwołujący nie
wykazał, na czym miało polegać powyższe naruszenie. Zarzut ten Izba uznała za
nieudowodniony.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p. Izba nie podzieliła
stanowiska odwołującego uznając go za niezasadny. Należy wskazać, iż stwierdzenie przez
zamawiającego, że oferta wykonawcy zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia i w konsekwencji odrzucenie takiej oferty mogłoby nastąpić dopiero po ustaleniu
przez zamawiającego tego faktu. Nie wydaje się za uzasadnione odrzucenie przez
zamawiającego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p. przed zwróceniem się
do wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Dopiero negatywna ocena złożonych wyjaśnień mogłaby prowadzić do
odrzucenia oferty, jako zawierającej cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Mając na względzie powyższe w przedmiotowej sprawie zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p., wobec nie wzywania konsorcjum Hydrobudowa do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny należy uznać
za przedwczesny. Niezaprzeczalnym faktem jest, iż zanotowane różnice w cenie między
ofertą wybranego konsorcjum Hydrobudowa, a drugą w kolejności ceną oferty odwołującego
i następnych przekraczają 37%. Okoliczność taka winna stanowić podstawę do żądania
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p., od wykonawcy, który złożył ofertę z ceną
odbiegającą od innych ofert. Nie mogło to od razu automatycznie przesądzić o rażąco niskiej
cenie tej oferty.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p. Izba podzieliła stanowisko
odwołującego. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż ustalenie przez zamawiającego
wartości szacunkowej zamówienia oparte zostało o studium wykonalności a nie kosztorys
inwestorski. W takim stanie rzeczy w dalszej kolejności w ocenie Izby zamawiający
uprawniony był do odnoszenia ceny oferty najkorzystniejszej do cen zaproponowanych przez
pozostałych wykonawców gdyż w razie uznani, że kryterium odniesienia się do ustalonej
wartości przedmiotu zamówienia nie jest obiektywne, należy porównać ceny pomiędzy
złożonymi ofertami. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę, iż cena oferty najkorzystniejszej od
drugiej w kolejności oferty odwołującego różni się aż o 294.449.540,00 zł brutto,
zamawiający powinien był wszcząć procedurę wyjaśniającą, o której mowa w art. 90 ust. 1
ustawy p.z.p. Tej wielkości - jak zanotowana w niniejszym postępowaniu, różnica cenowa w
ocenie Izby wykazuje symptomy, które obligują zamawiającego do uruchomienia procedury
wzywania wykonawcy do wyjaśniania elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny.
Powyższe uzasadnia zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. gdyż w ocenie Izby
zamawiający poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Hydrobudowa do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny naruszył
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy p.z.p.
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący:
………………………………….
WYROK
z dnia 28 lipca 2011 roku
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2011 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2011 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: FCC
Construccion S.A., Alpine Bau GmbH, Alpine BeMo Tunnelling GmbH, Korporacja
Budowlana Doraco Sp. z o.o., Wakoz Sp. z o.o., 28 – 020 Madryt, Hiszpania, Avenida
General Peron 36 w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Gdańsk, 80 – 803
Gdańsk, ul. Nowe Ogrody 8/12
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
HYDROBUDOWA POLSKA S.A., PBG S.A., APRIVIA S.A., Obrascon Huarte Lain S.A.,
Przedsiębiorstwo Robót Górniczych Metro Sp. z o.o, 62 – 081 Przeźmierowo,
Wysogotowo, ul. Skórzewska 35 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejsze, ponowne badanie i ocenę ofert z
uwzględnieniem procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr. 113,
poz. 759 z późn. zm.) wobec oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia HYDROBUDOWA POLSKA S.A., PBG S.A., APRIVIA S.A.,
Obrascon Huarte Lain S.A., Przedsiębiorstwo Robót Górniczych Metro Sp. z o.o,
62 – 081 Przeźmierowo, Wysogotowo, ul. Skórzewska 35;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Gdańska, 80 – 803 Gdańsk, ul. Nowe
Ogrody 8/12, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: FCC Construccion S.A.,
Alpine Bau GmbH, Alpine BeMo Tunnelling GmbH, Korporacja Budowlana
Doraco Sp. z o.o., Wakoz Sp. z o.o., 28 – 020 Madryt, Hiszpania, Avenida General
Peron 36 tytułem wpisu od odwołania;
2.2. nakazuje dokonać wpłaty kwoty 23. 598 zł 98 gr (słownie: dwudziestu trzech tysięcy
pięciuset dziewięćdziesięciu ośmiu złotych dziewięćdziesięciu ośmiu groszy) przez
Gminę Miasto Gdańsk, 80 – 803 Gdańsk, ul. Nowe Ogrody 8/12 na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: FCC
Construccion S.A., Alpine Bau GmbH, Alpine BeMo Tunnelling GmbH, Korporacja
Budowlana Doraco Sp. z o.o., Wakoz Sp. z o.o., 28 – 020 Madryt, Hiszpania,
Avenida General Peron 36, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, ze zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………….
KIO 1481/11
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Miasto Gdańsk prowadzi postępowanie, którego przedmiotem
jest wykonanie robót budowlanych w ramach przedsięwzięcia: „Połączenie Portu Lotniczego
z Portem Morskim Gdańsk - Trasa Słowackiego", Zadanie IV Odcinek Węzeł Marynarki
Polskiej - Węzeł ku Ujściu”.
Pismem z dnia 30 czerwca zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Hydrobudowa Polska S.A., PBG S.A., APRWIA S.A., Obrascon
Huarte Lain S.A., Przedsiębiorstwo Robót Górniczych „Metro" Sp. z o.o. [dalej „konsorcjum
Hydrobudowa”].
Wobec takiej czynności odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia FCC Construccion S.A., ALPINE Bau GmbH, ALPINE BeMo
Tunnelling GmbH, Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o., WAKOZ Sp. z o.o., [dalej
„konsorcjum FCC Construccion”] zarzucając zamawiającemu naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 2
i 4, art. 90 ust. 1, art. 87 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz, 759 ze zm.), [dalej
„ustawa p.z.p.”].
Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
2) odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum Hydrobudowa;
3) zwrócenie się do konsorcjum Hydrobudowa do udzielenia w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny;
4) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
5) wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazywał, iż w ramach przedmiotu zamówienia
wykonawcy mieli wykonać tunel pod Martwą Wisłą metodą drążoną TBM o średnicy
zewnętrznej 12,2 m. Dlatego też wymagane jest aby maszyna TBM posiadał określoną
średnicę wiercenia co znalazło potwierdzenie także w postanowieniach specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Użycie zatem przez konsorcjum Hydrobudowa maszyny TBM o
średnicy wiercenia 14 m stanowi o niezgodności tej oferty z treścią specyfikacji technicznej,
będącej częścią SIWZ oraz decyzją o pozwoleniu na budowę. Ponadto odwołujący podnosił,
iż odnosząc cenę oferty konsorcjum Hydrobudowa do cen zaoferowanych przez innych
wykonawców w tym postępowaniu, to odbiega ona od pozostałych cen, co uzasadnia
konieczność zbadania przyczyn takiego stanu rzeczy i wszczęcie procedury określonej
art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p. Niezależnie od powyższego odwołujący wskazywał, iż oferta
konsorcjum Hydrobudowa wybrana, jako najkorzystniejsza podlega odrzuceniu, gdyż
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący podnosił, iż
nie sposób wykazać, że cena oferty konsorcjum Hydrobudowa pokrywa koszty realizacji
zadania i zapewni jego należytą realizację. W ocenie odwołującego wadliwość czynności
badania i oceny ofert, skutkująca bezpodstawnym zaniechaniem odrzucenia oferty
konsorcjum Hydrobudowa pociągnęła za sobą wadliwość czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w konsekwencji również naruszenia zasad równego traktowania
wykonawców oraz przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący
zachowanie uczciwej konkurencji.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający Gmina Miasto Gdańsk prowadzi postępowanie w trybie przetargu
ograniczonego, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych w ramach
przedsięwzięcia: „Połączenie Portu Lotniczego z Portem Morskim Gdańsk - Trasa
Słowackiego", Zadanie IV Odcinek Węzeł Marynarki Polskiej - Węzeł ku Ujściu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane, w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 24 lipca 2010 r., pod numerem 2010/S 142-218693.
Zgodnie z protokołem postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający
oszacował wartość zamówienia na kwotę 418.772.203,37 zł netto w dniu 28 kwietnia 2010 r.
na podstawie studium wykonalności.
Zgodnie z pkt III.3. SIWZ na zakres przedmiotu zamówienia składają się roboty:
a. budowa dwóch nowych jezdni drogi klasy GP na odcinku około 2,36 km;
b. budowa tunelu długości 1.377,5 m w tym 1.072,5 m wykonanego metodą drążoną
TBM;
c. budowa odcinków wanien żelbetowych i murów oporowych;
d. budowa obiektów inżynierskich w ciągu i nad projektowanymi jezdniami;
e. przebudowa odcinków ulic: Marynarki Polskiej, Wielopole, Uczniowskiej i
Starowiejskiej;
f. przebudowa odcinka torów tramwajowych na ul. Marynarki Polskiej;
g. budowa peronów tramwajowych i zatok autobusowych;
h. budowa odcinków chodników dla pieszych oraz ścieżek rowerowych;
i. budowa urządzeń organizacji ruchu/oznakowanie pionowe i poziome;
j. budowa systemu odprowadzania wód deszczowych z powierzchni drogi wraz z
budową elementów kanalizacji deszczowej i przepompowniami;
k. budowa urządzeń podczyszczających wodę deszczową spływającą z projektowanego
pasa drogowego;
l. przebudowa i budowa oświetlenia drogowego;
m. przebudowa istniejącego uzbrojenia tj. gazu, wodociągów, teletechniki, energetyki i
urządzeń melioracyjnych w zakresie niezbędnym do realizacji inwestycji;
n. usunięcie drzew i krzewów kolidujących z zakresem przebudowy drogi wraz z
nasadzeniami nowej zieleni;
o. rozbiórka odcinków istniejącej jezdni;
p. wyburzenie zabudowań kolidujących z inwestycją;
q. przestawienie i budowa ogrodzeń.
Zgodnie z pkt X SIWZ kwota podana w ofercie wykonawcy ma być ceną ryczałtową
za wykonanie przedmiotu zamówienia określonego w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia w cenie oferty wszelkich
kosztów związanych z kompleksowym wykonaniem Przedmiotu Zamówienia a także kosztów
wszelkich innych działań wskazanych, w SIWZ, jako zobowiązania wykonawcy.
Zgodnie z pkt. X.4 SIWZ wykonawcy zostali zobowiązani do złożenia wraz ofertą
wypełnionej Tabeli Elementów Scalonych sporządzoną wg. wzoru załącznika nr 8 do SIWZ.
Do upływu terminu składania ofert w odpowiedzi na zaproszenie zamawiającego swoje
oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) FCC Construccion S.A., ALPINE Bau GmbH, ALPINE BeMo Tunnelling GmbH,
Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o., WAKOZ Sp. z o.o. na kwotę
1.180.049.540,08 zł brutto;
2) Strabag Sp. z o. o., Strabag AG na kwotę 1.532.802.499,66 zł brutto;
3) Hydrobudowa Polska S.A., PBG S.A., APRWIA S.A., Obrascon Huarte Lain S.A.,
Przedsiębiorstwo Robót Górniczych „Metro" Sp. z o.o. na kwotę 885.600.000,00 zł
brutto;
4) Mostostal Warszawa S.A., ACCIONA Infraestructuras S.A. na kwotę
1.354.462.964,14 zł brutto;
5) HOCHTIEF Polska S.A., HOCHTIEF Solutions AG na kwotę 1.639.105.978,81 zł
brutto.
Pismem z dnia 30 czerwca zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę konsorcjum Hydrobudowa.
Czynność ta leży bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Iza ustaliła również, iż w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 13 lipca
2011 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w
dniu 15 lipca 2011 r. zgłosiło konsorcjum Hydrobudowa. Izba stwierdziła, iż zgłaszający
wypełnił przesłanki określone w art. 185 ust. 2 ustawy p.z.p. i stał się uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
treść oferty przystępującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron i
uczestnika złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej
zważył, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy p.z.p., jak również Izba uznała, iż
odwołujący posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy p.z.p gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta może być uznana za
najkorzystniejszą.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż wobec cofnięcia przez odwołującego, na
rozprawie, zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, zarzut ten nie był przez Izbę
rozpatrywany.
W zakresie naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p. Izba zarzut ten uznała za
nieuzasadniony. Należy zauważyć, iż zarzut ten odwołujący ściśle wiązał z cofniętym
zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. W ocenie Izby, odwołujący nie
wykazał, na czym miało polegać powyższe naruszenie. Zarzut ten Izba uznała za
nieudowodniony.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p. Izba nie podzieliła
stanowiska odwołującego uznając go za niezasadny. Należy wskazać, iż stwierdzenie przez
zamawiającego, że oferta wykonawcy zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia i w konsekwencji odrzucenie takiej oferty mogłoby nastąpić dopiero po ustaleniu
przez zamawiającego tego faktu. Nie wydaje się za uzasadnione odrzucenie przez
zamawiającego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p. przed zwróceniem się
do wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Dopiero negatywna ocena złożonych wyjaśnień mogłaby prowadzić do
odrzucenia oferty, jako zawierającej cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Mając na względzie powyższe w przedmiotowej sprawie zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p., wobec nie wzywania konsorcjum Hydrobudowa do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny należy uznać
za przedwczesny. Niezaprzeczalnym faktem jest, iż zanotowane różnice w cenie między
ofertą wybranego konsorcjum Hydrobudowa, a drugą w kolejności ceną oferty odwołującego
i następnych przekraczają 37%. Okoliczność taka winna stanowić podstawę do żądania
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p., od wykonawcy, który złożył ofertę z ceną
odbiegającą od innych ofert. Nie mogło to od razu automatycznie przesądzić o rażąco niskiej
cenie tej oferty.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p. Izba podzieliła stanowisko
odwołującego. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż ustalenie przez zamawiającego
wartości szacunkowej zamówienia oparte zostało o studium wykonalności a nie kosztorys
inwestorski. W takim stanie rzeczy w dalszej kolejności w ocenie Izby zamawiający
uprawniony był do odnoszenia ceny oferty najkorzystniejszej do cen zaproponowanych przez
pozostałych wykonawców gdyż w razie uznani, że kryterium odniesienia się do ustalonej
wartości przedmiotu zamówienia nie jest obiektywne, należy porównać ceny pomiędzy
złożonymi ofertami. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę, iż cena oferty najkorzystniejszej od
drugiej w kolejności oferty odwołującego różni się aż o 294.449.540,00 zł brutto,
zamawiający powinien był wszcząć procedurę wyjaśniającą, o której mowa w art. 90 ust. 1
ustawy p.z.p. Tej wielkości - jak zanotowana w niniejszym postępowaniu, różnica cenowa w
ocenie Izby wykazuje symptomy, które obligują zamawiającego do uruchomienia procedury
wzywania wykonawcy do wyjaśniania elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny.
Powyższe uzasadnia zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. gdyż w ocenie Izby
zamawiający poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Hydrobudowa do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny naruszył
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy p.z.p.
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący:
………………………………….