KIO 1498/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1498/11
WYROK
z dnia 28 lipca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2011 r. przez ROTOMAT Sp. z o.o.,
ul. Stabłowicka 134, 54-062 Wocław w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Wrocław: Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta, ul. Długa 49, 53-633 Wrocław
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w tym wszczęcia wobec wykonawcy Biura Projektów Dróg i Mostów BBKS-
PROJEKT Sp. z o.o., ul. O. Beyzyma 10/1, 53-204 Wrocław procedury
wyjaśniającej w przedmiocie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Wrocław: Zarząd Dróg i Utrzymania
Miasta, ul. Długa 49, 53-633 Wrocław i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ROTOMAT Sp.
z o.o., ul. Stabłowicka 134, 54-062 Wocław tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Gminy Wrocław: Zarządu Dróg i Utrzymania Miasta, ul. Długa 49,
53-633 Wrocław na rzecz ROTOMAT Sp. z o.o., ul. Stabłowicka 134, 54-062
Wocław kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1498/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Wrocław: Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta, ul. Długa 49, 53-
633 Wrocław prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia na: „Opracowanie dokumentacji projektowej organizacji ruchu na czas UEFA
EURO 2012 we Wrocławiu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 17 maja 2011 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 20 maja 2011 r. pod numerem 2011/S 97-159220.
Wykonawca ROTOMAT Sp. z o.o., ul. Stabłowicka 134, 54-062 Wrocław w dniu 15
lipca 2011 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożył odwołanie na
czynność wyboru oferty wykonawcy Biura Projektów Dróg i Mostów BBKS-PROJEKT Sp. z
o.o., ul. O. Beyzyma 10/1, 53-204 Wrocław oraz zaniechania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny oraz w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 i art.15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003.153.1503, zwanej dalej w skrócie
u.z.n.k.) - poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
naruszający zasadę zapewnienia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców poprzez wybór oferty z naruszeniem przepisów ustawy i udzielenie
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy,
2. art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Biura Projektów Dróg i Mostów BBKS-PROJEKT Sp. z o.o. ze względu na to, że oferta
zawiera rażąco niską cenę,
3. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp- poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Biura
Projektów Dróg i Mostów BBKS-PROJEKT Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
1. Uwzględnienie odwołania w całości,
2. Unieważnienie wyboru oferty wykonawcy - Biura Projektów Dróg i Mostów BBKS -
PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ojca Beyzyma 10/1,
3. Nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy - Biuro Projektów Dróg i Mostów
BBKS - PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ojca Beyzyma 10/1, do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy,
4. Nakazanie Zamawiającemu odrzucenie ofert wykonawcy - Biuro Projektów Dróg i
Mostów BBKS - PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ojca Beyzyma 10/1,
5. Powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko, wskazał na następujące okoliczności:
Odwołujący zauważył, że w przedmiotowym postępowaniu złożono trzy oferty przez
następujących wykonawców:
1. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Stowarzyszenie
Inżynierów i Techników Komunikacji RP Oddział w Krakowie - lider, 30-804 Kraków; VIA
VISTULA FRANEK i SAPOŃ Sp. J., 31-209 Kraków - Partner - cena oferty 699.870,00 zł
brutto,
2. Biuro Projektów Dróg i Mostów BBKS-PROJEKT Sp. z o.o., ul. Ojca Beyzyma 10/1,
53-204 Wrocław - cena oferty 334.560,00 zł brutto,
3. Rotomat Sp. z o.o. 54-062 Wrocław,- cena oferty 562.110,00 zł brutto.
Ponadto Odwołujący dodał, że kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia wynosiła 899.658,90 zł brutto, zaś wartość szacunkowa
zamówienia wynosiła 731.430,00 zł netto.
Ponadto Odwołujący zaznaczył, że w przedmiotowym postępowaniu została wybrana
jako najkorzystniejsza oferta wykonawcy - Biura Projektów Dróg i Mostów BBKS-PROJEKT
Sp. z o.o., ul. Ojca Beyzyma 10/1, 53-204 Wrocław z ceną oferty 334.560,00 zł brutto.
Jednak według Odwołującego cena wybranej oferty odbiega w sposób znaczący od kwoty
jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, aż o 62,8 % a od średnich cen
ofert aż o 46,97%. Według Odwołującego cena oferty wskazuje, że jest rażąco niską ceną w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, iż wyceny przedmiotu zamówienia dokonano na
podstawie koncepcji stanowiącej integralna część SIWZ i należało wziąć pod uwagę m.in.
następujące wartości: Obszar miejski objęty opracowaniem w związku z organizacją EURO
2012 – w zarządzie ZDiUM (wielkości orientacyjne):
1) trasa z jezdnią jednoprzestrzenną - 75 km, inwentaryzacja + oznakowanie trasy -3630
i.n.p.
2) trasa ulic dwujezdniowych - 120 km, inwentaryzacja + oznakowanie trasy - 5470 j-n.p.
3) skrzyżowania zwykłe - 85 szt. inwentaryzacja + oznakowanie skrzyżowań - 7225 j-
n.p.
4) skrzyżowania skanalizowane jedno i dwujezdniowe - 125 szt., inwentaryzacja +
oznakowanie trasy - 12500 i.n.p.
Suma pkt. 1), 2) 3) i 4) = 28825 j.n. p. X 12 Zł ■ 345 900,00 zł Należy podkreślić, iż
powyższe wyliczenia nie obejmują takich elementów jak:
- inwentaryzację oznakowania istniejącego,
- projektów zmian w programach sygnalizacji,
- projektów zmian w komunikacji zbiorowej,
- projekty tablic i informatorów,
- pozyskanie map do celów projektowych,
- dodatkowe pomiary ruchu,
- nadzór autorski,
- wyjazdy w teren,
- koordynacja między branżowa.
Według Odwołującego arytmetyczna różnica pomiędzy kwotą zaproponowaną przez
wybranego wykonawcę a kwotą wskazaną przez Zamawiającego stanowiła wysokość aż 565
098,90 zł przez co cena wybranej oferty odbiega o 62,8 % od wartości szacunkowej
zamówienia, natomiast w porównaniu do średniej ceny grupy ofert o zbliżonych
cenach((562 110 zł + 699 870 zł):2=630 990 zł) - oferta ta odbiega o 46,97%.
W dniu 5 lipca 2011 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty – oferty wykonawcy Biura Projektów Dróg i Mostów BBKS-PROJEKT
Sp. z o.o.
Powyższe czynności Zamawiającego stały się przedmiotem odwołania, wniesionego
przez wykonawcę ROTOMAT Sp. z o.o., ul. Stabłowicka 134, 54-062 Wrocław.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Biura Projektów Dróg i Mostów BBKS-
PROJEKT Sp. z o.o. z Wrocławia jak również oświadczenia i stanowiska stron
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 15 lipca 2011 r.
W dniu 22 lipca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia wykonawcy Biura Projektów Dróg i Mostów BBKS-PROJEKT Sp. z o.o. z
Wrocławia do niniejszego postępowania odwoławczego.
Na podstawie art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, iż przystąpienie ww.
wykonawcy, po stronie Zamawiającego jest nieskuteczne, gdyż zgłosił on przystąpienie w
dniu 22 lipca 2011 r. (data wpływu pisma do Prezesa Izby), tj. w 7- dniu od daty otrzymania
od Zamawiającego kopii odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do postępowania,
co miało miejsce w dniu 15 lipca 2011 r.
Ponadto Izba ustaliła, że jedynym kryterium oceny ofert przewidzianym w Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej zwanej: „SIWZ”) była cena.
Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający oszacował niniejsze zamówienie na kwotę
731.430,00 zł netto, zaś kwota jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
wynosiła 899.658,90 zł brutto.
W przedmiotowym postępowaniu złożono trzy oferty przez następujących
wykonawców:
1. Konsorcjum firm: Stowarzyszenie Inżynierów i Techników Komunikacji RP Oddział w
Krakowie - lider, 30-804 Kraków; VIA VISTULA FRANEK i SAPOŃ Sp. J., 31-209 Kraków -
Partner - cena oferty 699.870,00 zł brutto.
2. Biuro Projektów Dróg i Mostów BBKS-PROJEKT Sp. z o.o., ul. O. Beyzyma 10/1, 53-
204 Wrocław - cena oferty 334.560,00 zł brutto.
3. Rotomat Sp. z o.o. 54-062 Wrocław,- cena oferty 562.110,00 zł brutto.
Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający nie występował o wyjaśnienia w przedmiocie
rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto Zamawiający w toku rozprawy przedłożył pismo z dnia 27 lipca 2011 r.
wykonawcy Biura Projektów Dróg i Mostów BBKS-PROJEKT Sp. z o.o., zawierające
wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest zasadne
i zasługuje na uwzględnienie.
Istotą sporu pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym jest prawidłowość dokonanej
przez Zamawiającego oceny oferty wykonawcy Biura Projektów Dróg i Mostów BBKS-
PROJEKT Sp. z o.o. w zakresie zaoferowanej ceny, w konsekwencji której oferta tego
wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron Izba
stwierdziła, że odwołanie należało uwzględnić.
Przechodząc do szczegółowego omówienia zarzutów, w pierwszej kolejności Izba
rozpatrzyła zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy Biura Projektów Dróg i Mostów BBKS-PROJEKT Sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Izba uznała, że w niniejszym stanie faktycznym powyższy zarzut potwierdził się.
Nie ulega wątpliwości, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości jak i orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, iż w
przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny, przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty,
Zamawiający ma obowiązek umożliwić wykonawcy złożenie wyjaśnień dotyczących cen
oferty (np. wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 czerwca 1989 r., w
sprawie C-103/88 „Fratelli Constanzo”).
Tym samym w opinii Izby Zamawiający nie może bez wszczęcia procedury
wyjaśniającej odrzucić ofertę ze względu na podejrzenie wystąpienia rażąco niskiej ceny.
Niemniej jednak w przypadku realnego podejrzenia, że oferowana cena jest rażąco
niska Zamawiający powinien podjąć decyzję o wszczęciu procedury wyjaśniającej
uregulowanej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, celem dokonania analizy czy zaoferowana przez
wykonawcę cena obiektywnie jest rażąco niska.
Izba przywołuje w tym zakresie treść art. 90 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym
Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
W niniejszym stanie faktycznym Izba uznała argumentację Odwołującego, iż cena
oferty zaproponowana przez wykonawcę Biuro Projektów Dróg i Mostów BBKS-PROJEKT
Sp. z o.o. na kwotę 334.560,00 zł brutto powinna budzić wątpliwości Zamawiającego, nawet
przy uwzględnieniu współczynników zmniejszających ostatecznie zaoferowaną cenę.
Izba zauważa, że zaproponowana przez wykonawcę Biura Projektów Dróg i Mostów
BBKS-PROJEKT Sp. z o.o. cena odbiega około 62,8% od wartości szacunkowej
zamówienia, zaś około 46,97% od średniej ceny sumy cen ofert innych wykonawców
biorących udział w niniejszym postępowaniu.
Izba uznała za niedopuszczalne przyjęcie argumentacji wykonawcy Biura Projektów
Dróg i Mostów BBKS-PROJEKT Sp. z o.o., zawartej w piśmie z dnia 27 lipca 2011 r., która
została przez Zamawiającego złożona w toku rozprawy.
Przyjęcie przez Izbę powyższej argumentacji i wyjaśnień dotyczących kalkulacji
zaproponowanej przez wykonawcę Biuro Projektów Dróg i Mostów BBKS-PROJEKT Sp. z
o.o. ceny mogłoby – w opinii Izby – stanowić obejście procedury wyjaśniającej zawartej w
dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W opinii Izby to na Zamawiającym spoczywa obowiązek wystąpienia o wyjaśnienia
czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z treści art. 90
ust. 1 ustawy Pzp wyraźnie wynika, iż podmiotem wszczynającym procedurę wyjaśniającą
jest wyłącznie Zamawiający i powyższego obowiązku nie może on w żaden sposób
przerzucać na wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Dodatkowo przyjęcie – złożonych dopiero na rozprawie – wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny doprowadzić może do odebrania wykonawcom możliwości weryfikowania
działań/zaniechań Zamawiającego w toku prowadzonej procedury o udzielenie zamówienia
publicznego i w konsekwencji do złamania zasady równości i uczciwej konkurencji.
Izba zauważa, że wszczęcie procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny
nie może następować po wyborze najkorzystniejszej oferty, w szczególności w wyniku
wniesionego odwołania w tym przedmiocie.
Zauważenia również wymaga, iż Izba rozpoznaje zarzuty na moment wniesienia
odwołania, zatem niedopuszczalnym byłoby przyjęcie wyjaśnień złożonych pismem z dnia 27
lipca 2011 r. i uznanie ich jako złożone w przedmiocie rażąco niskiej ceny.
Na marginesie Izba wskazuje, że skoro przedmiotowe wyjaśnienia zostały złożone,
wydaje się, iż zasadnym była konieczność wszczęcia procedury wyjaśniającej wobec
wykonawcy Biura Projektów Dróg i Mostów BBKS-PROJEKT Sp. z o.o. w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
Zatem mając powyższe na względzie, Zamawiający zobowiązany jest do
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, t.j. w szczególności wszczęcia wobec wykonawcy Biura Projektów Dróg i
Mostów BBKS-PROJEKT Sp. z o.o. procedury wyjaśniającej w przedmiocie rażąco niskiej
ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec konieczności wystąpienia o wyjaśnienia w celu ustalenia czy oferta wykonawcy
Biura Projektów Dróg i Mostów BBKS-PROJEKT Sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę, Izba
uznała że na tym etapie zarzut rażąco niskiej ceny, jest zarzutem przedwczesnym.
Konkludując, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 90 ust. 1
ustawy Pzp może mieć istotny wpływ na wynik postępowania i działając na podstawie
przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………….
WYROK
z dnia 28 lipca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2011 r. przez ROTOMAT Sp. z o.o.,
ul. Stabłowicka 134, 54-062 Wocław w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Wrocław: Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta, ul. Długa 49, 53-633 Wrocław
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w tym wszczęcia wobec wykonawcy Biura Projektów Dróg i Mostów BBKS-
PROJEKT Sp. z o.o., ul. O. Beyzyma 10/1, 53-204 Wrocław procedury
wyjaśniającej w przedmiocie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Wrocław: Zarząd Dróg i Utrzymania
Miasta, ul. Długa 49, 53-633 Wrocław i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ROTOMAT Sp.
z o.o., ul. Stabłowicka 134, 54-062 Wocław tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Gminy Wrocław: Zarządu Dróg i Utrzymania Miasta, ul. Długa 49,
53-633 Wrocław na rzecz ROTOMAT Sp. z o.o., ul. Stabłowicka 134, 54-062
Wocław kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1498/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Wrocław: Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta, ul. Długa 49, 53-
633 Wrocław prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia na: „Opracowanie dokumentacji projektowej organizacji ruchu na czas UEFA
EURO 2012 we Wrocławiu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 17 maja 2011 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 20 maja 2011 r. pod numerem 2011/S 97-159220.
Wykonawca ROTOMAT Sp. z o.o., ul. Stabłowicka 134, 54-062 Wrocław w dniu 15
lipca 2011 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożył odwołanie na
czynność wyboru oferty wykonawcy Biura Projektów Dróg i Mostów BBKS-PROJEKT Sp. z
o.o., ul. O. Beyzyma 10/1, 53-204 Wrocław oraz zaniechania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny oraz w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 i art.15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003.153.1503, zwanej dalej w skrócie
u.z.n.k.) - poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
naruszający zasadę zapewnienia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców poprzez wybór oferty z naruszeniem przepisów ustawy i udzielenie
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy,
2. art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Biura Projektów Dróg i Mostów BBKS-PROJEKT Sp. z o.o. ze względu na to, że oferta
zawiera rażąco niską cenę,
3. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp- poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Biura
Projektów Dróg i Mostów BBKS-PROJEKT Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
1. Uwzględnienie odwołania w całości,
2. Unieważnienie wyboru oferty wykonawcy - Biura Projektów Dróg i Mostów BBKS -
PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ojca Beyzyma 10/1,
3. Nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy - Biuro Projektów Dróg i Mostów
BBKS - PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ojca Beyzyma 10/1, do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy,
4. Nakazanie Zamawiającemu odrzucenie ofert wykonawcy - Biuro Projektów Dróg i
Mostów BBKS - PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ojca Beyzyma 10/1,
5. Powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko, wskazał na następujące okoliczności:
Odwołujący zauważył, że w przedmiotowym postępowaniu złożono trzy oferty przez
następujących wykonawców:
1. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Stowarzyszenie
Inżynierów i Techników Komunikacji RP Oddział w Krakowie - lider, 30-804 Kraków; VIA
VISTULA FRANEK i SAPOŃ Sp. J., 31-209 Kraków - Partner - cena oferty 699.870,00 zł
brutto,
2. Biuro Projektów Dróg i Mostów BBKS-PROJEKT Sp. z o.o., ul. Ojca Beyzyma 10/1,
53-204 Wrocław - cena oferty 334.560,00 zł brutto,
3. Rotomat Sp. z o.o. 54-062 Wrocław,- cena oferty 562.110,00 zł brutto.
Ponadto Odwołujący dodał, że kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia wynosiła 899.658,90 zł brutto, zaś wartość szacunkowa
zamówienia wynosiła 731.430,00 zł netto.
Ponadto Odwołujący zaznaczył, że w przedmiotowym postępowaniu została wybrana
jako najkorzystniejsza oferta wykonawcy - Biura Projektów Dróg i Mostów BBKS-PROJEKT
Sp. z o.o., ul. Ojca Beyzyma 10/1, 53-204 Wrocław z ceną oferty 334.560,00 zł brutto.
Jednak według Odwołującego cena wybranej oferty odbiega w sposób znaczący od kwoty
jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, aż o 62,8 % a od średnich cen
ofert aż o 46,97%. Według Odwołującego cena oferty wskazuje, że jest rażąco niską ceną w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, iż wyceny przedmiotu zamówienia dokonano na
podstawie koncepcji stanowiącej integralna część SIWZ i należało wziąć pod uwagę m.in.
następujące wartości: Obszar miejski objęty opracowaniem w związku z organizacją EURO
2012 – w zarządzie ZDiUM (wielkości orientacyjne):
1) trasa z jezdnią jednoprzestrzenną - 75 km, inwentaryzacja + oznakowanie trasy -3630
i.n.p.
2) trasa ulic dwujezdniowych - 120 km, inwentaryzacja + oznakowanie trasy - 5470 j-n.p.
3) skrzyżowania zwykłe - 85 szt. inwentaryzacja + oznakowanie skrzyżowań - 7225 j-
n.p.
4) skrzyżowania skanalizowane jedno i dwujezdniowe - 125 szt., inwentaryzacja +
oznakowanie trasy - 12500 i.n.p.
Suma pkt. 1), 2) 3) i 4) = 28825 j.n. p. X 12 Zł ■ 345 900,00 zł Należy podkreślić, iż
powyższe wyliczenia nie obejmują takich elementów jak:
- inwentaryzację oznakowania istniejącego,
- projektów zmian w programach sygnalizacji,
- projektów zmian w komunikacji zbiorowej,
- projekty tablic i informatorów,
- pozyskanie map do celów projektowych,
- dodatkowe pomiary ruchu,
- nadzór autorski,
- wyjazdy w teren,
- koordynacja między branżowa.
Według Odwołującego arytmetyczna różnica pomiędzy kwotą zaproponowaną przez
wybranego wykonawcę a kwotą wskazaną przez Zamawiającego stanowiła wysokość aż 565
098,90 zł przez co cena wybranej oferty odbiega o 62,8 % od wartości szacunkowej
zamówienia, natomiast w porównaniu do średniej ceny grupy ofert o zbliżonych
cenach((562 110 zł + 699 870 zł):2=630 990 zł) - oferta ta odbiega o 46,97%.
W dniu 5 lipca 2011 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty – oferty wykonawcy Biura Projektów Dróg i Mostów BBKS-PROJEKT
Sp. z o.o.
Powyższe czynności Zamawiającego stały się przedmiotem odwołania, wniesionego
przez wykonawcę ROTOMAT Sp. z o.o., ul. Stabłowicka 134, 54-062 Wrocław.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Biura Projektów Dróg i Mostów BBKS-
PROJEKT Sp. z o.o. z Wrocławia jak również oświadczenia i stanowiska stron
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 15 lipca 2011 r.
W dniu 22 lipca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia wykonawcy Biura Projektów Dróg i Mostów BBKS-PROJEKT Sp. z o.o. z
Wrocławia do niniejszego postępowania odwoławczego.
Na podstawie art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, iż przystąpienie ww.
wykonawcy, po stronie Zamawiającego jest nieskuteczne, gdyż zgłosił on przystąpienie w
dniu 22 lipca 2011 r. (data wpływu pisma do Prezesa Izby), tj. w 7- dniu od daty otrzymania
od Zamawiającego kopii odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do postępowania,
co miało miejsce w dniu 15 lipca 2011 r.
Ponadto Izba ustaliła, że jedynym kryterium oceny ofert przewidzianym w Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej zwanej: „SIWZ”) była cena.
Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający oszacował niniejsze zamówienie na kwotę
731.430,00 zł netto, zaś kwota jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
wynosiła 899.658,90 zł brutto.
W przedmiotowym postępowaniu złożono trzy oferty przez następujących
wykonawców:
1. Konsorcjum firm: Stowarzyszenie Inżynierów i Techników Komunikacji RP Oddział w
Krakowie - lider, 30-804 Kraków; VIA VISTULA FRANEK i SAPOŃ Sp. J., 31-209 Kraków -
Partner - cena oferty 699.870,00 zł brutto.
2. Biuro Projektów Dróg i Mostów BBKS-PROJEKT Sp. z o.o., ul. O. Beyzyma 10/1, 53-
204 Wrocław - cena oferty 334.560,00 zł brutto.
3. Rotomat Sp. z o.o. 54-062 Wrocław,- cena oferty 562.110,00 zł brutto.
Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający nie występował o wyjaśnienia w przedmiocie
rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto Zamawiający w toku rozprawy przedłożył pismo z dnia 27 lipca 2011 r.
wykonawcy Biura Projektów Dróg i Mostów BBKS-PROJEKT Sp. z o.o., zawierające
wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest zasadne
i zasługuje na uwzględnienie.
Istotą sporu pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym jest prawidłowość dokonanej
przez Zamawiającego oceny oferty wykonawcy Biura Projektów Dróg i Mostów BBKS-
PROJEKT Sp. z o.o. w zakresie zaoferowanej ceny, w konsekwencji której oferta tego
wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron Izba
stwierdziła, że odwołanie należało uwzględnić.
Przechodząc do szczegółowego omówienia zarzutów, w pierwszej kolejności Izba
rozpatrzyła zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy Biura Projektów Dróg i Mostów BBKS-PROJEKT Sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Izba uznała, że w niniejszym stanie faktycznym powyższy zarzut potwierdził się.
Nie ulega wątpliwości, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości jak i orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, iż w
przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny, przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty,
Zamawiający ma obowiązek umożliwić wykonawcy złożenie wyjaśnień dotyczących cen
oferty (np. wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 czerwca 1989 r., w
sprawie C-103/88 „Fratelli Constanzo”).
Tym samym w opinii Izby Zamawiający nie może bez wszczęcia procedury
wyjaśniającej odrzucić ofertę ze względu na podejrzenie wystąpienia rażąco niskiej ceny.
Niemniej jednak w przypadku realnego podejrzenia, że oferowana cena jest rażąco
niska Zamawiający powinien podjąć decyzję o wszczęciu procedury wyjaśniającej
uregulowanej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, celem dokonania analizy czy zaoferowana przez
wykonawcę cena obiektywnie jest rażąco niska.
Izba przywołuje w tym zakresie treść art. 90 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym
Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
W niniejszym stanie faktycznym Izba uznała argumentację Odwołującego, iż cena
oferty zaproponowana przez wykonawcę Biuro Projektów Dróg i Mostów BBKS-PROJEKT
Sp. z o.o. na kwotę 334.560,00 zł brutto powinna budzić wątpliwości Zamawiającego, nawet
przy uwzględnieniu współczynników zmniejszających ostatecznie zaoferowaną cenę.
Izba zauważa, że zaproponowana przez wykonawcę Biura Projektów Dróg i Mostów
BBKS-PROJEKT Sp. z o.o. cena odbiega około 62,8% od wartości szacunkowej
zamówienia, zaś około 46,97% od średniej ceny sumy cen ofert innych wykonawców
biorących udział w niniejszym postępowaniu.
Izba uznała za niedopuszczalne przyjęcie argumentacji wykonawcy Biura Projektów
Dróg i Mostów BBKS-PROJEKT Sp. z o.o., zawartej w piśmie z dnia 27 lipca 2011 r., która
została przez Zamawiającego złożona w toku rozprawy.
Przyjęcie przez Izbę powyższej argumentacji i wyjaśnień dotyczących kalkulacji
zaproponowanej przez wykonawcę Biuro Projektów Dróg i Mostów BBKS-PROJEKT Sp. z
o.o. ceny mogłoby – w opinii Izby – stanowić obejście procedury wyjaśniającej zawartej w
dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W opinii Izby to na Zamawiającym spoczywa obowiązek wystąpienia o wyjaśnienia
czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z treści art. 90
ust. 1 ustawy Pzp wyraźnie wynika, iż podmiotem wszczynającym procedurę wyjaśniającą
jest wyłącznie Zamawiający i powyższego obowiązku nie może on w żaden sposób
przerzucać na wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Dodatkowo przyjęcie – złożonych dopiero na rozprawie – wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny doprowadzić może do odebrania wykonawcom możliwości weryfikowania
działań/zaniechań Zamawiającego w toku prowadzonej procedury o udzielenie zamówienia
publicznego i w konsekwencji do złamania zasady równości i uczciwej konkurencji.
Izba zauważa, że wszczęcie procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny
nie może następować po wyborze najkorzystniejszej oferty, w szczególności w wyniku
wniesionego odwołania w tym przedmiocie.
Zauważenia również wymaga, iż Izba rozpoznaje zarzuty na moment wniesienia
odwołania, zatem niedopuszczalnym byłoby przyjęcie wyjaśnień złożonych pismem z dnia 27
lipca 2011 r. i uznanie ich jako złożone w przedmiocie rażąco niskiej ceny.
Na marginesie Izba wskazuje, że skoro przedmiotowe wyjaśnienia zostały złożone,
wydaje się, iż zasadnym była konieczność wszczęcia procedury wyjaśniającej wobec
wykonawcy Biura Projektów Dróg i Mostów BBKS-PROJEKT Sp. z o.o. w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
Zatem mając powyższe na względzie, Zamawiający zobowiązany jest do
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, t.j. w szczególności wszczęcia wobec wykonawcy Biura Projektów Dróg i
Mostów BBKS-PROJEKT Sp. z o.o. procedury wyjaśniającej w przedmiocie rażąco niskiej
ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec konieczności wystąpienia o wyjaśnienia w celu ustalenia czy oferta wykonawcy
Biura Projektów Dróg i Mostów BBKS-PROJEKT Sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę, Izba
uznała że na tym etapie zarzut rażąco niskiej ceny, jest zarzutem przedwczesnym.
Konkludując, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 90 ust. 1
ustawy Pzp może mieć istotny wpływ na wynik postępowania i działając na podstawie
przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………….